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o Quando se diz que o juiz examina quem tem a melhor posse, isto quer dizer
que ele em uma ação possessória não analisa quem tem o direito à posse
como ponto de partida da apreciação judicial sobre o caso concreto.
o Na verdade, o que se discute em uma ação possessória é o jus possessionis, e
não o jus possidendi, ou, de forma simplificada, o que se apura nas ações
possessórias é a posse, e não o direito à posse.
o O próprio legislador material também desvincula a questão da discussão da
posse da questão da discussão da propriedade ao estabelecer no parágrafo 2º
do art. 1210 do Código Civil que não obsta a manutenção ou reintegração na
posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Tradicionalmente os conflitos possessórios traduzem conflitos individuais.
o Entretanto, o legislador acabou por reconhecer que existem certas demandas
possessórias que adquirem contornos de demandas coletivas, especialmente
aquelas que incluem grande número de pessoas no polo passivo.
o Assim, de certo modo, o novo Código de Processo Civil acaba por reconhecer a
existência de demandas possessórias que se aproximam de ações coletivas,
demandando especial atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública
(§1º do art. 554 do Código de Processo Civil), havendo quem fale na existência
de demandas coletivas no polo passivo.
Voltando aos aspectos que dizem respeito às ações possessórias como as conhecemos
tradicionalmente, se o que se discute em uma ação possessória é a posse e a sua
proteção, em que sede deve ser discutido o direito à posse?
o O direito à posse deve ser discutido não no juízo possessório, mas no chamado
juízo petitório.
o Em outras palavras, aquele que deseja a posse da coisa em função do direito
de propriedade, sem que nunca tenha exercido propriamente a posse, isto é,
tem a titularidade do domínio, mas jamais teve a posse, não tem direito à
proteção possessória.
Deve, isto sim, demandar no juízo petitório, vale dizer, deve ingressar
com ação reivindicatória.
o A ação reivindicatória, conforme conceituação tradicional e de uso corrente, é
a ação do proprietário que não tem posse em face do possuidor que não é
proprietário.
o O juízo possessório tem como objeto primordial de discussão a posse (jus
possessionis) e não deve ser confundido com o juízo petitório no qual se
discute a posse em função do direito à posse (jus possidendi).
o Versam sobre jus possessionis as ações possessórias típicas, como as ações de
reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório. Versa
sobre o jus possidendi a ação reivindicatória.
o Esse mesmo art. 557 do Código de Processo Civil, em seu caput, estabelece
que: Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao
réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for
deduzida em face de terceira pessoa.
o Existindo o pleito possessório, não pode a parte interessada e litigante na
demanda possessória propor ação reivindicatória, que somente será aceita
após o término da ação possessória, se for o caso.
o Conforme o princípio da separação absoluta entre juízo possessório e juízo
dominial, não se permite, em regra, ação de reconhecimento de domínio
enquanto pendente a discussão possessória.
Princípio da conversibilidade ou princípio da fungibilidade dos interditos
o Sabemos que o mundo real desafia a boa doutrina e nem sempre é possível,
na prática, distinguir de forma clara situações de esbulho, de turbação ou de
ameaça.
o Daí ter o legislador acolhido o princípio da fungibilidade ou da conversibilidade
dos interditos, expresso no art. 554 do Código de Processo Civil em vigor,
verbis: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a
que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente
àquela cujos pressupostos estejam provados.
o Pelo princípio da conversibilidade a propositura de uma ação possessória em
vez de outra não obstará que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção
legal correspondente àquela ação cujos pressupostos estejam provados.
Princípio quieta non movere
o Em termos literais, esse princípio indica que não se deve perturbar o que está
tranquilo.
o É um milenar princípio romano de manter a situação fática tal como está
posta.
o Reflexo desse princípio é o texto do art. 1211 do Código Civil em vigor,
segundo o qual: Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-
á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de
alguma das outras por modo vicioso.
o Em outras palavras, sempre que houver dúvida sobre a posse, será nela
mantido o possuidor que detiver a coisa em seu poder.
o Há aqui embutida uma ideia de que a preservação da situação fática até que se
tenha a certeza definitiva sobre a legitimidade da posse é mais conveniente à
ordem pública.
o No plano processual, a aplicação desse princípio produz algumas
consequências.
