MODELOS DE RECURSOS CONTRA O GABARITO PRELIMINAR DA 1ª FASE DO XXXIV

EXAME DA ORDEM*
* Postaremos recursos das matérias de Ética Profissional, Direito Penal, Direito do
Consumidor e Direito Empresarial.

Desejamos muito boa sorte a todos e todas!

Com atenção, Família CEJAS!

ÉTICA PROFISSIONAL
CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES
PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 05
PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 02
PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 04
PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 05

RAZÕES DE RECURSO

Trata-se de recurso referente à questão de Ética Profissional que versa sobre

honorários advocatícios, referente à ação que o advogado Leandro patrocinou, tendo
entabulado contrato com associação de servidores, ao final formalizando indagações
sobre precatório e RPV, sobre conforme se transcreve: “Leandro, advogado, celebrou
contrato com associação de servidores públicos para pleitear em juízo o pagamento de
determinada indenização em face do ente público respectivo. O contrato previu que
Leandro receberia percentual do valor a que fizesse jus cada servidor que aderisse aos
seus termos. O pedido em questão foi julgado procedente em ação coletiva. Após o
trânsito em julgado dessa decisão, Leandro passou a representar em execução
individual os interesses de Hugo, servidor substituído em juízo pela associação que
optou, expressamente, por adquirir os direitos decorrentes daquele contrato. Em tal
caso, o montante destinado a Leandro era inferior ao limite fixado em lei para as
obrigações de pequeno valor, mas o mesmo não ocorria com relação ao crédito
titularizado por Hugo. Assim, Leandro juntou aos autos, no momento
oportuno, o contrato de honorários celebrado com a associação e a opção pelo mesmo
firmada por Hugo. Fez, ainda, três requerimentos: o destaque da parcela relativa aos
honorários convencionados do valor total devido a Hugo, a expedição de precatório
em nome de Hugo e a expedição de requisição de pequeno valor em seu nome.
Considerando essa  atuação, assinale a afirmativa correta.
A) Apenas o requerimento de expedição do precatório deve ser deferido, já que, por
ter atuado em prol de entidade de classe em substituição processual, Leandro
somente faz jus aos honorários assistenciais fixados na ação coletiva.
B) Apenas o requerimento de expedição do precatório deve ser deferido, já que, como
o contrato de honorários foi celebrado entre Leandro e a associação, as obrigações
dele decorrentes não podem ser assumidas por Hugo sem a necessidade de mais
formalidades.
C) Apenas o requerimento de expedição de requisição de pequeno valor deve ser
indeferido, já que o juiz deve determinar que os honorários contratuais sejam
deduzidos do valor devido a Hugo após o pagamento pelo ente público.
D) Todos os requerimentos devem ser deferidos.”
A banca reputou como correta a assertiva “D” que diz que todos os requerimentos
lavrados pelo advogado Leandro devem ser deferidos.
Entretanto, a questão não se amolda ao atual entendimento do STF, uma vez que os
honorários advocatícios não podem ser dissociados do crédito principal, conforme
decidido no Recurso Extraordinário 1.335.825 Mato Grosso do Sul. Na decisão, o
ministro Alexandre de Moraes acolheu o recurso extraordinário interposto pela
Procuradoria-Geral do Estado do Mato Grosso do Sul que atacou acórdão proferido
pelo TJ daquele Estado, que determinou a expedição de requisição de pequeno valor
(RPV) para pagamento, em separado, dos honorários contratuais, assentando firme
entendimento de que honorários não poderão ser pagos em separado do principal via
Requisição de Pequeno Valor.
Do exposto, requer seja anulada a questão, uma vez que entendeu como correta a
letra “d” que tem entendimento ultrapassado, em dissonância com o decidido no RE
1.335.825 que determina que honorários não poderão ser pagos em separado via RPV.
DIREITO PENAL
CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES
PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 59
PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 58
PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 61
PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 61

