TEORIA DO DELITO

CONCEITO DE CRIME

CRIME X CONTRAVENÇÃO

Tanto crime quanto contravenção são espécies do gênero infração penal. A diferenciação entre crime e contravenção encontra-se
expressa no LICP (Lei de Introdução ao Código Penal), art.1°.

Art 1º. Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Ou seja, crimes são infrações penais com pena de reclusão ou detenção, enquanto as contravenções penais são infrações penais
com pena de prisão simples.

É importante lembrar que, no Brasil, crimes e delitos são sinônimos. Note também que o artigo não se preocupou em inserir uma
definição acerca da natureza do crime, ao contrário do Código Criminal de 1830 e do atual Código Penal de 1940, anterior à reforma
em 1984. Nas experiências anteriores, o conceito era, além de puramente formal, incompleto e defeituoso, forçando o legislador a
deixar a elaboração da definição para a doutrina.

A diferença entre reclusão e detenção se dá no regime de privação de liberdade. No regime de reclusão pode ser fechado,
semiaberto ou aberto. Na pena de detenção, porém, o regime inicial só poderá ser o semiaberto ou o aberto. No caso da pena de
detenção o regime fechado pode até existir, mas nunca poderá ser aquele inicial.

A pena simples terá como regime de cumprimento o regime semiaberto e aberto, não cabendo nele regressão para o regime
fechado. Assim, a pena de prisão simples consiste em uma pena sem rigores penitenciários.

Não existe uma diferença ontológica (essência) entre crimes e contravenções, apenas uma diferença de consequência jurídica. Não
é determinante a gravidade da ação para a classificação da espécie de infração penal, pois essa depende apenas da decisão
legislativa acerca da pena a ser aplicada.

As contravenções penais são também chamadas de “crime anão”, “crime vagabundo”, “delito lilibutiano”. Importante ressaltar que
as tentativas de contravenção não serão punidas.

Refime Fechado

Pena de Regime
Regime Inicial
Reclusão Semiaberto

Regime Aberto
Crimes

Regime
Semiaberto
Pena de
Regime Inicial
Detenção
Infração Penal
Regime Aberto

Regime
Semiaberto
Pena de Prisão Regime de
Contravenções
Simples Cumprimento
Regime Aberto

CONCEITOS

Conceito Legal

Este conceito consiste na definição do ILCP, art.4, no qual crime é a infração penal punida com reclusão ou detenção.

Conceito Formal
Este conceito encontra-se de crime encontra-se no art.4° do ILCP. Consiste na subsunção da conduta ao tipo incriminador, ou seja,
consiste no enquadramento de um ato com seu tipo penal correspondente. Esse conceito, porém, abrange inclusive condutas vistas
socialmente como não criminosas, atualmente previstas como causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, a exemplo da
legítima defesa.

Conceito Material

Este conceito caracteriza o crime sob a ótica principiológica como efetiva lesão ou perigo concreto de leão ao bem jurídico. Essa
teoria, porém, não contempla a hipótese de perigo abstrato. Esse conceito, porém, não abrange a condutas que atentam aos bens
jurídicos, mas que não são tipificadas e, portanto, não constituem crime conforme o princípio da legalidade.

Conceito Criminológico

O conceito de crime foi determinado de diferentes formas a depender da vertente criminológica.

● Criminologia Tradicional: Vertente representada por Cesare Lombroso, a qual considera o crime como uma conduta
ontologicamente criminosa, ou seja, conduta cuja essência é delituosa. Por isso, Lombroso entendia o conceito de crime
como universal. Logo, sendo determinadas condutas em si mesmas criminosas, também determinados indivíduos em si
mesmo seriam criminosos, independente do ordenamento jurídico. Um dos problemas da teoria é o evidente
eurocentrismo que sobrepõe a conceituação moral de crime da cultura ocidental em detrimento das demais.
● Criminologia Crítica: Crime é uma construção social que etiqueta condutas com base em interesses, sendo um pretexto
criado pelo Estado para o encarceramento e, consequentemente, marginalização de determinados indivíduos. Dessa forma,
assim como Lombroso estruturava, a criminalidade seria própria de certos sujeitos, havendo seletividade penal mesmo
antes de haver conduta.

Conceito Analítico

Conceito estratificado que decompõe o crime em suas partes menores: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Subsunção da conduta
Formal
ao tipo incriminador.

Crime é a infração
Legal penal punida com
reclusão ou detenção.

Efetiva lesão ou perigo

Conceito Material concreto a um bem
jurídico.

Conduta típica,
Analítico
antijurídica e culpável

Conduta ou agente
Criminológico essencialmente
criminoso

TEORIAS DO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

Teoria Bipartida

● Crime é fato típico somado à ilicitude.

● Defendida pelos finalistas dissidentes (Damásio, Delmanto, Mirabete, Mestiere...).
● Por estar fora do conceito, a culpabilidade era mero pressuposto para a aplicação da pena na fase de dosimetria e não um
requisito para a tipificação penal.

Fato Teoria
Ilicitude
Típico Bipartida

Teoria Tripartida
 ● Crime é fato típico somado à ilicitude e à culpabilidade.
● Defendida por autores como Greco, Sanches, Hungria, Tavares, entre outros.
● Pensamento majoritário atualmente, sendo adotada pelo Código Penal.

Teoria
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
Tripartida

Teoria Tetrapartida

● Crime é fato típico somado à ilicitude, à culpabilidade e à punibilidade.

● Defendida por autores alemães como Basileu Garcia e Mezger.
● Também conhecida como teoria quadripartida, é amplamente minoritária.

Teoria
Fato Típico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade
Tetrapartida

OBS.: Apesar do Código Penal adotar, atualmente, o conceito tripartida de crime, é possível notar uma forte herança bipartida até
porque o foi formulado em 1940, apesar da reforma de 1980. Por isso, é possível perceber nas causas de exclusão de tipicidade e
ilicitude há a menção expressa à inocorrência de crime (é isento de crime...), enquanto a culpabilidade remete à inocorrência de
pena (é isento de pena aquele que...).

Teoria Tripartida
Fato Típico Ilicitude/ Atijuridicidade Culpabilidade
Conduta Não estar em: Imputabillidade
Resultado Estado de necessidade Potencial consciência da ilicitude
Nexo de Causalidade Legítima defesa Exigibilidade de conduta diversa
Tipicidade Estrito cumprimeno de dever legal
Exercício de um direito
Consentimento do ofendido (supralegal)

CONDUTA

TEORIAS

TEORIA CAUSALISTA
Conceito de conduta como movimento humano voluntário produtor de uma movimentação no mundo exterior.

● Causal Clássico: Contemplava somente ação voluntária modificadora positiva. São expoentes dessa corrente: Von Liszt e
Beling.
● Causal Neoclássico: Contempla além da ação positiva, também a ação negativa, omissão. São expoentes dessa corrente:
Paz Aguado.

TEORIA FINALÍSTICA
Atualmente, a definição de conduta é dada conforme o conceito finalístico fundado por Hans Welzel. Segundo ela, a conduta é um
comportamento humano comissivo ou omissivo livre e consciente direcionado a um determinado fim, ou seja, sempre há
voluntariedade nos delitos humanos.

Por fim, a grande contribuição é a inclusão da tentativa, já que a finalidade, mesmo na falha da execução de uma conduta, será
observada pelo direito penal.

Essa teoria encontra-se mesmo nos crimes culposos, apesar das críticas nesse sentido, pois na ação culposa a vontade pode ser
diversa à conduta ilícita, mas ainda há vontade.

No campo fático, existem algumas condutas completamente desprovidas de voluntariedade que seriam, portanto, excludentes
quanto à existência de uma conduta.

TEORIA SOCIAL
Conforme a teoria social da ação, por outro lado, o conceito jurídico do comportamento humano é toda atividade humana social e
juridicamente relevante, segundo os padrões axiológicos de determinada época, dominada ou dominável de vontade. Assim, a
conduta deve ser interpretada conforme seu contexto e não isoladamente.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CONDUTA

Força irresistível

Força que exclui a voluntariedade do agente, podendo ela ser oriunda da natureza ou de ação humana:

● Força da Natureza Irresistível: Um agente natural conduz o corpo e, consequentemente, a conduta.

Ex.: Danos causados pelos bens de alguém durante uma enchente, ato no qual não há conduta culposa, pois não é sequer uma
conduta a efeito de força da natureza irresistível.
● Coação Física Irresistível: Um agente humano conduz o corpo e, consequentemente, a conduta. Nesse caso, apenas o
autor desta responderá pelo crime, sendo os demais sujeitos meramente instrumentos.
Ex.: Um sujeito A coloca uma arma na mão de um sujeito B que está desacordado, segurando seu corpo para que este atire na
vítima pretendida pelo sujeito A.

OBS.: Existe uma diferença entre a coação física irresistível, na qual há uma completa involuntariedade na ação, e coação moral
irresistível, na qual há uma escolha e, portanto, há uma voluntariedade viciada que poderá ser excludente de culpabilidade, mas
não de conduta.

Ex.: Um sujeito A força o sujeito B a matar o sujeito C por meio de chantagem, ameaçando matar a filha do sujeito B. Nesse caso,
cabe a B a escolha entre salvar sua filha, matando C, e recusar-se a matar C causando a morte de sua filha. Assim, existe
voluntariedade na ação causadora do homicídio, havendo conduta, mas não há exigência de conduta diversa, sendo excluída a
culpabilidade de B.

Ato reflexo

Impulsos orgânicos sobre os quais não se tem controle.

Ex.¹: Afogamento causado por outra pessoa que agiu instintivamente para se salvar.

Ex.²: Ocorrência de um ataque epilético que acaba por causar um acidente.

OBS.: Importante lembrar que, nesse caos, não pode haver uma previsibilidade do resultado, pois poderia ser considerada
uma conduta culposa, a exemplo do sujeito que sofreu um ataque epilético quando dirigia que resultou na morte de
pedestres, mas que falhou em informar sua condição já conhecida ao DETRAN no momento de renovação da carteira.

● Atos Curto-Circuito: Difere dos atos de curto-circuito por esses serem movimentos impulsivos provocados por um momento
de tensão, mas que neles existia vontade. Por isso, os atos curto–circuito consistem causas de redução de pena em face da
culpabilidade, o que não anula a conduta e a tipicidade da ação ou omissão como ocorre nos atos reflexos.
Ex.: Uma multidão de torcedores que, na excitação do jogo de futebol, invadem o campo para protestar contra a marcação de um
pênalti.
 ● Transtornos mentais: Transtornos mentais, por sua vez, também não anulam a conduta, pois, apesar de não haver
consciência, há vontade e, portanto, são também examinadas na culpabilidade, particularmente na imputabilidade.

Ato de inconsciência

Atos de fruto exclusivo do inconsciente sem a interferência de inibidores da consciência. A exemplo, há o sonambulismo e
hipnose. A figura da embriaguez, por sua vez, é analisada somente nas causas de exclusão da culpabilidade, mas não da conduta.

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Os tipos penais congregam sempre o sujeito passivo e ativo da relação jurídica. O sujeito ativo é aquele que pode praticar a conduta
descrita no tipo (autor), enquanto o sujeito passivo é aquele que sofre a conduta descrita no tipo (vítima). A discussão debatida
atualmente é travada entre as correntes que acreditam que somente o homem pode ser sujeito ativo do crime. A problemática se
baseia no art. 225, §3°da CF/88:

§3° As condutas e as atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções
penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar danos causados.

Para determinar a natureza da conduta das pessoas jurídicas, foram criadas as teorias da:

● Teoria da Ficção Jurídica: A pessoa jurídica seria somente uma criação jurídica, sem personalidade jurídica, visto que as
condutas são ações exclusivamente humanas.
● Teoria da Realidade: A pessoa jurídica teria personalidade jurídica, visto que a conduta advém de um sujeito de direitos e
deveres que, não necessariamente precisa ser uma pessoa humana.

Além dos problemas teóricos acerca da existência de conduta ou culpabilidade diretamente da pessoa jurídica, existem também
problemas processuais acerca do julgamento desses crimes. Para o STJ somente pode ser responsabilizada a pessoa jurídica em
conjunto com a pessoa física (concurso necessário de agentes) por questões teóricas e processuais, com a Dupla Imputação
Criminosa. Para o STF, porém, a responsabilização penal da pessoa jurídica independe da pessoa física, argumentando que a
obrigatoriedade da dupla imputação caracteriza afronta ao art.225 que usa a expressão “ou” em seu texto legal. Ou seja, a pessoa
jurídica pode ser alvo de imputação penal isoladamente, da mesma forma que a pessoa física pode ser imputada pelas suas ações
em nome das decisões tomadas na diretoria da empresa.

Para a pessoa jurídica de direito público, a questão é ainda mais complexa visto que os agentes públicos, em tese, não atuam em no
interesse ou benefício da entidade, mas da coletividade como um todo. Em contraposição a esse argumento, uma outra corrente
doutrinária afirma que as entidades estatais comumente competem com as entidades particulares e, portanto, podem também agir
em benefício próprio. Por outro lado, seria absurdo admitir que o Estado pudesse, de alguma forma, se beneficiar da prática de um
delito. Por fim, a pena dirigida ao órgão público seria imputada, na verdade, para a sociedade.

Além de haver uma limitação das possibilidades de imputação visto que a multa é sempre uma possibilidade para as pessoas
jurídicas de direito público, mas não as penas restritivas de direito, fato que esvazia a necessidade de aplicar o Direito Penal em face
da existência do Direito Administrativo e Civil.

PRÓS CONTRAS

Existência de vontade devido a expressão dos Inexistência de conduta ou vontade, essenciais ao

interesses próprios.
A inexistência corpórea não implica na ausência de
conduta ou vontade que é efetuada pelo
representante legal da pessoa jurídica.
Defende a aplicação da responsabilidade objetiva
penal.
Tentativa de evitar a impunidade mediante fraudes.
fato típico.
Não pode externar culpabiidade ou ação típica pela
inexistência corpórea (Não há conduta - Não há
crime).
Não pode ser aplicada a pena privativa de liberdade
da forma prevista ou pena restritiva de direitos
Uso da função simbólica do Direito Penal

RESULTADO

CLASSIFICAÇÃO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO

 Crimes Materiais Crimes Formais Crimes Mera Conduta

Somente se consumam quando Para a consumação, basta o Para a consumação, basta a

produzem resultado naturalístico
(altera a natureza das coisas, pois
se materializa).
Exemplo: Furto - A coisa furtada
sai da esfera de disponibilidade
da vítima.
resultado jurídico (atinge o bem
jurídico). O resultado
naturalístico, se houver, será
mero exaurimento.
Exemplo: Crimes de consumação
antecipada.
materialização da conduta ilícita,
independente da ocorrência de
lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico.
Exemplo: Violação de domicílio.

OBS: Todo crime que se consuma sempre produzirá um resultado jurídico. Isso ocorre porque apesar dos crimes materiais se
consumarem somente com a produção do resultado naturalístico, isso significa dizer que o resultado jurídico é o próprio resultado
naturalístico. No homicídio, por exemplo, só pode ser considerado crime consumado (“matar alguém”) quando há efetivamente
uma conduta humana da qual resultou a morte de outrem (resultado naturalístico). Caso não ocorra a morte, o resultado
naturalístico/jurídico não ocorreu e, portanto, a conduta lesiva é mero crime tentado. Por isso, no crime material, a conduta
causadora e o resultado naturalístico são cronologicamente diversos, como quando o ato de esfaquear causa uma futura morte.

