Sebenta Constitucional Laura Nunes Vicente PDF

Laura
Nunes Vicente – Ano Lectivo 2011/2012
DIREITO CONSTITUCIONAL I
PARTE I – CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO

CAPÍTULO I
DIREITO CONSTITUCIONAL – APROXIMAÇÕES

Constituição: um texto?

Conceito de direito: regulação das relações sociais através de normas jurídicas, assegurando a coesão do
sistema.

Conceito de constituição: o termo constituição pode ter diferentes usos. Para os compreender, é necessário
ter em conta as seguintes proposições:
• Todos os países têm uma constituição.
• Nem todos os países possuem um documento escrito chamado constituição.
• Nem todos os países que têm um documento constitucional obedecem ao conceito de
constitucionalismo.

1.1. Constituição enquanto realidade social – constituição real
Através da primeira afirmação, compreendemos que o termo constituição pode ser utilizado em sentido
amplo para designar a estruturação do poder, o “corpo político” de uma comunidade. Este uso corresponde
à concepção aristotélica de politeia. No fundo, a constituição revela-‐se como uma realidade social, podendo-‐
se afirmar que qualquer grupo organizado é uma constituição.

1.2. Constituição como documento escrito – constituição formal
A segunda afirmação remete-‐nos para o conceito formal de constituição enquanto documento escrito, ou
seja, enquanto um documento que possui superioridade hierárquica no plano jurídico e, diferentemente dos
outros textos normativos, é de difícil revisão. Este conceito pode já transportar dimensões valorativas, visto
obedecer a determinadas características formais e possuir um conteúdo específico.

1.3. Constituição em sentido normativo – constituição material
A terceira afirmação coloca-‐nos perante o uso de constituição em sentido normativo, ou seja, enquanto
documento que obedece aos princípios fundamentais do constitucionalismo. A constituição deve, pois,
possuir um conteúdo específico: deve estabelecer limites jurídicos ao poder, e deve ser informada por
princípios materiais fundamentais, como o princípio de separação de poderes e a garantia de direitos e
liberdades. A constituição normativa pressupõe uma relação entre o texto e um conteúdo normativo
específico, e, assim, o texto vale como lei superior porque consagra princípios fundamentais.
A constituição é um conjunto de regras jurídicas codificadas num texto ou em costumes, e que possuem
superioridade hierárquica em relação às outras regras jurídicas, visto serem atravessadas por princípios
aos quais é atribuído um valor específico superior. Assim, a constituição normativa não se basta com um
conjunto de regras jurídicas, tem de transportar uma dimensão axiológica que se traduza numa bondade
material.

O Corpus Constitucional

O corpus da constituição, que se define como conjunto limitado de materiais normativos que formam a
constituição, constitui não um dado, mas sim um problema. São candidatos positivos os materiais
normativos que fazem parte da constituição, candidatos negativos os materiais não reentrantes na
constituição, e candidatos neutrais aqueles que suscitam dúvidas quanto à sua integração na constituição.
Assim, podemos encontrar três acepções do corpus constitucional:
• O corpus constitucional é constituído pelo texto (constituição em sentido formal).
• O corpus constitucional é constituído não só pelo texto, mas ainda por outros materiais normativos.
• O corpus constitucional é constituído apenas por uma parte das regras incluídas no texto.

1. O texto
Alguns autores consideram que o corpus constitucional é todo o texto constitucional, ou seja, existe
identificação entre constituição e constitucional formal. Surge o conceito de constituição instrumental –
constituição enquanto um texto escrito.
Laura Nunes Vicente – Ano Lectivo 2011/2012
Contudo, nem sempre existe esta correspondência. Por exemplo, em França, as Constituições de 1946 e
1958 lembram a fidelidade aos princípios da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
Assim, vários textos foram do documento constitucional são, pois, incluídos no corpus constitucional.

2. Mais do que o texto
2.1. O costume constitucional
Considera-‐se que estamos perante uma norma constitucional consuetudinária (não escrita) integradora do
corpus constitucional quando se verifica a institucionalização social no sistema jurídico constitucional de
um acto ao qual é reconhecido a significação de uma norma de carácter constitucional. Para que uma regra
consuetudinária seja institucionalizada, são necessárias duas condições cumulativas: uso durante largo
tempo (inveterata ou longaeva consuetudo), e convicção da sua juridicidade (opinio necessitatis ou opinio
juris). Assim, pode-‐se afirmar, por exemplo, a existência de um costume constitucional caracterizado pela
nomeação obrigatória, pelo Presidente da República, como Primeiro-‐Ministro, do candidato a Primeiro-‐
Ministro indicado pelo partido que venceu as eleições – quando a Constituição da República Portuguesa
estabelece apenas que o Primeiro-‐Ministro será nomeado pelo Presidente da República “tendo em conta os
resultados eleitorais (CRP, art. 187º).
2.2. As interpretações do texto
O corpus constitucional pode incluir ainda candidato resultantes da interpretação do texto constitucional.
São exemplos:
• A judicial review of legislation, fiscalização da constitucionalidade das leis pelos tribunais, que não
estava expressamente consagrada na Constituição dos Estados Unidos mas que foi descobrida
interpretativamente pelo Juiz Marshall.
• A integração racial nas escolas públicas – a controvérsia em torno da segregação racial nas escolas
públicas terminou com a institucionalização de um novo princípio constitucional pelo Juiz Warren,
que determinou que o princípio da igual protecção de brancos e negros não era compatível com
esta separação.

3. Menos do que o texto
Existem normas que, embora inseridas no texto, não são normas materialmente constitucionais, não
possuem dignidade constitucional.
São exemplos:
• Normas com importância transitória.
• Normas de escassa relevância constitucional.
• Normas de carácter compromissório.
• Normas técnicas.
O problema suscitado pela redução do corpus constitucional é a falta de critérios seguros para aferir da
constitucionalidade das normas, aliada à impossibilidade de reconhecer ao intérprete o direito de
“desconstitucionalizar”.
Assim, e como reconhecer a existência de normas apenas formalmente constitucionais implicaria correr o
risco de quebrar a unidade normativa da constituição, consideramos que todas as normas da constituição
têm o mesmo valor, ou seja, fazem parte do corpus constitucional.

4. “Law in the books” e “law in action”
A abertura do corpus constitucional a regras constitucionais não escritas – quer derivadas da formação
consuetudinária, quer derivadas da interpretação do texto constitucional – aponta para um conceito de
direito enquanto “direito em acção”, e não apenas “direito nos livros”. Falamos, pois, numa constituição
material – conjunto de fins e valores constitutivos da unidade de um ordenamento jurídico (dimensão
objectiva), e o conjunto de forças políticas e sociais que exprimem esses fins ou valores (dimensão
subjectiva).

O Direito Constitucional no Quadro dos Saberes

O Direito Constitucional constitui um ramo do direito público, e opõe-‐se a outros saberes como a Teoria
Geral do Estado, a Ciência Política, o Direito do Estado, etc. Contudo, é necessário dominar estas áreas do
saber para compreender o Direito Constitucional.

O Direito Constitucional no quadro da divisão direito público/direito privado
Apesar dos campos do direito público e direito privado não serem dois campos estanques, podemos
distingui-‐los segundo diferentes critérios:
• Posição dos sujeitos: enquanto que no direito público há uma relação de supra-‐infra-‐ordenação
entre os sujeitos, no direito privado os sujeitos encontram-‐se num plano de paridade. Este critério
não é, porém, absoluto.
• Teoria dos interesses: o direito público persegue interesses públicos, enquanto que o direito
privado se rege por interesses privados.
• Teoria da especialidade
Contudo, esta distinção entre direito público e direito privado é meramente tendencial, visto que a linha que
separa estes dois campos do direito tem-‐se vindo progressivamente a atenuar.

Bibliografia:
Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição
1129-‐1139

CAPÍTULO II
GÉNESE E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Constituição: um conceito com história

O movimento constitucional gerador da constituição em sentido moderno teve várias raízes no tempo e no
espaço. Assim, não existe um constitucionalismo mas vários constitucionalismos – o inglês, americano e
francês. Constitucionalismo é a teoria que ergue o princípio do governo limitado e da garantia dos direitos
numa dimensão estruturante da organização político-‐social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representa uma “técnica específica de limitação ao poder com fim
garantísticos”. Numa acepção histórica, o conceito de constitucionalismo moderno pode ser utilizado para
designar o movimento político, social e cultural que se iniciou em meados do século XVIII, e que deu origem
a uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.
O movimento do constitucionalismo moderno opõe-‐se ao constitucionalismo antigo, ou seja, o conjunto de
princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o
monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios terão vigorado desde os fins da
Idade Média até ao século XVIII.

O constitucionalismo moderno trouxe com ele o conceito de constituição moderna. Por constituição
moderna entende-‐se a ordenação racional da comunidade política através de um documento escrito no qual
se declaram as liberdades e direitos e se fixam os limites do poder político. O conceito de constituição
moderna engloba as seguintes dimensões: ordenação jurídico-‐política plasmada num documento escrito;
declaração de um conjunto de direitos fundamentais e da sua garantia; organização do poder político, de
forma a limitá-‐lo e moderá-‐lo. Este conceito converteu-‐se progressivamente num dos pressupostos básicos
da cultura jurídica ocidental, ao ponto de ser designada por “conceito ocidental de constituição”.

As considerações anteriores justificam a indispensabilidade de hoje se falar num conceito histórico de
Constituição. Por constituição em sentido histórico entende-‐se, pois, o conjunto de regras escritas ou
consuetudinárias e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurídico-‐política num
determinado sistema político-‐social.

Os constitucionalismos modernos

A constituição em sentido moderno pretendeu, pois, radicar duas ideias fundamentais: ordenar, fundar e
limitar o poder político e reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo.

1. Constitucionalismo inglês – modelo historicista
• Etapas da história constitucional inglesa
• Direitos adquiridos
• Due process of law
• Papel relevante da jurisprudência
• Constituição mista
• Soberania do parlamento
• Rule of law

No constitucionalismo inglês, a English Constitution apareceu como a sedimentação histórica dos direitos
adquiridos pelos ingleses e o alicerçamento, também histórico, de um governo balanceado e moderado.
Foram três as dimensões histórico-‐constitucionais que caracterizaram este movimento: a garantia de
direitos adquiridos (liberty and property); estruturação corporativa dos direitos; regulação destes direitos e
desta estruturação através de contratos de domínio do tipo da Magna Charta. Este movimento legou vários
princípios à constituição ocidental, sendo caracterizado pelas seguintes dimensões:
• Defesa da liberdade enquanto liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurança da pessoa e
dos bens que se é proprietário;
• Criação de um processo justo regulado por lei (due process law), onde se estabelecessem as regras
disciplinadoras da privação da liberdade e propriedade;
• Leis do país que vão sendo dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juízes – e não pelo
legislador –, dando origem ao “direito comum”;
• Representação e soberania parlamentar visando um governo estruturalmente moderado. Apesar de
estar patente uma ideia de “soberania colegial”, formada pelo rei, pelos comuns e pelos lordes (King
in Parliament, Commons and Lords) e reminiscente ainda da época medieval, estas forças políticas
eram moderadas pela representação e soberania parlamentar. Podemos falar, então, de uma
constituição mista – aquela em que o poder não está apenas nas mãos de um monarca, sendo
também partilhada por outros órgãos do governo.
• A “soberania do parlamento” conduz a uma ideia fundamental do constitucionalismo – the rule of
law, princípio segundo o qual o poder supremo deverá exercer-‐se sob a forma de lei do Parlamento.

A importância do Parlamento, enquanto órgão que melhor representa o povo, o titular do poder, é uma das
características fundamentais do constitucionalismo inglês. Com efeito, a soberania do Parlamento veio a ser
decisiva para aplicar, mais tarde, o princípio da separação dos poderes.

No constitucionalismo inglês, o poder constituinte é entendido como um processo histórico de revelação da
norma, ou seja, o modo de garantir os direitos e liberdades e estabelecer limites ao poder não era o de criar
uma lei fundamental, mas sim o de confirmar a existência de privilégios e liberdades radicado nas velhas
leis de direito (“the good old laws”), ou seja, num corpo costumeiro de normas e num reduzido número de
documentos escritos. O objectivo da constituição era, pois, o de estabelecer um equilíbrio entre os “poderes
medievais” de forma a assegurar um governo moderado e os direitos e liberdades. Ao “constitucionalismo
histórico” é estranha a concepção de poder constituinte enquanto poder de uma entidade abstracta – o povo
ou a nação – para criar uma nova ordem política.

2. O constitucionalismo norte americano
• As raízes religiosas do constitucionalismo norte-‐americano
• Democracia dualista: a lição de Madison
• A Constituição de 1787
• A ideia de limited government
• A Constituição como paramount law
• Judicial review

Por oposição ao movimento anglicano, surgem os puritanos, que emigram para os EUA e que mobilizaram o
modelo de aliança no constitucionalismo norte-‐americano.
Com efeito, o constitucionalismo nasce com uma revelação, a manifestação de vontade de independência
que culminou com a Declaração da Independência, em 1786. Contudo, e ao contrário da Revolução
Francesa, esta revolução não pacífica não se traduziu numa ruptura completa com o antigo sistema, vindo
apenas romper com o regime colonizador. Os EUA, enquanto colónia, tinham de pagar impostos à Inglaterra,
contudo estes não acarretavam quaisquer direitos e deveres – taxation without representation. Os colonos
rebelaram-‐se, assim, contra este regime e, em 1787 e apenas um ano depois, elaboraram uma nova
Constituição, ainda vigente.

O povo passa, então, a tomar decisões – momento We the People. Com esta Revolução, os americanos
pretenderam reafirmar os Rights, e aos seus olhos começou a ganhar contornos uma nova ideia de
democracia – a democracia dualista (Madison). Este modelo dualista defende que existem dois momentos
distintos de democracia – os momentos constituionais, raros, de decisões tomadas pelo povo; e os
momentos, mais frequentes, de decisões tomadas pelo governo. Nos primeiros momentos, e em condições
especiais, o povo decide através do exercício do poder constituinte. Contudo, este poder constituinte possui
características diferentes do poder institucionalizado aquando da Revolução Francesa – o objectivo não era
tanto o de reinventar um soberano omnipotente, a Nação, mas sim permitir ao povo fixar regras limitadoras
do poder através de uma lei superior, a Constituição.
Constituiu-‐se, assim, uma nova ordem política sujeita ao princípio de “governo limitado” (limited
government). O modelo de constituição norte-‐americana radica na ideia de limitação normativa do poder
político através de uma lei escrita. Neste sentido, a constituição não é um contrato entre governantes e
governados, mas sim um acordo celebrado pelo povo, tendo como objectivo a vinculação do governo a uma
lei fundamental.

A consequência lógica do entendimento da constituição como higher law é a elevação da lei constitucional a
paramount law, ou seja, lei que torna nula (void) qualquer outra lei considerada inferior. A lei constitucional
é, pois, uma lei proeminente, o que justifica a elevação do poder judicial a podes fiscalizador da constituição,
garantido a defesa dos direitos e liberdades nela assegurados. Surge a fiscalização da constitucionalidade, a
judicial review, que torna os juízes competentes para aferir da constitucionalidade das leis.

Diferentemente do modelo historicista inglês, o poder constituinte adquire no constitucionalismo norte-‐
americano centralidade política. A dimensão básica do poder constituinte passa a ser a de criar uma
constituição que estabelecesse um conjunto de regras que visassem:
• A constituição do “povo” como autoridade ou poder político superior;
• A subordinação do legislador e das leis por ele produzidas às normas da constituição;
• A inexistência de um poder soberano supremo e a criação de poderes constituídos colocados numa
posição equilibrada (checks and balances);
• A garantia de um conjunto de direitos e liberdades.
Podemos, assim, concluir que a filosofia do poder constituinte norte-‐americano é uma filosofia garantística,
sendo que este não possui autonomia, limitando-‐se a criar um corpo rígido de regras que garanta direitos e
limite poderes – falamos, pois, em “dizer a norma”.