RAZÕES DE RECURSO

Após ter sido exonerado do cargo em comissão que ocupava há mais de dez anos,
Lúcio, abatido com a perda financeira que iria sofrer, vai a um bar situado na porta da
repartição estadual em que trabalhava e começa a beber para tentar esquecer os
problemas financeiros que viria a encontrar. Duas horas depois, completamente
embriagado, na saída do trabalho, encontra seu chefe Plínio, que fora o responsável
por sua exoneração. Assim, com a intenção de causar a morte de Plínio, resolve
empurrá-lo na direção de um ônibus que trafegava pela rua, vindo a vítima
efetivamente a ser atropelada. Levado para o hospital totalmente consciente, mas com
uma lesão significativa na perna a justificar o recebimento de analgésicos, Plinio vem a
falecer, reconhecendo o auto de necropsia que a causa da morte foi unicamente
envenenamento, decorrente de erro na medicação que lhe fora ministrada ao chegar
ao hospital, já que o remédio estaria fora de validade e sequer seria adequado no
tratamento da perna da vítima. Lúcio foi denunciado, perante o Tribunal do Júri, pela
prática do crime de homicídio consumado, imputando a denúncia a agravante da
embriaguez preordenada.

Confirmados os fatos, no momento das alegações finais da primeira fase do

procedimento do Tribunal do Júri, sob o ponto de vista técnico, a defesa deverá
pleitear

A) o afastamento da agravante da embriaguez, ainda que adequada a pronúncia pelo

crime de homicídio consumado.
B) o afastamento, na pronúncia, da forma consumada do crime, bem
como o afastamento da agravante da embriaguez.

C) o afastamento, na pronúncia, da forma consumada do crime, ainda que possível a

manutenção da agravante da embriaguez.

D) a desclassificação para o crime de lesão corporal seguida de morte, bem como o

afastamento da agravante da embriaguez.

A questão trata de relação de causalidade, mas, data vênia, a resposta para o caso
concreto narrado é controversa e tanto a doutrina como a jurisprudência admitem
soluções distintas. Assim, em que pese a banca ter acolhido no gabarito preliminar
como assertiva correta a alternativa B “o afastamento, na pronúncia, da forma
consumada do crime, bem como o afastamento da agravante da embriaguez”, há
posição doutrinária e jurisprudencial acolhendo para esse caso concreto a posição
determinada na assertiva A “o afastamento da agravante da embriaguez, ainda que
adequada a pronúncia pelo crime de homicídio consumado”.

Não há discussão quanto ao fato de ser necessário o afastamento da embriaguez, no

caso concreto, posto que houve apenas a embriaguez dolosa e não a preordenada.
Entretanto, não há consenso acerca da relação de causalidade emoldurada na questão.

A concausa independente, que por si só é capaz de produzir o resultado, é dividida em

absoluta e relativa. A concausa absoluta, não se origina na conduta do agente e,
portanto, inequivocamente afasta o nexo causal. Outrossim, a concausa relativa é
aquela que origina-se na conduta do agente – é a hipótese retratada na questão, pois a
vítima apenas foi ao hospital porque empurrada contra um ônibus com dolo de matar
– e nesse caso, grande parte da doutrina defende que nos casos de erro médico, trata-
se de desdobramento natural da conduta antecedente, e portanto, não afasta o nexo
causal.

O professor Rogério Greco1, cita em seu livro Código Penal Comentado jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, HC nº 42.559/PE, de relatoria do Min. Arnaldo
Esteves, tratando deste tema exatamente como o indicado: “O fato de a vítima ter

1
GRECO, Rogério, Código Penal Comentado. Editora Impetus, 6ª Edição, Rio de Janeiro, pág. 46
falecido no hospital em decorrência das lesões sofridas, ainda que se
alegue eventual omissão no atendimento médico, encontra-se inserido no
desdobramento físico do ato de atentar contra a vida da vítima, não caracterizando
constrangimento ilegal a responsabilização criminal por homicídio consumado, em
respeito à teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada no Código Penal
e diante da comprovação do animus necandi do agente.”

Já o professor Guilherme Nucci2, também lecionando sobre a concausa em análise

afirma que se “A atira em B para matar, gerando lesão leve, que conduz a vitima ao
hospital. Nesse local, tratando-se, contrai infecção hospitalar e falece. Responde o
agente por homicídio consumado. As concausas (tiro + infecção hospitalar) levaram
à produção do evento e dentro da esfera de previsibilidade do autor”.

Também encontramos construção idêntica nas palavras do professor Mirabete3 que

cita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal onde afirma que “Sobrevindo o óbito
por infecção em face de cirurgia, há relação de causalidade entre o resultado (morte
de vítima) e a causa (ato de desferir facadas), daí decorrendo que a morte foi
provocada pelo comportamento do agente (art. 13 do CP), o que caracteriza
homicídio e não lesão corporal seguida de morte”.