Consumação

Resultado Jurídico + Resultado Naturalístico

OBS²: Nem todo crime produzirá resultado natural (crime formal e crime de mera conduta). A consumação de crime formal, por
sua vez, só ocorre com a produção do resultado jurídico. Nesse caso, o tipo penal prevê a conduta e o resultado naturalístico
(objetivo da conduta), mas este é dispensável, pois a consumação ocorre com a conduta. Assim, o resultado naturalístico (lesão
pretendida) pode vir a acontecer, mas o que determina a ocorrência do crime é o perigo de lesão gerado pela conduta.

Consumação Exaurimento

Resultado Jurídico Resultado Naturalístico

Ex: Art. 158° - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

Consumação

Exigir Constrangimento Obtenção de vantagem

Resultado Jurídico Resultado Natural

Sum. 96: A interpretação dessa norma aponta que o verbo seria o “constrangimento”. A que pode ocorrer após a declaração da
ameaça, determinado a partir de uma ação que demonstra a cessação da vítima à chantagem, sendo a obtenção da vantagem mero
exaurimento e a exigência apenas uma ação que ainda não configura crime.

Por sua vez, os crimes de mera conduta, como o próprio nome já declara, tipificam a conduta independentemente de haver um
resultado de perigo de lesão ou uma lesão concreta. Dessa forma, nem os crimes de mera conduta, nem os crimes formais detém
resultado naturalístico determinante para a consumação, mas todos os crimes (materiais, formais e de mera conduta) detém
resultado jurídico, fator que determina qual o ponto de consumação (ocorrência fática do tipo penal) de um crime.

Ex.: Porte ilegal de arma: Mesmo que não apresente qualquer perigo de lesão atual a alguém, como no caso de estar guardado em
uma mochila em segurança, o porte ilegal de arma é consumado no momento em que há o transporte da arma de fogo, pois o
legislador compreende que há nessa conduta um perigo abstrato. Outros exemplos de crimes de perigo abstrato/ mera conduta
são: tráfico de drogas, embriaguez ao volante, etc.
 Crime Material Crime Formal Crime de Mera Conduta
Resultado Jurídico = Resultado
Resultado Jurídico = Perigo Resultado Jurídico = Conduta
Naturalístico

Resultado de lesão concreta a Resultado de perigo concreto Resultado de perigo abstrato

bem jurídico de lesão a bem jurídico de lesão a bem jurídico

Por fim, os crimes formais diferem dos crimes de mera conduta, pois o segundo não tem resultado material; enquanto o primeiro
possui resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção.

Os crimes materiais e formais admitem tentativa, contrário aos crimes de mera conduta que não o admitem.

ITER CRIMINIS

Consiste no itinerário ou fases do crime, lembrando que alguns crimes não agregam todas as fases descritas.

Cogitação

Fase Mental;
Atos Preparatórios
Por si só, jamais é
punida em matéria Adquire meios que
penal. viabilizam a ação criminosa;
Externalização da vontade;
Em regra, não são puníveis;
Exceções: Condutas
previamente tipificadas
(porte de arma, invasão de
domicílio, etc.).
Teoria Subjetiva: Inicia-se
na exteriorização da
vontade (imputação da
tentativa estende-se aos
atos preparatórios).
Atos Executórios
Teoria Objetivo-Formal:
Inicia-se no verbo nuclear
do tipo incriminador (o ato
de perigo de lesão seria no
ato preparatório);
Teoria Objetivo-Material:
Inicia-se no perigo concreto
de lesão ao bem jurídico
(tipificação de tentativa aos
atos que se estende até a
consumação).
Consumação
Produção dos resultados
Exaurimento
jurídicos e/ou
naturalísticos, conforme
o crime. Conduta pós
consumação;
Crime material:
Resultado jurídico + Em regra, não é punido
em si mesmo (post
resultado naturalístico.
factum impunível). Ou
Crime formal/mera seja, só se relaciona à
conduta: Resultado punição como agravante
jurídico. da pena, mas não é um
crime tipificado.
Exceções: Aumento de
pena, qualificadora...

CONSUMAÇÃO X TENTATIVA

Crime consumado: Art. 14, I, CP – ‘Quando o fato reúne todos os elementos da definição legal do delito”. Ocorre, portanto uma
subsunção entre a conduta e o respectivo tipo incriminador, tornando-a conduta típica (perfeita tipicidade).

Crime tentado: Art. 14, II, CP – “Iniciada a execução, o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

"Iniciada a execução" "Anterior à consumação" "Circunstâncias alheias"

Ou seja, ato preparatório não consiste Ou seja, crimes formais de A não consumação não resulta da
em tentativa. consumação antecipada não são vontade do agente (outros fatores
tentativas, mas sim crimes impossibilitaram a consumação).
consumados propriamente.

1. Natureza da Tentativa

Art. 14, parágrafo único: Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime
consumado, diminuída de um a dois terços.

● Cálculo da tentativa: Tipo do crime consumado – Diminuição de pena de 1/3 a 2/3;

 ● Em regra, não é necessária a tipificação da tentativa, podendo ser incluída como uma norma de extensão com
causa geral de diminuição de pena;
● A aproximação da consumação do delito é o fator de cálculo do valor da diminuição;
● É possível, porém, que haja a tipificação da tentativa pelo legislador. “Salvo disposição em contrário” –
Excepcionalmente, a tentativa é tipificada pelo legislador como crime autônomo (Exemplo: art. 352, CP – o juiz
trabalhará com a pena cominada, sem aplicar a diminuição do art. 14, parágrafo único).

2. Tentativa e Contravenções
● Não é punível tentativa de contravenção;

3. Espécies de Tentativas

Tentativa Perfeita Tentativa Impefeita Tentativa Vermelha Tentativa Branca

"Crime falho" Crime obstado "Tentativa Cruenta" "Tentativa Incruenta"

Agente esgotou seu plano Agente não esgotou seu Agente consegue causar Somente causa um
de execução, porém não plano de execução, porém lesão parcial ao bem perigo concreto de
alcançou a consumação foi interrompido jurídico. lesão ao bem jurídico.

4. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Arrependimento Eficaz Desistência Voluntária

Ato Voluntário
Implica a não consumação
Consequência Jurídica:
Responde somente pelos atos já
praticados
Conceito:
Após execução arrepende-se de
modo eficaz e impede a
consumação
ATIVO
Ato Voluntário
Implica a não consumação
Consequência Jurídica:
Responde somente pelos atos já
praticados
Conceito:
Agente inicia a execução e desiste
de prosseguir, abandonando o
crime
OMISSO

Art. 15° CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza,
só responde pelos atos já praticados.

OBS: Caso exista a desistência ou arrependimento seguida da consumação configura uma causa atenuante de pena, mas não na
desqualificação de tentativa que ocorre quando não há consumação.

Quanto à voluntariedade, restringe-se ao ato em que não houve coação física ou moral, não necessitando ser uma ação
espontânea. Ou seja, a incidência do art. 15° também ocorre mesmo que tenha sido uma ação voluntária gerada pelo
convencimento.

Ex.: Um caso em que a vítima negocia com o “autor”, dando a ela uma quantia para que desistir da execução de um homicídio não
desqualifica a desistência voluntária, pois, apesar de não ser uma decisão espontânea, foi, contudo, voluntária. Assim, só caberia
nesse caso uma sanção cível caso houver, mas não penal.

Desistência Voluntária Tentativa Imperfeita

"Posso prosseguir, mas não quero" "Quero prosseguir, mas não posso"

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
 Arrependimento Posterior

Somente para crimes sem violência ou grave ameaça;

Agente repara o dano/ restitui a coisa;
Voluntariamente;
Antes do recebimento da denúncia ou queixa (ato formal de despacho do juiz que indica o início do processo).
Consequência Jurídica: Diminuição de pena de 1/3 a 2/3

CRIME IMPOSSÍVEL/ TENTATIVA INIDÔNEA

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime.

No crime impossível, há uma exteriorização da vontade criminosa, mas essa contrasta com a impossibilidade de consumação do
resultado. Difere da tentativa, pois, apesar de ambas não se consumarem, ela representa um perigo concreto de lesão. Por sua vez,
o crime impossível é uma não consumação aliada a ausência de lesão visto que a conduta delitiva jamais se consumaria (não crime).

Tentativa Idônea Tentativa Inidônea

Não Consumação Não Consumação
Perigo concreto de lesão Ausência de perigo concreto de lesão
Punível Não punível

TEORIAS
1. Teoria Subjetiva

O crime impossível sempre será punível. Essa teoria fundamenta seu argumento na exteriorização da vontade criminosa que gera
um perigo ao bem jurídico, mesmo que abstrato devendo ser punido independentemente da inexistência de consumação ainda que
por pena reduzida.

2. Teoria Objetiva Pura

O crime impossível nunca será punível. Essa teoria fundamenta seu argumento na absoluta impossibilidade de consumação.

3. Teoria Objetiva Temperada

O crime impossível poderá ou não ser punível.

● Quando é absolutamente impossível a sua consumação: Nunca é punível.

● Quando é relativamente impossível a sua consumação: Sempre é punível. Isso ocorre quando seu meio não é
suficiente para a consumação, mas não é inócuo, guardando uma mínima potencialidade lesiva. Assim, deve ser
punido por tentativa.
Ex.: Quantidade de veneno inferior à dose letal, porém a dose não é inócua, causando lesões estomacais à vítima. Diferente
da utilização de água por engano através de veneno, pois a água não tem em si qualquer potencialidade lesiva. É
importante lembrar que não há impropriedade objetiva relativa.

ESPÉCIES
 Por absoluta impropriedade do objeto Por absoluta ineficácia do meio

Objeto: Pessoa/Coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa
Objeto Absolutamente Imprópria: Não se perfaz no tipo
Exemplo: Suposta grávida tenta abortar sem estar
grávida propriamente.
Meio: Tudo utilizado para praticar o crime (Ex.:
Instrumentos)
Meio Aboslutamente Ineficaz: Mesmo utilizado a
exaustão, jamais conduzirá a consumação do delito
Exemplo: Grávida tenta abortar tomando uma pílula de
farinha de efeito placebo.

OBS: É preciso pensar na forma pela qual o sujeito objetiva a morte. A arma de brinquedo é eficaz quando a intenção é intimidar,
não sendo um meio ineficaz para o furto, enquanto para a finalidade morte, já teria ele o aspecto da ineficácia.

QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS
Questiona-se atualmente a legalidade do flagrante preparado, no qual o policial está disfarçado e promove a consumação de um
crime na intenção de adquirir provas sobre um suspeito.

Súmula 145 STF

Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Com base nessa decisão, o flagrante preparado impossibilita a consumação do crime, quando o provoca na integralidade. Isso
porque quando o agente policial incita uma consumação, há um crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.

Lei 11.343 (Lei de drogas)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No caso do tráfico de drogas, o STJ compreende que houve preparação para o verbo “entregar a consumo ou fornecer drogas”, ou
seja, a entrega da droga ao policial disfarçado é crime impossível. Porém, não há preparação para o verbo “trazer consigo, guardar”.

“O fato de os policiais condutores do flagrante terem se passado por consumidores de droga, como forma de possibilitar a
negociação da substância entorpecente, não provocou ou induziu os acusados ao cometimento do delito previsto no art. 33 da Lei
11.343/2006, sobretudo porque o tipo do crime de tráfico é de ação múltipla” – Ministro Gilmar Mendes.

Logo, a prisão em flagrante por tráfico de drogas se basearia no transporte da droga que é comprovado no momento da entrega do
entorpecente ao policial.

Crítica: Teoria da Árvore Envenenada - As provas ilícitas (preparação da venda de drogas) acabam por contaminar todas as demais
provas que dela sejam consequências. Logo, só poderia ser adotada a prova como lícita se essa não tiver nexo de causalidade com
outra prova ilícita.

Por outro lado, a descoberta inevitável pode promover a licitude de uma prova. Ou seja, se essa prova “ilícita” fosse
invariavelmente descoberta na condução das investigações, ela pode se tornar lícita.

Ex.: Interceptação telefônica ilegal de pessoa já investigada por tráfico descobre-se o local de depósito da droga. A busca e
apreensão na residência é invariável para os casos de investigação por drogas, mesmo que não houvesse a informação ilícita da
interceptação, sendo essa desentranhada do processo.

Outro debate gira em torno do furto em ambientes monitorados por câmera de vigilância. Porém foi decidido jurispricencialmente
que não configura crime impossível, pois não há um monitoramento físico.

Súmula 567

Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de
estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
RESUMO

Extinção da punibilidade Diminuição de Pena de 1/3 a 2/3

Responde pelos crimes

já praticados
Interrupção por vontade
Tentativa Perfeita
ALHEIA
ANTES de esgotar os
meios
Interrupção por vontade
Desistência Voluntária
PRÓPRIA
Execução
Interrupção por vontade
Tentativa Imperfeita
ALHEIA
DEPOIS de esgotar os
meios
Tentativa

Interrupção por vontade

Arrependimento Eficaz
PRÓPRIA

Infrações SEM VIOLÊNCIA

ou grave ameaça

Arrependimento DEVOLVIDA a coisa ou

Posterior REPARADO o dano

ANTES do recebimento
Consumação da denúncia

Impropriedade do
OBJETO
Crime Impossível

(Impossibilidade de Consumação) Ineficácia do MEIO

OBS: Alguns crimes que não admitem tentativa:

● Crimes habituais: Delitos que para chegar a consumação é preciso que o agente pratique de forma reiterada e habitual, a
conduta descrita no tipo
Ex.: Casa de prostituição (art.229)
● Crimes preterdolosos: Delito em que o agente age com dolo na conduta e o resultado agravador advém da culpa.
Exceção: Lesão corporal seguida de morte (Exceção: tentativa de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto, quando outrem
ter dolo no aborto, que não ocorre, mas que gera na gestante uma hemorragia culposa).
● Crimes culposos: Delitos em que há, obrigatoriamente, o resultado naturalístico o qual o agente não quis diretamente
produzir e nem assumiu o risco de produzi-lo.
● Crimes de atentado: Delitos em que a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado, ou
seja, prevê expressamente em sua descrição típica a conduta de tentar o resultado.
Ex.: Evasão mediante violência contra a pessoa (art. 352) – “Evadir-se ou tentar evadir-se”.
● Crime unissubsistente: Delito no qual a conduta do agente é exaurida em um único ato, não podendo fracionar o iter
criminis.
Ex.: Injúria verbal.
● Crime omissivo próprio: Delito que criminaliza uma conduta de omissão.
Ex.: Omissão de socorro (art. 135).
NEXO DE CAUSALIDADE

CONCEITO

Consiste na relação entre a ação e os resultados lesivos.