3. O constitucionalismo francês – modelo individualista
• Direitos naturais do indivíduo
• Recusa dos privilégios do Ancien Régime
• Legitimação de um novo poder político: o contrato
• Exigência de uma constituição escrita
• Contributo para o conceito de poder constituinte

No movimento constitucionalista francês, podemos distinguir dois momentos – um momento de ruptura e
um momento construtivista. Momento de ruptura com os privilèges de l’ancien régime, e construtivista
porque a constituição teria de definir uma nova ordem racionalmente constituída.
Este constitucionalismo é um constitucionalismo revolucionário. Com efeito, o constitucionalismo inglês
não veio romper com os esquemas tardo-‐medievais dos direitos dos estamentos. A Revolução Francesa, por
outro lado, veio edificar uma nova ordem assente nos direitos naturais dos indivíduos, deixando estes de
ser considerados indivíduos integrantes numa ordem jurídica estamental. Estes direitos eram individuais
pois todos os homens eram considerados iguais em nascimento e em direitos – esta defesa dos direitos, que
ia para além da defesa da liberty and property perante o poder político, constituiu-‐se também como um
gesto de revolta contra o ancien régime, uma expressão póstuma que vem comprovar a ruptura com o
“antigo regime” e a criação de um “novo regime”, que veio implementar não só uma nova ordem política,
mas também social.
O segundo momento fractal individualista do constitucionalismo francês reside numa nova forma de
legitimação e fundamentação do poder político, vindo responder uma pergunta que o constitucionalismo
inglês deixou em aberto – como podem os homens dar a si próprios uma lei fundamental? Assim, a ordem
dos homens é uma ordem artificial, que se constitui por acordo entre os homens (Hobbes). A ordem política
é, pois, estabelecida através de um contrato social assente nas vontades individuais, ou seja, o poder
legitima-‐se um função de um contrato individual.
Estes dois momentos fractais, a afirmação de direitos naturais do indivíduo e a “artificialização-‐
contratualização” da ordem política, vêm explicar a necessidade de uma constituição escrita que,
simultaneamente, garantisse direitos e legitimasse o poder político (construtivismo político-‐constitucional).
Nasce, então, uma nova categoria do poder político – o poder constituinte, como poder originário
pertencente à Nação e que permitia criar uma lei superior, a constituição.

Este conceito de constituição, enquanto lei superior que simultaneamente garante os direitos naturais do
indivíduo livre e limita o poder, é, segundo Carl Schmitt, o “conceito de ideal de constituição”. Este conceito
está expresso no Art. 16º da Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et du Citoyen. Assim, é
necessário a existência de um texto escrito, mas é igualmente imperativo que este texto possua um
conteúdo específico, que se traduz, como já foi dito, na garantia dos direitos fundamentais do indivíduo e na
separação dos poderes.

A Revolução Francesa vem transportar dimensões distintas no que diz respeito à concepção de poder
constituinte. Este poder adquire as características um poder originário, autónomo e omnipotente, passando
a ter como titular a nação – o que lhe permite criar uma nova ordem política e social. Esta nova concepção
do poder constituinte veio permitir:
• A legitimação do poder político;
• A transformação do “estado moderno” em república democrática”;
• A criação de uma nova solidariedade entre os cidadãos na construção de uma nova ordem social.
O poder constituinte no modelo francês é, assim, um poder de “criar a norma”.

Bibliografia:
Páginas 51 – 60

CAPÍTULO III
“WE THE PEOPLE”
PODER CONSTITUINTE E CONSTITUIÇÃO

Aproximação à problemática do poder constituinte:
O constitucionalismo veio recrutar a problemática do poder constituinte. No seio desta problemática,
encontramos quatro questões fundamentais para a compreensão deste poder:
• O que é o poder constituinte?
• Quem é o titular do poder constituinte?
• Qual o procedimento e forma do seu exercício?
• Existem limites jurídicos e/ou políticos ao seu exercício?

O que é o poder constituinte?
O poder constituinte pode definir-‐se como a autoridade política que está em condições de, numa
determinada situação concreta, fazer ou rever uma constituição. Ao poder de fazer uma constituição atribui-‐
se a designação de poder constituinte originário, enquanto que ao poder de a rever se dá o nome de poder
constituinte derivado ou de revisão.

Os contributos teorético-‐constitucionais:

1. John Locke e o supreme power
No contexto do radicalismo político inglês (1681-‐1683), a formulação teórica do “direito de resistência” e do
“direito à revolução” deu origem à necessidade de redefinir o “corpo do povo”.
Na teoria de John Locke, no estado de natureza os indivíduos possuem já um conjunto de direitos – contudo,
este estado de natureza é dotado de algumas insuficiências, como é exemplo a falta de um juiz imparcial.
Assim, é necessário passar a uma sociedade politicamente organizada – porém, o poder está vinculado à
propriedade (property), ou seja, o poder está limitado por aquilo que é próprio ao seres humanos, como o
valor da vida e a liberdade. Assim, a passagem a uma sociedade politicamente organizada resulta de uma
relação de trust, na qual a sociedade confere um poder supremo ao legislador, porém limitado e específico.

Assim, os pressupostos teóricos do supreme power são:
• O state of nature é de carácter social;
• Neste estado de natureza, os indivíduos têm uma esfera de direitos naturais (property),
antecedentes à formação de qualquer governo;
• O poder supremo é conferido à sociedade, e não a qualquer soberano;
• O contrato social através do qual o povo consente o poder supremo do legislador atribui-‐lhe um
poder limitado, específico e não arbitrário;
• Só o corpo político (body politic) reunido no povo tem autoridade política para estabelecer a
constituição política da sociedade.

2. Sieyès e o pouvoir constituant
Se em Locke a sugestão de um poder constituinte aparecia associada ao direito de resistência reclamado
pelo radicalismo, em Sieyès a fórmula do pouvoir constituant surge associada à luta contra a monarquia
absoluta.
Sieyès veio teorizar o poder constituinte como um poder:
• Inicial – não existe nenhum outro poder anterior;
• Autónomo – não depende de nenhum outro poder;
• Omnipotente – não possui limites.
No contexto do iluminismo e enquanto jusnaturalista, Sieyès acreditava que se podiam atingir verdades
absolutas através do exercício da razão, e por este motivo não defendia em absoluto a omnipotência do
poder constituinte, visto que este estaria vinculado a estas verdades.
Na sua obra, Qu’est-ce le Tiers État?, decisiva para a teorização do constitucionalismo francês, há uma ideia
de ruptura, de cisão entre o antigo e o novo regime. O titular do poder constituinte passa, deste modo, a ser
a Nação ou o Terceiro Estado – teoria da soberania nacional.

Assim, os momentos fundamentais da teoria do poder constituinte de Sieyès são as seguintes:
• Teorização do poder constituinte enquanto poder originário e soberano pertencente à nação;
• Plena liberdade da nação para criar uma constituição, visto que o poder constituinte não está
sujeito a limites ou condições preexistentes.

Os autores modernos salientam que a teoria do pouvoir constituant é, simultaneamente, desconstituinte e
constituinte – desconstituinte pois, num primeiro momento, rompe com o poder constituído pela
monarquia; e constituinte pois, num segundo momento, cria uma nova ordem político-‐social. Surgem, deste
modo, os poderes constituídos – poderes conformados e regulados pela constituição.

1.3. Madison e constitutional politics and ordinary politics
Madison veio distinguir constitutional politics de ordinary politics. A constitutional politics surge em
momentos excepcionais de mobilização popular e destina-‐se a estabelecer os esquemas fundadores de uma
nova ordem constitucional, enquanto que a normal ou ordinary politics desenvolve-‐se normalmente com
base nas regras e princípios estabelecidos na lei superior e fundamental.

2. O titular do poder constituinte

1. A história: povo (Rousseau) versus Nação (Sieyès)
Na obra emblemática de Sieyès, Qu’est-ce le pouvoir constituiant?”, este atribui a paternidade do poder
constituinte à nação, enquanto entidade indivisível, introduzindo o conceito de soberania nacional.
Em Rousseau, por outro lado, o titular do poder constituinte é o povo, num conceito de soberania popular. A
soberania popular é uma soberania una, que se divide, parcelarmente, pelos cidadãos.

Actualmente, o conceito de soberania é igualmente um conceito de soberania popular, contudo distinto do
de Rousseau.

2. O povo dessacralizado: o povo político ou a indispensável pluralização
Actualmente, atribui-‐se a paternidade do poder constituinte ao povo. Contudo, o povo concebe-‐se como
“grandeza pluralística”, ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas influenciadoras
da formação de opiniões e vontades nos momentos preconstituintes e constituintes. Emprega-‐se o termo
“povo” para designar o povo em sentido político, ou seja, grupo de pessoas que agem segundo ideias,
interesses e representações de natureza política.

Existem, porém, outros conceitos, ainda que redutores, de povo:
• Conceito de povo realista – constituído pelas minorias activistas autoproclamadas em
representantes do povo;
• Conceito de povo normativo – constituído pelo corpo eleitoral;
• Conceito de povo maioritário – constituído pelas maiorias.
É, assim, o conceito de povo real que detém o poder constituinte – comunidade aberta de sujeitos
constituintes que entre si contratualizam.

O procedimento constituinte

1. Fenomenologia do poder constituinte: o exemplo português
Apesar de uma constituição não resultar sempre de uma revolução ou de um golpe de Estado, esta surge
sempre num momento extraordinário, que foge aos cânones. Nestes momentos estão geralmente implícitas
decisões de carácter pré-‐constituinte, que se seguem a um momento desconstituinte. Estas decisões são
constituídas por:
• Decisões de iniciativa de elaboração e aprovação de uma nova constituição;
• Decisão atributiva do poder constituinte e definição do procedimento constituinte;
• Leis constitucionais transitórias.

O exemplo português:
• A Junta de Salvação Nacional, emergente do Movimento das Forças Armadas, emite um primeiro
comunicado no qual determina a eleição, por sufrágio directo, de uma Assembleia Nacional
Constituinte;
• Na Lei Constitucional Provisória decretada pela Junta de Salvação Nacional, esta estabelece que à
Assembleia Nacional Constituinte caberá elaborar a aprovar uma nova Constituição;
• Ainda na Lei Constitucional Provisória, determina-‐se que a eleição da Assembleia Constituinte
deverá ser por “sufrágio universal, directo e secreto”, devendo este processo de eleição ser
regulado pelo Governo Provisório.

2. Procedimentos constituintes:
Podemos classificar os procedimentos constituintes em três tipos:
• Procedimentos constituintes representativos;
• Procedimentos constituintes directos;
• Procedimentos constituintes monárquicos.

2.1. Procedimentos constituintes representativos
Designa-‐se por procedimento constituinte representativo a técnica de elaboração de uma lei constitucional
através de uma assembleia especial, a assembleia constitucional

Podemos distinguir três tipos de procedimentos constituintes representativos:
• Assembleia Constituinte soberana – cabe à Assembleia a elaboração e a aprovação da constituição,
excluindo-‐se qualquer intervenção directa por parte do povo. O procedimento representativo de
Assembleia Constituinte soberana é considerado o modelo clássico português – Constituição de
1822, 1838, 1911 e 1976.
• Assembleia Constituinte não soberana – cabe à Assembleia apenas a elaboração de uma
constituição, sendo atribuída ao povo a tarefa da sua aprovação. Neste sentido, diz-‐se que o texto
aprovado por uma Assembleia Constituinte é uma proposta de constituição, enquanto que o voto
do povo é uma sanção constituinte.
• Assembleia Constituinte e Convenções do Povo – é um procedimento semelhante ao da Assembleia
Constituinte não soberana, contudo a aprovação pelo povo é feita, não através de um referendo,
mas sim através de convenções do povo, reunidas em diversos centros territoriais.

2.2. Procedimentos constituintes directos:
Designa-‐se procedimento constituinte directo a aprovação pelo povo de um projecto de constituição sem
quaisquer representantes. Trata-‐se, pois, da sujeição à sanção popular de uma determinada proposta
constitucional elaborada por determinados órgãos políticos, ou por um número determinado de cidadãos.
Este procedimento pode realizar-‐se através de duas modalidades:
• Referendo – aprovação de uma determinada proposta constitucional através de um procedimento
referendário justo.
• Plebiscito – processo referendário não justo, na qual a votação popular de um projecto de
constituição é unilateralmente fabricada pelos titulares do poder com o objectivo de alterar em
termos de duvidosa legalidade a ordem constitucional vigente (plebiscitos napoleónicos). No
exemplo português, a aprovação da Constituição de 1933 aproxima-‐se deste modelo, na qual as
abstenções foram consideradas como votos a favor.

2.3. Procedimentos constituintes monárquicos
Designa-‐se procedimento constituinte monárquico a elaboração de uma constituição por parte de um
monarca.
Podemos classificar estes procedimentos em:
• Constituição outorgada – a Constituição é dada ao povo pelo soberano;
• Constituição pactuada ou dualista – a Constituição resulta de um pacto entre o soberano e o povo.

3. Poder constituinte originário: um poder absoluto?

1. A teoria da omnipotência no quadro da secularização de conceitos teológicos
Na teoria clássica do poder constituinte, este era considerado como um poder autónomo, incondicionado e
livre. O poder constituinte concebia-‐se, em toda a sua radicalidade, como um poder juridicamente
desvinculado, sendo que esta concepção omnipotente do poder resulta da secularização de conceitos
teológicos – a “teologia política”.
A doutrina actual rejeita esta compreensão. Em primeiro lugar, se o poder constituinte possui como
objectivo criar uma constituição que limite o poder, esta “vontade de constituição” não pode deixar de
condicionar a vontade do criador. Em segundo lugar, o próprio sujeito constituinte obedece a padrões e
modelos de conduta radicados na consciência jurídica da comunidade. Em terceiro lugar, revela-‐se como
indispensável a observância a certos princípios jurídicos, que funcionam como limites da liberdade e da
omnipotência do poder constituinte. Por último, a constituição encontra-‐se, nos dias de hoje, vinculada ao
direito internacional.

2. A irrenunciável vinculação jurídica: entre a universalização e a contextualização
Assim, podemos classificar a vinculação constitucional em:

• Vinculação interna – princípios resultantes da memória histórica.
• Vinculação internacional e cosmopolita – princípios de direito internacional.

Bibliografia:
Páginas 65 – 82

CAPÍTULO IV
O ESTADO CONSTITUCIONAL

A Constituição e o seu Referente: Estado? Sociedade?

O conceito de Estado constitucional é um conceito que se opões aos vários tipos de Estados que existiram
nos diferentes períodos históricos. É um produto do desenvolvimento constitucional no actual momento
histórico, conhecendo várias formas políticas e jurídico-‐constitucionais – rule of law, État légal, Rechtsstaat
e Estado de direito.

1. O referente da Constituição

1.1. A sociedade e a Constituição
A resposta à pergunta “qual o referente da Constituição?” iniciou-‐se com a Revolução Francesa.

Artigo 16.º Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos de 1789 -‐ “Toute société dans laquelle la
garantie des droits n’est pas assurée, ni la separation des pouvoirs détermine point de Constitution”

Este artigo é atravessado por duas linhas de força: a “garantia de direitos” e a “separação de poderes”. O
referente do artigo é a sociedade, ou seja, a sociedade “tem” uma Constituição. Assim, nos esquemas
políticos oitocentistas, a Constituição aspirava a ser um “corpo jurídico” de regras aplicáveis ao “corpo
social”. Nasce, pois, a expressão “Constituição da República”, visto que a Constituição se refere à própria
comunidade política, ou seja, à República.

1.2. A Constituição como norma ou lei do Estado
Com a evolução do constitucionalismo, o referente da Constituição desloca-‐se para o Estado. Podemos
apontar três razões para esta transmutação:
• O conceito sofreu uma evolução semântica, com o constitucionalismo norte-‐amerciano e francês;
• A progressiva estruturação do Estado Liberal veio determinar a separação Estado-‐Sociedade;
• O conceito de Estado ergueu-‐se ao conceito ordenador da comunidade política, reduzindo-‐se a
Constituição a simples lei do Estado e do seu poder.

2. Que coisa é o Estado?

2.1. Nascimento do Estado

O conceito de Estado deve muito às construções filosóficas de Bodin e de Thomas Hobbes, que destacaram a
sua soberania e poder como categorias centrais da modernidade política.
Actualmente, podemos definir Estado como uma forma histórica de organização jurídica do poder dotada de
certas qualidades. Afirma-‐se desde logo a qualidade de poder soberano, supremo no plano interno e
independente no internacional. Esta soberania possui igualmente um carácter originário, visto que o Estado
não precisa de fundamentar as suas normas noutras preexistentes.
O Estado moderno constitui, assim, um esquema de racionalização institucional das sociedades modernas, e
o Estado constitucional é uma tecnologia política de equilíbrio político-‐social e de combate à autocracia
absolutista do poder e os privilégios orgânico-‐corporativo medievais.
O Estado, tal como acaba de ser caracterizado, corresponde ao modelo de Estado emergente da Paz de
Westefália (1648), que assenta na ideia de unidade política soberana do mesmo. Contudo, podemos afirmar
que este modelo está em crise em virtude dos recentes fenómenos de globalização

2.2. Os elementos do Estado

São três os elementos constitutivos do Estado:
• Poder enquanto político de comando;
• Povo enquanto destinatário da soberania;
• Território enquanto espaço de reunião do povo.