A primeira é a de que a tutela liminar ou provisória deve ser
concedida, quando cabível, com excepcional prudência pelo
magistrado.
Além disso, a chamada posse velha, isto é, aquela existente há mais de
ano e dia, impede a concessão de medida liminar (art. 558 do Código
de Processo Civil de 2015).
Ainda no âmbito das disposições gerais o legislador fixou a distinção entre ações
possessórias que versem sobre a posse nova (posse com menos de ano e dia) e posse
velha (posse com mais de ano e dia), estabelecendo que regem o procedimento das
ações de manutenção de posse e da reintegração de posse, quando tais ações
versarem sobre posse nova, as regras específicas do procedimento especial.
o Contrariamente, quando tais ações de manutenção ou reintegração versarem
sobre posse velha serão regidas pelas regras do procedimento comum
(contudo, sem que percam seu caráter possessório).
o Esse regramento tem algumas consequências práticas, sendo a principal delas
o entendimento consolidado desde a codificação anterior de que não cabe
liminar em possessória que verse sobre posse velha (quieta non movere).
A terceira situação prevista pelo legislador diz respeito à ameaça que conduza a uma
perspectiva de indesejável evolução para situação de turbação ou de esbulho.
o Trata-se, assim, de uma ameaça concreta, por assim dizer, tanto quanto se
pode cogitar da concretude de uma ameaça.
o Segundo o art. 567 do Código de Processo Civil, o possuidor que tenha justo
receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da
turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se
comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.
Fungibilidade
o Um primeiro aspecto para o qual se deve atentar quando da escolha da ação
possessória é o de que nem sempre é possível, na prática, distinguir esbulho
de turbação ou mesmo a turbação da ameaça.
o Daí ter o legislador acolhido o princípio da fungibilidade ou conversibilidade
dos interditos, expresso no art. 554 do Código de Processo Civil, pelo qual, a
propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará que o juiz
conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela ação
cujos pressupostos estejam provados.
Competência
o A definição sobre a competência do juízo nas ações possessórias varia
conforme se trate de demanda possessória sobre coisa móvel ou sobre imóvel.
o Se a demanda versar sobre coisa móvel, aplica-se a regra geral do art. 46 do
Código de Processo Civil, isto é, o foro do domicílio do réu.
o Se a disputa for sobre imóvel, o que caracteriza a ação como uma ação
imobiliária, a ação deverá ser proposta no foro da situação da coisa (foro rei
sitae), conforme o parágrafo 2º do art. 47 do Código de Processo Civil.
o Do ponto de vista da competência em razão da matéria, as ações possessórias
são ações civis por natureza e ordinariamente são ajuizadas perante a Justiça
Comum dos Estados.
o Havendo interesse da União, desloca-se a competência para a Justiça Federal,
em obediência ao quanto disposto no art. 109, I, da Constituição Federal,
como, por exemplo, em ação possessória envolvendo área ocupada por
remanescentes de quilombos ou área ocupada por comunidade indígena e de
proteção ambiental de interesse do IBAMA.
o Situação peculiar, por vezes ocorrente, diz respeito à competência da Justiça
do Trabalho para determinadas ações possessórias.
O Superior Tribunal de Justiça considerou a Justiça do Trabalho
competente para julgar a ação de manutenção de posse na qual se
discutia localização, demarcação e confrontações de imóvel alienado
judicialmente no âmbito daquela Justiça Especializada.
Considerou a Corte Superior que a discussão estava intimamente
relacionada ao processo executório, porquanto se questionavam,
naquela ação possessória, aspectos relativos à validade da constrição
judicial sobre o imóvel.
Também tem sido admitida a competência da Justiça do Trabalho para
julgamento de ações de interdito proibitório promovidas por
empresas em face de sindicato profissional para que ele se abstivesse
de impedir o ingresso de trabalhadores e pessoas no estabelecimento
da demandante
Legitimidade ativa
o O possuidor detém a legitimação ativa.