TEORIAS

1. Teoria da Causalidade Adequada (Antiga e superada pela doutrina moderna)

Causa é somente o evento idôneo/suficiente para a produção do resultado (teoria restritiva). Observa a sucessão dos
eventos causais a fim de determinar o evento principal e suficiente para a materialização do resultado, enquanto os demais
eventos são desconsiderados para efeito de causalidade.

Teoria criticada pelo conceito demasiadamente restrito que desconsidera a sucessão de fatos igualmente relevantes à
causa principal.

Ex.: Homicídio a facada por três autores – O evento causal será a facada que resultou na morte, desconsiderando os demais
envolvidos como autores da ação.

2. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (Adotada pelo Código Penal)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Causa é a ação/omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido tal qual ocorreu (Art.13°, caput, CP). Observa a sucesso
dos eventos causais a fim de determinar os eventos relevantes para a materialização do resultado sem hierarquizá-los,
considerando todos como causa. Por esse motivo, essa teoria é também chamada de “Teoria Conditio Sine Qua Non”.

Teoria criticada pelo conceito demasiadamente amplo de causa causando uma excessiva causa de punibilidade. Por isso, é
interpretada concomitantemente com outras técnicas:

● Juízo Hipotético de Eliminação (Tyrén): Consiste em técnica utilizada a fim de identifica o que é ou não causa para
fins de imputação. Suprime-se mental e hipoteticamente um determinado evento e, se o resultado de alguma
maneira se altera, estamos diante de uma causa. O grande problema da teoria consiste no regresso ‘ad infinitum’
promovido, o que não fica resolvido na análise do nexo, mas sim na ocasião do exame da tipicidade (em especial,
tipicidade subjetiva - dolo e culpa).

Autor dormiu tarde assistindo ao Oscar Saiu com pressa para aula extra solicitada pelos alunos Autor trafega na contramão

Autor acordou Transalvador bloqueia o acesso Vítima é atropelada e morta

Ex.: São causa para essa teoria, no exemplo dado, o Oscar, a sala que solicitou a aula extra e a transalvador.

3. Teoria da Imputação Objetiva (Claus Roxin)

Teoria moderna construída doutrinária e jurisprudencialmente, ou seja, é adotada pelos tribunais apesar de não ser
adotada explicitamente pelo Código. Formulada por Claus Roxin que compilou uma série de teorias que construíram filtros
para a imputação, como a adequação social da conduta de Welzel. Apesar do nome, a teoria da imputação objetiva não
admite responsabilização objetiva, e também não exime o juiz da observação da culpabilidade (responsabilidade subjetiva),
sendo apenas um passo anterior à análise de dolo e culpa.

Tem como ponto de partida a análise do risco para a imputação penal:

● Risco Permitido: Impassível de responsabilização criminal.

● Risco Proibido: Passível de responsabilização criminal.
INSTITUIÇÕES JURÍDICO-PENAIS DA TEORIA OBJETIVA DE JAKOBS:

● Risco Permitido: Implica na margem permitida por lei para a ocorrência de um risco, já que a ausência total de
riscos é infactível. É necessária a análise dos casos concretos tendo em vista normas administrativas, técnicas e
contratuais.
● Princípio da Confiança: Necessidade imperiosa de confiabilidade do cumprimento dos deveres por parte de todos
em uma sociedade.
Ex.: Confiança para atravessar um perigoso cruzamento, desde que o sinal esteja verde.
● Proibição do Regresso: Limitação da atuação de acordo com o papel ao qual o sujeito foi incumbido de
desempenhar. Deriva do princípio da confiança, visto que o sujeito será responsabilizado por aquilo que dele era
exigido, da mesma forma que só poderá ser responsabilizado dentro da mesma esfera de deveres.
Ex.: O autor compra um pão para envenená-lo, usando um táxi para dirigir-se ao local do homicídio. Em
todas essas hipóteses, parte-se da base de que o respectivo terceiro (o padeiro e o condutor do táxi) tem
conhecimento do que vai acontecer. Assim, é certo seria possível algum desses viesse a evitar o comportamento
do autor, porém não é dever deste a não condução do autor ou a recusa na venda do pão, por exemplo.
● Competência ou Capacidade da Vítima: Lesão ao dever de autoproteção.
Ex.: Aquele que pratica esportes radicais sabe, de antemão, que corre o risco de se lecionar, não podendo
tal fato ser atribuído ao instrutor.

CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DA TEORIA OBJETIVA DE ROXIN:

● Diminuição do risco: Não é punível a conduta se o agente atuou para diminuir um risco maior existente.
Ex.: Amputação de membro com o objetivo de salvar a vida da vítima – Inimputável por lesão corporal.
Ex.²: Reanimação cardíaca, na qual quebra a costela e resulta na morte da vítima – Inimputável por lesão
corporal ou homicídio.
Ex.³: José conversava com Antônio em frente a um prédio. Durante a conversa, José percebe que João, do
alto do edifício, jogara um vaso mirando a cabeça de seu interlocutor. Assustado, e com o fim de evitar a possível
morte de Antônio, José o empurra com força. Antônio cai e, na queda, fratura o braço. Do alto do prédio, João vê a
cena e fica irritado ao perceber que, pela atuação rápida de José, não conseguira acertar o vaso na cabeça de
Antônio.
● Risco juridicamente irrelevante: Ação cotidiana que não tem valor jurídico.
Ex.: Sujeito que deseja a morte de outro, incentivando ela a viajar por conta do risco à vida.
Ex2.: Torcedor do Bahia que usava vodu para assustar o time adversário.
● Aumento de risco permitido: Ampliação de um risco já permitido. Para isso, a concretização do risco na margem
permitida resulta na inimputabilidade, mesmo que ocorra a ampliação, pois essa é irrelevante.
Ex.: Infecção por bactéria por meio do pelo de cabra que não foi esterilizado. Porém, por meio da perícia,
descobriu-se que a bactéria era multirresistente e, portanto, não seria neutralizada por meio da esterilização,
anulando assim a culpabilidade do dono da empresa que, ao negligenciar o procedimento, somente aumentou o
risco permitido pelo Estado que já autorizava a comercialização da pele de cabra.
● Conduta fora do âmbito de proteção da norma: Não entrariam no âmbito de proteção da norma de cuidado
evitar resultados impossíveis de controlar, mesmo estando demonstrado o nexo entre a conduta e o resultado.
Ex.: Uma mulher deseja envenenar o marido e faz um bolo com uma dose letal de veneno para ele e tranca o bolo
no seu cofre particular do quarto, esperando o momento certo. Seu marido buscando por dinheiro, rouba
a chave da bolsa da mulher, abre o cofre e descobre o bolo. Achando que ela estava escondendo doces
dele, come o bolo e morre. A mulher não pode ser responsabilizada, pois havia trancado o cofre, deixando
fora do alcance de todos na segurança de seus pertences invioláveis. Nesse caso, a conduta dela está fora
do âmbito de proteção da norma pois, por estar em seu cofre, não havia teoricamente uma conduta que
diretamente arriscasse a vida do marido.
● Autocolocação em perigo: Próprio sujeito titular do bem que se coloca em perigo. Conforme a teoria da
bilaterialidade, é preciso que uma conduta de um sujeito atinja a esfera jurídica de outrem para que essa seja
punida. Logo, a autolesão não é punida, apesar do auxílio à autolesão ainda ser discutido no direito brasileiro. Para
Roxin, o Direito Penal protege bens jurídicos essenciais do indivíduo e, portanto, quando o próprio indivíduo abre
mão dessa proteção pelo consentimento, não há que se falar em crime.
Ex.: Ciclista sem uso de lanterna durante a noite.
● Heterocolocação em perigo consentida: Colocar outrem em perigo com o consentimento desse.
 Ex.: Teste de aceleração (disputa de corrida entre dois carros) em que o carona de um desses carros morre –
Não se encaixa, pois a gerência da conduta coube ao motorista que fugia totalmente ao domínio do carona. Há na
decisão do Tribunal Constitucional Alemão, a utilização do termo “teoria do fato” extremamente criticada por Roxin.
Para avaliar a punibilidade é preciso averiguar se o titular do bem jurídico consegue abandonar a qualquer instante o ato, além
de consentir com os riscos deste.
Ex.: Um tripulante entra no navio e quer entrar do outro lado e, apesar do aviso do marinheiro do risco da
travessia nas circunstâncias adversas, ele insiste na viagem que resulta na sua morte – Para Roxin essa hipótese
enquadra-se na heterocolocação apesar da disparidade do conhecimento do marinheiro e do tripulante que não tinha
a mesma noção acerca do risco, além dele não poder também abandonar a situação de risco.
4. Princípio Vitmodogmático (Bernd):

Ampliação feita pelo Estado a partir da prevenção de lesões. Segundo a teoria, a vítima que se comporta de forma negligente ao
bem jurídico deve ser punida com a negativa da proteção ao bem jurídico em caso de lesão. Para ele, se o Estado educar os
cidadãos. Problema crônico acerca da indeterminação sobre quais condutas poderiam ser negligentes, além de incentivar o
crime ao propor sua não punição. O Estado termina por agredir assim como a vítima do crime ao negligenciar o socorro. Esse
pensamento, com sua linha de responsabilização das vítimas, é presente no Brasil como reflexo da sua própria cultura.

5. Teoria da Prognose Póstuma Objetiva:

Análise valorativa da relação causal. Compreensão do evento causal em seu contexto, ou seja, a observação da conduta pelos
elementos de conhecimentos à época de sua ação.

Sob a análise de Ulrich Beck (“Sociedade de Risco”) o risco na sociedade moderna ou industrial é identificado facilmente. Os
riscos na sociedade pós moderna, porém, não são identificados em sua natureza ou magnitude.

Ex.: Risco da captação de sinais por telefone móvel.

CONCAUSAS

Concurso de eventos causais ligados a um mesmo resultado (multiplicidade de causas). É preciso observar a relação das causas
entre si. O Código Penal é basicamente omisso, comentando somente:

Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

ESPÉCIES DE CONCAUSAS
1. Concausas Absolutamente Independentes

Causas que não possuem uma relação entre si, não estando vinculadas, sendo relacionadas somente com o resultado. Por isso, são
analisadas autonomamente.

Método de Análise: Identifica-se aquela à qual se atribui a consumação e todas as demais responderão, no máximo, pela tentativa.

Preexistente Concomitante Superveniente

A causa efetiva (elemento A causa efetiva (elemento A causa efetiva (elemento

promotor do resultado) é anterior promotor do resultado) é promotor do resultado) é
ao comportamento lesivo. simutânea ao comportamento posterior ao comportamento
lesivo. lesivo.

Ex.: Dois sujeitos, matadores de aluguel que não se conhecem, mas que foram contratados pela mesma pessoa pela certeza da
morte, tentam no mesmo dia matar o alvo solicitado. Um deles atira alguns segundos antes do outro, atingindo a cabeça da vítima,
enquanto o segundo tiro somente atingiu o pé dele. Há assim, causas absolutamente independentes em que o primeiro responderá
por homicídio doloso e o segundo responderá por tentativa de homicídio. O mesmo resultado jurídico ocorrerá se o tiro fatal for
concausa simultânea ou superveniente.

2. Concausas Relativamente Independentes

 Causas que possuem uma relação entre si, vínculo de origem, de maneira que o resultado não deriva de uma ou de outra
isoladamente, mas da soma de esforços de ambas de forma conjunta.

Método de Análise: Identifica-se se o resultado deriva do conjunto das causas, não podendo somente uma delas causar o resultado.
Para apurar a causa preexistente e concomitante, utiliza-se a causalidade simples (art.13°, caput) e o resultado é impugnado ao
agente de acordo com seu dolo.

Preexistente Concomitante Superveniente

A causa efetiva (elemento A causa efetiva (elemento A causa efetiva (elemento

propulsor que se conjuga para propulsor que se conjuga para propulsor que se conjuga para
produzir o resultado) é anterior a produzir o resultado) é simultânea produzir o resultado) é posterior a
causa concorrente. a causa concorrente. causa concorrente.

Absolutamente Relativamente Independentes

Independentes

Tentativa¹ Consumado4
ré-Existentes

Tentativa² Consumado5
oncomitantes

Por si só, produziu resultado?6

upervenientes Tentativa³ Sim = Tentativa

Não = Consumado

Ex¹: A deseja matar B e dispara contra B um tiro, tendo como resultado a morte de B. Não se sabia, mas coincidentemente B,
minutos antes do tiro havia tomado veneno e a perícia constatou que a morte se deu por envenenamento. É classificada como
absolutamente independentes, pois o veneno e o tiro não têm relação. Logo, A responde somente por tentativa, pois sua ação não
foi a verdadeira causa da morte, enquanto o autor do envenenamento é indiciado por homicídio consumado.

Ex²: A e B, coincidentemente, querem matar C, disparando na mesma hora contra C, resultando na sua morte. O tiro de A foi um tiro
na cabeça, enquanto o tiro de B atingiu o pé da vítima. A perícia constata que a morte foi causada pelo tiro de A. A responde por
homicídio doloso consumando. B, por outro lado, atirou com a intenção de matar, mas seu tiro não teve como resultado a morte
sendo uma mera tentava. É classificada como absolutamente independentes, pois A e B não combinaram a ação e, portanto, não
são coautores.

Ex³: A quer matar B colocando veneno na comida deste. B, antes do veneno fazer efeito, atira na própria cabeça. O perito constata
que a morte de B foi causada pelo tiro. É classificada como absolutamente independentes, pois não houve relação entre elas. A,
nesse caso, é indicado somente por tentativa de homicídio. Diferente seria se B atirasse para acabar com a agonia do veneno,
havendo nesse caso uma relação entre as causas, pois o tiro seria a causa da morte, mas o veneno foi o que desencadeou o tiro
(concausa relativamente independente pré-existente).

Ex4: A quer matar B, sabendo que B é hemofílico (dificuldade de coagulação sanguínea), planeja um tiro na perna com a finalidade
de mata-lo por hemorragia. A perícia constata que a morte se deu pela hemorragia, logo, o tiro só matou B porque B era hemofílico.
É classificado como relativamente independente, pois haveria o conhecimento da hemofilia, sendo a causa da morte a soma do tiro
sob o conhecimento da doença com a doença em si. Caso não houvesse o conhecimento sobre a doença, B responderia por
tentativa de homicídio, se houvesse a intenção de matar, ou por lesão corporal de natureza grave dolosa ou culposa, a depender se
havia intenção de lesionar.

Ex5: Alguns livros utilizam o exemplo em que A dar voz de assalto e a vítima, em decorrência desse assalto, teve um infarto que
levou a sua morte. Se fosse concomitante, não haveria uma relação direta, pois a vítima estaria tendo o infarto antes da efetiva
tentativa de assalto para que sua morte fosse coincidente, resultando na classificação dessa como absolutamente independente.
Logo, se o infarto foi resultado do susto da tentativa de assalto é considerado como crime consumado enquanto concausa
relativamente independente pré-existente.

OBS6: Na análise das concausas supervenientes relativamente independentes, observaremos se a concausas superveniente é fruto
de um desdobramento causal, tido por comum dentro de certa margem probabilística. Em sendo um desdobramento
razoavelmente normal, não romperá o nexo de causalidade e o agente responderá pela consumação na sua íntegra.
Diferentemente, quando a concausa superveniente, em que pese tenha derivado da anterior, exorbita por completo os parâmetros
de um desdobramento causal comum, romperá o nexo de causalidade somente a ela sendo atribuível a consumação e as concausas
responderão, no máximo, pela tentativa.