O Estado constitucional: Estado de direito democrático

Hoje em dia, o Estado só se concebe como Estado constitucional. Contudo, um Estado constitucional não se
basta na existência de Constituição, é um “Estado adjectivado”. Por outras palavras, o Estado constitucional
necessita de possuir determinadas qualidades que o tornem um Estado de direito democrático.

1. O Estado de direito: os contributos e as tradições

1.1. Rule of law: a herança britânica
Apesar da interpretação do sentido da fórmula rule of law não ter sido constante, podemos destacar-‐lhe
quatro dimensões fundamentais:
• Rule of law significa, em primeiro lugar e na sequência da Magna Carta de 1215, a obrigatoriedade
de observância de um processo justo legalmente regulado – due process,
• Em segundo lugar, significa a proeminência das leis e costumes do país em relação ao arbítrio do
monarca.
• Em terceiro lugar, aponta para a vinculação dos actos executivos à soberania do Parlamento.
• Por fim, tem o sentido de igualdade de acesso aos tribunais por parte dos cidadãos, na defesa do
Common law.

1.2. Constituição e lei: a supremacia judicialmente garantida do texto constitucional (always under law)
No horizonte constitucional norte-‐americano, o “império do direito” (the Reign of Law) ganha contornos
inovadores.
Podemos destacar duas dimensões do Estado de direito:
• A supremacia da Constituição, que se afirma como higher law ou paramount law e estabelece os
esquemas essenciais do governo e os seus limites, bem como os direitos e liberdades dos cidadãos.
• A garantia judicial da supremacia da Constituição através da judicial review of legislation, ou seja, a
fiscalização da constitucionalidade das leis do governo por parte dos tribunais, quem têm o
“direito-‐dever” de as desaplicar caso tal não se verifique.
• A ideia de um “governo justificado”, ou seja, de um governo que possui a obrigação jurídico-‐
constitucional de governas segundo leis dotadas de unidade, publicidade, durabilidade e
antecedência. Assim, as razões do governo devem ser públicas.

1.3. L’État légal ou de legalidade: o contributo francês
No constitucionalismo francês, o Estado de direito é pensado como um Estado legal, num cruzamento entre
as construções teóricas de Sièyes e Rousseau. A lei surge da vontade colectiva e é tida numa concepção
sacrossanta.
Traços do Estado legal:
• Presença de uma ordem jurídica hierárquica, concebendo a seguinte pirâmide hieráquica (por
ordem decrescente):
1. Declaração dos Direitos do Homem e dos Cidadãos, que é simultaneamente uma
supraconstituição e uma pré-‐constituição;
2. Constituição;
3. Lei;
4. Actos do executivo e aplicação das leis.
• Princípio da primazia da lei e submissão do poder político ao direito, que se traduz na garantia de
que a lei só pode ser editada pelo órgão legislativo e na supremacia da lei como fonte de direito (a
seguir às leis constitucionais).
• Desconfiança em relação ao controlo judicial da constitucionalidade, que é inexistente, e ao poder
executivo, que tem de estar em conformidade com a lei.
A limitação do poder pelo direito acabaria, em França, numa situação paradoxal. A supremacia da
Constituição foi sendo neutralizada pela primazia da lei, e, assim, o Estado legal é eficaz no cumprimento do
princípio da legalidade por parte da administração, mas incapaz de compreender o sentido de supremacia
da Constituição e insensível à força normativa dos direitos e liberdades instituídos na Déclaration. Por este
motivo se fala do constitucionalismo francês como um “constitucionalismo sem Constituição”.

1.4. Rechtsstaat: a lição alemã
Inicialmente, o Rechtsstaat era pensado, em termos muito abstractos, como “Estado da Razão”. Contudo,
hoje o Estado de direito é um Estado liberal, opondo-‐se ao Estado de Polícia que assume como tarefa
própria a prossecução da felicidade dos súbditos e que leva ao absolutismo. O Estado liberal, ou Estado
Polícia, limita-‐se à defesa da ordem e segurança pública, sendo que os direitos fundamentais individuais –
Freiheit und Eingentum (liberdade e propriedade) – decorriam do respeito de uma esfera de liberdade
individual.
A limitação do Estado pelo direito estende-‐se ao próprio soberano, sendo que o Estado liberal vem
introduzir uma ideia de controlo judicial da administração, que deveria actuar nos termos da lei e
obedecendo a certos princípios materiais. Esta fiscalização da actividade administrativa variava de estado
para estado e podia fazer-‐se através de dois modelos – tribunais comuns ou tribunais especiais.

2. Estado Democrático

O Estado constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito. Ele tem de se estruturar como
uma ordem de domínio legitimada pelo povo. Assim, o princípio da soberania popular é uma das traves do
Estado constitucional.

2.1. Democracia versus Estado de Direito?

No século XIX e XX, afirma-‐se a ideia de democracia, que alguns vêem como uma contradição ao Estado de
direito, que poderia ser posto em causa pela vontade da maioria. Alguns autores consideram que Estado
direito e democracia correspondem a dois tipos de liberdade – no Estado de direito concebe-‐se a liberdade
como liberdade negativa, ou seja, uma liberdade de defesa e distanciação perante o Estado; e no Estado
democrático, estaria inerente a liberdade positiva, assente no exercício democrático do poder.

2.2 Estado de Direito Democrático

Apesar de haver dimensões de tensão entre o Estado de direito e a democracia, o Estado de direito só se
pode compreender enquanto Estado democrático. O elemento democrático é introduzido, não só para
limitar o exercício do poder, mas também pela necessidade de legitimação do poder. Com efeito, o Estado
“impolítico” não dá resposta ao problema da fundamentação do poder, que encontra a sua resposta no
princípio democrático da soberania popular segundo o qual “todo o poder vem do povo”.
Assim, o princípio de soberania popular concretizado segundo princípios juridicamente regulados concilia
os conceitos de Estado de direito e democrático e possibilita a compreensão da fórmula de Estado de direito
democrático.

Bibliografia:
Páginas 85 – 102

PARTE II
MEMÓRIA CONSTITUCIONAL PORTUGUESA

CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO À HISTÓRIA CONSTITUCIONAL PORTUGUESA

História Constitucional Portuguesa: entre a continuidade e a ruptura

1. Descontinuidades
Considera-‐se que existe uma relação de descontinuidade quando uma ordem jurídico-‐constitucional
implica uma ruptura com a ordem constitucional anterior.

1.1. Descontinuidade formal
Considera-‐se que a descontinuidade é formal quando uma nova Constituição adquire efectividade e validade
num determinado espaço jurídico sem que para tal se tenham observado os preceitos reguladores de
alteração ou revisão da Constituição vigente. Por outras palavras, quando a nova Constituição é feita e
aprovada segundo os esquemas regulativos da velha Constituição, existe continuidade formal; quando o
novo texto constitucional postergou os preceitos do velho texto quanto ao procedimento de alteração,
estamos perante uma descontinuidade formal.

1.2. Descontinuidade material
Numa óptica material, verifica-‐se uma descontinuidade quando o novo poder constituinte vem destruir o
título do anterior, ou os poderes políticos constitucionalmente conformadores.

2. Continuidades
As descontinuidades constitucionais coexistem com algumas memórias e tradições do constitucionalismo
que, juntamente com determinados institutos jurídicos, constituem factores de continuidade.
Podemos apontar a existência de três patrimónios culturais constitucionais na história do
constitucionalismo português:
• Catálogo de direitos e liberdades;
• Fiscalização judicial difusa dos actos normativos;
• Existência de autarquias locais.

DESCONTINUIDADES NO CONSTITUCIONALISMO PORTUGUÊS

Descontinuidade Formal Descontinuidade Material

Poder constituinte democrático das Cortes
1. Constituição de 1822
Gerais Extraordinárias e Constituintes de 1821

2. Carta Constitucional de 1826 Poder constituinte monárquico

3. Constituição de 1838 Poder constituinte democrático

4. Constituição de 1911 Poder constituinte democrático republicano

5. Constituição de 1933 Poder constituinte autoritário-‐plebiscitário

6. Constituição de 1976 Poder constituinte democrático representativo

A história constitucional portuguesa e o constitucionalismo: monólogos e diálogos

Podemos detectar o rasto de fontes constitucionais estrangeiras no articulado constitucional, das quais se
destacam:
• O peso das experiências constitucionais francesas, especialmente no constitucionalismo
monárquico;
• A recepção do constitucionalismo espanhol;

• O diálogo luso-‐brasileiro;
• A influência alemã.

CAPÍTULO II
O CONSTITUCIONALISMO MONÁRQUICO E AS SUAS CONCRETIZAÇÕES POSITIVAS: 1822, 1826, 1838

Os antecedentes próximos do constitucionalismo moderno: a “Súplica Constitucional” (1808)

O movimento constitucional português iniciou-‐se com a “súplica” de Constituição dirigida a Junot em 1808,
por um grupo de cidadãos. Esta proposta de Constituição era reconduzível ao modelo das constituições
outorgadas, nomeadamente a Constituição outorgada por Napoleão ao Grão-‐Ducado de Varsóvia.

O Constitucionalismo Vintista: a Constituição de 1822

1. Circunstâncias histórias da revolução de 1820

2. Génese do texto constitucional: as Cortes Extraordinárias Constituintes

2.1. Procedimento constituinte: as Cortes Extraordinárias Constituintes
O procedimento constituinte que caracterizou a elaboração do primeiro texto constitucional português foi
um procedimento constituinte representativo. A nova Constituição foi elaborada pelas Cortes Gerais,
Extraordinárias e Constituintes, em 1821.

2.2. Influências constitucionais
Podemos distinguir duas tendências essenciais na questão fulcral do modelo político-‐constitucional a
escolher:
• Constitucionalismo francês (as constituições de 1791 e 1795)
• Constitucionalismo espanhol (a Constituição de Cádis de 1812)

3. Traços constituintes essenciais

3.1. Princípios estruturantes
Em síntese, os princípios norteadores da Constituição de 1822 são os seguintes:
• Princípio democrático da soberania estadual, pois a “soberania reside essencialmente na Nação”;
• Princípio da representação, dado que a soberania só “pode ser exercida pelos seus representantes
eleitos”;
• Princípio da separação de poderes, de tal maneira independentes “que um não poderá arrogar a si
as atribuições do outro”;
• Princípio da igualdade jurídica e do respeito pelos direitos pessoais.

3.2 Direitos e deveres dos portugueses
A Constituição de 1822 consagrou um catálogo dos direitos e deveres individuais dos cidadãos portugueses,
separando duas categorias de direitos que a Déclaration de 1789 juntava: os direitos da Nação e os direitos
individuais. Alguns destes últimos tinham um carácter positivo, como o direito à liberdade, e outros tinham
um carácter negativo, dirigindo-‐se essencialmente contra o antigo regime.

3.3. Unicameralismo
O poder legislativo residia nas Cortes, com dependência da sanção do Rei, e que se configuravam como
assembleia unicameral e eleita bienalmente.

4. Vigências do texto de 1822
A Constituição de 1822 teve as seguintes vigências:
• Primeira vigência (1822 – 1823) – fim imposto pelo movimento de contra-‐revolução Vilafrancada,
chefiado por D. Miguel;
• Segunda vigência (1836 – 1838) – início pelo Decreto de 10 Setembro de 1836, na sequência da
Revolução de Setembro.

O Constitucionalismo Cartista: a Carta Constitucional de 1826

1. Contexto histórico
Não obstante os propósitos visíveis do movimento da Vilafrancada – restauração do absolutismo -‐, o

período (1823-‐1825) que se segue à primeira experiência liberal não é marcado por uma ruptura completa
com a ordem liberal. Os propósitos do rei D. João VI seriam, antes, os de enveredar pelo “moderantismo”,
“dando” uma carta de lei fundamental. Contudo, esta carta só veio a ser elaborada com a morte do rei e a
aclamação do Imperador do Brasil (D. Pedro) como rei, que outorgou uma Carta Constitucional à Monarquia
Portuguesa.
Esta Constituição é assim designada por se tratar de uma constituição outorgada, ou seja, doada pela
vontade do soberano ao povo.

2. Génese da Carta Constitucional de 1826
A Carta Constitucional de 1826 teve como influências:
• A Constituição brasileira de 1824;
• O pensamento político de Benjamin Constant;
• A Constituição de 1822 (apesar de limitada).

3. Traços essenciais do constitucionalismo cartista

3.1. Princípios estruturantes:
• Princípio monárquico;
• Princípio da divisão de poderes, mas sem completa divisão de funções;
• Princípio censitário: a participação no exercício do poder é constitucionalmente limitada a uma
pequena minoria possidente;
• Reconhecimento de “Direitos Civis e Políticos aos Cidadãos Portugueses.

3.2. Um recém-‐chegado na arquitectura dos poderes constitucionais: o poder moderador
No que respeita à organização do poder político, a Carta vem introduzir um novo poder – o poder
moderador. A ideia do poder moderador é um produto teórico trabalhado por Benjamin Constant, e a ele
competiam certas funções típicas de Chefe de Estado.

3.3. Bicameralismo: Câmara dos Pares e Câmara dos Deputados
A Carta procede a uma partilha do poder político, dividindo as Cortes em duas câmaras – Câmara dos
Deputados, electiva e temporária; e Câmara dos Pares, composta por membros vitalícios e hereditários, sem
número fixo.

4. Vigências da Carta Constitucional
A Carta Constitucional teve as seguintes vigências:
• Primeira vigência (1826 – 1828)
• Segunda vigência (1834 – 1836)
• Terceira vigência (1842 – 1910) e os Actos Adicionais
-‐ Acto Adicional de 1852
-‐ Acto Adicional de 1895-‐96

O Constitucionalismo Setembrista: a Constituição de 1838

1. Contexto histórico
Em 1836, um novo Ministério, no qual Passos Manuel era figura dominante, tomou conta do poder e aboliu
a Carta Constitucional de 1826 – revolução setembrista.

2. Fontes do texto setembrista
• As anteriores constituições portuguesas;
• A Constituição francesa de 1830;
• A Constituição belga de 1831;
• As Constituições brasileira e espanhola de 1837.

3. A estrutura da Constituição de 1838
A Constituição de 1838 surge através de um procedimento monárquico pactuado, ou seja, resulta de um

pacto entre o soberano e a representação nacional, constituindo uma constituição compromisso entre os
defensores da soberania nacional e os partidários da monarquia constitucional assente no princípio
monárquico.

3.1. Declaração de direitos
À semelhança da Constituição de 1822, o catálogo dos direitos fundamentais, agora sob o título “Dos
Direitos e Garantias dos Portugueses”, é deslocado para a 1ª parte da Constituição.

3.2. Organização do poder político
Consagra-‐se a independência dos poderes políticos, bem como o princípio da soberania nacional. Assim,
desaparece o poder moderador, e os poderes do monarca diminuem.

4. Vigência da Constituição de 1838 (1838 – 1842)
A Constituição de 1838 entrou em vigor em Abril de 1838 e terminou com o golpe de Estado de Costa
Cabral, em Janeiro de 1842. Costa Cabral veio repor em vigor a Carta Constitucional, mantendo-‐se este
documento até 5 de Outubro de 1910.

CAPÍTULO II
O CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO

1. Circunstâncias históricas da revolução de 5 de Outubro de 1910

2. Fontes da Constituição
• A Constituição brasileira de 1891;
• A Constituição suíça de 1848 revista;
• As constituições portuguesas anteriores;
• O constitucionalismo francês.

3. Princípios republicanos

3.1. Democracia
A ideia republicana expressou, desde logo, uma maior adesão ao princípio democrático do que aquela que
lhe emprestou o liberalismo monárquico.
A república democrática guiava-‐se pelos seguintes princípios:
• Soberania nacional – aderiu-‐se ao princípio da soberania nacional, retomando as fórmulas das
constituições de 1838 e 1822;
• Regime representativo – a soberania a Nação manifesta-‐se através dos representantes eleitos;
• Separação de poderes – consagra a forma clássica de separação de poderes, considerados
independentes entre si;
• Sufrágio universal – apesar do sufrágio universal estar no cerne da República, nem por isso se
consagrou a universalidade do sufrágio, estando excluídos os analfabetos, as mulheres e, em alguma
medida, também os militares;
• Bicameralismo partidário – consagra o sistema bicameral, passando o Senado a desempenhar o
papel que cabia à Câmara dos Pares;
• Parlamentarismo monístico e regime parlamentar de assembleia – parlamentarismo monístico
devido ao amplo poder de controlo político do Parlamento sobre o governo; e o regime parlamentar
de assembleia pois o Congresso era o único órgão que, teoreticamente, podia condicionar as
directivas políticas da república democrática.