Aquele que detém a coisa na dependência de comando de outrem, em
nome do verdadeiro possuidor, ou por mera tolerância deste, não tem
legitimidade.
o Nos casos de locação, usufruto, penhor, comodato, etc., tanto o possuidor
direto como o indireto podem valer-se da proteção possessória contra
terceiros, além de poder exercê-la um contra o outro se a conduta de um
deles representar esbulho ou turbação.
o O poder público pode também valer-se da proteção possessória sobre bens
públicos de uso comum do povo, como estradas e pontes, por exemplo.
Legitimidade passiva
o É legitimado no polo passivo todo aquele, pessoa física ou jurídica, que
ameaçar, turbar ou esbulhar a posse do autor.
o Circunstância comum e que não deve impedir o ajuizamento da ação e seu
recebimento pelo Juiz, com o deferimento de eventual medida cabível
liminarmente, é a possibilidade de invasores não identificados, do que resulta
que a petição inicial poderá não declinar a identificação e a qualificação
completa dos invasores, por desconhecer o autor tais informações.
o Quanto ao cabimento de ação possessória contra o Poder Público, ainda que
se admita em estágios iniciais do esbulho possessório ou em situações muito
particulares, o fato é que a jurisprudência dominante segue no sentido de que
não cabe ação possessória quando o desapossamento se consumou.
Neste caso restaria à parte prejudicada valer-se da chamada ação de
desapropriação indireta, que nada mais é do que uma ação de
natureza indenizatória, como forma de reparar o prejuízo causado
pelo perdimento da posse.
Atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública
o O §1º do art. 554 do novo Código de Processo Civil contém importante
inovação sobre o papel do Ministério Público e da Defensoria Pública.
o Segundo esse dispositivo: No caso de ação possessória em que figure no polo
passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos
ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais,
determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver
pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.
Requisitos do pedido
o O Código de Processo Civil estabelece alguns requisitos que devem ser
observados na postulação de ação possessória (art. 561).
o Assim, deve o autor demonstrar a sua posse e, conforme o caso, a turbação ou
o esbulho, assim como a data da turbação ou do esbulho.
o Note-se que a ausência de demonstração da posse pode levar à improcedência
da demanda, e não à carência de ação.
o A propósito já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que: Não tendo os
autores da ação de reintegração se desincumbido do ônus de provar a posse
alegada, o pedido deve ser julgado improcedente e o processo extinto com
resolução de mérito.
o A insuficiente ou incorreta individualização da área objeto da possessória pode
ser também razão para a improcedência da ação, conforme se observa de
julgado do Superior Tribunal de Justiça.
o Especialmente em relação à ação de manutenção de posse, deve o autor
demonstrar a continuação da posse, embora turbada.
o Tratando-se de ação de reintegração de posse, forçosa é a demonstração da
perda da posse.
o Quanto ao interdito proibitório, deve o autor provar o justo receio a que alude
o art. 567 do Código de Processo Civil.
Valor da causa
o O valor da causa em ações possessórias é tema desafiador.
o O Código de Processo Civil não estabelece regra específica, restando o critério
geral da aferição do conteúdo patrimonial ou proveito econômico (art. 292,
§3º).
o A questão é que nem sempre é fácil a fixação de valor do conteúdo
patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido pelo autor.
o Casos há em que o conteúdo patrimonial é mais evidente, mas também há
casos em que esse conteúdo é difícil de ser aferido
o De qualquer forma, há precedentes em diversos sentidos, como o valor
estimativo para lançamento de impostos, valor venal, valor do contrato se a
possessória resulta de rescisão contratual, valor do prejuízo pelo não uso do
imóvel ou o valor do proveito econômico, sendo esse o critério prevalecente,
embora, como dissemos, nem sempre seja tarefa fácil essa aferição.
Ação de força nova e ação de força velha
o A ação de força nova é aquela intentada com menos de ano e dia da perda da
posse.
Essa ação segue o rito especial previsto para a reintegração de posse.
Sua principal característica é a de que enseja decisão liminar de
reintegração ou manutenção.
Após a liminar a possessória seguirá as regras do procedimento
comum.
o A ação de força velha, contrariamente, é a ação intentada após ano e dia da
turbação ou do esbulho.
Essa ação não perde seu caráter possessório, mas será processada
exclusivamente pelas regras do procedimento comum, porém, não
ensejando a medida liminar de manutenção ou reintegração.