Ex6: A atira em B com a intenção de matar, mas B é levado pela ambulância que sofre um acidente e resulta na morte de B. O perito
comprova que a morte de B foi causada pelo acidente na ambulância. É classificado como relativamente independente, mas A
responde somente por tentativa, pois apesar do acidente por si só não ter causado a morte, pois a própria causa da presença de B
no acidente decorre do tiro, essa hipótese estaria fora de um desdobramento provável, resultando na consideração do tiro como
tentativa.

Ex6: A esfaqueia em B com a intenção de matar, porém B é levado ao hospital e morre em decorrência da retirada da faca retirada
da faca. Nesse caso, não há o rompimento da causalidade, pois esse é um desdobramento provável de uma tentativa de homicídio
por arma branca. Logo, os riscos cirúrgicos e infecção hospitalar não rompem o nexo de causalidade, sendo desdobramentos
comuns, resultando na consideração de crime consumado. Por outro lado, somente erros médicos grosseiros rompem o nexo de
causalidade, resultando na consideração de tentativa.

OBS6: A morte que sobrevém por consequências médicas de relações distantes no tempo, como a morte causada por complicações
fruto de uma tentativa de latrocínio anterior em 20 anos poderá, no máximo, ser considerada como tentativa e não como crime
consumado, mesmo sendo uma concausa relativamente independente. Logo, o tempo do processo também é tem um efeito
limitador.

OMISSÃO COMO CAUSA

Art. 13, § 2º  - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. [...]

● Comissão: Agir (conduta positiva)

● Omissão: Deixar de agir (conduta negativa)
⮚ Omissão Própria/Puro: Descreve o não fazer (tipo omisso) de uma conduta igualmente omissiva.
Ex.: Art 135, CP – Crime de omissão de socorro.
Sujeito Ativo Indeterminado (dever de solidariedade) - Crime comum.
⮚ Omissão Imprópria/Comissivos por Omissão: Descreve o fazer (tipo comisso), criminalizando uma conduta
omissa.
Sujeito Ativo Determinado: Garantidor (devia e poderia agir).

OBS: O garantidor que, quando podia agir, deixa de cumprir seu dever de garantir, jamais responderá por omissão de socorro.
Responde como se tivesse ativamente causado o resultado que não impediu. Essa responsabilização será dolosa ou culposa
conforme o caso.

Podia agir Devia agir Garantidor

Os termos “podia agir” e “devia agir” são determinados a partir de um juízo de razoabilidade. Ou seja, o garantidor tem o dever de
agir mesmo que isso incorra em riscos para si desde que ocorra dentro do limite do possível. Assim, ele deve agir sempre que pode.

Ex.: Entrada de bombeiro em um prédio em chamas, a não ser que esse esteja desmoronando, não podendo ele agir.

Ex.: Policial infiltrado e desarmado em um grupo de tráfico de drogas presencia uma situação de extermínio, não podendo agir
nessa situação e, portanto, não responderia por homicídio doloso.

ESPÉCIES DE GARANTIDORES
 Art. 13°, § 2º  - [...] O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância¹

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado²

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado³

1. Quem tem por lei obrigação de cuidado/ proteção/ vigilância

Ex.: Pais, bombeiros, policiais, médicos, enfermeiro, salva-vidas...
2. Quem assumiu a responsabilidade.
Ex.: Babá.
3. Quem, com seu comportamento anterior criou risco de ocorrência do resultado.
Ex.: Pintor que retirou as redes de segurança do apartamento e para seu trabalho e não soube colocar da forma correta, sem avisar
que as redes estariam mal colocadas, resultando na morte da criança que caiu após empurrar a rede.

OBS: Em todas essas hipóteses, o garantidor responderá pelo mesmo crime em que, devendo e podendo, se omitiu a evitar. Caso
ele tenha se omitido conscientemente (optou por não agir, mesmo podendo e devendo), responderá pelo crime consumado doloso.
Caso ele tenha se omitido por negligência ao seu dever de culpa, como em um caso de não estar no seu posto obrigatório, ele
responderá pelo crime consumado culposo.

Ex.: Um salva-vidas está de costas para a piscina olhando para uma mulher que considerou atraente. Nesse momento, uma criança
se afoga e ele não percebe e, por isso, não age para ajudá-la. Ele responderá, nesse caso, por homicídio culposo. Diferentemente
seria se ele visse a criança se afogando, mas, por desgostar dela, não socorresse, respondendo por homicídio doloso.

TIPICIDADE

EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DELITO

1. Causalismo
● Autores: Von Liszt e Beling.
● Conceito clássico de crime: Afastando completamente qualquer contribuição de valorações filosóficas, psicológicas e
sociológicas, por ser produto do pensamento positivista, se limita a descrever o crime formalmente como um ato
voluntário contrário ao direito, culpável e sancionado com uma pena.
OBS: Essa teoria não admitia crimes sem resultado naturalístico (crimes formais e de mera conduta).
● Conceito clássica de ação: Modificação causal no mundo exterior (elemento objetivo) e produzida por uma manifestação
de vontade, ou seja, ação voluntária (elemento subjetivo).
OBS: Essa teoria não abrigava os crimes omissos.
● Conceito clássico de tipicidade (Beling, 1906): Tornou a tipicidade independente da antijuridicidade e culpabilidade.
⮚ Tipicidade Objetiva e Neutra: Baseada na mera subsunção das normas, independentemente da conduta do agente
(ignora o dolo e culpa). Ou seja, Beling concebeu a função da tipicidade meramente como a definição objetiva e neutra
dos delitos, isto é, valorativamente neutra. Isso significa dizer que tipificava-se somente a partir do resultado,
analisando a relação causa-efeito.
Ex.: Furto – Subtração de coisa móvel alheia (aplica-se também ao caso em que o agente tem a posse de bem por engano).
OBS: Essa teoria não admitia excludentes de tipicidade e crimes tentados.
Ex.: Tentativa de homicídio que somente causasse ferimento grave, levaria a tipificação, na visão causalista, pela
lesão corporal grave, mas não como tentativa de homicídio propriamente, pois somente considera o
resultado e não os elementos subjetivos da intencionalidade da ação.
● Antijuridicidade Valorativa: Na ilicitude residiriam as valorações legais e normativas. A valoração na ilicitude decorre da
ponderação sobre a reprovação ou aprovação da conduta após a adequação da conduta ao seu tipo correlato.
Ex.: Legítima defesa.
● Culpabilidade Subjetiva: Dolo e culpa, por serem subjetivos, são elementos situados na culpabilidade.
 Fato Típico Antijuricidade Culpabilidade

Conduta (sem finalidade) Valorativa/Formal: Subjetiva: avaliação de

Tipicidade. presença ou não de dolo e culpa (Psicológica).
valorativamente neutra e excludente. Imputabilidade.
objetiva.

2. Neokantismo
● Conceito neoclássico de crime: Priorizava o normativo e o axiológico ao formal naturalístico. Substitui os valores
experimentalistas, próprios das ciências naturais, pelos valores metafísicos (método axiológico).
● Manutenção do conceito analítico de crime composto pela tipicidade, antijuricidade e culpabilidade (apesar de admitir
crimes omissos ao incluir a omissão à definição de conduta do fato típico).
● Tipicidade Valorativa: Analisada a partir dos fins de proteção à norma (Teleológica).
OBS: A valoração ocorre com a racionalização a partir da norma. Logo, a valoração advém da interpretação da
normatividade da conduta ou do elemento. Por isso, “valorativa” e “normativa” são sinônimos nesse contexto
● Antijuridicidade Material: Apesar de ser ainda um elemento formal, exige a danosidade social.
● Teoria Psicológica da Culpabilidade: A culpabilidade passa a ser mensurada por meio de um juízo de reprovação ou
censurabilidade, tendo como critério a “exigibilidade de conduta diversa”.

Tipicidade Antijuricidade Culpabilidade

Valorativa Valorativa/ Formal Valorativa

Objetiva Material Subjetiva (Psicológico-
Normativa)

3. Finalismo
● Autores: Hans Welzel
● Conceito de ação finalística: Conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.
● Contrapõe-se ao modelo subjetivista epistemológico do neokantismo, abordando o delito com base no ontologismo, uma
perspectiva real com estruturas lógico-objetivas.
● Dolo e Culpa: Migram da culpabilidade para a tipicidade. Para o finalismo, o dolo é natural, despido de valoração (dolo
bonus), enquanto para o causalismo o dolo é normativo (dolo malus).

Dolo malus Dolu bonus

Teoria causalista Teoria finalista
Consciência atual da ilicitude Consciência da conduta
Vontade de praticar a conduta Vontade de praticar a conduta dirigida a um resultado
Localizado na culpabilidade Localizado na tipicidade

● Tipicidade
⮚ Objetiva: Correspondência à descrição da conduta no tipo penal
⮚ Subjetiva: Correspondência à intenção da conduta no tipo penal

OBS: Surgem os tipos penais culposos e dolosos, além da criminalização da tentativa.

Ex.: Crime de dano – Destruição de bem acidentalmente passa a ser analisada a partir da impossibilidade de um crime de dano
culposo, passando a ser atípica a figura.

● Antijuridicidade: Contrariedade do fato a todo o ordenamento.

● Culpabilidade: Exclusivamente valorativa/normativa (teoria normativa pura). Representa meramente um juízo de
reprovabilidade, valoração que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente, cujos elementos são a imputabilidade, a
consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
OBS: Uma das críticas feitas a teoria diz respeito a observação restrita ao desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
 Tipicidade Antijuridicidade Culpabilidade

Valorativamente neutra Valorativa Valorativa

Objetiva + Subjetiva

4. Funcionalismo
● Reflexão principal acerca da função da pena, fruto do contexto pós-Segunda Guerra Mundial. Nesse momento, criticou-se a
Ampliação do controle do Estado sobre a população civil e o uso hiperexpansivo do direito penal para essa finalidade.
● Funcionalismo Teleológico Racional (Claus Roxin)
⮚ Compreende que, se a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, a intervenção mínima deve nortear
sua aplicação.
⮚ Conceito funcionalista teleológico da conduta: Comportamento humano voluntário, causador de relevante e
intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
⮚ Conceito de crime: Composto por fato típico, antijuridicidade e responsabilidade. A culpabilidade deixa de integrar
(diretamente) o crime, figurando, sob a ótica do autor, como limite funcional da penal (culpabilidade funcional).

Imputabilidade
Responsabilidade
Potencial consciência da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa
Necessidade de pena

● Funcionalismo Radical Sistêmico/ Normativista (Gunther Jakobs)

⮚ Determina como missão do Direito Penal a função de assegurar a vigência do sistema jurídico.
⮚ Visão positivista (tipicidade formal)
⮚ Critica a teoria da proteção bem jurídico por suas implicações de expansão do direito penal. Também diz que essa
teoria não livra da incidência do Estado Totalitário, o qual também teria seus bens jurídicos apesar de serem
diversos do Estado Democrático.
⮚ Conceito sistêmico funcionalista de conduta: Comportamento humano voluntário causador de um resultado
evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.

Conduta violadora da
Tipo Incriminador Imposição de pena Reafirmação de validade
norma penal

⮚ Opõe ao princípio da insignificância, pois acredita na necessidade de cumprimento da sanção para assegurar a
expectativa de pena na conduta. Assim a prisão torna-se um meio para a segurança jurídica.
● Funcionalismo Racionalista (Zaffaroni)
⮚ Restrição do uso da pena privativa de liberdade.
⮚ A pena não tem nenhuma função racional (a prisão não tem qualquer fim social útil).
⮚ Minimalismo (admite excepcionalmente seu uso).

TIPICIDADE FORMAL X TIPICIDADE MATERIAL

● Tipicidade Formal: A conduta é formalmente típica quando há subsunção a um tipo incriminador. Antigamente, a
tipicidade formal levava em conta apenas a tipicidade objetiva (avaliação da tipicidade independente dos elementos
volitivos de dolo e culpa). Somente a partir do finalismo houve o surgimento da análise da tipicidade objetiva somada à
subjetiva. Por outro lado, a adição da tipicidade subjetiva à objetiva, não altera a classificação dessa tipicidade como
formal, pois continua a analisar a adequação da conduta ao texto penal. Com os tipos dolosos e culposos, nasce a
consideração do elemento subjetivo para a indicação do tipo criminoso a ser imputado.

OBS: Para Jakobs, a tipicidade se satisfaz totalmente com o juízo de tipicidade formal, assim como aos demais autores históricos
citados acima (causalismo, neokantismo e finalismo).

● Tipicidade Material: Segundo Claus Roxin, a tipicidade deve ser estabelecida a partir da soma da tipicidade formal à
tipicidade material. Ou seja, não há o abandono do juízo de tipicidade formal, devendo haver previsão do tipo incriminador
(tipicidade formal), para além da tipicidade material, sendo ela, a expressiva lesão a um bem jurídico. Dessa forma, surgem
princípios penais, como o princípio da insignificância.
TEORIAS DA RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ANTIJURIDICIDADE

Antijuridicidade Tipicidade

Estabelecida a partir da exclusão das condutas (conteúdo negativo): Estabelecida a partir da soma de elementos que tipificam a conduta
Estado de Necessidade (conteúdo positivo):
Legítima Defesa Tipicidade Objetiva (concreção do fato à norma tipificadora)
Estrito Cumprimento do Dever Legal Tipicidade Subjetiva (observância da finalidade do direito penal)
Exercício Regular de um Direito

● Teoria dos Elementos Negativos do Tipo (Mezger): Propõe a conciliação da ilicitude à tipicidade, tendo como resultado
final uma visão mais ampla da tipicidade com a operação de seu conteúdo a partir de dois polos, um positivo e um polo
negativo. Para essa teoria, as excludentes de ilicitude passam a operar como conteúdo material do polo negativo da
tipicidade, transformando-se, pois, em excludentes da própria tipicidade. Essa teoria, porém, não foi consagrada pelo nosso
código penal, e não é utilizada pelos nossos tribunais.

Tipicidade Antijuridicidade
Conduta típica Exclui a tipicidade
Estado de Necessidade
Legítima Defesa
Estrito Cumprimento
do Dever Legal
Exercício Regular de
um Direito

● Teoria da Tipicidade Conglobante (Zaffaroni): Essa teoria estabelece que não se pode interpretar uma norma penal
ignorando ordenamento jurídico. Logo, esse ordenamento jurídico não poderá abrigar, simultaneamente, normas
contraditórias entre si. As excludentes de ilicitude tornam uma conduta aparentemente criminosa em uma conduta lícita,
quando prevista no código penal. O problema que o autor identifica é que a análise das excludentes de ilicitude não dialoga
com o ordenamento jurídico. Isso ocorre quando um sujeito é compelido por uma norma a agir de certa forma (alguns dos
casos de excludente de ilicitude), sendo essa conduta tipificada pelo direito penal, mas que é lícita mediante excludente.
Para o autor, não há lógica no fato do ordenamento encorajar uma conduta e, por isso, torna-la lícita e, ao mesmo tempo,
tipifica-la como crime. Por isso, todos os comportamentos estimulados normativamente terão a exclusão da tipicidade
conglobante, terceiro elemento da tipicidade.