3.2. Laicismo
A Constituição de 1910 veio defender uma república laica e democrática. O laicismo baseava-‐se em:
• Igualdade de cultos;
• Liberdade de culto;
• Neutralidade religiosa do ensino;
• Perseguição à Igreja Católica: a extinção da Companhia de Jesus e de todas as congregações
religiosas e ordens monásticas.

3.3. Descentralização
Os republicanos defendiam uma república democrática federativa, através da criação de centros de
autoridade local.

4. Estrutura constitucional

4.1. Catálogo liberal de direitos
Na Constituição, consagra-‐se, ainda à semelhança da Constituição de 1822, um catálogo de direitos
fundamentais, dos quais são exemplos a proibição da pena de morte e a consagração da liberdade de
religião e culto.

4.2. Estrutura organizatória do poder político
• Parlamentarismo;
• Bicameralismo – Câmara dos Deputados e Senado;
• Presidente da República – eleição indirecta;
• Judicial review – controlo judicial da constitucionalidade;
• Descentralização administrativa.

CAPÍTULO III
O CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO

Contexto histórico
A 1ª República caracterizou-‐se pela instabilidade governamental, pelo apagamento do Presidente da
República e por um multipartidarismo desorganizado, circunstâncias que se repercutiram na economia,
então em crise. O golpe de 26 de Maio de 1926 veio implantar uma Ditadura Militar, e Óscar Carmona toma
posse como Chefe de Estado. Em 1932, Oliveira Salazar, então Ministro das Finanças, ascende a Presidente
do Conselho de Ministros (Primeiro-‐Ministro) e cria, com a Constituição de 1933, o regime de Estado Novo.

Génese da Constituição de 1933: do projecto de revisão da Constituição de 1911 à feitura de um
novo texto constitucional

1. O Acto Colonial de 1930
O Acto Colonial de 1930 foi o primeiro documento constitucional do Estado Novo, elaborado por Oliveira
Salazar e de forte pendor nacionalista.

2. A criação do Conselho Político Nacional: discussão sobre o seu papel
O Conselho Político Nacional foi um órgão consultivo criado a 1931, que era presidido pelo Presidente da
República, Óscar Carmona, e do qual Oliveira Salazar era membro.

Linhas de força do constitucionalismo do Estado Novo

Traços principais do Constitucionalismo corporativo:
• República corporativa – subjacente à Constituição de 1933 estava uma filosofia de uma política
reestruturante da sociedade, ou seja, que reconhecesse grupos intermédios entre o indivíduo e o
Estado, como a família, os organismos corporativos, as autarquias locais e a Igreja. Ocorreu uma
repulsa pelo liberalismo político e económico e pela sua instabilidade, e o Estado concebeu-‐se como
uma República corporativa, baseada na interferência de elementos estruturais da Nação na vida
administrativa e na feitura das leis.
• A ideia de Estado forte e o presidencialismo de Primeiro-‐Ministro – a Constituição reagiu contra as
debilidades do Estado democrático da 1ª República, instituindo um executivo forte, independente
do órgão legislativo; um legislativo não partidariamente dividido; e um Chefe de Estado, eleito
directamente pela Nação, que só perante ela respondia. Encontramo-‐nos perante um
presidencialismo de Primeiro-‐Ministro, ou seja, perante uma concentração de poderes no Chefe de
Estado.
• Antiliberalismo político e a ideia supra-‐individualista de Nação – verifica-‐se uma legalização ou
degradação legal dos direitos fundamentais, que perdem força normativa, pois “os fins e os
interesses da Nação dominam os dos indivíduos e grupos que as compõem”.
• Antiliberalismo económico e a ideia de economia dirigida – o antiliberalismo manifesta-‐se também
numa Constituição económica, de pendor dirigista, que pretende regular e programar a actividade
económica através de um conjunto de princípios. Assiste-‐se também a uma restrição drástica dos
direitos dos trabalhadores, como a proibição do direito à greve.

Estrutura e princípios da Constituição de 1933

1. Procedimento constituinte
O texto constitucional corporativo é a única constituição portuguesa que adoptou o procedimento
constituinte directo plebiscitário . A partir de um projecto de Salazar, e com auxílio do Conselho Político
Nacional, foi elaborado um texto mais tarde submetido a plebiscito nacional.

2. Direitos fundamentais
Num fenómeno de degradação legal dos direitos fundamentais, estes passaram a mover-‐se no âmbito da lei,
em vez de a lei se mover no âmbito dos direitos fundamentais.

3. A Constituição económica
Na senda da Constituição de Weimar, a Constituição de 1933 formalizou, pela primeira vez, a constituição
económica, que define programas e directivas para a ordem económica.

4. Estrutura político-‐organizatória
A Constituição de 1933 veio individualizar como órgãos de soberania os seguintes órgãos:
• Chefe de Estado;
• Assembleia Nacional;
• Governo;
• Câmara Corporativa;
• Conselho de Estado;
• Tribunais.

PARTE III
CONCRETIZAÇÕES: DIREITO CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS

Capítulo I
Texto e contexto

A génese da CRP: o poder constituinte originário

1. A Constituição de 1976 como resposta constitucional da nova República

1.1 O fim do Estado Novo
A revolução de 25 de Abril de 1974 foi levada a cabo pelo MFA (Movimento das Forças Armadas), que
posteriormente entregou o poder a uma Junta de Salvação Nacional (JSN) — órgão revolucionário —
presidida pelo General António de Spínola. O objectivo declarado deste acto revolucionário era o da ruptura
com o regime autoritário e corporativo anterior e o da consequente instauração de um regime democrático.

1.2. A estrutura constitucional provisória e o papel do MFA
À Junta de Salvação Nacional, emergente do MFA, cabia a elaboração de uma Lei Constitucional Provisória e
a eleição de uma Assembleia Nacional Constituinte.

2. A CRP no quadro do constitucionalismo português: continuidades e rupturas

2.1. Clarificação conceptual

2.2. Continuidades e rupturas da Constituição de 1976 e tradições constitucionais portuguesas
Apesar de as descontinuidades prevalecerem sobre as continuidades, podemos identificar um conjunto de
características que formam um património cultural:
• Fiscalização constitucional das leis pelos tribunais;
• Poder legislativo ordinário do executivo, que constitui um traço distintivo do constitucionalismo
português.

3. A CRP e as matrizes estrangeiras
Foram vários os textos que serviram de inspiração ao legisladores constituinte de 1976. Destacam-‐se:
• Constituições dos países de Leste;
• Constituições ocidentais (alemã, italiana e francesa);
• Constituições portuguesas anteriores.

4. Constituição originária e procedimento constituinte
O procedimento constituinte que esteve na origem do documento constituinte de 1976 foi um
procedimento representativo de assembleia soberana, visto que a população portuguesa elegeu uma
Assembleia Constituinte com competência para elaborar e aprovar uma Constituição.

4.1. Entre a liberdade a tutela
O problema da coerência e unidade da CRP de 1976 começou cedo. Esta apresentava tensões e contradições,
fruto do movimento revolucionário. Assim, podemos identificar as seguintes contradições no seio da CRP
originária:
• Constituição liberal e democrática / Constituição dirigente a autoritária, finalisticamente dirigida à
prossecução do socialismo;
• Legitimidade democrática, expressa nos órgãos de sufrágio universal / Legitimidade
revolucionária, expressa no Conselho da Revolução;
• Constituição programática, que determina um conjunto de normas-‐fim e normas tarefa /
Constituição processo.

4.2. As imperfeições procedimentais e a realidade e a realidade constitucional
Considera-‐se que existe justiça procedimental constituinte quando as etapas de elaboração de uma
constituição são consideradas justas e, por isso, reconduzíveis a uma “boa constituição”. Existem autores
que consideram que houve uma injustiça procedimental na elaboração da Constituição de 1976, pelos
seguintes motivos:
• Inexistência de referendo para a aprovação do texto – a Constituição deveria ter sido aprovada
através de um referendo, visto que se tratou de um momento de intensa participação popular;
• Existência de coacção sobre os constituintes – os “Pactos MFA-‐Partidos” traduziam-‐se na inserção
de cláusulas no texto da Constituição.
Contudo, na opinião do Prof. Canotilho, não houve injustiça procedimental.

4.3. Os momentos constitucionais
Podemos distinguir três momentos constitucionais:
• Momento revolucionário – subjacente à Constituição de 1976, esteve a Revolução de 1974, que
implicou uma transformação a nível político e social, nomeadamente a substituição de uma classe
política por outra;
• Momento extraordinário – momento de intensa participação popular;
• Momento maquiavélico – houve alguns actos, protagonizados pelo poder revolucionário e
constituinte, de legitimidade duvidosa, de excesso revolucionário. São exemplos:
-‐ Normas constitucionais inconstitucionais;
-‐ Incapacidades cívicas automáticas de pessoas com cargos no Estado Novo;
-‐ Incriminação retroactiva de agentes da PIDE;
-‐ Expropriação sem indemnização;
-‐ Proibição dos partidos fascistas.

Caracterização da CRP

1. A estrutura da Constituição

1.1 Princípios
• Princípio republicano;
• Princípio do Estado de Direito;
• Princípio democrático;
• Princípio da soberania popular;
• Princípio da separação de poderes;
• Princípio da autonomia regional.

1.2. A constituição dos direitos e deveres fundamentais
É consagrado um extenso catálogo de direitos fundamentais. O princípio estruturante da Constituição de 76
foi a dignidade da pessoa humana, que é simultaneamente o limite e o fundamento do poder político. A
protecção da dignidade humana teve como consequências normativas a proibição da pena de morte a das
penas de prisão perpétua.

2. As características formais

2.1. Unitextual
• Paralelamente ao texto formal, não há outros documentos com valor constitucional;
• Não existem leis de revisão constitucional fora da Constituição.

2.2. Rígida
• As normas constitucionais têm uma especial resistência à derrogação, como o princípio de que a lei
posterior derroga a anterior;
• A revisão é um procedimento específico e exigente;
• Só as leis de revisão constitucional derrogam as normas constitucionais.

2.3. Longa
As constituições longas opõem-‐se às constituições breves, que exprimem modelos de competências ou
limitações, bastando-‐se na organização e limitação do poder político. As constituições longas exprimem
modelos de valores fundamentais, possuem um projecto concebido através de normas-‐fim. A Constituição
de 76 é um constituição longa, com 295 artigos.

2.4. Programática
As constituições programáticas são constituições longas, estão ligadas a normas-‐fim ou normas-‐tarefa que
incubem o Estado de um determinado programa.

2.5. Compromissória
Uma Constituição compromissória traduz um compromisso. A Constituição de 76 traduziu-‐se num pacto
entre:
• Princípio liberal de direitos individuais e princípio socialista de direitos económicos e sociais;
• Forma de governo presidencial e parlamentar;
• Princípio da unidade do Estado e da autonomia regional;
• Sistema de fiscalização da constitucionalidade difusa (todos os tribunais judiciais podem aferir da
constitucionalidade das leis) e concentrada (presença de um tribunal constitucional).

A evolução da Constituição de 1976: o exercício do poder constituinte derivado

1. As revisões constitucionais
As revisões podem classificar-‐se em:
• Ordinárias – ocorrem passados 5 anos da última;
• Extraordinárias – ocorrem com aprovação de 4/5 dos deputados.

Podemos identificar três linhas de força no exercício do poder constituinte derivado:
• Desideologização – tentativa de neutralizar as referências semânticas de ideologia marxista e
leninista;
• Adaptação ao direito internacional:
• Autonomia política e administrativa de entes públicos territoriais, principalmente das Regiões
Autónomas.

REVISÕES DA CONSTITUIÇÃO DE 1976
REVISÃO TIPO OBJECTIVOS
Fim das metanarrativas emancipatórias e
1ª Revisão -‐ 1982 Ordinária
da legitimidade revolucionária
2ª Revisão -‐ 1989 Ordinária Revisão da constituição económica
3ª Revisão -‐ 1992 Extraordinária Concessão de soberanias à União Europeia
Reforma da organização do poder político;
constituição bio-‐médica, desconstituciona-‐
4ª Revisão -‐ 1997 Ordinária
lização do dever militar e alargamento do
universo eleitoral
5ª Revisão -‐ 2001 Extraordinária Criação do Tribunal Penal Internacional
6ª Revisão -‐ 2004 Ordinária Autonomia política das Regiões Autónomas
Referendo sobre o Tratado Constitucional
7ª Revisão -‐ 2005 Extraordinária
Europeu

Capítulo II
Princípios do Estado de Direito

1. Princípio fundante – a dignidade da pessoa humana

Art. 1.º CRP – “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade
popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.”

Dizer que o princípio fundante da Constituição de 1976 é a dignidade humana equivale a dizer que este
princípio é simultaneamente o fundamento e o limite de todo o poder político. É um fim em si mesmo e, por
isso, as dimensões estruturantes ou constitutivas do Estado de Direito visam a protecção deste princípio,
que foi pela primeira vez reconhecido na Lei Fundamental de Bona.

Duas das consequências normativas do reconhecimento do princípio da dignidade humana são a proibição
da pena de morte e a proibição das penas de prisão perpétua.

2. Princípios estruturantes

2.1. Juridicidade

Dimensões da juridicidade:
2.1.1. A medida do direito (matéria, procedimento e forma)
O princípio do Estado de Direito é um princípio constitutivo, de natureza material, formal e procedimental,
que visa dar resposta ao problema do conteúdo, extensão e modo de proceder da actividade do estado.
Assim, a Constituição de um Estado de Direito visa conformar o exercício do poder político e a organização
da sociedade segundo a medida do direito. Esta medida compreende-‐se enquanto uma articulação entre
matéria e forma – medida material enquanto conjunto de princípios materiais informados por uma certa
ideia de justiça e que funcionam como meio de ordenação racional de uma comunidade organizada; e
medida formal enquanto princípios orgânicos, formais e procedimentais que cumprem essa função
organizadora.

2.1.2. Estado de Direito como Estado “ de distância” (Kloepfer)
O Estado de Direito é um Estado de distância ou de limites, visto garantir ao indivíduo uma esfera de
autonomia marcada pela diferença e pela individualidade, que se opõe ao poder político e na qual este não
pode intervir.
Contudo, a função do direito não é apenas negativa, de defesa, mas também positiva: o direito deve
assegurar também o desenvolvimento da personalidade do indivíduo.

2.1.3. Estado de Justiça
A justiça faz parte da própria ideia de direito, e concretiza-‐se em princípios materiais que se reconduzem à
afirmação e respeito da dignidade humana, protecção da liberdade e desenvolvimento da personalidade e à
realização da igualdade. Podemos destacar várias dimensões de um Estado de justiça: protecção dos
direitos das minorias, equidade na distribuição de direitos e deveres e igualdade de distribuição de bens e
de oportunidades.

2.2. Constitucionalidade

O Estado de direito é necessariamente um Estado constitucional, alicerçada na supremacia normativa da
Constituição, que deve vincular todos os órgãos políticos. Esta supremacia da Constituição é a primeira
expressão do “primado do direito”.

Dimensões da constitucionalidade:
2.2.1. Primado ou supremacia da Constituição – princípio da constitucionalidade
O princípio da supremacia da Constituição traduz-‐se, em primeiro lugar, no princípio da constitucionalidade
das leis ou da vinculação do legislador à Constituição – todos os actos legislativos devem obedecer aos
parâmetros materiais e formais estabelecidos no texto constitucional. Este primado da Constituição
manifesta-‐se também na proibição de leis de alteração constitucional, salvo as leis de revisão elaboradas
nos termos previstos (arts. 161.º/a e 284.º a 289.º).
Em segundo lugar, o princípio da constitucionalidade reside na conformidade, intrínseca e formal, dos actos
do Estado com a Constituição (art. 3.º /2 e art. 3.º/3).

2.2.2. Reserva de Constituição
A reserva de Constituição significa que determinadas questões respeitantes ao estatuto jurídico do político
não devem ser reguladas por leis ordinárias mais sim pela Constituição. A reserva de Constituição
concretiza-‐se através de dois princípios:
• Princípio da tipicidade constitucional de competências (art. 111.º/2) – os órgãos do Estado só têm
competência para fazer aquilo que a Constituição lhes permite;
• Princípio da constitucionalidade das restrições de direitos, liberdades e garantias (art. 18.º/2) – as
restrições dos direitos, liberdades e garantias devem ser feitas directamente pela Constituição ou
através das leis, mediante autorização constitucional expressa e nos casos que esta prevê.