Ou seja, quando há concausa superveniente caracterizada como um desdobramento

natural da conduta antecedente, não haverá a quebra da relação de causalidade,
respondendo o agente pelo resultado naturalístico do crime. Em outras palavras, ele
deverá responder pelo crime consumado e não pela tentativa.

Portanto, a assertiva A é sim tida como correta por grande parte da doutrina e da
jurisprudência pátrias, gerando assim grandes dúvidas acerca de qual assertiva estaria
correta deve a questão ser anulada pela banca examinadora.

2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – Parte Geral. Editora Revista dos Tribunais, São
Paulo, pág. 212.
3
MIRABETE, Julio Fabrini, Código Penal interpretado, Editora Atlas, São Paulo, pág. 158.
DIREITO DO CONSUMIDOR
CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES
PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 45
PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 45
PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 44
PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 45

RAZÕES DE RECURSO

Douta Banca Revisora. Trata-se de recurso referente à questão cobrada dentro do

tema de Direito do Consumidor que versa sobre responsabilidade civil de
concessionária de serviço público por falha na prestação do serviço.
A questão em tela tem o seguinte enunciado:
“Eleonora passeava de motocicleta por uma rodovia federal quando foi surpreendida
por um buraco na estrada, em um trecho sob exploração por concessionária. Não
tendo tempo de desviar, ainda que atenta ao limite de velocidade, passou pelo buraco
do asfalto, desequilibrou-se e caiu, vindo a sofrer várias escoriações e danos materiais
na moto. Os danos físicos exigiram longo período de internação, diversas cirurgias e
revelaram reflexos de ordem estética. Você, como advogado(a), foi procurado(a) por
Eleonora para ingressar com a medida judicial cabível diante do evento. À luz do
Código de Defesa do Consumidor, você afirmou, corretamente, que…”
As alternativas apresentadas foram as seguintes:
. compete à Eleonora comprovar o nexo de causalidade entre a má conservação da via
e o acidente sofrido, bem como a culpa da concessionária.
. aplica-se a teoria da responsabilidade civil subjetiva à concessionária.
. há relação de consumo entre Eleonora e a concessionária, cuja responsabilidade é
objetiva.
. pela teoria do risco administrativo, afasta-se a incidência do CDC, aplicando-se a
responsabilidade civil da Constituição Federal.”
A questão em análise se refere ao tema serviços públicos, em um contexto que
envolve a relação de consumo ali estabelecida, contudo, tendo em vista que a matéria
está intrinsecamente relacionada a Direito Administrativo, toda a verificação deve ser
vista sob ambos os enfoques, ou seja, Direito do Consumidor e Direito
Administrativo, como, de fato, a douta banca vem conduzindo o certame, aplicando a
interdisciplinaridade.
Nesse sentido, a definição acerca da responsabilidade civil das concessionárias de
serviços públicos é dada pelo Direito Administrativo, através da lei especial nº
8987/95, a qual trata de delegação dos serviços públicos. Nesse sentido, embora a
alternativa “há relação de consumo entre Eleonora e a concessionária, cuja
responsabilidade é objetiva” esteja correta sob a égide do Direito do Consumidor (art.
14, CDC), a alternativa “pela teoria do risco administrativo, afasta-se a incidência do
CDC, aplicando-se a responsabilidade civil da Constituição Federal” também está
correta, pois, a lei especial tem o condão de afastar nesta hipótese a aplicação
imediata do Código de Defesa do Consumidor, visto que sua utilização se apresenta
como subsidiária, conforme doutrina e jurisprudência pátria.
Tanto assim, que a Constituição Federal no seu art. 37, parágrafo 6º, o qual consagra a
responsabilidade objetiva e a teoria do risco administrativo para os entes públicos, se
aplicam também as pessoas jurídicas de direito privado, concessionárias de serviços
públicos, coadunando com o enunciado da assertiva considerada incorreta pela douta
banca examinadora.
Em face o exposto, considerando que a questão possui duas alternativas corretas,
induzindo a erro o examinando, pede, data vênia, a anulação da questão com a
atribuição da pontuação referente a questão a todos os examinandos.
DIREITO EMPRESARIAL
CORRESPONDÊNCIA DE QUESTÕES
PROVA BRANCA – TIPO 1 - Questão 50
PROVA VERDE – TIPO 2 - Questão 50
PROVA AMARELA – TIPO 3 - Questão 49
PROVA AZUL – TIPO 4 - Questão 49

RAZÕES DE RECURSO

A questão de número 49 do caderno azul (50 da prova branca, 50 da prova verde ou 49 da

prova amarela) do XXXIV Exame de ordem merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a
seguir expostos:

I – DOS FATOS

Conforme se infere do enunciado da questão em referência:

A sociedade cooperativa é dotada de características próprias que lhe atribuem

singularidade em relação a outros tipos societários, dentre elas o critério de
distribuição de resultados. Das alternativas abaixo, assinale a única que indica
corretamente tal critério.

A) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente ao valor da quota-

parte de cada sócio, salvo disposição diversa do estatuto.

B) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente ao valor dos bens

conferidos por cada cooperado, para formação do capital social.

C) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente ao valor das

operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo
ao capital realizado.

D) A distribuição dos resultados é realizada proporcionalmente à contribuição de

cada cooperado, para formação dos Fundos de Reserva e de Assistência Técnica
Educacional e Social.

Conforme se verá adiante, a questão merece ser reformada.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Antes de qualquer coisa, é preciso deixar claro que, para o êxito de uma questão objetiva que
exija a indicação de somente uma resposta correta, é absolutamente imprescindível que as
demais assertivas – além da apontada como correta – sejam totalmente incorretas.

Não pode haver margem para interpretação, seja legal, doutrinária ou jurisprudencial, que
possa trazer potencialidade de outra assertiva também estar correta, ainda que em parte.
Inclusive o próprio STJ tem entendido que:
 “A apreciação de critérios de formulação e correção de
provas de concurso público pelo Poder Judiciário é medida excepcional.
Todavia, a jurisprudência desta Corte de Justiça, na esteira de entendimento
esposado pelo egrégio STJ, tem admitido a sua intervenção para análise de
questão objetiva em que o vício que a macula consiste em erro material, de
fácil constatação, que possa comprometer a sua compreensão ou gerar
dúvida ao candidato”. (STJ - AgInt no AREsp: 1063505 RS 2017/0045811-0,
Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 20/08/2019, T2 -
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2019)

Portanto, havendo o menor indício de dúvida, que possa levar o candidato a erro, a questão
deverá ser anulada, que é o que se espera dessa Respeitável Banca.

II.I. DA DISTRIBUIÇÃO DE RESULTADOS NA SOCIEDADE COOPERATIVA. NECESSIDADE DE

INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. CONSTATAÇÃO DE CONFLITO DE
NORMAS.

Trata-se de questão que envolve os critérios de distribuição de resultados na sociedade

cooperativa e, no entender do recorrente, é possível vislumbrar duas respostas corretas: tanto
a alternativa A, quanto a alternativa C – expresso texto da lei (artigo 1094, VII do CC).

Isso porque, embora exista uma resposta textual, não se pode eliminar a alternativa A, por
conta das previsões constantes nos artigos 4º, inciso VII da Lei das Cooperativas, combinado
com o artigo 21, IV da mesma lei.

Ora, a interpretação do citado artigo do Código Civil deve ser compatibilizada com as demais
normas jurídicas atinentes à matéria, especialmente as que definem as características
cooperativas (na legislação específica) e seus princípios.

Há flagrante confronto de normas. A Lei n° 5.764/71 dispõe de forma ampla sobre o destino
das sobras (que são, basicamente, os excedentes subtraídos dos custos administrativos gerais
da cooperativa) e dos prejuízos, eventualmente, um e o outro, experimentados ao final do
exercício financeiro.

No que concerne às sobras e aos prejuízos, assim enuncia a Lei das Cooperativas:
Art. 4°.
VII – retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às
operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da
Assembleia Geral;
Art. 89 – Os prejuízos verificados no decorrer do exercício serão cobertos
com recursos provenientes do Fundo de Reserva e, se insuficiente este,
mediante rateio, entre os associados, na razão direta dos serviços
usufruídos, ressalvada a opção prevista no parágrafo único do art. 80.
Art. 80 – As despesas da sociedade serão cobertas pelos associados
mediante rateio na proporção direta da fruição de serviços.
Parágrafo único. A cooperativa poderá, para melhor atender à
equanimidade de cobertura das despesas da sociedade, estabelecer:
I – rateio, em partes iguais, das despesas gerais da sociedade entre todos os
associados, quer tenham ou não, no ano, usufruído dos serviços por ela
prestados, conforme definidas no estatuto;
II – rateio, em razão diretamente proporcional, entre os associados que
tenham usufruído dos serviços durante o ano, das sobras líquidas ou dos
 prejuízos verificados no balanço do exercício, excluídas
as despesas gerais já atendidas na forma do item anterior.