Tipicidade Tipicidade Tipicidade

Tipicidade
Formal Material Conglobante

Legítima Defesa

Estrito
Cumprimento

Tipicidade do Dever Antijuridicidade

Legal

Exercício

Estado de
De acordo com Zaffaroni, só haverá tipicidade, no sentido conglobante, se a conduta for antinormativa, isto é, não se encontra
estimulada por nenhuma norma do ordenamento jurídico. Com base nesse raciocínio, a teoria sustenta que o estrito cumprimento
de um dever legal e o exercício regular do direito são, em verdade, excludentes de tipicidade (pois afastam antinormatividade e
consequentemente tipicidade conglobante), diferentemente da legítima defesa e o estado de necessidade que excluem somente a
ilicitude da conduta.

TIPOS DOLOSOS

Pratica crime doloso aquele que cria o resultado ou que assumiu o risco de produzi-lo.

Art. 18. I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

● Teoria da vontade: Dolo consiste somente em querer o resultado.

● Teoria do assentimento: Dolo consiste em assumir o risco de produzir o resultado.
● Teoria da representação: Dolo consiste em prever a possibilidade de ocorrência do resultado.

O artigo 18 contempla a teoria da vontade e do assentimento, porém não a teoria da representação. Uma das críticas feitas é que
ela não diferencia dolo eventual e culpa consciente.

● Elementos do dolo
⮚ Dolo normativo (dolus malus): Consciência da ilicitude e vontade (teoria causalista).
⮚ Dolo natural (dolus bonus): Consciência do fato e vontade (teoria finalista adotada atualmente).
⮚ Dolo Direto: O agente tem um querer perfeitamente formado.
▪ Dolo direto de primeiro grau: O agente quer pautar sua ação a uma vítima específica para produzir um
resultado especifico.
Ex: Deseja-se matar A e o faz.
▪ Dolo direto de segundo grau (Dolo necessário): O agente quer realizar o crime, mas esse desejo só existe
pois ele entende esse crime como necessário para obter um outro intento criminoso.
Ex: Deseja-se matar A, mas, para isso, é necessário matar B. Para A continua sendo dolo direto de primeiro grau e
para B foi dolo direto de segundo grau.
⮚ Dolo Indireto: Não tem um querer perfeitamente formado.
▪ Dolo Alternativo Subjetivo: Existe uma alternatividade quanto ao sujeito passivo do crime, ou seja,
contra a vítima.
Ex.: Matar A ou B, sabendo que a morte de qualquer um deles satisfaz a vontade do autor.
▪ Dolo Alternativo Objetivo: Existe uma alternatividade quanto ao objeto do crime, ou seja, quanto à
espécie de crime.
Ex.: Matar ou lesionar A, sabendo que qualquer das ações satisfaz a vontade do autor.
▪ Dolo Eventual: Verifica-se quando o agente muito embora não deseje diretamente o resultado assume o
risco de sua ocorrência por meio de seu comportamento. No plano subjetivo, explica-se essa espécie ao
referir que o agente previu a possibilidade de produzir o resultado e antecipadamente aceitou que
poderia causa-lo, agindo por tanto com indiferença.
Ex: O sujeito compreende a possibilidade de matar alguém com sua negligência, mas, ainda assim não age. Está
muito mais próximo de um crime culposo do que de dolo indireto. Nas questões, sempre se narra o que a
pessoa estava pensando.

OBS: Culpa consciente x Dolo Eventual: Diferentemente do dolo eventual, na culpa consciente o agente não quis o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo. Subjetivamente, explica-se que nessa modalidade o agente previu a possibilidade vir a causar o
resultado, mas antecipadamente afasta sua ocorrência. Na sua visão pessoal, o agente estaria agindo de forma arriscada confiante
de sua capacidade de evitar a concretização de qualquer dano. Destaque-se que jurisprudencialmente a admissibilidade da tese da
super confiança tem sido vinculada a necessidade de um argumento legítimo, isto é, da identificação de uma habilidade ou
característica especial por parte do sujeito ativo.
 Culpa Consciente
Prevê o resultado
Acredita poder afastar o Dolo Eventual
risco assumido Prevê o resultado
Assume o risco

⮚ Dolo Genérico: A adequação subjetiva se satisfaz com a simples vontade de praticar o verbo (resultado) e a
consciência de que o está praticando.
Ex.: Homicídio - art.121°: “Matar alguém”.
⮚ Dolo Específico: Nesses tipos penais, excepcionalmente, o legislador optou por vincular a tipicidade subjetiva a um
especial fim de agir, sem o qual estaremos diante de hipótese de atipicidade absoluta ou relativa, conforme o
caso.
Ex.: Furto – art. 155°: “Subtrair (mover com intenção de apossar), para si ou para outrem, coisa alheia móvel”.

DEBATE ACERCA DA AUTORIA DE CRIMES ECONÔMICOS

TEORIA DA ASSOCIAÇÃO DIFERENCIAL – EDWIN SUTHERLAND

● A criminalidade não se restringe a questões sociais.
● Questiona-se legitimidade do direito penal em sua finalidade de proteção do bem jurídico à efetiva lesão, pois os muitos
delitos econômicos envolvem os crimes de mera conduta.
● Não é possível verificar dentro de empresas complexas, comumente transnacionais, o autor do delito econômico, visto que
a atividade empresarial detém diversos setores administrados, muitas vezes, por pessoas físicas não indicadas no estatuto
da empresa.
● As primeiras teorias da autoria se restringiram ao executor da conduta criminosa. Posteriormente à Segunda Guerra
Mundial, houve uma busca da responsabilização dos mandantes dos crimes, ampliando a teoria da autoria a fim de
estender a punibilidade para ambos os autores.

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – CLAUS ROXIN

● Não serve para criar a imputação, mas para classificar e distinguir quem é autor e quem é partícipe. Antes somente o mero
executor respondia pela conduta culposa, porém, passou a ser aplicada a pena também à pessoa que tem domínio do fato.
Ou seja, o mandante era punido somente como partícipe, sujeito de participação acessória ao crime, e não como um autor
propriamente.
● Os tribunais usaram a teoria, mas dispensaram os elementos essenciais da teoria do delito (conduta, dolo e nexo de
causalidade), atrelando a ação do mandante somente à sua posição hierárquica. Assim, é imposta uma responsabilidade
penal sobre as autoridades pelo seu dever de mitigar as condutas ilegais de seus subordinados. Nesse sentido, inclui-se o
dolo eventual, excluindo completamente a necessidade do dolo no que diz respeito à vontade.
● José Dirceu – Condenado usando a teoria do domínio do fato, pois, apesar de não ter sido o executor do crime, com base
na sua posição hierárquica (Ministro da Casa Civil), poderia ter atuado para cessar o fato por ter conhecimento das
condutas. Essa decisão judicial descumpre o princípio da responsabilidade subjetiva, pois há uma mera presunção do dolo.
Além disso, a posição de dever de vigilância que ele ocupava poderia consistir como garantidor legal, tendo sua omissão
uma relevância jurídica (inobservância do dever de cuidado).

COMPLIANCE
Nasce do verbo em inglês “to comply” que significa “cumprir”. Consiste em cumprir a legislação e fazer valer a vigilância. Se refere
aos programas de cumprimento dentro das organizações empresariais. Assim, os funcionários das empresas seguiriam
determinados protocolos para assegurar os seus deveres legais. Dentro do âmbito empresarial, o administrador age com
desconfiança dos seus subordinados. O compliance viria a estabelecer a confiança nesse sentido, pois nasce com a perspectiva de
afastar a possibilidade de práticas criminosas. Ele estabelece também o descarte da responsabilização dos altos cargos por
demonstrar uma ação ativa de vigilância na imposição de programas de compliance (a autoridade de se exime do dolo eventual).

ERRO DE TIPO
Seja qual for, o erro de tipo é sempre um erro de fato. Trata-se, pois, da má interpretação de uma determinada circunstância fática,
de uma má compreensão da realidade.

● Erro de Tipo Essencial: A circunstância fática mal interpretada corresponde a uma elementar do tipo incriminador. Isto é,
circunstância fática que integra a própria descrição legal do crime.

Ex.: Matar alguém – Interpretação relacionada aos sentidos dados ao “matar” ou ao “alguém”.

● Erro de Tipo Acidental: Diferentemente, nessa espécie, o erro se relaciona a um elemento acidental, acessório, tocando
circunstância fática que não integra a essência do tipo incriminador.

Ex.: Matar alguém – Interpretação relacionada a um elemento que não diz respeito ao “matar” ou ao “alguém”.

OBS: Lembrando que essas excludentes de tipicidade surgem da premissa de que o dolo é agir com vontade e consciência.

Ex.: Brendon Lee é morto no set de filmagem quando alguém trocou as balas de festim por balas verdadeiras. O autor da troca
responde por homicídio, mas há no agente que atira um erro de tipo essencial. Nesse caso não havia consciência ou vontade da
conduta de matar.

Ex.: Funcionário de ferro velho que, sem perceber que havia um morador de rua dormindo em uma das sucatas, prensa um dos
carros. Há nesse caso um erro de tipo essencial por não haver consciência ou vontade no ato.

Ex.: O sujeito vai para a festa de indicação de 16 anos de idade onde tem relações sexuais com uma garota e somente após o ato
descobre que, na verdade, ela tinha 13 anos. O tipo penal de estupro de vulnerável diz: “Ter conjunção carnal ou ato libidinoso
diverso com menor de 14 anos”. Logo, apesar de haver vontade e consciência no ato libidinoso, não houve consciência sobre a
idade do menor por parte do autor. Assim, há um erro essencial sobre o termo “menor de 14 anos”, um dos elementos centrais do
tipo incriminador.

Ex.: O caçador com a intenção de matar um animal atira em um arbusto em movimento e acaba matando acidentalmente uma
pessoa. Nesse caso, ele tinha vontade e consciência sobre o verbo “matar”, mas não sobre matar pessoa humana. Por isso, o erro de
tipo essencial incide sobre o elemento “alguém”.

Ex.: Em uma viagem, na esteira de bagagem, o autor pega uma mala pensando que era a sua e só percebe quando chega em casa. O
tipo penal de furto diz: “Subtrair para si ou para outrem coisa móvel alheia”. Logo, apesar de haver consciência na movimentação da
coisa móvel, houve erro de tipo essencial no elemento “alheia”.

Ex.: Em busca de matar, o mandante descreve o desafeto, mas o matador acaba matando a pessoa errada por ela também se
encaixar nas descrições dadas. Há erro de tipo acidental pois houve a vontade e consciência de matar alguém, sendo o alguém um
erro de circunstância. Nesse caso, portanto, houve crime.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL

Como o erro se relaciona a um erro essencial do tipo, uma vez verificada esta modalidade de erro, sempre ficará afastado o dolo do
agente, já que dolo compreende vontade e consciência

● Erro de Tipo Essencial Invencível: Consiste em um erro de tipo sobre a descrição legal do crime em que a conduta é
justificável, pois o resultado não poderia ser afastado. Exclui dolo, mas não exclui culpa, caso tipo culposo houver.

● Erro de Tipo Essencial Vencível: Consiste em um erro de tipo sobre a descrição legal do crime em que a conduta é
injustificável, pois o resultado poderia ser afastado. Exclui dolo e culpa, simultaneamente.

A vencibilidade será fruto de valoração do interprete que analisará se o erro teria ocorrido mesmo diante de um “homem médio
razoavelmente cuidadoso” ou se o equívoco derivou da inobservância do cuidado necessário a um cidadão comum.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
 Afasta dolo e
Vencível
culpa
Essencial
Afasta somente
Erro de tipo Invencível dolo se houver
forma culposa
Acidental

ERRO DE TIPO ACIDENTAL

● Erro sobre OBJETO: Confusão sobre o bem material visado, atingindo coisa não desejada. Não extingue o dolo,
respondendo pelo delito conforme coisa efetivamente atingida.
● Erro sobre PESSOA: Confusão sobre a pessoa visada, atingindo pessoa diversa da pretendida. Não extingue o dolo,
respondendo pelo delito conforme as qualidades da pessoa efetivamente atingida.

Art. 20° § 3º  - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

● Erro sobre EXECUÇÃO (Aberratio Ictus): Atinge-se pessoa diversa da pretendida por erro na execução. Diferentemente do
erro sobre a pessoa, não se confunde a vítima, mas essa não é atingida por falha dos meios de execução. Não extingue o
dolo, respondendo pelo delito conforme as qualidades da pessoa pretendida.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

● Erro no RESULTADO (Aberratio Criminis): Atinge-se resultado diverso do pretendido por erro na execução. Diferentemente
do erro na execução, se quer atingir coisa, mas atinge pessoa (ou o inverso, querendo atingir pessoa, atinge coisa) por falha
dos meios de execução. Extingue-se o dolo, mas não extingue a culpa, respondendo pelo delito conforme as qualidades da
pessoa/coisa efetivamente atingida. Atingindo tanto coisa, quanto pessoa, há um concurso de crimes.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado
diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o
resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

● Erro sobre CAUSA (Aberratio Causae): O indivíduo pratica um crime e, acreditando que o consumou, vem a praticar uma
segunda conduta que efetiva a consumação do crime. Aplica-se o dolo geral, respondendo pelo delito conforme a causa
desejada pelo agente.

OBS.: “A” atira em “B”, para mata-lo, erra o alvo e, por culpa, destrói seu carro. Uma interpretação gramatical do art. 74 faria com
que o agente respondesse pelo somente delito de dano. Há nisso o absurdo de um dano culposo absolver uma tentativa de
homicídio. Por isso, deve ser interpretada restritivamente. Assim, quando o art. 74, CP enuncia que o agente deve responder tão
somente pelo resultado produzido, leia-se: “desde que o resultado seja crime mais grave do que o visado pelo agente”. Dessa
forma, no caso exposto, A responderia pelo crime de tentativa de homicídio assim como o de dano culposo, assemelhando-se à
consequência jurídica do aberrario ictus.
 Erro sobre Erro sobre Aberratio Aberratio Aberratio
Objeto pessoa Ictus Criminis Causae
Atinge pessoa Atinge resultado Confunde o
Confunde o bem Confunde a pessoa diversa da diverso do momento e a causa
material desejada pretendida por erro pretendido por erro da consumação do
na execução na execução crime

Não extingue o dolo

Não extingue dolo Não extingue o dolo Exclui dolo, mas não Dolo geral
(responde conforme
(responde conforme (responde conforme exclui culpa sobre o (responde conforme
a pessoa
coisa atingida) pessoa pretendida) resultado atingido causa desejada)
pretendida)

ILICITUDE

CONCEITO

Também conhecida como antijuridicidade. A análise da ilicitude será feita somente caso houver tipicidade. A doutrina conceitua-a
como a contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico.

