Dia do Advogado (11 de agosto)

I. Coletânea de Pensamentos de
Rui Barbosa (Patrono dos Advogados)

Acusação
“A acusação é apenas um infortúnio, enquanto não verificada
pela prova. Daí esse prolóquio sublime, com que a
magistratura orna os seus brasões, desde que a justiça
criminal deixou de ser a arte de perder inocentes: Res sacra
reus. O acusado é uma entidade sagrada” (Obras Completas,
vol. XIX, t. III, p. 113).

Advogado
“Assim que, em todas as nações livres, os advogados são, por
via de regra, a categoria de cidadãos que mais poder e
autoridade exercem” (Obras Completas, vol. XXXVIII,
t. II, p. 54).

“A lei e a nossa consciência são os dois únicos poderes humanos,

aos quais a nossa dignidade profissional se inclina” (Idem,
ibidem, p. 61).

Defesa
“A defesa não quer o panegírico da culpa, ou do culpado. Sua
função consiste em ser, ao lado do acusado, inocente ou
criminoso, a voz dos seus direitos legais” (Obras Completas,
vol. XXXVIII, t. II, p. 10).
 2

“A defesa tem a sua religião, e há na defesa momentos em que

aquele, que apela para a justiça está na presença de Deus”
(Obras Completas, vol. XXIII, t. V, p. 61).

“A liberdade de defesa judiciária é, por toda parte, sagrada,

ainda nos seus excessos” (apud Roberto Lyra, A Obra de
Ruy Barbosa em Criminologia e Direito Criminal, 1952,
p. 215).

Elogio Histórico
“Caso, postos de parte os descontos humanos, houvessem de
condensar numa síntese o meu curriculum vitae, e do meu
naufrágio salvassem alguns restos, tudo se teria, talvez,
resumido com dizer: Estremeceu a pátria, viveu no trabalho,
e não perdeu o ideal” (Discurso no Colégio Anchieta, 1981,
p. 8).

Erro
“Uma verdade há, que me não assusta, porque é universal
e de universal consenso: não há escritor sem erros” (Réplica,
nº 10).

“A toga do magistrado não se deslustra, retratando-se dos

seus despachos e sentenças, antes se relustra, desdizendo-se do
sentenciado ou resolvido, quando se lhe antolha claro o
engano, em que laborava, ou a injustiça que cometeu”
(Obras Completas, vol. XLV, t. IV, p. 205).

“Melhor será que a sentença não erre. Mas, se cair em erro,

o pior é que se não corrija” (Oração aos Moços, 1a. ed.,
p. 46).
 3

Felicidade
“A meu ver, a felicidade está na doçura do bem, distribuído
sem ideia de remuneração. Ou, por outra, sob uma fórmula
mais precisa, a nossa felicidade consiste no sentimento da
felicidade alheia, generosamente criada por um ato nosso”
(Discursos e Conferências, 1907, p. 332).

Honra
“De tanto ver triunfar as nulidades,
de tanto ver prosperar a desonra,
de tanto ver crescer a injustiça,
de tanto ver agigantarem-se
os poderes nas mãos dos maus,
o homem chega a desanimar da virtude,
a rir-se da honra,
a ter vergonha de ser honesto”
(Obras Completas, vol. XLI, t. III, p. 86).

Igualdade
“A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar
desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam” (Oração aos Moços, 1a. ed., p. 25).

Imprensa
“A imprensa é a vista da nação. Por ela é que a nação
acompanha o que lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o
que lhe malfazem, devassa o que lhe ocultam e tramam,
colhe o que lhe sonegam, ou roubam, percebe onde lhe
alvejam, ou nodoam, mede o que lhe cerceiam, ou destroem,
vela pelo que lhe interessa, e se acautela do que a ameaça”
(A Imprensa e o Dever da Verdade, 1920, p. 15).
 4

Justiça
“Não há sofrimento mais confrangente que o da privação da
justiça” (Obras Completas, vol. XL, t. VI, p. 202).