Quando se fala no parágrafo do art. 80 que a cooperativa estabelecerá a forma como os

prejuízos e despesas serão tratados, temos que há correlação inafastável com o art. 44, II do
mesmo diploma, o qual prescreve os poderes e atribuições da Assembleia Geral. Logo, cabe a
esta dar destino às despesas e prejuízos nos termos dos artigos 80 e 89.

Porém, o artigo 1094, VII do CC permite concluir que todos os resultados devem ser
distribuídos proporcionalmente às relações efetuadas entre o associado e a cooperativa.
Segundo tal dispositivo, só haveria a possibilidade de distribuição dos resultados em proporção
aos negócios feitos com a sociedade – o que não é bem assim.

Primeiro porque a distribuição de resultado, positivo ou negativo, pode ser realizada na

proporção das operações realizadas pelos cooperados junto à cooperativa, de acordo com os
dispositivos da própria Lei n° 5.764/71 (art. 3°, VII e 89).

“Distribuição de resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio

com a sociedade”, no contexto das disposições constantes do C.C., tanto pode ser resultado
positivo como negativo (sobra ou prejuízo), até mesmo resultado positivo oriundo de negócios
com não-associados. Não há nada que impeça essa anotação.

E é importante essa discussão já que uma interpretação abrangente construirá norma jurídica
contraposta, inclusive, ao disposto no art. 89 da Lei Cooperativa (não há qualquer referência
ao fundo de reserva), os prejuízos seriam suportados somente pelos cooperados. As
implicações negativas dessa redação legislativa, incluindo a incompatibilidade principiológica
com a Lei das Cooperativas não pode ser ignorada.

De acordo com o artigo 1094, VII não haveria mais a probabilidade de a assembleia geral
definir, por exemplo, um destino às sobras que não seja sua distribuição adequada às
operações dos associados com a cooperativa, como consta do art. 4°, VII da Lei n° 5.764/71 e
por isso a resposta da alternativa A também deverá ser acatada como correta, pois as
disposições do Código Civil devem ser harmonizadas, dentro do possível, com a Lei das
Cooperativas.

Continua a possibilidade de a assembleia geral determinar o destino das sobras, tal qual
previsão específica legislativa.

Nada explana melhor o princípio democrático nas cooperativas do que a ampla atuação das
Assembleias Gerais. Afastar-se delas o poder de dizer qual destino terão as sobras importa em
indevido tolhimento de suas funções, alijando as cooperativas de instrumento vital para sua
sobrevivência.

Dependendo do caso concreto, a viabilidade operacional de uma cooperativa em um dado

momento, ou mesmo a chance para que ela cresça ou ainda adquira melhores condições de
prestar seus serviços em benefício dos associados, depende da maneira como as sobras são
manejadas.

Imagine-se o sem-número de hipóteses em que a cooperativa poderia – de acordo com o

consentimento de seus cooperados expressado pelo voto em assembleia – destinar as sobras
para fins essenciais à melhor prestação de seus serviços numa dada situação, ou para
assegurar a sua sobrevivência.
Decisão dessa natureza não pode ser deduzida dos cooperados, que
decidem em relação a ela, democrática e solidariamente, na assembleia geral.

E mais, pelo critério da especificidade, quando houver conflito expresso entre o Código Civil e
a Lei das Cooperativas, deve esta ser aplicada em virtude de sua especificidade, argumento
que reforça a letra A como uma alternativa também correta.

Em sendo assim, a interpretação do inc. VII, do art. 1.094 do C.C., deve ser, necessariamente,
harmonizada com a letra do inc. VII, art. 4°, e art. 89, da Lei Cooperativa e, notadamente, com
os princípios cooperativos, no afã de manter, também, a possibilidade de a Assembleia Geral
dispor acerca do destino das sobras (especificamente). Por esses motivos, poderão ser
consideradas duas alternativas como corretas.

III – DO PEDIDO

Diante da fundamentação exposta, requer seja a presente questão anulada com a atribuição
da pontuação pertinente a todos os candidatos.