O legislador não concede diretamente a conceituação da ilicitude. Ou seja, a ilicitude é trabalhada a partir das excludentes de
ilicitude. A causa de justificação não somente impede a imposição da pena ao autor do fato típico, mas converte esse fato em algo
lícito, com todas as suas consequências, como a extensão da justificação ao participante do crime.

● Ilicitude Formal: Conduta contrária à proibição legal. Conceito semelhante à tipicidade formal
● Ilicitude Material: Conduta lesiva ou que ameaça a um bem jurídico. Não deve ser entendida em sentido naturalístico
como causador de um resultado externo de perigo ou de lesão, mas como ofensa ao valor ideal que a norma jurídica deve
proteger.

Ex.: Segundo somente a ilicitude formal, o tratamento médico cirúrgico constitui uma lesão da integridade física, somente
justificável pelo consentimento. Já sob o ponto de vista da ilicitude material, a intervenção não constitui lesão, ainda quando não
bem-sucedida, é vista conforme a intenção curativa do médico que exclui o injusto da ação.

Teoria Ratio Congnoscendi: Teoria adotada majoritariamente que descreve que toda conduta típica é, em princípio, ilícita. Segundo
a ilustração de Mayer, onde houver fumaça, provavelmente, mas nem sempre, haverá fogo. A tipicidade é a razão para o
conhecimento da ilicitude ou, mais ainda, a tipicidade seria um elemento indiciário dela.

Teoria de Ratio Essendi: Teoria que prevê uma fusão entre o fato típico e a ilicitude (tipo total do injusto).

Ou seja, consiste no pressuposto da ilicitude de conduta típica, devendo ser afastada mediante ônus da defesa.

Além das causas de excludente de ilicitude, há uma causa supralegal da exclusão da ilicitude: Consentimento do ofendido.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

ELEMENTOS SUBJETIVOS X ELEMENTOS OBJETIVOS

No art. 24 e 25 que cuidam de definir as excludentes de ilicitude, o legislador dispôs exclusivamente de elementos de natureza
objetiva.

Ex.: Perigo atual no estado de necessidade.

Ex.: Injusta agressão na legítima defesa.

OBS: Caberia a ingressão de elementos subjetivos? Mesmo sem previsão legal, doutrina e jurisprudência exigem um componente
subjetivo para as excludentes de ilicitude caracterizado pela consciência e vontade de atuar licitamente.

● Elemento Objetivo: São aqueles que, de forma implícita ou explícita, estão determinados pela lei penal.
● Elemento Subjetivo: São aquelas que se baseiam no animus lícito da ação.

Ex.: Entrar na casa, arrombando-a, com a intenção de salvar o residente viria a diferir do arrombamento com intenção de invadir a
privacidade, mas que resultou na mesma consequência de salvar a vítima. Na primeira, o ato seria completamente escusável,
afastando a punibilidade em face da excludente de ilicitude. Na segunda, haveria uma redução de pena com base no “ato heroico”.

EXCESSO

Todo e qualquer excesso, doloso ou culposo, será punível. O excesso será doloso quando o agente, deliberadamente, aproveita-se
da situação excepcional que lhe permite agir, para impor sacrifício maior do que o estritamente necessário à salvaguarda do seu
direito ameaçado ou lesado. Por outro lado, o excesso culposo é involuntário, e sempre decorrerá de erro, havendo uma avaliação
equivocada do agente quando, nas circunstâncias, lhe era possível avaliar adequadamente.

● Excesso Doloso: O excesso ocorre porque o agente se aproveita de uma situação de causa de justificação para incutir um
resultado desproporcional. Nesse caso, o agente responderá pelo crime dolosamente, porém com atenuante de pena.
● Excesso Culposo: O excesso ocorre em razão da inobservância do dever de cuidado ou de descriminante putativa. Nesse
caso, o agente responderá pelo crime culposamente, porém com atenuante de pena.
● Excesso Exculpante: Excesso ocasionado pelo pavor da situação, resultando na exclusão da culpabilidade.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

EXCLUDENTES EM ESPÉCIE

ESTADO DE NECESSIDADE
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a
dois terços.

● Requisitos:
⮚ Salvar de perigo (toda e qualquer situação de risco oriunda de coisa, animal ou pessoa. A fonte de risco dele para
ele mesmo também seria considerada perigo).
⮚ Atuar (aponta para um risco atual, não contemplando o perigo eminente, ou seja, o perigo deve estar
invariavelmente acontecendo)
⮚ Não provocar por sua vontade (o agente não pode ter causado dolosamente o perigo. Sendo assim, o provocador
culposo poderá alegar estado de necessidade a seu favor)
⮚ Não poder evitar (a fuga, se possível, é uma imposição)
⮚ Direito próprio ou alheio (a conduta pode ser exercida tanto em benefício próprio quanto alheio, mesmo que de
desconhecido)
⮚ Sacrifício não razoável de ser exigido (uma espécie de análise de custo-benefício, valorando o bem jurídico
protegido e o bem jurídico atingido na tentativa de proteção)

Excludente de Ilicitude Excludente de Culpabilidade

"Justificante" "Exculpante"
Não há reprovação da conduta típica Não há discernimento mental na ação
 Uma natureza E.N.
Teoria Unitária BP > BS
jurídica Justificante

E.N.
BP > BS
Justificante
Teoria Duas naturezas
Diferencadora jurídicas
E.N.
BP ≤ BS
Exculpante

● Teoria Unitária: O Código Penal Brasileiro adota a teoria unitária para o estado de natureza justificante aplicado somente
quando o bem jurídico protegido é mais essencial do que o bem jurídico sacrificado. A jurisprudência concede também o
uso da excludente de ilicitude também para os casos em que os valores dos bens jurídicos em questão se igualam.
● Teoria Diferenciadora: O Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora, aplicando a excludente de ilicitude para a
conduta que protege um bem jurídico de maior valor em detrimento do bem jurídico sacrificado e a excludente de
culpabilidade quando o bem jurídico protegido detiver um valor menor ou igual ao sacrificado.

Obs.: Como o Código Penal não admite o argumento do estado de necessidade exculpante, o agente que atuar sacrificando um bem
jurídico de valor inferior ao protegido, como sacrificar a vida para salvaguardar patrimônio, estará cometendo crime típico, ilícito e
culpável, mas que, devido a situação na qual está envolvido, terá a pena reduzida de um a dois terços.

LEGÍTIMA DEFESA
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

● Requisitos:
⮚ Uso moderado dos meios necessários (análise casuística conforme os postulados de proporcionalidade e
razoabilidade)
⮚ Repele (proporcionalidade a fim de afastar a tentativa de vingança)
⮚ Injusta agressão (somente à conduta humana seria atribuída o valor de injustiça)
⮚ Atual ou iminente (deve estar acontecendo ou prestes a acontecer)
⮚ Direito seu ou de outrem.

OBS: Tanto o estado de necessidade como a legítima defesa compreendem a conduta agressiva ou ofensiva em prol de direito de
terceiro. Porém, não cabe a defesa de terceiros quando o bem for considerado disponível, como o patrimônio, a não ser que o
agente atue com a autorização do titular do bem jurídico em risco.

Estado de Necessidade Lgítima Defesa

Perigo Injusta agressão

Pessoa, animal, coisa Pessoa
Atual Atual/Iminente
Fuga é obrigatória Fuga é facultada

A diferença entre perigo e injusta agressão reside no fato da segunda ser uma conduta direcionada a atingir alguém.

No estado de necessidade, cujo perigo foi provocado por pessoa, dolosamente (de coisa pretendida diversa à pessoa pretendida) ou
culposamente, estaríamos diante de injusta agressão.

LEGÍTIMA DEFESA SIMULTÂNEA

● NÃO existem legítimas defesas REAIS simultâneas, pois a legítima defesa se restringe a uma agressão justa de defesa frente
a agressão injusta de ataque. Por isso, a simultaneidade só poderia ocorrer na hipótese em que ao menos uma das
condutas de legítima defesa fosse putativa.
● Da mesma forma, não existe simultaneidade de uma legítima defesa e estado de necessidade entre dois sujeitos, visto que
o estado de necessidade não é uma injusta agressão, não podendo justificar a legítima defesa, exceto se uma delas for
putativa.

LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA

 ● Quando há excesso, ocorre uma inversão dos polos da vítima e autor.

OBS: O fato de aquele que atua com excesso ter sido originado pela vítima de agressão injusta mitigará a sua pena (art.121, §1°),
mas não tornará a conduta atípica.

OBS: Aquele que provoca alguém sem o intuito de agredi-lo pode agir em defesa própria caso o provocado parta para o ataque, não
sendo permitida essa possibilidade àquele que comete injusta agressão.

OBS: Questiona-se se é possível alegar legítima defesa perante inimputáveis. Nesse caso, conclui-se que as agressões não culpáveis
também dão direito a legítima defesa, pois seriam ainda injustas, visto que a inimputabilidade do agente não apaga a ilicitude
objetiva da ação.

ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

No código penal a partir do art. 23 ele fala das excludentes de ilicitude, só que o código penal se ocupa apenas de conceituar estado
de necessidade e legítima defesa. Por isso, cabe à doutrina a conceituação do estrito cumprimento de dever legal e exercício regular
de direito.

● Dever Legal: É a obrigação imposta por lei. Entende-se “lei” em sentido amplo, abarcando, portanto, portarias,
regulamentos e outras leis em sentido material, desde que, amparadas em lei formal.
● Estrito Cumprimento: Para que se afaste a ilicitude, o cumprimento deverá ser estrito, isto é, sem fugir dos limites do
comando legal.

Quando pensamos na figura do policial, e no momento em que esse policial prende alguém não será possível dizer que esse policial
pratica crime de sequestro ou de cárcere privado, pois o próprio código de processo penal prevê que é um dever da autoridade
policial prender aquele que esteja no flagrante delito, ou seja, no cometimento de um crime.

Ex.: O policial que mata - Um policial estava com sua equipe pacificando o morro do Alemão, começou um tiroteio com os
traficantes e para se salvar esse policial atira e mata um deles, nesse caso posso falar em estrito cumprimento de um dever legal?
Nas provas de concurso prevalece a ideia de legitima defesa, por não existir um dever legal de matar.

Ex: Os pais que batem – O código civil fala que é dever dos pais educar seus filhos, se bater é educar ou não é uma questão relativa.

Somente será estrito cumprimento de um dever legal se o agente estiver realmente um cumprimento dentro dos limites da lei.

Ex.: Se um oficial de justiça tem um mandado de busca e apreensão para a Faculdade Baiana de Direito, Rua Visconde de Itaboray nº
x, esse oficial de justiça foi nesse endereço, mas não encontrou o bem que ele estava procurando, não pode ir de pose desse
mandado para a pós Baiana em Armação, pois assim não estaria cumprindo um dever legal.

Em regra, essa excludente é direcionada a autoridades públicas ainda que não necessariamente na área de segurança. Por outro
lado, a doutrina debate a utilização dessa descriminante para agentes privados, sendo permitido majoritariamente desde que haja
uma obrigação legal.

Ex.: Advogado que se recusa a testemunhar é um fato típico lícito por existir o dever de sigilo no Código de Ética.

EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

● Direito: É uma faculdade amparada de alguma forma pela lei, seja expressamente ou implicitamente com a omissão de
proibição do legislador.
● Exercício regular: Só haverá excludente com a regularidade do exercício do direito, lembrando que todo o excesso é
punível.

Quando analisamos a figura de um exercício regular de direito estamos diante não de uma obrigação como o estrito cumprimento
do dever legal e sim, de uma faculdade, a pessoa quem escolhe se irá fazer uma coisa ou não.

Dentro desse assunto o grande ponto de debate seria se o ato de bater nos filhos seria um direito dos pais. Mesmo para as pessoas
que entendem que bater não é um dever legal, elas ainda terão que discutir se seria um direito. O entendimento majoritário é de
que bater no filho não consiste um fato punível, seja pela excludente da tipicidade em virtude da adequação social da conduta ou da
ilicitude pelo exercício regular de direito de educar dentro do limite, sendo punível somente os excessos. Já o argumento de haver
um dever de cuidado, se enfraquece, pois, a agressão não é imprescindível à educação exigida.
OFENDÍCULOS
São mecanismos predispostos de defesa a exemplo da cerca elétrica, arame farpado, cão de guarda, caco de vidro no muro, entre
outros.

Natureza jurídica de legítima defesa

Primeira
corrente

Natureza jurídica de exercício regular de direito

Segunda
corrente

Natureza jurídica híbrida

Exercício regular de direito de segurança antes da ocorrência de lesão
Terceira
corrente Legítima defesa preordenada no momento do perigo efetivo e atual de lesão

DESCRIMINANTE PUTATIVA
O agente atua supondo encontrar-se em situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento de dever
legal ou de exercício regular de direito. Dessa forma, a lei penal descriminaliza a conduta, pois o próprio ordenamento jurídico
permitiu, de certa forma, que o agente atuasse dessa maneira.

Por isso, a descriminante putativa, apesar de conter uma hipotética causa de justificação (exclusão da ilicitude), é na verdade uma
excludente de tipicidade. Isso porque resulta de um erro sobre a situação fática da aplicação tanto do tipo penal criminoso como do
tipo penal da excludente de ilicitude.

Ex.: A é ameaçado de morte por B. Durante a madrugada, A encontra-se com B que leva a mão à cintura, dando a impressão de que
sacaria uma arma. A imaginando que seria morto por B, saca o seu revolver e atira contra este último, matando-o. Na verdade, B
não estava armado, e somente havia levado a mão à cintura com a finalidade de retirar um maço de cigarros que se encontrava no
bolso de sua calça. – Nesse caso, não havia qualquer agressão injusta por parte de B que justificasse a repulsa de A. A situação de
legítima defesa existe somente na cabeça do agente. Dessa forma, conclui-se pela legítima defesa putativa, que diferente da
legítima defesa real que

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Ex.: Uma parisiense tatuou uma torre Eiffel de 12 centímetros na bunda, tirou uma foto e postou na internet alegando que estava
leiloando a sua tatuagem. Um homem comprou e pediu a tatuagem. A mulher se dirigiu ao médico cirurgião e pediu para ele retirar
a pele do seu corpo que estava a tatuagem para entregar para o rapaz. A mulher estava satisfeita, o rapaz que comprou a tatuagem
estava satisfeito e o médico também, porém o MP ofereceu denúncia por entender que ali havia um crime de lesão corporal
gravíssima.

Ex.: Uma argentina sem nenhum tipo de fundo religioso pediu para o parceiro dela que era médico retirar o clitóris dela e mesmo
ele avisando que não era uma pratica saudável ela continuou pedindo. Ele acabou realizando a vontade dela e extirpando o clitóris
da mesma. Ele acabou sendo preso, pois por mais que ela pedisse, ele não deveria ter feito.

Ex.: Uma senhora idosa foi numa clínica ginecológica fazer um exame preventivo e após realizar o exame descobriu que quem tinha
atendido ela não era um médico e sim um estudante de medicina. Ela levou o caso para as autoridades públicas para que ele fosse
denunciado por um tipo penal dentro dos crimes sexuais, por ele ter tocado nas partes intimas dela sem ser um médico.