2.2.3. Força normativa da Constituição (Hesse)
O princípio da constitucionalidade postula a força normativa da Constituição, ou seja, esta não pode ser
postergada quaisquer que sejam os pretextos invocados. Esta pretensão de dissolução político-‐jurídica
fundamenta-‐se frequentemente em interesses nacionais considerados superiores e numa “superlegalidade”
ancorada em princípios transcendentes e motivada por instâncias desprovidas de legitimação política e
jurídica.

2.3. Jusfundamentalidade – sistema de direitos fundamentais
O Estado de Direito assenta numa base de direitos fundamentais, que por sua vez são informados pelo
princípio fundante da dignidade humana. Podemos, assim, afirmar que a Constituição da República possui
uma base antropológica que se reconduz ao homem como pessoa, cidadão, trabalhador e administrado.
Podlech teorizou que o sistema de direitos fundamentais possuía cinco compontentes:
• Afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão essencial da sua integridade
(arts. 24.º, 25.º e 26.º);
• Garantia da identidade e integridade do homem através do livre desenvolvimento da sua
personalidade (art. 26.º);
• Libertação da “angústia da existência” da pessoa mediante mecanismos de socialidade, como a
possibilidade de trabalho e qualificação e a garantia de condições existenciais mínimas (arts. 53.º,
58.º, 63.º e 64.º) ;
• Garantia e defesa da autonomia individual através da limitação dos poderes públicos;
• Garantia da dignidade social e da igualdade de tratamento normativo (art. 13.º).

2.4. Divisão de poderes

2.4.1. Dimensão negativa e dimensão positiva
A constitucionalística mais recente salienta que o princípio da divisão de poderes transporta duas
dimensões: a dimensão negativa, de controlo e limite de poderes e que corresponde, em rigor, à “divisão” de
poderes; e a dimensão positiva, de ordenação e organização dos poderes e que associamos à “separação” de
poderes.

2.4.2. Relevância jurídico-‐constitucional

• Princípio jurídico-‐organizatório -‐ uma ideia subjacente ao princípio da divisão de poderes é a
ordenação de funções através da atribuição de competências aos órgãos de poderes e da sua
vinculação à forma jurídica. Neste sentido, a divisão de poderes constitui um princípio
organizatório fundamental da Constituição, art. 111.º), permitindo assim um controlo recíproco do
poder (checks and balances) e uma organização jurídica de limites dos órgãos do poder.
• Princípio normativo-‐autónomo – nem sempre a divisão funcional coincide com a divisão orgânica
dos poderes. Contudo, esta sobreposição das linhas divisórias de funções não justifica que, por si só,
se fale de rupturas na divisão de poderes – apesar destes desvios apenas serem legítimos se não
interferirem com o núcleo essencial de competências de poderes.
• Princípio fundamentador de incompatibilidades – a divisão organizatório-‐funcional pressupõe uma
divisão pessoal dos poderes, que é particularmente acentuada no que respeita aos titulares da
função judicial. Esta entreleçamento pessoal de funções é evitado através do princípio da
incompatibilidade, expresso nos arts. 216.º/3 (juízes) e 154.º/1/2 (deputados).

2.4.3. Divisão horizontal e divisão vertical

A divisão de poderes pode também ser classificada em horizontal e vertical. Enquanto que a divisão
horizontal se prende com a hierarquia interna de poderes, a divisão vertical prende-‐se com a organização
do poder em termos territoriais.

2.4.3.1. Divisão vertical
• Garantia da autonomia político-‐regional dos Açores e da Madeira (arts. 6.º, 225.º, 288.º/o) )
• Garantia da administração autónoma local (arts. 6.º/1, 235.º e 288.º/n) ) – a garantia da
administração municipal autónoma está estreitamente conexionada com o princípio democrático
de “democracia descentralizada”, o que assegura a separação territorial e uma maior participação
democrática no exercício do poder. Apesar de não ser tão claro a sua ligação com o princípio do
Estado de Direito, compreendemos que a descentralização administrativa constituiu um limite ao
poder unicitário e é uma forma de separação entre o Estado e a sociedade civil. Este princípio
garante a autonomia normativa local e a garantia institucional que garante aos municípios um
espaço de conformação autónoma.

2.5. Sustentabilidade ambiental

A justiça ambiental constitui também um dos princípios estruturantes do Estado de Direito. Contudo, em
face das experiências recentes, a sustentabilidade ambiental já não se basta numa mera prevenção, é
também necessário um cuidado prévio – princípio da precaução.

O princípio da precaução traduz-‐se, por sua vez, em dois outros princípios:
• Princípio de Noé (Michel Lacroix) – preconiza o cuidado e a salvaguarda da biodiversidade e do
ambiente;
• Princípio da responsabilidade de Hans Jonas – defende a responsabilidade ambiental para com as
futuras gerações e introduz um novo imperativo categórico: “age de tal maneira que os efeitos da
tua acção sejam compatíveis com a preservação da vida humana genuína”.
Este princípio concretiza-‐se jurídico-‐constitucionalmente nos arts.9.º/d)/e) e 66.º.

3. Subprincípios concretizadores

1. O princípio da legalidade da administração

1.1. Princípio da reserva de lei – as restrições dos direitos, liberdades e garantias só podem ser deitas por lei
ou mediante autorização desta. Outras matérias constituem também reserva da Assembleia da República
(ver arts. 164.º e 165.º).

1.2. Princípio da primazia ou prevalência da lei -‐ a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem
superioridade e preferência relativamente a actos da administração (ver arts. 266.º/2 e 112.º/6, 7 e 8).

1.3. Princípio da precedência da lei – é um corolário do princípio da primazia da lei e diz-‐nos que a lei é
anterior ao regulamento.

2. Princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos

2.1. Princípio geral da segurança jurídica – abrange a ideia de protecção da confiança dos cidadãos e traduz-‐
se numa pretensão de uma certa cautelabilidade e previsibilidade dos efeitos jurídicos. Enquanto que a
segurança jurídica se prende com elementos objectivos (a estabilidade jurídica, etc.), a protecção da
confiança dos cidadãos remete-‐nos para elementos subjectivos como a previsibilidade dos efeitos jurídicos.

2.2. Princípio da segurança jurídica relativamente a actos normativos
2.2.1. Princípio da precisão ou determinabilidade das normas jurídicas – exigência de clareza (as
normas devem ser suficientemente claras para constituírem um padrão de conduta) e de densidade
suficiente (uma norma tem de ser o mais determinável possível numa dada situação, ter uma
disciplina concreta).
2.2.2. Princípio da proibição de pré-‐efeitos de actos normativos – proibição da produção de efeitos
jurídicos de actos normativos antes da sua entrada em vigor (ver art. 119.º).
2.2.3. Proibição de normas retroactivas – a questão da retroactividade

• Existem dois tipos de retroactividade: a retroactividade autêntica, quando a lei pretende a
produção de efeitos para o passado; e a retrospectividade ou retroactividade inautêntica,
quando a alteração dos pressupostos de uma norma afecta relações jurídicas do passado.
• Retroactividade exigida (1 caso) – exigência de retroactividade dos princípios penais mais
favoráveis (art. 29.º/4).
• Retroactividade proibida (3 casos)
o Leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18.º/3)
o Leis penais mais gravosas (art. 29.º)
o Leis fiscais mais gravosas para o contribuinte (art. 103.º/3)
• Retroactividade permitida – a retroactividade apenas é inconstitucional se violar o
princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos.

2.3. Princípio da segurança jurídica relativamente a actos jurisdicionais
A segurança jurídica no âmbito dos actos jurisdicionais aponta para o instituto do caso julgado –
estabilidade definitiva das decisões judiciais, quer devido à impossibilidade de recurso ou reapreciação,
quer porque a relação material introvertida é decidida em termos definitivos. Apesar deste princípio não
estar expressamente consagrado na Constituição, deriva de vários preceitos (ver arts. 29,º/4 e 282.º/3).

2.4. O princípio da segurança jurídica relativamente a actos da administração
2.4.1. Força de “caso decidido” – o acto administrativo goza de uma tendencial imutabilidade que se
traduz na autovinculação da administração e na irrevogabilidade do acto administrativo.
2.4.2. Sociedade de risco – necessidade de actos provisórios e precários a fim de a administração
poder reagir à alteração das situações fácticas.

3. O princípio da proibição do excesso

3.1. Origem do princípio
O princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo dizia primitivamente
respeito ao problema da limitação do poder executivo, como princípio geral do poder de polícia (século
XIX). Posteriormente, foi erigido à categoria de princípio constitucional.

Este princípio é hoje assumido como um princípio de controlo exercido pelos tribunais sobre a adequação
dos meios administrativos, sobretudo coactivos, à prossecução dos seus fins. A sua dimensão material
estava já presente nos séculos XVIII e XIX, em Inglaterra, França e Itália, tendo sido erguido a princípio
constitucional pela doutrina alemã, no pós-‐guerra.

3.2. Dimensões/subprincípios
3.2.1. Princípio da conformidade ou adequação de meios – a medida adoptada para a prossecução
de um interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim subjacente.
3.2.2. Princípio da exigibilidade ou da necessidade – o cidadão tem direito à menor desvantagem
possível.
• Exigibilidade material – limitação da restrição dos direitos fundamentais.
• Exigibilidade espacial – limitação do âmbito de intervenção.
• Exigibilidade temporal – delimitação no tempo da medida coactiva.
• Exigibilidade pessoal – limitação da aplicação da medida à pessoa ou pessoas cujos
interesses devem ser sacrificados.
3.2.3. Princípio da proporcionalidade em sentido restrito – ou princípio da “justa medida”. O
resultado obtido com a intervenção deve ser proporcional à carga coactiva da mesma.

3.3. Concretização constitucional
3.3.1. Princípio da proporcionalidade em matéria de restrições aos direitos, liberdades e garantias
(art. 18.º/2)
3.3.2. Princípio geral de actuação da administração (art. 266.º/2)
3.3.3. Princípio em matéria de medidas de polícia (art. 272.º/2)
3.3.4. Princípio no domínio do estado de excepção (art. 19.º/4)

4. Princípio da protecção do défice de protecção ou proibição por defeito

Existirá um defeito de protecção quando as entidades sobre quem recai um dever de protecção adoptam
medidas insuficientes. O Estado deve, assim adoptar medidas suficientes conducentes a uma protecção
adequada e eficaz dos direitos fundamentais (assegurando dimensões prestacionais, por exemplo).

5. Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais
Quais as instituições/órgãos que previnem o abuso do poder político? Como se efectua a reparação do
abuso do poder?

5.1. Garantias processuais e procedimentais
O acesso ao tribunal tem de ser acompanhado de dimensões garantísticas.
5.1.1. Garantias do processo judicial em geral
• Garantia do processo equitativo (art. 20.º/4)
• Princípio do juiz legal (art. 32.º/7)
• Princípio da audição (art. 28.º/1)
• Princípio de igualdade processual das partes (art. 13.º e 20.º/2)
• Princípio da conformação do processo segundo os direitos fundamentais (art. 32.º)
• Princípio da fundamentação dos actos judiciais (art. 205.º/1)
5.1.2. Garantias de processo penal – princípios materialmente informadores do processo penal
(arts. 28.º, 32.º, 209.º/4).
5.1.3. Garantias do procedimento administrativo – garantias de um procedimento administrativo
justo.
• Direito de participação do particular (art. 267.º/4)
• Princípio da imparcialidade da administração (266.º/2)
• Princípio da audição jurídica (269.º/3)
• Princípio da informação (art. 268.º/1)
• Princípio da fundamentação dos actos administrativos lesivos e do arquivo aberto
(268.º/2)
• Princípio da conformação do procedimento segundo os direitos fundamentais (art. 266.º/1
e 267.º/4)
5.2. Princípio do acesso ao direito ou garantia de via judiciária
O princípio do acesso ao direito está consagrado no art. 20.º da Constituição.
5.2.1. Abertura da via judiciária enquanto imposição directamente dirigida ao legislador.
5.2.2. Controlo judicial enquanto “contrapeso” clássico em relação ao exercício dos poderes
executivo e legislativo – importância da função jurisdicional na realização do Estado de Direito.
5.2.3. Garantia da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º).

5.3. Princípio da responsabilidade do Estado e da compensação de prejuízos
A protecção jurídica exige a consagração de institutos que garantam uma compensação, no caso de violação
de direitos, liberdades ou garantias, pelos prejuízos derivados dos actos do poder público.
5.3.1. Responsabilidade do Estado e consequente dever de reparação de prejuízos (arts. 22.º e
271.º).
5.3.2. Indemnização dos sacrifícios especiais impostos a determinados cidadãos (exemplo do art.
62.º).

2. PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO

1. Caracterização do princípio democrático

O princípio democrático visa responder ao problema da legitimação do poder político e, ao ser consagrado
constitucionalmente, constitui uma ordenação normativa para uma dada realidade histórica contingente.
A fórmula mais conhecida, e que traduz a essência dos movimentos históricos democráticos, é a fórmula de
Lincoln – “governo do povo, pelo povo e para o povo”. A esta formulação positiva opõe-‐se a formulação
negativa de Popper – “a democracia nunca foi a soberania do povo, não o pode ser, não o deve ser”.

Tipos de democracia:
• Democracia directa – primeiro tipo de democracia, que surgiu com os gregos e na qual os
cidadãos fazem eles próprios as leis.
• Democracia participativa – surgiu na pós-‐modernidade e consiste no exercício da democracia
pelos cidadãos através de instituições cívicas.
• Democracia representativa – delegação de poder em representantes, por parte dos cidadãos.
• Democracia semidirecta – partilha algumas características com a democracia representativa,
apesar dos cidadãos desempenharem um papel directo em certos aspectos da tomada de
decisão.
A Constituição de 76 foi fundada no princípio da democracia representativa, sendo os principais
instrumentos de democracia:
• Sufrágio
• Partidos políticos
Contudo, as sucessivas revisões constitucionais foram assimilando os outros tipos de democracia:
• Directa – plenário dos cidadãos (art. 245.º/2)
• Semidirecta – referendo
• Participativa – ver arts. 2.º, 109.º e 151.º

2. Concretização constitucional do princípio democrático

2.1. O princípio da soberania popular
O princípio da soberania popular transporta várias dimensões históricas:
• Necessidade de legitimação do domínio político;
• Povo enquanto legitimação do poder político;
• Povo enquanto titular da soberania;
• Soberania popular enquanto princípio eficaz e vinculativo no âmbito constitucional;
• Constituição enquanto plano da construção organizatória da democracia.

2.2. Princípio da representação popular
A representação popular é o exercício jurídico, constitucionalmente autorizado, de funções de domínio, feita
em nome do povo por órgãos de soberania do Estado.
Existem dois tipos de representação democrática:
2.1. Representação democrática formal – autorização e legitimação jurídico-‐formal concedida a um
órgão governante para o exercício do poder político.
2.2. Representação democrática material – momento referencial substantivo e normativo,
conformidade da vontade do povo com o conteúdo dos actos dos representantes.

2.3. Princípio da democracia semidirecta
O referendo é o principal instrumento de democracia semidirecta. É uma consulta feita aos eleitores sobre
uma questão ou texto através de um procedimento formal regulado na lei.

Tipos de referendo (quanto ao território)
2.3.1. O referendo nacional (art. 115.º):
• Âmbito material: domínios excluídos do âmbito material do referendo (art. 115.º/4):
o Referendos constitucionais – a revisão constitucional é “reserva absoluta do
Parlamento (art. 161.º/a))
o Referendos sobre questões ou actos de conteúdo orçamental, tributário ou financeiro –
visto que são matérias de fácil manipulação pelo eleitorado.
o Referendos em matérias legislativas e políticas:

• Art. 115.º/4/c) – fecha as matérias de reserva do Parlamento.
• Art. 115.º/4/d) – excepto a matéria do art. 164.º/i), toda a matéria do artigo
164.º não pode ser objecto de referendo. Esta alínea deve considerada em
conjunto com a c).
• Art. 115.º/5 – abra as matérias , estabelecendo uma excepção para matérias
de relevante interesse nacional. Ver art. 295.º, introduzido com a revisão
constitucional de 2005.
• Procedimento referendário – art. 167.º.
• Iniciativa – a iniciativa de referendo pertence à Assembleia da República, ao Governo e, desde a
4ª Revisão Constitucional, também aos cidadãos (ver arts. 115.º/1 e 2). Contudo, a decisão de
referendo pertence exclusivamente ao Presidente da República – este decide se há ou não
referendo, um poder absoluto que não carece de referenda ministerial (art. 134.º/c e 140.º).
• Eficácia jurídica – o referendo terá eficácia vinculativa quando o número de votantes for
superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento (art. 115.º/11).
• Universo eleitoral – tendencialmente, o referendo tem o mesmo universo eleitoral que as
eleições para o Presidente da República (arts. 115.º/12 e 124.º/2), ou seja, têm também direito
de participação no referendo os cidadãos portugueses recenseados no território nacional e
residentes no estrangeiro.