“Se alguma coisa divina existe entre os homens é a justiça”

(Obras Completas, vol. XXV, t. IV, p. 329).

“Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e

manifesta” (Oração aos Moços, 1a. ed., p. 42).

“A esperança nos juízes é a última esperança” (Obras Seletas,

t. VII, p. 204).

Pátria, Família
“A pátria é a família amplificada. E a família, divinamente
constituída, tem por elementos orgânicos a honra, a
disciplina, a fidelidade, a benquerença, o sacrifício” (Discurso
no Colégio Anchieta, 1981, p. 9).

Pena
“A certeza da punição é um dos mais importantes e ativos
elementos na organização do sistema penal” (apud Roberto
Lyra, A Obra de Ruy Barbosa em Criminologia e Direito
Criminal, 1952, p. 250).

Pleitos Judiciais
“Duvidosa foi sempre a sorte das lides judiciárias, ainda
quando manifesta a justiça dos litigantes. Daí, a utilidade,
reconhecida em todos os tempos, das transações; e por isso a
sabedoria da experiência manda muitas vezes preferir a má
composição à boa demanda” (apud Roberto Lyra, A Obra
de Ruy Barbosa em Criminologia e Direito Criminal, 1952,
p. 205).
 5

Presunção de Inocência
“O crime é a presunção juris et de jure, a presunção contra
a qual não se tolera defesa, nas sociedades oprimidas e
acovardadas. Nas sociedades regidas segundo a lei a
presunção universal é, ao revés, a de inocência” (Obras
Completas, vol. XXIV, t. III, p. 87).

“Não perder de vista a presunção de inocência comum a todos

os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o
delito” (Oração aos Moços, 1a. ed., p. 42).

“Enquanto a acusação não prova, presume-se a inocência do

acusado. Sobre isto não há contestação em escola alguma”
(Obras Completas, vol. XXVIII, t. I, p. 197).

Verdade
“O maior, o mais inviolável dos deveres do homem público
é o dever da verdade” (A Imprensa e o Dever da Verdade,
1920, p. 53).
 6

II. A “Pendura” e o Direito Penal

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

QUINTA CÂMARA — SEÇÃO CRIMINAL

“Habeas Corpus” nº 1.003.154-3/7-00

Comarca: São Caetano do Sul
Impetrante: Dr. Mário Rui Aidar Franco
Paciente: LMO

Voto nº 7799
Relator

— “As atribuições do Ministério Público,

bem compreendidas, são as mais belas
que existem” (De Molénes; apud J.B.
Cordeiro Guerra, A Arte de Acusar, 1a. ed.,
p. 99).
 7

— Segundo a comum opinião dos doutores e

a jurisprudência de nossos Tribunais, não
comete crime de estelionato o acadêmico
de Direito que, por festejar a data
comemorativa da instituição dos cursos
jurídicos no País – 11 de agosto –, pratica
a denominada “pendura”, isto é: dirige-se a
uma casa de pasto e, após comer à tripa
forra e entrar galhardamente pelas bebidas,
chama a seu pé o dono do estabelecimento
e comunica-lhe, em discurso de pompa
e circunstância, que aquele troço de
estudantes quer homenageá-lo como a
amigo e benfeitor da velha e gloriosa
Academia de Direito do Largo de São
Francisco, além de significar-lhe eterna
gratidão pelo “oferecimento” do memorável
banquete.
— Em escólio ao art. 176 do Código Penal
escreveu Damásio E. de Jesus: “Entendeu-se
haver mero ilícito civil e não penal, uma vez
que o tipo exige que o sujeito não possua
recursos para o pagamento dos serviços” (Código
Penal Anotado, 17a. ed., p. 674).
— Dispõe o art. 659 do Cód. Proc. Penal que,
se o Tribunal verificar ter já cessado a
violência ou coação ilegal de que se queixa
o paciente, lhe julgará prejudicado o
pedido de “habeas corpus”.
—“Julga-se o habeas corpus prejudicado quando o
impetrante obtém, durante a ação, a situação
jurídica reclamada” (STJ; HC nº 1.623/2;
6a. T.; rel. Min. Vicente Cernicchiaro;
j. 18.12.96).
 8