Ex.: Uma alemã capaz chegou num dentista e falou que estava sentindo fortes dores de cabeça e tinha certeza que era provocada
pela sua dentição. O dentista analisou e chegou à conclusão que a dor de cabeça não era provocada pela dentição da mesma. A
paciente insistiu que tinha certeza que era e solicitou que o dentista retirasse todos os seus dentes. O médico mesmo não
concordando realizou o pedido da paciente e pediu para ela assinar um termo de consentimento. Quando ela chegou em casa, a
família ficou indignada e denunciou o médico.
Ex.: Passou um caso no fantástico de pessoas que estava tentando alterar a íris dos olhos através de um procedimento experimental
arriscado que pode levar a perda da visão parcial ou total. Mesmo assim existem pessoas que escolhem correr todos esses riscos
para alterar a íris dos olhos e se submetem.

Ex.: As pessoas transexuais que se submetem a cirurgia de mudança de sexo correm o risco de não ficar exatamente do jeito que
elas idealizaram.

Ex.: Existe um caso nos EUA do doutor morte. Ele criou um aparelho que tem como função viabilizar que pessoas tetraplégicas se
suicidem diante da impossibilidade jurídica da eutanásia, que é tipificada como crime no Brasil.

Ex.: Quando você vai para um tatuador e faz uma tatuagem ali é uma lesão corporal gravíssima. O que faz com que a tatuagem não
seja considerada criminosa é o consentimento.

Ex.: O que faz um sexo qualquer não ser estupro é o consentimento. Mas discute-se por exemplo se a mulher embriagada poderia
proferir o consentimento válido ou não. A figura da embriaguez na relação sexual tem sido discutida recentemente.

Ex.: Uma cirurgia plástica se trata de uma cirurgia que não é necessária, mas não é crime por causa do consentimento.

OBS: O que fazer com as pessoas que não estão em situação apta para consentir porque estão em coma ou são menores de idade?
Quando os pais ou quando os representantes legais de uma maneira geral consentem pelos seus filhos ou por seus genitores, quais
vão ser os parâmetros para tomar essa escolha?

Ex.: Existe um caso nos EUA onde uma mulher chamada Terry fez um tratamento para emagrecer e, em virtude desse tratamento,
ela acabou tendo uma parada cardiorrespiratória e ficou em estado vegetativo reversivo, ou seja, em coma. Os médicos disseram
que ela podia viver anos dessa forma. Iniciou-se uma disputa jurídica entre o marido de Terry e a família. O marido acha que Terry ia
preferir morrer e a família queria manter ela em coma. O marido acabou ganhando o processo depois de muitas audiências e
pararam de alimentar Terry no hospital até ela falecer.

Ex.: Um caso polêmico são os casos de internação compulsória. Uma menina era usuária de maconha e os pais colocaram ela contra
sua vontade numa clínica de reabilitação, sendo forçada a tomar uma série de medicamentos, vivendo dopada.

TEORIA DUALISTA

Causa de exclusão da
tipicidade (dissenso
previsto no tipo penal)
Teoria Dualista Majoritário (Jakobs)
Causa de exclusão da
ilicitude (dissenso não
previsto no tipo penal)

Para os dualistas, quando o dissenso integra a redação do tipo penal, o consenso vai afastar a própria tipicidade, pois o não
consentimento seria um elemento essencial do tipo.

Ex.: Tipo penal de violação de domicilio: Se eu convido você para minha casa e você entra na minha casa isso não é uma conduta
típica de violação de domicilio. A conduta dessa forma é atípica, não sendo uma situação possivelmente criminosa. O tipo penal de
violação de domicilio traz como um dos seus elementos o dissenso da vítima, portanto se existe consenso da vítima então não há do
que se falar em tipicidade.

Para as outras espécies de redação de tipo incriminador em que o dissenso da vítima seja irrelevante, o consenso não vai poder
afastar tipicidade. Nesse caso, o consenso vai afastar ilicitude caso os requisitos de validade sejam preenchidos.

Ex.: Quando analisamos perigo a saúde ou integridade física de outrem, que é o crime de lesão corporal. O tipo penal simplesmente
atesta que ferir a integridade de alguém é crime, pouco importando se esse alguém consentiu ou não. Mas a doutrina diz que se
houver um consentimento válido podemos afastar a ilicitude da conduta. Isso acontece também no caso de ofender a dignidade de
alguém ou tortura, a redação não fala sobre a vontade da vítima, apenas da ilicitude do crime praticado.

TEORIA MONISTA
 Causa de exclusão da
tipicidade

Teoria Monista Minoritário (Roxin)

A lesão recai sobre o objeto
material da conduta e não
sobre o bem jurídico -
atipicidade material à luz da
autonomia do titular)

Para os monistas, é irrelevante diferenciar acordo e consentimento, verificando somente o segundo.

Objeto Material
Pessoa ou coisa sobre a
qual recai a conduta Bem Jurídico
Objeto jurídico relevante

Para Roxin, o consentimento válido sempre afasta tipicidade material porque não haverá lesão ao bem jurídico, mas tão somente ao
objeto material da conduta. O objeto jurídico, portanto, seria incrementado/ satisfeito conforme autonomia do seu titular.

Ex.: Uma pessoa que escolheu fazer uma tatuagem, para Roxin isso não é uma lesão pois a pessoa escolheu fazer isso.

Bem jurídico
disponível

Capacidade para
consentir

Consentimento
Sem vícios
válido

Anterior ou
concomitante a
lesão

Não contraria a
moral e os bons
costumes

● Bem jurídico disponível: Não tem como medir o que é um bem jurídico disponível ou indisponível, isso varia conforme a
pessoa.
Ex.: Para a maioria dos autores patrimônio é um bem jurídico disponível, mas a depender do caso pode ser indisponível. Falar em
integridade física como um bem disponível ou indisponível também é muito polêmico.
● Capacidade para consentir: O direito penal nunca trabalhou com capacidade, ele trabalha imputabilidade. Quem é capaz
para o direito civil pode perfeitamente ser considerado inimputável para o direito penal. Quando avaliamos
consentimento, avaliamos capacidade para consentir.
Ex.: Para o CP, só se pode consentir com uma relação sexual a partir dos 14 anos.
● Consentimento sem vícios: Estamos trazendo para o direito penal os vícios do negócio jurídico: Erro, dolo e coação.
● Consentimento anterior/ concomitante a lesão: O consentimento tem que ser anterior ou no máximo concomitante a
lesão. Isso também não é pacifico.
Ex.: Existe a possibilidade em tese da lesão ter acontecido sem eu ter autorizado previamente e depois eu gostar. Da mesma forma,
uma pessoa faz um procedimento de lipoescultura e o médico faz algo a mais que o paciente não tinha consentido
previamente. Seria um caso de lesão corporal, mas como a paciente gostou não houve crime.
● Consentimento que não contrarie moral e bons costumes: Os Códigos Penais português e alemão trazem expressamente a
moral e bons costumes. Porém é muito difícil medir o que é moral e bons costumes nos dias de hoje.
 Autonomia
pura

Consentimento Julgamento
presumido substituto

Melhor
interesse

● Autonomia Pura: Pelo modelo da autonomia pura, o próprio titular do bem já vai expor exatamente os bens da sua
vontade.
Ex.: Uma pessoa viaja e deixa uma procuração para alguém comprar para ela um imóvel e assinar os documentos com o nome dela.
A pessoa deixou exatamente os termos de como ela queria que a outra procedesse.
● Julgamento Substituto: Pelo modelo do julgamento substituto o que se tenta buscar é o que o titular do direito decidiria
caso pudesse.
Ex.: esse modelo é muito discutido para pacientes que estão em coma. Tenta-se imaginar qual seria a manifestação de vontade do
titular.
● Melhor interesse: Pelo modelo do melhor interesse se permite agir contra a vontade do titular no interesse de protege-lo.
Ex.: Uma criança fala para a mãe que quer sair sozinha para o shopping, quando os pais não deixam eles estão indo contra a vontade
da criança buscando o melhor interesse para ela, de protege-la. Um outro exemplo é a internação compulsória.
● O Código Penal português consagra com o critério do julgamento substituto.

CULPABILIDADE
Pruncípio da
Princípio da culpabilidade Responsabilidade Subjetiva
(Dolo/Culpa)

Princípio da Não- Princípio da Presunção de

Culpabilidade Inocência

Dosimetria de Pena: Art.

Culpabilidade Circunstância Judicial
59° CP

Princípio da Co-
Excluedente supralegal
culpabilidade

Elemento da Estrutura Crime = Tipicidade +

Analítica Ilicitude + Culpabilidade

CONCEITO

Atribui-se, em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade:

● Delimitador da responsabilidade individual e subjetiva (Princípio da culpabilidade): Nesse ponto, o princípio da

culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva, assegurando que ninguém responderá por um
resultado absolutamente imprevisível sem agir, ao menos, com dolo ou culpa.
● Elemento de determinação da pena (Circunstância judicial): Refere-se à medição da pena. Nesse momento não há o
questionamento da culpa do agente para a imputação da pena, mas a limitação dessa pena conforme as circunstâncias da
ação e as qualidades do agente para a dosagem da consequência jurídica.
● Fundamento da pena (Elemento da estrutura analítica): Refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena
ao autor de um fato típico e ilícito por ser o terceiro elemento do conceito analítico de crime. Para isso, exige-se uma série
de requisitos:
⮚ Capacidade de culpabilidade;
⮚ Consciência da ilicitude;
⮚ Exigibilidade de conduta diversa.
CRIME

Tipicidade Ilicitude Culpabilidade

Conduta Imputabilidade
Resultado Dolo ("Normativo")
Nexo de Causalidade Potencial consciência de
Tipicidade (Objetiva + ilicitude.
Subjetiva) Culpa
Dolo ("Natural") + Culpa Exigibilidade de conduta
diversa

TEORIAS

1. Psicológica

Teoria naturalismo-causalista que compreendia a ação como um mero processo causal originado do impulso da vontade. Segundo
ela, o vínculo psicológico dos elementos subjetivos (dolo e culpa) existia entre a ação e o resultado e se limitava a culpabilidade.

Imputabilidade Dolo ou culpa Psicológica

Crítica: Impossibilidade de compreender espécies além do doloso e culposo, como a culpa inconsciente, elemento normativo que,
diferentemente dos demais, não é um elemento psicológico. Além disso, essa teoria não admite as causas de exculpação em que o
dolo é evidente e, apesar de haver nexo psicológico, não deveria haver culpabilidade.

2. Psicológico-Normativa

Teoria neokantista que buscou a valoração do ato criminoso, incluindo, além dos elementos psicológicos de dolo e culpa na
culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa como elemento normativo/valorativo (chamado valorativo, pois varia no tempo e
espaço dentro na norma a partir do juízo de valor que é feito sobre ele). Assim, concebeu a culpabilidade como reprovabilidade, ou
seja, em vez do agente ser portador da culpabilidade em esfera psíquica, carregando-a consigo, ele passa a ser objeto de um juízo
de reprovação que é emitido pela ordem jurídica (mudança de um caráter interno para externo). Além disso, o dolo bonus
(puramente psicológico) passa a ser o dolo malus (dolo normativo constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude).

Elemento Exigibilidade
Psicológico-
Imputabilidade psocológico de conduta
Normativa
(dolo ou culpa) diversa

Crítica: O agente que, em decorrência do seu meio social diverso, não tem consciência da ilicitude que comete não teria, em tese,
culpabilidade. Porém, esse era, paradoxalmente, o perfil criminoso do comportamento mais censurável na visão do direito penal
clássico. Além disso, a teoria levou à incidência da culpabilidade sobre a pessoa e não sobre o ato.

3. Normativa Pura

Teoria Finalista superou a compreensão causal da ação, concebendo-a como uma conduta voluntária de finalidade específica. Logo,
o dolo não poderia mais ser aferido na esfera da culpabilidade, e sim na tipicidade (tipicidade subjetiva). O dolo, antes malus passa a
ser natural, formado pelo elemento intelectual (previsão) e o elemento volitivo (vontade). Assim, é afastada sua carga normativa,
isto é, a consciência sobre a ilicitude do fato, admitindo sua carga subjetiva de finalidade à resultados intoleráveis socialmente. A
antijuridicidade também passa a ter uma carga subjetiva em decorrência da sua relação com a tipicidade. Por fim, a culpabilidade,
isenta dos elementos subjetivos transferidos à tipicidade, permaneceu com os critérios de imputabilidade, potencial, não mais atual,
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, tornando-se puramente normativa. Nesse sentido, o juízo de
culpabilidade não é deduzido da opinião pessoal do juiz, mas de critérios jurídico-penais de valoração.

Potencial Exigibilidade
Normativa
Imputabilidade consciência da de conduta
Pura
ilicitude diversa

Críticas: Impossibilidade de demonstrar empiricamente o livre-arbítrio humano. Além disso, surgiu a crítica da relação da teoria
coma concepção retributiva da pena.

4. Funcionalistas

Corrente que se baseia na teoria dos fins da pena. Suas duas vigas mestras são: teoria da imputação objetiva e a ampliação da
culpabilidade para a categoria da responsabilidade que acrescentou a necessidade preventiva (geral ou especial) da pena.

Günter Jakobs: Segundo o autor, a culpabilidade se fundamenta na finalidade preventivo-geral da pena. Logo, interpreta a
culpabilidade como uma falta de fidelidade do agente com o direito. A partir desta noção, desenvolve o chamado Direito Penal do
Inimigo ou Direito Penal do Autor em oposição ao Direito Penal do Fato. O inimigo, diferentemente de um criminoso qualquer, é
aquele que se distancia definitivamente do corpo normativo. Logo, para ele, não há nenhuma fidelidade normativa e não será
considerado destinatário das garantias fundamentais e, portanto, poderia ser punido sem a julgamento.

Roxin: Para ele, a responsabilidade penal depende da culpabilidade do sujeito e da necessidade preventiva da sanção penal, sendo
que a primeira independe da existência ou não do livre-arbítrio ou da exigibilidade estrita de conduta diversa, como era trabalhada
no finalismo, mas da capacidade de autocontrole e acessibilidade normativa. Assim, as causas de exculpação deixam de ser
isentadas pela culpabilidade, para perderem sua responsabilidade por falta de necessidade preventiva da pena.

Condutas
alternativas
Acessibilidade
Auto-controle psiquicamente
normativa
acessíveis
(Culpabilidade)

Necessidade Culpabilidade

Responsabilidade

OBS: Roxin critica a posição de Jakobs e trabalha a culpabilidade como resultado político-criminal no processo de dosimetria de
pena, utilizando-a como limite na imposição da consequência jurídica. Jaboks também concebe a culpabilidade como elemento
limitador da dosimetria da pena, porém para ele ela se encaixa na prevenção geral. Roxin, por outro lado, concebe a culpabilidade
dentro da prevenção especial. Ambos trabalham a culpabilidade dentro da lógica da pena preventiva, diferenciando-os pelo
radicalismo de Jaboks em posicioná-la como fundamento da responsabilidade objetiva.

Zafaroni: Compreende a culpabilidade como fundamento para a redução do Direito Penal, quando o autor desenvolve a função da
culpabilidade por vulnerabilidade (excludentes supralegais, dentre elas o princípio da co-culpabilidade).