2.3.2. Referendo local – art. 240.º
Considera-‐se referendo local o referendo que tem por objecto questões de relevante interesse local que
devam ser decididas pelos órgãos autárquicos municipais ou de freguesia.

2.3.3. Referendo regional – art. 323.º/2
Entende-‐se por referendo regional o referendo incidente sobre questões de interesse específico regional, no
âmbito das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. A iniciativa compete à respectiva assembleia
regional e o universo eleitoral é composto pelos cidadãos eleitores recenseados no respectivo território.

Existem outras classificações do referendo.
• Facultativo e obrigatório – o referendo obrigatório é “letra morta” na Constituição.
• Quanto ao objecto – constitucional, convencional e legislativo.
• Quanto à iniciativa – do governo, parlamentar e popular.
• Quanto à eficácia jurídica – consultivo (apesar de um referendo não chegar ao mínimo exigível
para a eficácia vinculativa, permite conhecer a opinião dos cidadãos) e vinculativo.

2.4. Princípio da participação (art. 9.º/c e 109.º)
O princípio da participação política está estreitamente conexionado com a democratização da sociedade –
democratizar a democracia através da participação significa intensificar a participação activa e directa de
homens e mulheres.

3. Princípio democrático e direito de sufrágio

O sufrágio é um instrumento fundamental de realização do princípio democrático, pois é através dele que se
legitima democraticamente a conversão da vontade em poder, se estabelece a organização legitimante de
distribuição dos poderes e se procede à criação do pessoal político.

Princípios materiais do sufrágio

3.1. Princípio da universalidade (art. 49.º/1)
Todos os cidadãos são titulares do direito de sufrágio, quer activo (direito de votar), quer passivo
(capacidade de ser eleito). O conceito de cidadania aqui expresso é a cidadania portuguesa.
3.2. Princípio do voto directo ou imediato (art. 10.º)
O voto tem de resultar imediatamente da manifestação da vontade do eleitor, não existindo nenhum
intermediário entre o titular da soberania o eleitor. Com este princípio pretende assegurar-‐se a
fidedignidade do voto.
No sufrágio indirecto ou mediato, os eleitores limitam-‐se a eleger um colégio de delegados eleitorais que,
por sua vez, escolherão os candidatos.

3.3. Princípio do voto livre
A afirmação da liberdade do voto transporta duas dimensões:
• Liberdade de votar ou não – o sufrágio é um dever cívico e não jurídico (art. 49.º/2).
• Liberdade no voto, na escolha.

3.4. Princípio do voto secreto (art. 10.º)
O cidadão eleitor guarda para si a sua decisão de voto, sendo este princípio uma garantia da própria
liberdade de voto. Podemos falar em pessoalidade do voto, mas não em presencialidade (voto por
correspondência).

3.5. Princípio da igualdade do voto
A igualdade de voto compreende duas dimensões:
• Igualdade em peso numérico – todos os votos têm a mesma eficácia jurídica.
• Igualdade em valor de resultado – a mesma consideração para a distribuição de mandatos. Esta
igualdade deriva dos sistema eleitoral adoptado, o sistema proporcional (art. 149.º).

3.6. Princípio da periodicidade do voto
A periodicidade vale para todos os actos eleitorais e está relacionado com o princípio democrático, que
exige a renovação da legitimidade. Impede-‐se, assim, a vitaliciedade de mandatos.

3.7. Princípio do voto único
Este princípio não está consagrado na Constituição, contudo vem complementar a ideia de igualdade do
sufrágio, sendo um corolário lógico deste. Afirma que cada cidadão apenas vota uma vez.

4. Princípio democrático e sistema eleitoral

4.1. Sistema de representação proporcional e sistema maioritário

Sistema eleitoral – modo como os votos são convertidos em mandatos, neste caso em deputados da
Assembleia da República. Este sistema eleitoral é diferente do sistema eleitoral para Presidente da
República, que é maioritário a duas voltas.

Tipos de sistemas eleitorais:
4.1.1. Sistema maioritário
• Característica – o espaço geográfico está dividido em círculos uninominais, cada um
dos círculos elege o deputado que venceu.
• Origem – origem inglesa, recebendo também o nome de “modelo de Westminster”.
Está associado ao tipo de democracia representativa.
• Vantagens:
o Governos estáveis e funcionais;
o Alternância do poder através do sistema bipartidário;
o Robustecimento da oposição.
• Desvantagens:
o Fraca representatividade e proporcionalidade;
o Dificuldade de controlo do poder – atenta contra o princípio da
“accountability”.
4.1.2. Sistema proporcional
• Característica – o espaço geográfico está dividido em círculos plurinominais, havendo
repartição proporcional entre as listas de candidatos consoante o número de votos.
• Origem – origem francófona, defendido na Revolução Francesa (“o Parlamento deve
ser um mapa reduzido do povo”). Associado ao tipo de democracia participativa.
• Vantagens:
Igualdade material;
o
Adequação ao pluripartidarismo, favorecendo a representação e o
o
aparecimento de pequenos partidos;
o Maior controlo e transparência do poder.
• Desvantagens:
o Escassa personalização da escolha do eleitor;
o Dificuldade de obtenção de maiorias parlamentares, muitas vezes colmatada
com coligações.

4.2. Sistema eleitoral na Constituição

4.2.1. O sistema eleitoral proporcional na Constituição
Os princípios fundamentais do sistema eleitoral constituem direito constitucional formal, sendo o sistema
eleitoral proporcional um dos limites materiais de revisão (art. 288.º/h). Nas eleições para a Assembleia da
República, a Constituição optou concretamente por uma das fórmulas de proporcionalidade, o método de
Hondt (art. 149.º/1). Nos outros casos de eleições colegiais, consagra-‐se o sistema proporcional mas há
liberdade de escolha quanto à escolha da fórmula de proporcionalidade (art. 113.º/5, 231.º/2 e 239.º/2).

4.2.2. À procura da personalização do sistema
Uma das críticas dirigidas ao sistema proporcional é a impessoalidade da escolha dos representantes, bem
como a hipertrofia do monopólio partidário. Assim, a Revisão Constitucional de 1997 procurou responder a
estas críticas através da flexibilização do sistema eleitoral – fórmulas de escrutínio e sistemas de
pessoalização:
• Fórmulas de escrutínio – no escrutínio uninominal (círculos uninominais), há apenas um
mandato a preencher; enquanto que, no escrutínio plurinominal (círculos plurinominais), há
vários mandatos a preencher, existindo por isso uma lista. Na Revisão Constitucional de 97,
admitiu-‐se a coexistência de círculos uninominais e plurinominais, sem perturbar o sistema de
representação proporcional.
• Sistemas de pessoalização do voto – através do sistema de panachage (possibilidade de escolha
dos nomes dentre os propostos), do voto preferencial (possibilidade de modificação da ordem
dos candidatos), e do sistema de duplo voto (sistema alemão, que conjuga as vantagens da
representação proporcional com as do escrutínio uninominal).

5. Princípio democrático e sistema partidário

5.1. A constitucionalização dos partidos políticos
O pluralismo partidário, ou seja, a possibilidade de existência de vários partidos, é um elemento essencial
do princípio democrático, estando consagrado na Constituição.
Este princípio resulta de vários artigos da Constituição:
• Art. 2.º -‐ consagra o princípio do Estado de Direito, aludindo ao pluripartidarismo.
• Art. 10.º/2 – consagra os princípios fundamentais da democracia.
• Art. 51.º – possibilita a existência de associações.
• Art. 288.º/i – pluralismo enquanto limite material de revisão.

5.2. Partidos políticos: associações privadas com funções constitucionais

Órgãos estaduais ou constitucionais?
Alguns autores defendem, em virtude do reconhecimento constitucional dos partidos políticos, que estes
são órgãos constitucionais. Alguns autores chegam mesmo a defender o seu estatuto de órgãos estaduais –
contudo, o reconhecimento de relevância jurídico-‐constitucional dos partidos não corresponde à sua
estatização. O estatuto constitucional dos partidos deriva do reconhecimento da liberdade de formação dos
partidos como um direito fundamental – como tal, estes não podem ser considerados órgãos
constitucionais.

Corporações ou associações de direito público?
Nem constitucionais, nem estaduais, os partidos também não devem qualificar-‐se como corporações de
direito público, pois, do seu estatuto subjectivo, deriva a sua caracterização como associações de direito
privado. A sua função de mediação política (expressão da vontade do povo) confere-‐lhes, porém, um
estatuto diferenciador das restantes associações privadas. Como tal, podemos classificar os partidos
políticos enquanto associações privadas com funções constitucionais.

5.3. Liberdade externa e liberdade interna

3.1. Liberdade externa
• Liberdade de fundação dos partidos políticos (art. 51.º/1) – a liberdade externa dos partidos
reconduz-‐se fundamentalmente à liberdade de fundação de partidos políticos. Assim, será
inconstitucional qualquer regime de autorização prévia (art. 46.º/1).
• Liberdade de actuação partidária – como corolário da liberdade de associação partidária,
ninguém pode ser obrigado a fazer parte de um partido ou a nele permanecer (art. 46.º/3).
• Extinção dos partidos políticos – pertence ao Tribunal Constitucional ordenar a extinção de um
partido político.

3.2. Liberdade interna
• Proibição de controlo ideológico ou programático (art. 51.º/3) – proibição de controlo sobre a
ideologia ou organização interna dos partidos. Contudo, são proibidos os partidos políticos de
ideologia fascista, proibição esta que encontra o seu fundamento na proibição da discriminação
de raças (art. 13.º).
• Admissibilidade de controlo sobre a organização interna (art. 51.º/5) – apesar da clássica
inadmissibilidade de controlo sobre a organização partidária, a 4ª Revisão Constitucional veio
consagrar um conjunto de princípios pelos quais os partidos se devem reger.

5.4. Princípio da igualdade de oportunidades dos partidos políticos
A liberdade partidária é inseparável da garantia de igualdade, ou seja, o reconhecimento jurídico a todos os
partidos de iguais possibilidades.
Dimensões da igualdade de oportunidades:
• Na concorrência eleitoral (art. 113.º/3) – distribuição igual da propaganda eleitoral na rádio,
televisão e imprensa e limitação do trabalho de publicidade do governo.
• No financiamento dos partidos (art. 51.º/6) – o financiamento público das campanhas dos
partidos é justificado pela sua importância para a formação da opinião dos cidadãos.

5.5. Direito de oposição democrática
O direito de oposição democrática é um direito decorrente da liberdade de opinião e da liberdade de
associação partidária. Conexiona-‐se com outros direitos fundamentais, como os direitos de reunião e
manifestação e o próprio princípio democrático, e engloba um conjunto de direitos de oposição, como o
direito de antena (40.º/2).

5.6. Desobediência civil e oposição política
Nos últimos tempo, tem sido discutido se a desobediência civil de pode considerar como forma de
expressão da oposição política. A desobediência civil entende-‐se como um acto público, não violento, de
protesto. Contudo, a desobediência civil é um direito de qualquer cidadão e encontra-‐se plenamente
justificada constitucionalmente.

6. Princípio democrático e princípio maioritário

O princípio maioritário está intrinsecamente conexionado com o princípio democrático, e baseia-‐se na
concordância da maioria para o estabelecimento vinculativo de uma dada ordenação jurídica. Assim, o voto
é livre e igual e beneficia de uma legitimidade quantitativa maioritária.
Limites do princípio maioritário:
• Limites externos – o direito da maioria é sempre um direito em concorrência com o direito das
minorias.
• Limites internos -‐ a maioria não pode assentar numa pretensão absoluta de verdade.
Não existe um preceito constitucional a reconhecer o princípio maioritário, valendo este como princípio
constitucional geral.

CAPÍTULO III

POSIÇÕES JURÍDICAS: DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS

I. Semântica, história e perspectivas

1. Semântica

1.1. Direitos fundamentais e direitos do homem

Os direitos do homem são direitos naturais e inalienáveis, ou seja, posição subjectivas das quais o homem
goza pelo simples facto de o ser. São válidos para todos os povos e em todos os tempos.
Os direitos fundamentais são s direitos do homem incorporados, reconhecidos e protegidos efectivamente
na constituição. Assim, os direitos fundamentais são os direitos objectivamente vigentes numa ordem
jurídica concreta.

1.2. Constitucionalização e fundamentalização

Constitucionalização (ou positivação constitucional) – designa-‐se por constitucionalização a incorporação
de direitos subjectivos do homem em normas constitucionais, tendo como principal consequência o
controlo da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos, como forma de protecção
dos mesmos.

Fundamentalização (ou fundamentalidade):
• Formal – associação aos direitos fundamentais as características que estão ligadas à
constituição em sentido formal. Assim, o estatuto constitucional das normas consagradoras de
direitos fundamentais compreende quatro dimensões:
o Valor paramétrico;
o Procedimento agravado de revisão;
o Limites materiais de revisão (art. 288.º/d e e);
o Parâmetros materiais de actuação dos órgãos legislativos, administrativos e
jurisdicionais.
• Material – o conteúdo dos direitos fundamentais está associado a exigências materiais ligadas a
necessidades estruturantes da pessoa humana. A ideia de fundamentalidade fornece suporte à
cláusula aberta, princípio da não tipicidade ou norma com “fattispecie” aberta (3 notas):
o Abertura da Constituição a direitos material mas não formalmente constitucionais, ou
seja, que não integram o texto constitucional. Está em causa a faculdade de reconhecer
como direitos fundamentais outros direitos positivados noutros documentos (art.
16.º/1);
o Abertura da Constituição a novos direitos fundamentais, que vão emergindo da
realidade.
o Aplicação a esses outros direitos fundamentais os traços formais que valem para os
direitos fundamentais.

2. História

A doutrina identifica várias gerações ou momentos na história dos direitos fundamentais, visto que o seu
reconhecimento foi progressivo e paulatino, a sua densidade aumentando com as exigências e necessidades
da realidade.

2.1. A pré-‐história
Na antiguidade, ainda não era reconhecida a existência de direitos do homem – basta considerar , por
exemplo, que Platão e Aristóteles entendiam o estatuto de escravidão como algo de natural. Apesar de no
mundo romano encontrarmos já a ideia de igualdade natural e a ideia de humanidade, esta encontrava-‐se
no terreno da filosofia e da doutrina política, não conseguindo converter-‐se em categoria jurídica.
As concepções cristãs medievais abriram o caminho para a submissão do direito positivo às normas
jurídicas fundamentais – contudo, os direitos consagrados as cartas de franquias medievais (das quais se
destacam a Magna Carta de 1215) eram direitos estamentais, ou seja, direitos corporativos da aristocracia
feudal em face do seu suserano.
A quebra de unidade religiosa e a aparição de minorias religiosas introduz a concepção da liberdade de

religião e crença como um direito inalienável do homem, dando o primeiro passo para a passagem dos
direitos estamentais para os direitos individuais. É, porém, o contratualismo jusracionalista que vem
afirmar um conjunto de direitos naturais pertencentes ao homem, primeiro com Hobbes e, depois, com
Locke.

2.2. Momento liberal – direitos de defesa
Contudo, enquanto que as ideias contratuais de Hobbes culminam na legitimação do poder absoluto, em
Locke o contratualismo reage contra o processo de absolutização, contribuindo decisivamente para a teoria
liberal dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais liberais são direitos de defesa, ou seja, são direitos que consistem na defesa de
uma esfera de autonomia, liberdade e autodeterminação do cidadão, correspondendo a um dever do Estado
de não ingerência.
Estes direitos são consagrados nas declarações de direitos do homem oitocentistas (finais do século XVIII).

2.3. Momento democrático – direitos de participação política
Na época clássica, apenas uma parte dos cidadãos podia tomar parte na vida política, o mesmo sucedendo
na época liberal, devido ao sufrágio censitário. Apesar de na época liberal já se consagrarem direitos de
participação política, estes reservavam-‐se a uma parte da população, sendo que a verdadeira democracia só
surge no século XIX, com o sufrágio universal.

Estes dois tipos de direitos – direitos de defesa e direitos de participação política – visam reconhecer um
espaço de autonomia aos cidadãos, quer para a sua autodeterminação, quer para a sua participação livre e
autónoma na vida política.

2.4. Momento social – direitos a prestações
A luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas vêm provocar uma alteração radical na concepção
dos direitos do homem, que deixam de ser esferas individuais de abstenção do Estado para exigirem
também a intervenção estadual. Este momento social vem radicar a ideia da necessidade de garantir o
homem no plano económico, social e cultural através de prestações, ideia esta que foi introduzida no século
XX, com a Constituição de Weimar.