Liminar em ação possessória
o A decisão que liminarmente mantém ou reintegra o autor na posse tem
natureza de tutela provisória de natureza antecipatória, vale dizer, não se
trata de medida liminar calcada nos requisitos para concessão de tutela
cautelar.
o Pode o juiz designar a realização de audiência previamente à análise do pedido
de liminar, audiência conhecida na praxe forense como de justificação prévia
(art. 562).
o O art. 565 do Código de Processo Civil inova ao dispor que no litígio coletivo
pela posse de imóvel, quando o esbulho, ou a turbação, afirmado na petição
inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido
de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a
realizar-se em até trinta dias.
Também em tais conflitos, se concedida a liminar e ela não for
executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição,
caberá ao juiz designar audiência de mediação.
O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a
Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte
beneficiária de gratuidade da justiça.
Curioso é o texto do §3º do mencionado artigo ao dispor que o juiz
poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se
fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.
É evidente que o juiz pode, desde sempre, comparecer a um local de
litígio sempre que julgar oportuno, pelo que em termos estritamente
técnico-processuais a redação desse parágrafo era desnecessária.
Entretanto, é compreensível esse dispositivo como uma lembrança ou
recomendação ao magistrado de que em ações possessórias,
especialmente em conflitos coletivos, recomendável é a presença do
juiz, sempre que necessário para melhor compreensão da situação e
boa resolução do litígio.
Ainda em relação ao litígio coletivo, dispõe o §4º do art. 565 que os
órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da
União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a
área objeto do litígio poderão ser intimados para a audiência, a fim de
se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência
de possibilidade de solução para o conflito possessório.
o Ainda sobre a liminar em possessórias, resta analisar a possibilidade admitida
em alguns precedentes de liminar em ação possessória de posse velha.
Embora controversa essa possibilidade, já foi admitida, desde que
presentes os pressupostos para concessão de tutela provisória do
procedimento comum.
Defesa e reconvenção em ação possessória
o A contestação na ação possessória não difere formalmente da contestação do
procedimento comum, inclusive quanto ao prazo.
Relembre-se, aqui, da aplicação supletiva do procedimento comum.
o Importante aspecto sobre a matéria de defesa em possessórias diz respeito à
exceção de propriedade ou exceção de domínio.
Em regra, não é de ser admitida, exceto quando o único ponto
divergente entre as partes for sobre o domínio.
Com efeito, segundo o caput do art. 557 do Código de Processo Civil,
na pendência de ação possessória é vedado tanto ao autor quanto ao
réu propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a
pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
O parágrafo único desse artigo adverte que não obsta a manutenção
ou a reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro
direito sobre a coisa.
o Também é certo que a natureza dúplice das ações possessórias não permite o
ajuizamento de reconvenção em sentido estrito, isto é, compreendida como a
ação do réu contra o autor posta no mesmo processo em que é demandado.
Entretanto, é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a
indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor (Código de Processo Civil, art. 556).
Essa possibilidade não é propriamente reconvenção, mas pedido
contraposto, tal como já definiu o Superior Tribunal de Justiça.
Há alguns precedentes admitindo reconvenção em ação possessória,
desde que o pleito reconvencional não veicule pretensão possessória
Caução
o Segundo o art. 559 do Código de Processo Civil, se o réu provar, em qualquer
tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece
de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas
e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução,
real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.
o Entretanto, o legislador ressalva a impossibilidade da parte economicamente
hipossuficiente.
Natureza executiva do procedimento interdital
o A classificação tradicional quanto ao provimento jurisdicional solicitado que se
utiliza nas ações de conhecimento (declaratória, constitutiva e condenatória),
mesmo que sejam consideradas as tutelas de execução e cautelar, não se
amolda bem ao processo possessório.
o Pontes de Miranda classifica a ação possessória como ação executiva, ou seja,
a ação que a acolhe, além de declarar e condenar, possui também força
executiva.
Cabimento
o A ação reivindicatória é cabível quando o proprietário que não tem a posse se
vê na contingência de demandar a posse do possuidor que não é proprietário.
o Embora busque a posse, não se trata de ação possessória, uma vez que seu
fundamento não é a posse, mas o domínio.
o É também chamada ação petitória.
o Em suma, a ação reivindicatória ideal é aquela na qual se conjugam dois
elementos: o domínio do autor e a posse injusta do réu.