1. O ilustre advogado Dr. Mário Rui Aidar Franco

impetra a este Egrégio Tribunal ordem de “Habeas
Corpus” em favor de LMO, sob a alegação de que
padece constrangimento ilegítimo da parte do MM.
Juízo de Direito da 2a. Vara Criminal da Comarca de
São Caetano do Sul.

Alega, em esmerada petição, que o paciente está a

sofrer coação ilegal por falta de justa causa para a
persecução penal que lhe foi instaurada perante aquele
douto Juízo, por infração do art. 176 do Código Penal
(tomar refeição em restaurante sem dispor de recurso
para efetuar o pagamento).

Foi o caso que – afirma o digno impetrante – o

paciente, acadêmico de Direito da Universidade do
Grande ABC (UniABC), e mais onze colegas, no dia 11
de agosto deste ano, dirigiram-se à “Churrascaria Vivano
Grill Ltda.”, situada na Av. Goiás, em São Caetano do
Sul, com o intuito de comemorar, com a tradicional
“pendura”, o aniversário da criação dos cursos jurídicos
no Brasil.
 9

Assim, após consumir comida e enfrascar-se em

bebidas, o paciente levantou-se e “leu um discurso”, no
qual dava a conhecer ao gerente da casa de pasto que
não iriam pagar a conta, que ficaria “pendurada” em
obséquio ao onze de agosto, data caríssima aos
estudantes de Direito.

O gerente da churrascaria, no entanto, infenso à

arenga acadêmica, exigiu que os estudantes ocorressem
às despesas, do contrário solicitaria o concurso da
Polícia Militar.

Da turma, oito satisfizeram ao pagamento; o

paciente e mais três colegas, contudo, esses recalcitraram:
nada pagariam. Pelo que, policiais militares, chamados
a intervir na pendência, deram-lhes voz de prisão e
conduziram-nos à Delegacia de Polícia de São Caetano
do Sul, onde a autoridade de plantão os mandou autuar
em flagrante pelo crime de estelionato (art. 171, “caput”,
do Cód. Penal).

A instâncias da Defesa – que lhe pleiteou o

relaxamento da prisão por vício de formalidade (i.e.,
falta de comunicação da prisão ao MM. Juiz de Direito
 10

do Plantão Judiciário), – foi solto o paciente mediante

concessão de liberdade provisória.
Requer agora o paciente, assistido de distinto
advogado, o trancamento do inquérito policial, sob
color de que o fato que lhe foi imputado carecia de
tipicidade penal; por isso, era força pôr termo à
“persecutio criminis in judicio” e mandá-lo em paz, em
ordem a que não se lhe comprometesse o futuro, com o
registro de crime em sua biografia social.

Em abono de sua pretensão, invocou a lição da

Doutrina (Paulo José da Costa Júnior, Código Penal
Anotado, p. 711) e a jurisprudência dos Tribunais
(TACrimSP; HC nº 382.840/2; 6a. Câm.; rel. Almeida
Sampaio; DOE 11.5.2001).

O pedido acompanha-se de numerosas cópias de

peças dos autos de inquérito policial (fls. 14/32).

O despacho de fls. 34/39 denegou a medida liminar

pleiteada.

A mui digna autoridade judiciária indicada como

coatora prestou as informações de estilo (fls. 62/63),
nas quais esclareceu que os autos aguardavam
 11

manifestação da vítima quanto ao interesse em

representar criminalmente contra o paciente.