2.5. Momento da tecnociência – os direitos de “terceira geração”
A partir da década de 60, começa a desenhar-‐se uma nova categoria de direitos humanos, vulgarmente
chamados direitos de terceira geração. Estes novos direitos só podem ser compreendidos à luz de uma
abordagem histórica e transversal, e não de uma titularidade subjectiva.
Exemplos de direitos de terceira geração:
• Direito à autodeterminação;
• Direito ao património comum da humanidade;
• Direito a um ambiente sustentável;
• Direito à paz.

A designação de “gerações” de direitos não é, contudo, correcta, pois os direitos são de todas as gerações.
Deve-‐se, por isso, falar em momentos ou dimensões de direitos.

II. Tipologia dos direitos fundamentais

1. A Constituição de 1976: direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais

A Constituição de 1976 veio sistematizar os direitos fundamentais em direitos, liberdades e garantias e em
direitos económicos, sociais e culturais.
Esta sistematização corresponde à divisão presente nos dois pactos internacionais da União Europeia,
assinados na sequência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão:
• Direitos civis e políticos (correspondentes aos direitos, liberdades e garantias);
• Direitos económicos, sociais e culturais.
Encontramos, porém, outra forma de sistematização dos direitos fundamentais, presente na Carta de
Direitos Fundamentais da União Europeia, de acordo com os valores fundamentais.

Classificação dos direitos fundamentais:

• Direitos do homem – direitos pertencentes ao homem enquanto tal.
• Direitos do cidadão – direitos pertencentes ao homem enquanto ser social.

• Direitos naturais – direitos do homem.
• Direitos civis – direitos pertencentes ao homem enquanto cidadão.
o Direitos civis – reconhecidos a todos os homens que vivem em sociedade. Depois de
esvaziados dos direitos políticos, os direitos civis passam a designar-‐se direitos ou
liberdades individuais.
o Direitos políticos – só são atribuídos aos cidadãos activos.

• Direitos;
• Garantias – rigorosamente, os direitos também são garantias, apesar de se traduzirem no
direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos, bem como no
reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.

• Direitos, liberdades e garantias;
• Direitos económicos, sociais e culturais.

1.1. Direitos, liberdade e garantias
Critérios para a classificação, tradicional, de direitos, liberdades e garantias:
1. Critério do radical subjectivo – de acordo com este critério, os direitos, liberdades e garantias
seriam direitos com referência pessoal ao homem individual, ou seja, como uma função e
titularidade subjectiva. Trata-‐se de um critério não constitucionalmente adequado, visto que
existem alguns direitos, liberdades e garantias que só podem ser titulados por pessoas
colectivas (ver arts. 40.º, 54.º, 56.º e 57.º).
2. Critério da natureza defensiva ou negativa – numa lógica de compreensão liberal, os direitos,
liberdades e garantias seriam direitos que teriam como destinatário o Estado e, como objecto, a
obrigação de abstenção do mesmo relativamente à esfera jurídico-‐subjectiva dos cidadãos.
Trata-‐se, de novo, de um critério não constitucionalmente adequado:
a. Existem direitos, liberdades e garantias que são direitos positivos a acções ou
prestações do Estado (art. 40.º e 35.º);
b. Os destinatários dos direitos, liberdades e garantias não são apenas os poderes
públicos, mas também as entidades privadas (art. 36.º/3 – direitos dos cônjuges, art.
53.º e 57.º);
c. Existem direitos, liberdades e garantias que exigem o cumprimento, por parte do
Estado, do dever de protecção, como o direito à vida (art. 24.º/1).
3. Critério da determinação ou determinabilidade constitucional do conteúdo – os direitos,
liberdades e garantias são aqueles direitos cujo conteúdo é essencialmente determinado, ou
determinável, ao nível das opções constitucionais. Assim, não serão direitos, liberdades e
garantias aqueles direitos cujo conteúdo é essencialmente determinado por opções do
legislador ordinário. Este critério depara igualmente com dificuldades, principalmente devido à
existência de direitos, liberdades e garantias que dependem de actos legislativos
concretizadores (como é exemplo o direito à greve). Contudo, aponta para duas dimensões
distintivas dos direitos, liberdades e garantias – a aplicabilidade directa e a densidade
normativa suficiente para valerem na ausência de lei ou mesmo contra ela.
4. Traços distintivos dos direitos, liberdades e garantias:
a. Aplicabilidade directa – devido à pretensão jurídica individual a nível constitucional.
b. Determinabilidade constitucional do conteúdo – dispensa de legislação ordinária.
c. Exequibilidade autónoma – independência da mediação concretizadora ou
densificadora dos poderes públicos.

1.2. Direitos económicos, sociais e culturais
Os direitos económicos, sociais e culturais (Título III), serão os direitos sujeitos ao regime geral dos direitos
fundamentais, mas que não beneficiam do regime especial dos direitos, liberdades e garantias. Muitos
destes direitos consistem em direitos a prestações ou a actividades do Estado, embora alguns possuam uma
natureza defensiva (como o direito de iniciativa privada, art. 61.º e 62.º) e outros tenham como destinatário
não apenas o Estado, mas também a generalidade dos cidadãos (como o direito dos consumidores, art. 60.º,
e arts. 60.º e 69.º).

1.3. Direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias
O art. 17.º menciona uma categoria de direitos – os direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e
garantias. Estes direitos de natureza análoga são direitos que, apesar de não constarem no catálogo dos
direitos, liberdades e garantias, gozam do seu regime especial. Podem, assim, encontrar-‐se entre os direitos
económicos, sociais e culturais, ou entre os restantes direitos fundamentais dispersos.
Contudo, a determinação dos contornos destes direitos de natureza análoga não está isenta de dificuldades.
O Dr. Gomes Canotilho propõe a seguinte metódica para a captação da natureza análoga de um direito:

DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS DE NATUREZA ANÁLOGA
De participação
Pessoais Dos trabalhadores
política
Direitos (positivos) – Direito pessoal de Direito de Direito de n.a. dos
direitos inerentes ao natureza análoga participação política trabalhadores
homem como indivíduo (n.a.) de n.a.
ou como participante na
vida política.
Liberdades (negativos) – Liberdade pessoal Liberdade de Liberdade de n.a. dos
defesa da esfera jurídica de n.a. participação política trabalhadores
dos cidadãos perante os de n.a.
poderes políticos.
Garantias (processuais) Garantia pessoal de Garantia de Garantia de n.a. dos
– garantias ou meios n.a. participação política trabalhadores
processuais adequados de n.a.
para a defesa dos
direitos.

1.4. Direitos fundamentais dispersos
São direitos fundamentais que se encontram fora do catálogo (arts. 24.º -‐ 79.º). Alguns destes direitos
gozam de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, enquanto que outros se aproximam dos
direitos sociais. Ver exemplo do art. 268.º/4.

1.5. Direitos só materialmente fundamentais
O art. 16.º/1 consagra o princípio da cláusula aberta, também chamado de princípio da não tipicidade ou da
norma com “fattispecie” aberta, que reconhece a existência de direitos fundamentais fora do texto
constitucional. Assim, em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma
constitucional, estes direitos são chamados de direitos fundamentalmente constitucionais.

1.6. Direitos só formalmente fundamentais
Não existem direitos fundamentais apenas formalmente constitucionais, pela mesma lógica segundo a qual
não existem normas constitucionais que o sejam apenas a nível formal.

2. Funções dos direitos fundamentais
As funções dos direitos fundamentais são quatro e foram sendo historicamente assumidas.

2.1. Função de defesa
Função de defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado.
Dupla perspectiva:
• Direitos enquanto normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo as
ingerência destes na esfera jurídica individual:
• Direitos enquanto faculdades de exercício positivo dos mesmos pelos cidadãos.

2.2. Função de prestação social
Direitos a prestações são direitos do particular a obter algo através do Estado (saúde, educação e segurança
social). Assim, o Estado é chamado a garantir um conjunto de bens fundamentais – Estado social.

2.3. Função de protecção perante terceiros

Nesta função, o eixo das relações que se estabelecem já não é entre o indivíduo e o Estado, mas sim entre
indivíduos. O “outro” pode constituir uma condição de desenvolvimento, mas também uma ameaça. Assim,
alguns direitos impõem um dever ao Estado no sentido de este proteger perante terceiros os titulares de
direitos fundamentais, assegurando uma coexistência pacífica. É exemplo o direito à vida (art. 24.º), apesar
de nele também podermos encontrar uma dimensão prestacional.

2.4. Função de não discriminação
A partir do princípio da igualdade e dos direitos específicos de igualdade constitucionalmente consagrados,
deduz-‐se a função de não discriminação dos direitos fundamentais. Trata-‐se, aqui, de assegurar que o
Estado trata os seus cidadãos como fundamentalmente iguais. Inclui também a função de criar
discriminações positivas, como a criação de cotas para a participação das mulheres na política.

III. Regime geral dos direitos fundamentais

Três notas:
1. Existe um regime geral de direitos fundamentais.
2. Este regime é comum aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos económicos, sociais e culturais.
3. Existe uma mais-‐valia para os direitos, liberdades e garantias – um regime específico.

O regime geral dos direitos fundamentais compreende 3 princípios:
• Princípio da universalidade;
• Princípio da igualdade;
• Princípio do acesso ao direito e da garantia jurisdicional efectiva (remissão).

1. Princípio da universalidade
O primeiro princípio geral dos direitos (e deveres) fundamentais consiste na sua universalidade – ou seja,
todas as pessoas, pelo simples facto de o serem, são titulares de direitos fundamentais.

1.1. Princípio da universalidade em sentido restrito
Este princípio está consagrado, no seu sentido restrito, no art. 12.º/1, que afirma que “todos os cidadãos”
são titulares dos direitos. Contudo, este artigo não confirma a universalidade da titularidade dos direitos
fundamentais.

1.2. Princípio da universalidade e equiparação entre portugueses e estrangeiros como regra
Este artigo deve ser tomado em conjunto com o art. 12.º/1 na compreensão do princípio da universalidade.
Assim, os direitos fundamentais não serão apenas dos cidadãos portugueses, mas também dos estrangeiros
e apátridas. A equiparação dos cidadãos estrangeiros e dos apátridas aos cidadãos portugueses vale para
todos os direitos, salvo disposição em contrário.
Admitem-‐se, contudo, excepções a este princípio de equiparação, através da delimitação de círculos de
cidadania – a resposta à pergunta “será que todos têm todos os direitos?” é negativa.

Círculos de cidadanias (art. 15.º):
• Direitos reservados aos cidadãos portugueses (art. 15.º/2) – os direitos políticos (art. 121.º/1 –
direitos eleitorais) e o exercício das funções públicas que não tenham carácter
predominantemente técnico (art. 275.º/2 – serviço nas Forças Armadas) são direitos
fundamentais exclusivamente pertencentes aos cidadãos portugueses. Admitem-‐se aqui outros
direitos reservados pela Constituição e pela lei aos cidadãos portugueses, porém a lei não é
livre no estabelecimento de outras exclusões de direitos aos estrangeiros.
O nº 4, introduzido com a 2ª Revisão Constitucional, é uma excepção ao nº2 do art. 15.º, pois
consente a extensão aos estrangeiros residentes em Portugal de um direito político, a
capacidade eleitoral nas eleições dos titulares das autarquias locais. Este direito está sujeito à
cláusula de reciprocidade.
• Direitos dos cidadãos dos países de língua portuguesa (art. 15.º/3) – o nº3 do artigo 15.º
estabelece um regime privilegiado para os estrangeiros que sejam cidadãos de países de língua
portuguesa, contudo esta extensão está dependente da sua residência permanente em Portugal
e da cláusula de reciprocidade com a constituição do país de origem. É exemplo a capacidade
eleitoral activa e passiva.
• Direitos dos cidadãos de outros Estados-‐membros da União Europeia (art. 15.º/5) – traduz a
refracção, na ordem constitucional portuguesa, da cidadania europeia. A cidadania europeia
não é uma categoria política estática, estando aberta ao aprofundamento da integração
europeia.
O nº 5 do art. 15.º foi introduzido com a 1ª Revisão Constitucional e consagra o alargamento de
alguns direitos políticos pertencentes aos cidadãos portugueses aos cidadãos de Estados-‐
membros da União Europeia (como o nº 4).

Direitos dos portugueses no estrangeiro (art. 14.º):
Os direitos fundamentais valem também para o cidadãos não residentes no território nacional, que têm os
mesmos direitos e deveres dos cidadãos portugueses residentes em Portugal, salvo aqueles que sejam
incompatíveis com a ausência do país (algo que terá de ser determinado caso a caso). Os cidadãos
portugueses nessas condições também têm direito à protecção do Estado para o exercício desses direitos,
estabelecendo-‐se uma discriminação positiva.

A questão das pessoas colectivas (art. 12.º/2)
A Constituição reconhece expressamente a capacidade de gozo de direitos às pessoas colectivas, superando
assim uma concepção de direitos fundamentais exclusivamente centrada sobre os indivíduos. Contudo, é
necessário responder às seguintes perguntas: qual o sentido de pessoas colectivas usado? Todas as pessoas
colectivas gozam de direitos fundamentais?

Existem dois tipos de pessoas colectivas:
• Pessoas colectivas de direito privado;
• Pessoas colectivas de direito público.

As pessoas colectivas não podem ser titulares de todos os direitos fundamentais, mas apenas daqueles que
sejam compatíveis com a sua natureza. Este problema deverá ser resolvido casuisticamente. Não serão
aplicáveis, por exemplo:
• Direito à vida e à integridade pessoal;
• Direito de constituir família.

Levanta-‐se também a questão da titularidade de direitos por parte das pessoas colectivas de direito público,
opondo-‐se uma tese negativa e positiva.
Argumentos da tese negativa – impossibilidade da titularidade:
1. Argumento da natureza dos direitos – os direitos fundamentais são direitos de defesa perante
os poderes públicos, logo não faz sentido reconhecer às entidades públicas estes direitos.
2. Argumento da confusão – se as pessoas colectivas de direito público fossem titulares de
direitos, então seriam simultaneamente titulares e destinatárias dos mesmos.
Argumentos da tese positiva – possibilidade e limites:
1. Argumento literal – a Constituição não distingue entre pessoas colectivas de direito público e
de direito privado.
2. Algumas pessoas colectivas gozam de uma posição de infraordenação em relação ao Estado,
podendo como tal ocorrer situações de conflito entre elas. Assim, as pessoas infraestaduais
terão de ser titulares de direitos fundamentais.

Direitos fundamentais colectivos e direitos fundamentais de exercício colectivo
1. Direitos fundamentais colectivos – assim como certos direitos fundamentais pressupõem uma
referência humana, não sendo susceptíveis de gozo e exercício por parte de pessoas colectivas,
também existem na Constituição direitos cuja titularidade é inerente às pessoas colectivas
como tais (ver arts. 40.º, direito de antena, 54.º, 56.º e 57.º).
2. Direitos fundamentais de exercício colectivo – existem também direitos cuja titularidade é
individual, mas que só se podem exercer colectivamente (exemplo – o direito à greve).

Titularidade e capacidade de exercício de direitos
A distinção do direito privado entre capacidade de gozo de direitos (ou titularidade) e capacidade de
exercício não terá qualquer utilidade no direito constitucional. Por um lado, porque não faz sentido
reconhecer direitos fundamentais insusceptíveis de ser exercidos; por outro lado, esta restrição pode ser
um expediente para a restrição inconstitucional de direitos.


2. Princípio da igualdade (art. 13.º)

2.1. Da igualdade formal à igualdade material
Um dos princípios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais é o princípio da igualdade, que
tem como base o princípio da dignidade social de todos os cidadãos. Considera-‐se que o princípio da
igualdade é um dos princípios estruturantes do sistema constitucional, visto conjugar dialecticamente as
dimensões liberais, democráticas e sociais do Estado de Direito democrático e social:
• Dimensão liberal – ideia de igual status social de todas as pessoas, independentemente do
nascimento, perante a lei, geral e abstracta.
• Dimensão democrática – ideia de igualdade na participação da vida política.
• Dimensão social – eliminação das desigualdades de facto para se assegurar uma igualdade
material.

Esta igualdade é, desde logo, a igualdade formal – que também recebe o nome de liberal ou jurídica -‐, que
corresponde ao que está consagrado no art. 13.º/1. Assim, podemos afirmar que a Constituição acolhe a
versão historicamente adquirida da fórmula clássica do princípio da igualdade, que veio pôr fim ao sistema
de privilégios do antigo regime e se traduz na exigência de igualdade de aplicação do direito.