Aspectos processuais
o Não há procedimento específico no Código de Processo Civil tratando da ação
reivindicatória.
o Dessa forma, a ação reivindicatória será processada pelo procedimento
comum, devendo a petição inicial atender aos requisitos estabelecidos no art.
319.
o Tampouco há prazo para ajuizamento da ação reivindicatória, que calcada no
domínio é imprescritível.
o Tratando-se de ação fundada essencialmente no domínio cujo objeto seja bem
imóvel, convém que desde logo o autor faça prova da propriedade,
apresentando o título dominial, sendo recomendado certidão atualizada do
registro de imóveis.
A identificação precisa do bem é elemento essencial, sob pena de
indeferimento da petição inicial.
o O foro competente é o da situação da coisa, tratando-se de competência
absoluta segundo a melhor exegese do art. 47, §1º, do Código de Processo
Civil.
o A possibilidade de tutela provisória é doutrinariamente admitida, desde que
sejam satisfeitos no caso concreto os requisitos exigidos pela lei processual
para a concessão da tutela provisória buscada.
o A legitimidade para requerer ação reivindicatória é do proprietário.
Eventualmente poderá ser requerida pelo coproprietário, mas não pelo
usufrutuário.
o O polo passivo será ocupado por um não-proprietário que injustamente
possua o bem.
o A contestação obedece ao regramento do procedimento comum.
Já se admitiu a possibilidade de reconvenção para alegação de
usucapião, ainda que essa possibilidade apresente dificuldades
procedimentais consideráveis, o que por vezes é motivo para rejeição
dessa possibilidade.
o A sentença que julgar procedente a ação reivindicatória será cumprida de
conformidade com o art. 538 do Código de Processo Civil.
Visão geral das questões contemporâneas sobre ações possessórias
Não é possível dizer de forma precisa quando nasce o direito de propriedade, mas é
evidente que várias sociedades que nos antecederam já concebiam o direito de
propriedade como fundamento cultural, jurídico, econômico e religioso.
Punições especialmente para o roubo, com o objetivo de fazer respeitar o direito de
propriedade, podem ser vistas no Código de Hamurabi ou no Velho Testamento,
especialmente no Decálogo.
o Neste último, especialmente, se pode notar que dois mandamentos, o de não
roubar e o de não cobiçar, voltam-se à proteção do direito de propriedade.
O surgimento dos movimentos constitucionais, a partir do século XVIII, consagra nas
constituições ou nos textos de matiz constitucional o direito de propriedade, que será
contemplado dentre os direitos fundamentais em equiparação com outros direitos
fundamentais, como, por exemplo, no Bill of Rights inglês (1689), no Bill of Rights
norte-americano (1789), na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ao
ensejo da Revolução Francesa (1789) e na Declaração Universal dos Direitos Humanos
(1948).
No Brasil todas as constituições zelaram pela preservação do direito de propriedade.
Entretanto, há alguma distinção entre os primeiros textos constitucionais e os textos
produzidos no século XX.
o Neste, especialmente após a I Guerra Mundial, os direitos sociais passam a
disputar espaço nos textos constitucionais com os direitos e garantias
individuais, situação que continuou após a segunda guerra mundial.
o É possível, sem correr risco de exageros, que parte considerável das grandes
questões constitucionais do século XX em diversas nações teve como pano de
fundo essa tensão constante entre direitos individuais e direitos sociais,
acrescentando-se também, como ponto crucial e dialógico com os anteriores,
a liberdade econômica.
o Nesse mundo de pós-guerras, o direito de propriedade, antes visto tão
somente como um direito, passa nas novas concepções constitucionais a ser
visto como um direito-dever.
o A confluência entre os interesses individuais e os interesses sociais passa a
ser expressada com a ideia da função social da propriedade.
o A noção de que o direito de propriedade está atrelado a uma função social
cria um direito-dever, uma via de mão dupla, por assim dizer, entre o
proprietário e o corpo social.
o O proprietário será protegido pelo Estado e pelas instituições estatais e sociais
em seu direito de propriedade, mas, em contrapartida, deverá utilizar essa
propriedade, isto é, tem a obrigação positiva de usar essa propriedade em
conformidade com a sua função social.