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em

arguto e objetivo parecer do Dr. Arnaldo Gonçalves,
opina pelo não-conhecimento do pedido, pela perda de
seu objeto (fls. 99/101).

É o relatório.

2. O alvo a que atira a impetração é obter desta

augusta Corte de Justiça ordem de “habeas corpus” para
o trancamento do inquérito policial instaurado contra o
paciente.

O objeto da impetração, no entanto, já decaiu de

momento e interesse.

De feito, é força considerar prejudicado o pedido de

“habeas corpus”, uma vez que – e bem o observou o
douto parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 100)
—— os autos foram arquivados, nos termos do parecer
ministerial (fl. 105).
 12

A razão foi que, tratando-se de ação pública

condicionada (art. 176, parág. único, do Cód. Penal),
era de preceito a representação da vítima, ônus de
que todavia se não desempenhou, embora intimada
regularmente (fl. 103).

A essa conta, perdeu seu objeto a impetração, pois

desapareceu a “causa petendi” (alegado constrangimento
ilegal).

Faz ao caso a lição de Julio Fabbrini Mirabete:

“Verificando, em especial pelas informações, que já cessou

a violência ou a coação, como por exemplo, a prolação da
sentença condenatória ou a soltura do réu em caso de
excesso de prazo na instrução criminal, o juiz ou o
Tribunal declaram que o pedido está prejudicado.
Deixou de existir legítimo interesse no remédio heroico e
o impetrante é, agora, carecedor da ação” (Código de
Processo Penal Interpretado, 7a. ed., p. 1.476).

Isto mesmo têm proclamado nossos Tribunais,

como o persuade o ven. aresto abaixo reproduzido por
sua ementa:
 13

“Julga-se o habeas corpus prejudicado quando o

impetrante obtém, durante a ação, a situação jurídica
reclamada” (STJ; HC nº 1.623/2; 6a. T; rel. Min.
Vicente Cernicchiaro; j. 18.12.96).

Assim, nos termos do art. 659 do Código de Processo

Penal, tenho por prejudicada a impetração.

3. No entanto, leve-se à paciência externe ligeiras

observações a propósito deste feito.

É a primeira a agradável impressão que nos

infundem no ânimo as boas ações e iniciativas louváveis.

Tenho uma delas entre mãos: a diligência

que tomou sobre si o digno e culto subscritor do
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (Dr. Luiz
Carlos Ormeleze), em ordem a obter, “sponte sua”,
documentos relacionados com o estágio da presente
causa-crime.
 14

Atos desse jaez, próprios somente dos espíritos

esclarecidos e cônscios da muita importância de suas
funções, confirmam-me a veracidade do conceito de
De Molénes, citado pelo saudoso Ministro Cordeiro
Guerra, do Supremo Tribunal Federal: “As atribuições do
Ministério Público, bem compreendidas, são as mais belas que
existem” (A Arte de Acusar, 1a. ed., p. 99).

Este registro, com menção expressa do nome de

distinto Procurador de Justiça, faço-o como preito de
admiração e justa homenagem aos preclaros membros
dessa nobre Instituição, quando se comemora o Dia do
Ministério Público: 13 de fevereiro.

4. A dar-se o caso que não interrompesse o curso da

persecução penal o despacho de fl. 105, que mandou
arquivar o inquérito policial – por falta de condição
para o exercício do “jus persequendi in judicio”:
representação do ofendido –, a espécie dos autos não
incorria na censura do Direito.

Deveras, segundo a comum opinião dos doutores

e a jurisprudência de nossos Tribunais, não comete
crime de estelionato o acadêmico de Direito que, por
festejar a data comemorativa da instituição dos cursos
jurídicos no País – 11 de agosto –, pratica a
 15

denominada “pendura”, isto é: dirige-se a uma

casa de pasto e, após comer à tripa forra e entrar
galhardamente pelas bebidas, chama a seu pé o dono do
estabelecimento e comunica-lhe, em discurso de pompa
e circunstância, que aquele troço de estudantes o quer
homenager como a amigo e benfeitor da velha e
gloriosa Academia de Direito, além de significar-lhe
eterna gratidão pelo oferecimento do memorável
banquete (a que soem, então, chamar “supino ágape” ou
“simpósio opíparo”); ato contínuo, rompem em fuga, a
sete pés, pela porta de saída, onde já os espera a Polícia!