Mas o alcance da protecção constitucional do conteúdo, quer quanto ao âmbito, quer quanto ao conteúdo,
não fica por aqui. Num dado momento da História, o Estado “cão de guarda nocturno” entra em crise e
exige-‐se, para além de uma igualdade formal – igualdade perante a lei –, uma igualdade material – igualdade
na criação e através da lei.
O âmbito de protecção do princípio da igualdade abrange, na ordem constitucional portuguesa, as seguintes
dimensões:
• Proibição do arbítrio;
• Proibição de discriminação;
• Obrigação de diferenciação.

2.2. O princípio da proibição do arbítrio
A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes
públicos, como princípio negativo de controlo. Assim, existirá observância de igualdade quando indivíduos
ou situações iguais não são arbitrariamente tratados como desiguais, e assim este princípio tem de andar
sempre ligado a um fundamento material ou critério material objectivo. Este critério costuma ser
sintetizado em 3 notas:
• Fundamento sério;
• Sentido legítimo;
• Estabelecimento de uma diferenciação jurídica com fundamento razoável.
Contudo, a vinculação do legislador ao princípio da igualdade não elimina a sua liberdade de conformação
legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações que
poderão funcionar como elementos de referência a um tratamento igual ou desigual.

2.3. Princípio da proibição da discriminação
O princípio da proibição da discriminação, consagrado no art. 13.º/2 , não significa uma exigência de
igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento.
Consagra um conjunto de factores discriminatórios ilegítimos, que correspondem aos mais frequentes e
historicamente mais significativos. Contudo, esta lista não tem um carácter exaustivo, sendo puramente
enunciativo.
Assim, exige-‐se que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da
segurança jurídica, da proporcionalidade e da justiça, não se baseando num motivo constitucionalmente
impróprio.

2.4. Princípio da obrigação de diferenciação
A obrigação de diferenciação vem compensar a desigualdade de oportunidades, confirmando a função social
do princípio de igualdade, ou seja, o dever de atenuação das desigualdades fácticas (sociais, culturais e
sociais) pelos poderes públicos, através de discriminações positivas.
Diferenciação e discriminação não são conceitos equivalentes pois, numa situação de diferenciação, não
existe necessariamente discriminação. A discriminação negativa é uma diferenciação ilegítima, enquanto
que discriminação positiva já é um tipo de diferenciação legítima.

2.5. Princípio da igualdade perante os encargos públicos
O princípio da igualdade perante os encargos públicos é outra manifestação do princípio da igualdade, que
afirma que estes devem ser objecto de igualdade material. O seu sentido tendencial é o seguinte:
• Os encargos públicos devem ser repartidos de forma igual pelos cidadãos;
• No caso de existir um sacrifício especial de um indivíduo ou grupo de indivíduos justificado por
razões de interesse público, deve estabelecer-‐se uma indemnização ou compensação.

2.6. Direitos especiais de igualdade
Ao lado do princípio geral da igualdade, que encontra a sua positivação constitucional no artigo 13.º, a
Constituição consagra um conjunto de direitos específicos ou especiais de igualdade, que visam efectivar o
princípio material de igualdade. Estes direitos específicos valem como lex specialis relativamente ao
princípio geral, e como tal sobrepõem-‐se ou têm preferência sobre os preceitos do art. 13.º/1, que vale
como lex generalis.

IV. Regime específico dos direitos, liberdades e garantias

Os direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza análoga beneficiam de um regime específico, ou
seja, uma disciplina jurídico-‐constitucional específica que goza dos seguintes traços caracterizadores:
• Aplicabilidade directa;
• Vinculatividade de entidades públicas e privadas;
• Reserva da lei para a sua restrição;
• Princípio da autorização constitucional expressa para a sua restrição;
• Princípio da proporcionalidade das leis restritivas;
• Princípio da generalidade e abstracção das leis restritivas;
• Princípio da não retroactividade de leis restritivas;
• Princípio da salvaguarda do núcleo essencial;
• Limitação da possibilidade de suspensão nos casos do estado de sítio e de emergência;
• Garantia do direito de resistência;
• Garantia da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas;
• Garantia perante o exercício da acção penal e a adopção de medidas de polícia;
• Garantia contra leis de revisão restritivas.

1. Aplicabilidade directa (art. 18.º/1, segmento 1)
Esta cláusula de aplicabilidade directa ganhou inspiração na Lei Fundamental de Bona, e implica o fim da
doutrina das liberdades.
Os direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis porque:
• Valem constitucionalmente como normas definidoras de posições jurídicas;
• Aplicam-‐se sem necessidade de interposição conformadora de outras entidades,
nomeadamente o legislador;
• Constituem direito actual e eficaz.
Assim, a aplicabilidade directa permite:
• Invocar as normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias na ausência de lei;
• Invocar a invalidade de actos normativos que infrinjam os preceitos consagradores de direitos,
liberdades e garantias, e assim estes valem contra a lei e em vez dela.

2. Vinculação das entidades públicas e privadas (art. 18.º/1, segmento 2)

2.1. Vinculação de entidades públicas
Os preceitos dos direitos, liberdades e garantias vinculam as entidades públicas, princípio este que não
pode ser uma particularização do princípio geral da constitucionalidade, sendo conotado com a
aplicabilidade directa. Esta cláusula exige uma vinculação sem lacunas, ou seja, abrangendo todos os
âmbitos funcionais, e deve ser entendida de duas perspectivas:
• Perspectiva funcional – funções das entidades públicas;
• Perspectiva formal-‐organizacional – titulares ou órgãos dessas entidades.

A primeira das “entidades públicas” a ser vinculada é o Estado em sentido estrito, ou seja, o legislador, a
administração/governo e os tribunais.
1. Vinculação do legislador – a cláusula de vinculação do legislador tem duas dimensões, negativa

e positiva.
a. Dimensão negativa – proibição de emanação de leis inconstitucionais lesivas de
direitos, liberdades e garantias.
b. Dimensão positiva – obrigação de criação de dimensões institucionais, procedimentais
e organizatórias ou de mediação legislativa, assegurando assim a realização dos
2. Vinculação da administração – a administração está obrigada a respeitar e dar satisfação aos
direitos fundamentais. Contudo, coloca-‐se o problema de saber se a administração está
obrigada, no caso de uma lei violar um direito fundamental, a preferir a Constituição à lei –
conflito entre o princípio da constitucionalidade e da legalidade. À administração não é
reconhecido o poder de fiscalização da constitucionalidade das leis, mesmo se dessa aplicação
resultar a violação dos direitos fundamentais. Contudo, são reconhecidas algumas excepções –
assim, as entidades administrativas devem:
a. No caso de violação de um preceito consagrador de direitos, liberdades e garantias,
optar pela não decisão imediata do problema e a apresentação do caso aos superiores
hierárquicos;
b. Optar pela prevalência das normas constitucionais quando a observância do princípio
da legalidade conduzir à prática de um crime (art. 271.º/3);
c. Não praticar actos aplicadores da lei violadora de direitos, liberdades e garantias
sempre que estes se defrontem com o direito de resistência de particulares (art. 21.º).
3. Vinculação do poder judicial – a vinculação dos tribunais pelos direitos, liberdades e garantias
concretiza-‐se através da conformidade, em sentido formal e material, das normas
consagradoras destes direitos.
2.2. Vinculação de entidades privadas
Os preceitos dos direitos, liberdades e garantias vinculam também as entidades privadas, adquirindo assim
eficácia geral. Esta eficácia também nas relações entre particulares pressupõe uma concepção dos direitos
fundamentais incompatível com a tese liberal, que via nestes direitos exclusivamente direitos de defesa
perante o Estado, relevantes apenas nas relações entre este e os particulares. Assim, a eficácia dos direitos,
liberdades e garantias não é apenas vertical, mas também horizontal.
Importa esclarecer se a eficácia dos direitos fundamentais na relação entre particulares é imediata ou
mediata:
• Eficácia imediata – a vinculação das entidades privadas é absoluta e ocorre de forma directa,
sem necessidade de mediação do legislador.
• Eficácia mediata – a vinculação das entidades privadas afirma-‐se apenas através da lei.
O texto da Constituição não faz qualquer restrição, afirmando que os direitos fundamentais são
“directamente aplicáveis e vinculam as entidades (...) privadas”. Podemos, portanto, concluir que os direitos
têm uma eficácia imediata perante as entidades privadas.
Também se pode discutir se esta eficácia vale para todas as entidades privadas. Apesar de terem sido
defendidas concepções restritivas, entende-‐se que, como a Constituição não faz qualquer restrição, a
eficácia vincula todas as entidades, à excepção daqueles direitos que, expressamente ou pela sua natureza,
só valem perante o Estado.

3. Restrição de direitos, liberdades e garantias
O regime específico dos direitos, liberdades e garantias não exclui a possibilidade de restrição, por via de lei,
do seu exercício – porém, submete tais restrições a vários requisitos. Para que uma lei restritiva seja
constitucionalmente legítima, é necessária a verificação cumulativa das seguintes condições:
1. A restrição esteja expressamente admitida pela Constituição;
2. A restrição seja exigida por essa salvaguarda, seja apta e se limite à medida necessária para
alcançar esse fim;
3. A restrição não atinja o núcleo essencial do direito.
Para além destes quatro pressupostos materiais, a validade das leis depende ainda de três requisitos
formais:
1. A lei deve ser geral e abstracta;
2. A lei não pode ter efeito retroactivo;
3. A lei deve ser uma lei da AR ou, quanto muito, um decreto-‐lei autorizado.

3.1. Tipos de restrições ou limites constitucionais
1. Limites constitucionais expressos ou imediatos – casos em que a própria Constituição

estabelece um limite ao âmbito potencial de determinado direito fundamental.
2. Limites constitucionais mediatos – casos em que a Constituição remete para a lei apenas a
delimitação, geral ou específica, do âmbito de um determinado direito fundamental.
3. Limites constitucionais implícitos ou imanentes – restrições não expressamente autorizadas
pela Constituição. É necessário respeitar três requisitos:
a. Que a lei se limite a revelar limites não presentes na Constituição;
b. Que a definição de tais limites seja o único meio de resolver conflitos de outro modo
insuperáveis;
c. Que tais limites reduzam o âmbito do direito atingido apenas na medida necessária.

3.2. Limites dos limites

3.2.1. Requisito de lei formal
Só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos os direitos, liberdades e
garantias e só a lei os pode restringir.
• Regime-‐regra: reserva de lei relativa (art. 165.º/1/b))
• Excepções: reserva de lei absoluta (art. 164.º)

3.2.2. Autorização de restrição expressa (art. 18.º/2)
O legislador não tem, no ordenamento jurídico-‐constitucional português, uma autorização geral de direitos,
liberdades e garantias. A lei fundamental individualizou expressamente os direitos que podem ficar no
âmbito de uma lei restritiva. Esta autorização de restrição expressa tem como objectivo levar o legislador a
procurar nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício da sua competência de
restrição, visando criar segurança jurídica.

3.2.3. Princípio da proibição do excesso (ou proporcionalidade em sentido amplo) (art. 18.º/2)
O princípio da proibição do excesso está associado a três exigências:
• Adequação – a medida restritiva tem de ser apropriada para a prossecução dos fins invocados
pela lei.
• Necessidade – a medida restritiva tem de ser exigível, ou seja, deve-‐se evitar a adopção de
medidas que não sejam necessárias para obterem os fins de protecção visados pela
Constituição e pela lei.
• Proporcionalidade – o princípio da proporcionalidade, aqui em sentido estrito (ou princípio da
justa medida), pretende a realização de uma ponderação final, averiguando se as medidas são
“desmedidas”, excessivas” ou “desproporcionadas” em relação aos resultados obtidos.

3.2.4. Generalidade e abstracção como expressão do princípio da igualdade (art. 18.º/3)
A generalidade e a abstracção são dois requisitos cumulativos para a legitimidade das leis restritivas de
• Uma lei geral é aquela lei que se dirige a uma generalidade de pessoas, sendo o contrário da lei
individual, aplicável apenas a uma pessoa ou a um conjunto identificado de pessoas.
• Uma lei abstracta é a lei aplicável a um conjunto indeterminado de casos, sendo o contrário da
lei concreta, aplicável apenas a um caso ou a um número determinado.
Contudo, não basta que as leis sejam formal ou aparentemente gerais e abstractas, importa que o sejam
material e realmente. Assim, as leis individuais e/ou concretas camufladas em forma geral e abstracta – leis
que formalmente contêm uma normação geral e abstracta mas, segundo o conteúdo e efeitos, se dirigem a
um círculo determinado ou determinável de pessoas – são ilegítimas.
Apesar das modernas figuras de lei – leis-‐medida, leis-‐plano e leis-‐grupo – não estarem constitucionalmente
proibidas noutros domínios, não podem restringir direitos, liberdades e garantias.

3.2.5. Proibição da retroactividade
Apesar de a proibição da retroactividade admitir excepções no ordenamento constitucional português, é-‐o
de forma absoluta no que respeita a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Assim, as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não se podem aplicar a situações ou actos
passados, mas apenas aos verificados após a sua entrada em vigor.
• A proibição incide sobre a retroactividade autêntica ou retroactividade, em que as leis afectam
posições jusfundamentais já estabelecidas no passado.
• A proibição abrangerá também alguns casos de retroactividade inautêntica ou

retrospectividade sempre que as medidas se revelem arbitrárias, inesperadas,
desproporcionadas ou afectarem direitos de forma excessivamente imprópria.

3.2.6. Salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias
A ideia fundamental deste requisito é aparentemente simples: existirá um núcleo essencial dos direitos,
liberdades e garantias que não pode ser violado. Contudo, este preceito suscita vários problemas.
• O objecto de protecção
O primeiro problema consiste em saber qual o objecto de protecção da norma, ou seja, se esta
protege o conteúdo essencial da garantia geral e abstracta (teoria objectiva) ou, antes, o
conteúdo essencial da protecção jurídica e essencial da posição jurídica e individual de cada
cidadão (teoria subjectiva). A expressão “preceitos constitucionais” parece apontar para uma
teoria objectiva – todavia, a protecção do núcleo essencial não pode dispensar uma dimensão
subjectiva dos direitos fundamentais.
• O valor da protecção
Outro problema é o de saber se o conteúdo essencial é uma realidade de natureza absoluta ou
relativa, isto é, se só se pode conhecer em cada caso concreto, mediante uma ponderação de
bens ou interesses concorrentes (teoria relativa), ou se ela possui uma substancialidade
própria, independentemente da colisão de interesses verificada no caso concreto (teoria
objectiva). Também aqui não há alternativas radicais – se, por um lado, a teoria subjectiva
acabaria por reduzir o núcleo essencial ao princípio da proporcionalidade, por outro, a teoria
absoluta esquece que a determinação do âmbito de protecção de um direito pressupõe
necessariamente a equação com outros bens, havendo a possibilidade de o núcleo de certos
direitos ser relativizado. A indicação do direito constitucional positivo parece apontar para a
aceitação tendencial de uma teoria mista.

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Nunes Vicente – Ano Lectivo 2011/2012

Assim, podemos classificar a vinculação constitucional em:

• A recepção do constitucionalismo espanhol;

Não obstante os propósitos visíveis do movimento da Vilafrancada – restauração do absolutismo -‐, o

A Constituição de 1838 surge através de um procedimento monárquico pactuado, ou seja, resulta de um

2.4.3. Divisão horizontal e divisão vertical

2.2.3. Proibição de normas retroactivas – a questão da retroactividade

o Referendos em matérias legislativas e políticas:

A quebra de unidade religiosa e a aparição de minorias religiosas introduz a concepção da liberdade de

Classificação dos direitos fundamentais:

2.3. Função de protecção perante terceiros

1. Vinculação do legislador – a cláusula de vinculação do legislador tem duas dimensões, negativa

1. Limites constitucionais expressos ou imediatos – casos em que a própria Constituição

• A proibição abrangerá também alguns casos de retroactividade inautêntica ou

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Assim, podemos classificar a vinculação constitucional em:

• A recepção do constitucionalismo espanhol;

Não obstante os propósitos visíveis do movimento da Vilafrancada – restauração do absolutismo -­‐, o

A Constituição de 1838 surge através de um procedimento monárquico pactuado, ou seja, resulta de um

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2.2.3. Proibição de normas retroactivas – a questão da retroactividade

o Referendos em matérias legislativas e políticas:

A quebra de unidade religiosa e a aparição de minorias religiosas introduz a concepção da liberdade de

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1. Vinculação do legislador – a cláusula de vinculação do legislador tem duas dimensões, negativa

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• A proibição abrangerá também alguns casos de retroactividade inautêntica ou

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