Ao paciente o inquérito policial imputou o crime

de estelionato (art. 171 do Cód. Penal), visto que se
recusara a pagar o preço da consumação de produtos
numa churrascaria, “mesmo tendo recursos disponíveis”
(fl. 15).

Em escólio ao art. 176 do Código Penal escreveu

Damásio E. de Jesus:

“Entendeu-se haver mero ilícito civil e não penal, uma

vez que o tipo exige que o sujeito não possua recursos
para o pagamento dos serviços” (Código Penal Anotado,
17a. ed., p. 674).
 16

Pelo mesmo teor, Guilherme de Souza Nucci, em

sua apreciada obra:

“Pendura: por força da tradição, acadêmicos de direito

costumam, como forma de comemorar a instalação dos
cursos jurídicos no Brasil (11 de agosto), dar penduras
em restaurantes, tomando refeições sem efetuar o devido
pagamento. Tem entendido a jurisprudência, neste caso,
não estar configurada a hipótese do art. 176, pois, na
sua grande maioria, são pessoas que têm dinheiro para
quitar a conta, embora não queiram fazê-lo, alegando
tradição. Tratar-se-ia, pois, de um ilícito meramente
civil” (Código Penal Comentado, 5a. ed., p. 706).

Professa a mesma inteligência o renomado

penalista Paulo José da Costa Júnior:

“Condição indispensável à configuração do crime é não

dispor de recursos para solver a obrigação. Desse modo, o
estudante de direito que vier a dar o “pendura”, no dia
11 de agosto, data da fundação dos cursos jurídicos no
Brasil, se dispuser de numerário suficiente, surpreendido
em flagrante e levado à polícia, não estará praticando
crime algum, nem em sua forma tentada. O crime não
se realizou, porque ausente um pressuposto: a falta de
recursos para efetuar o pagamento. A ausência do ilícito
penal não elimina o civil, restando ao estudante a
 17

obrigação de pagar a consumação” (Código Penal

Anotado, p. 711).

Passa o mesmo na esfera pretoriana:

“Percebe-se com nitidez que os recorrentes foram

unicamente movidos pelo animus jocandi. Não houve
dolo, consistente na consciência e vontade de praticar a
ação sabendo que não dispunham de recursos para
efetuar o pagamento. Não houve fraude, no sentido de
ludibriar o comerciante, gerando nele a crença de uma
situação financeira diversa da real. Simplesmente
quiseram brincar, seguindo secular tradição dos
estudantes do Largo de São Francisco, e não causar
prejuízo a terceiro em proveito próprio. Brincadeira.
Sem dúvida, reprovável, verdadeiro calote, que causou
prejuízo ao comerciante. Dano porém, reparável,
através de competente ação civil, aliás já proposta
pela vítima” (TACrimSP; RHC nº 426.297-9/São
Paulo; rel. Gonzaga Franceschini; j. 14.4.86; v.u).

Assim, mesmo que não tivesse o MM. Juiz de

Direito determinado o arquivamento, por falta de
condição de procedibilidade, dos autos de inquérito
policial, decerto não triunfava, por atípica, a imputação
formulada contra o paciente, que estava a comemorar,
com expansão de jovialidade e segundo a tradição
 18

ininterrupta das Arcadas, o dia mais risonho das

efemérides acadêmicas: o 11 de agosto.

5. Pelo exposto, considero prejudicado o pedido de

“habeas corpus”.

São Paulo, 13 de fevereiro de 2007

Des. Carlos Biasotti
Relator