5. Pós Finalismo/ Significativismo

Escola Clássica: Fundamenta a responsabilidade penal na ideia do livre-arbítrio. Punição sobre a escolha livre de descumprimento
das normas. Trabalha com a pena.
Escola Positiva: Fundamenta a responsabilidade penal na ideia do determinismo. Surgimento da corrente atavista. Há aqui um
destaque para a teoria de Lombroso. Trabalha com Medida de Segurança (hospícios).

Escola Moderna Alemã/ Terceira Escola Italiana: Estuda a ideia de imputáveis (livres) e inimputáveis (não livres). Não rompe de
todo com a teoria atavista, mas a atenua. Assim, o imputável sofre pena e os inimputáveis sofrem medida de segurança.

A crítica a teoria de Welzel é feita quanto a compreensão da liberdade aos imputáveis. Além disso, é questionada a valoração do
comportamento dos imputáveis na figura ideal do homem médio para averiguar a exigibilidade de conduta diversa. Nessa lógica, o
homem médio violaria a dignidade da pessoa humana, visto que a avaliação da conduta é feita com base em um parâmetro ideal
que não existe. Em verdade, deveria ser feita essa avaliação de forma material com base nas circunstâncias de vida da própria
pessoa e não com base em uma medida que segue um modelo dominante de raça, gênero e classe social para julgar os sujeitos
dominados, ou seja, a minoria social que é alvo do direito penal.

Assim como não existem direitos completamente determinados, não haveriam também sujeitos livres completamente. Além da
superação do determinismo, haveria a necessidade de superar o conceito de liberdade a partir da ação comunicativa (Habermas),
sendo significada no campo das experiências.

A decisão vem antes da consciência da vontade (Neurociência – Benjamin Libet). Assim, nossas escolhas não são livres, mas fruto de
inconsciência. Logo, não há completamente uma liberdade ou uma determinação biológica, mas uma soma entre experiências
pessoais e estruturas do inconsciente. Isso obriga o Direito Penal a repesar a ideia ainda absoluta e restrita de imputabilidade e
inimputabilidade, a exemplo da compreensão do dependente de drogas como inimputável por acreditar que ele tem um nível de
liberdade, mas que esse nível é mais reduzido em face da sua dependência química.

IMPUTABILIDADE X INIMPUTABILIDADE

Idade ≥ 18: Imputável

(Discernimento)
Imputablidade

ECA: Ato Infracional" (conduta

Idade (Teoria Biológica) prevista como crime ou
contravenção)
Idade < 18: Inimputável Crianças (idade < 12): Mdedida de
(Independente de discernimento) Proteção

Consequências:

Adolescentes (idade ≥ 12): Medida

de Proteção/ Medida Socioeducativa

Por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto
Inimputáveis Medida de Segurança
são inteiramente incapazes de
entendimento
Discernimento (Teoria
Biopsicológica)
Por perturbação mental ou
desenvolvimento mental incompleto Pena com diminuição OU medida de
Semi-Imputáveis
NÃO são inteiramente capazes de segurança
entendimento ou comportamento

O Código Penal estabeleceu duas hipóteses de inimputabilidade do agente:

● Por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado: O termo “doença mental” escolhido pelo
legislador não é amplo tal qual o termo “alienação mental, visto que o segundo alcança todo estado em que a pessoa está
fora de si (abrange todas as psicoses orgânicas, tóxicas, e funcionais), enquanto o primeiro se restringe as psicoses
resultantes de processo patológico instalado no mecanismo cerebral e as causadas por venenos ab externos (alcoolismo,
etc.) ou toxinas metabológicas, além das perturbações mentais”.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

OBS: Por perturbação mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado, prevê que a compreensão da ilicitude seria parcial e,
portanto, assim também deve ser a aplicação da pena, com redução de um a dois terços para os semi-inimputáveis.
 Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

OBS: Se o condenado, na hipótese do art. 26, necessitar de especial tratamento curativo, poderá o juiz, com base no art. 98,
substituir a pena privativa de liberdade pela internação (tratamento ambulatorial) pelo prazo mínimo de um a três anos. Nesse caso,
ao inimputável deverá ser aplicada medida de segurança, como consequência, se necessária, à sua absolvição em face de uma causa
de isenção de pena; Consiste em uma medida imposta de forma extremamente valorativa e subjetiva, sendo determinada
meramente pelo juiz de valor do julgador, causando insegurança jurídica. Além disso, em decorrência de não ser estabelecido um
prazo máximo, podendo passar inclusive a vida inteira, visto que a cura era estipulada como marco do fim da pena, algumas penas
tiveram um cumprimento maior em medida de segurança (hospital de custódia e tratamento psiquiátrico) do que teriam na
hipótese de prisão. Os tribunais passaram a entender que, apesar de formalmente a medida de segurança deter a proposta de
tratamento, trata-se em verdade de um veículo de encarceramento. Por isso, o STF limitou a medida de segurança ao prazo de 30
anos. Essa decisão, porém, também não é razoável por poder ultrapassar à pena do crime tipificado. Hoje, entende-se que a medida
de segurança não deve ultrapassar ao máximo da pena culminada (Súmula 527, STJ).

● Por imaturidade natural: Ocorre a presunção da incapacidade de compreensão completa da ilicitude do ato aos menores
de 18 anos. Essa incapacidade é, inclusive, reiterada na CF/88 pelo art. 228. Logo, a menoridade somente poderia ser
alterada mediante emenda constitucional, procedimento mais rígido que a redução via lei ordinária.

Art. 27  - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial.

Porém, os inimputáveis por imaturidade natural, apesar de não estarem sujeitos a pena privativa de liberdade, serão penalizados
perante legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente) através da medida educativa prevista. Costuma-se dizer que as
medidas educativas impostas pelo ECA são, na verdade, medidas punitivas, alterando somente o nome de caráter simbólico sobre o
regime. A exceção seria somente a liberdade assistida que não restringe a liberdade do menor, mas tem o acompanhamento por
uma espécie de tutor na sua liberdade. Não gera reincidência ou maus antecedentes, visto que dependem de um crime e não de um
ato infracional, mas pode fundamentar uma decisão de prisão preventiva.

OBS: A idade é comprovada por documentos civis, mas que havendo dúvida sobre a veracidade desses documentos, o menor será
submetido à identificação criminal. Os tribunais compreendem que a coleta de material biológico é possível. Esse ponto é discutível
por ser um meio invasivo que força o indivíduo a produzir provas contra si mesmo, visto que poderia ser feito por meio de
documentos, já que o ECA obriga os hospitais a guardar os registros de nascimento, ou poderia ser feito ainda através de
testemunhos. Importante lembrar também que, ao aferir a idade, a emancipação não surte efeitos para o direito penal,
restringindo-se ao direito civil. Outra questão é que a partir do primeiro minuto do seu aniversário de 18 anos, independemente da
hora em que nasceu, o agente adquire a maioridade penal.

OBS: Por fim, o inimputável em ambas as hipóteses é absolvido da sanção penal por ausência de culpabilidade, porém pode sofrer
ainda uma medida estabelecida seja no Código ou em legislação especial, que consiste na medida de segurança, medida
socioeducativa e medida protetiva.

SITUAÇÕES QUE NÃO AFASTAM IMPUTABILIDADE PENAL

● Emoção ou paixão (crimes passionais): Intensa perturbação, de breve duração e, em geral, de desencadeamento
imprevisto, provocada pela relação afetiva que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas. Embora não afaste
a imputabilidade, pode se tornar causa de diminuição ou aumento de pena.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

● Embriaguez voluntária ou culposa

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ
A embriaguez pode ser causada por álcool ou por qualquer outra substância de efeitos análogos (remédio e drogas).
A embriaguez apresenta ainda três fases:

● Fase de excitação: O agente tem ainda consciência, mas se torna desinibido.

● Fase de depressão: O agente perde qualquer censura ou freio mora, ocorrendo confusão mental e falta de coordenação
motora, não tendo o agente mais consciência e vontades livres.
● Fase letárgica: O agente cai em sono profundo.

As espécies de embriaguez, porém, são analisadas não pelo nível de confusão mental e consciência do agente, mas pela causa que
gerou o estado embriagado no sujeito.

Casos de aplicação da teoria de “actio libera in causa”, pois houve o exercício da liberdade ao se embriagar.

● Voluntária (art. 28, II): Embriaguez “dolosa”, em que o sujeito tem o dolo em se embriagar, mas não necessariamente gera
um crime doloso.
● Culposa (art. 28, II): O sujeito sabe que está consumindo a substância que provoca a embriaguez, mas não quer se
embriagar.
● Preordenada (art. 61, II, “L”): O sujeito se embriaga como uma forma de encorajar-se para cometer o delito. Embriaguez
não exclui a imputabilidade penal. Consiste em um agravante de pena.

Voluntária

Culposa

Preordenada

Não exclui imputabilidade

Casos de embriaguez involuntária, pois não houve o exercício da liberdade na ocorrência da embriaguez.

● Por caso fortuito (art.28, §§1°,2°): Nesse caso, o sujeito não sabe que está consumindo uma substância que produzirá a
embriaguez. Também chamada de embriaguez acidental.
Ex.: Caso de embriaguez pela combinação de um remédio com um copo de cerveja que o sujeito estava costumado a ingerir e
acabou causando uma briga, sendo indiciado por lesão corporal culposa. Trata-se de um caso de embriaguez por caso
infortuito, pois não havia o conhecimento do efeito da combinação das substâncias, havendo a exclusão da imputabilidade.
● Força maior (art.28, §§1°,2°): O sujeito sabe que está consumindo, mas é forçado a se embriagar.
Ex.: Uso de sedativo para exames médicos.
● Patológica: Trata-se de uma doença, ou seja, uma dependência química que não se confunde com o simples uso.

Caso
Força Fortuito
Maior

Patológica

Relativiza a culpabilidade
Completa: Exclui a culpabilidade.
Incompleta: Causa de diminiuição de pena.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

● Desconhecimento da lei é inescusável: Consiste no desconhecimento do texto legal, sendo irrelevante para a teoria do
delito. Pode, porém, ser uma circunstância atenuante de pena (art.65, CP)
● Desconhecimento da ilicitude: Consiste no erro de ilicitude ou erro de proibição, significando o não saber que o
comportamento é ilícito.
⮚ Se inevitável: Isenta de pena (exclui culpabilidade).
⮚ Se evitável: Causa de diminuição da pena.

Ex.: Turista holandês fumando maconha no Brasil. Registro de pessoa a qual não é genitor biológico.

O juízo de viabilidade é feito com base na esfera do “profano”, ou seja, do senso comum (homem médio). Critica-se esse padrão
valorativo que não é acrítico, mas com base em um perfil hegemônico de um homem branco, de classe média e burguês, enquanto
deveria ser feito com base nas circunstâncias de cada caso levando em conta os elementos subjetivos do autor.

ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO

● Direto: O sujeito acredita que o ordenamento jurídico não criminalizou a conduta. Ou seja, acredita que a conduta que
praticou é atípica, por crença na ausência de previsão legal.
● Indireto: O sujeito sabe que o ordenamento jurídico criminalizou a conduta. Ainda assim, acredita que é autorizado,
excepcionalmente, a agir.
Ex.: Médico sabe que matar alguém é crime, mas acredita que se houver uma autorização expressa de seu paciente e familiares,
pode injetar substância letal ao paciente.
Ex.: Indivíduo sabe que não pode registrar filho alheio, mas acredita que familiares podem praticar essa conduta licitamente.
Ex.: Sabe que matar alguém é crime, mas acredita que pode matar em legítima defesa da honra.
● Mandamental: O sujeito é garantidor, mas não sabe que o ordenamento jurídico lhe impõe um dever de agir.
Ex.: É babá da criança, mas desconhecia da sua obrigação de cuidado constante.

Erro de Tipo Erro de Proibição

Erro de Fato Erro de Direito

Má interpretação da realidade Má interpretação do ordenamento
Exclui tipicidade jurídico
Excluui culpabilidade

Ex.: Registro de criança que não sabe que o bebê não era seu é um erro de tipo essencial.

Ex.: Sem saber que a pessoa era seu filho, não socorre a criança que se afoga, sendo esse caso um erro de tipo essencial. Diferente
seria, se João soubesse que era pai, mas acreditava que não tinha o dever de salvar o filho por este não morar com ele, podendo ser
excluída a culpabilidade por erro de proibição mandamental.
 Erro de Tipo Permissivo Erro de Permissão

Descriminantes putativas por erro de tipo Erro de proibição indireto

Má interpretação dos fatos Má interpretação do ordenamento jurídico.
Má interpretação das circunstâncias fáticas Má interpretação das circunstâncias
relacionadas à incidência da das jurídicas relacionadas ao conceito e alcance
excludentes de ilicitude. legal das excludentes de ilicitude.

Ex.: O sujeito acredita estar vivendo uma situação de perigo quando na verdade não há, como quando acredita que o barco está
afundando e não sabendo nadar, luta até a morte pelo último colete salva vidas, descobrindo depois que o nível da água estava
baixo.

NATUREZA JURÍDICA DAS DESCRIMINANTE PUTATIVA

● Teoria Limitada da Culpabilidade: Corrente adotada conforma a qual qualquer erro que recaia sobre uma situação
fática, representará erro de tipo, inclusive o erro de tipo permissivo, desde que nele haja um erro sobre a ocorrência
fática de uma causa de justificação. Logo, segundo, ela, a exclusão da culpabilidade se limita aos erros de proibição,
diretos e indiretos, enquanto a descriminante putativa, como erro de tipo permissivo, excluiria a tipicidade da conduta.
● Teoria Extremada da Culpabilidade: Todo o erro que recai sobre uma causa de justificação é erro de proibição, ou seja,
a descriminante putativa viria a excluir a culpabilidade assim como os demais erros de proibição.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Consiste na possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou omissão, agir de acordo com o direito. Ou seja, o poder de
agir de outra forma, sendo essa lícita ou atípica. O agente, portanto, só pode ser acusado se ele poderia agir de outra forma
licitamente, analisando a conduta dentro do livre arbítrio. O legislador antecipa as hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

OBS: No caso da coação moral irresistível, existe uma escolha, diferentemente da coação física irresistível, porém essa escolha é
viciada e, por isso, desculpável. Logo, a coação moral irresistível, por ser passível de decisão, exclui a culpabilidade, enquanto a
coação física irresistível, por ser isenta de voluntariedade, exclui a tipicidade da conduta.

Difere da coação física

irresistível (exclui
conduta)
Coação moral
irresistível (exclui
culpabilidade)
Pressão psicológica
para a consumação de
um delito

Inexigibilidade de
conduta diversa (art. Regimento Legal Agente cumpre ordem
22°, CP) não manifestamente
ilegal de seu superior
hierárquico

Deve haver uma

Obediência
relção de direito
Hierárquica
público

No âmbito do CPM, e
usada a expressão
"não manifestamente
criminosa"

● Coação Moral: Pressão psicológica para a consumação de um delito

⮚ Resistível: Responde somente o autor da coação.
⮚ Irresistível: Responde o autor da coação e o coagido como coautor.
● Obediência Hierárquica: Agente subordinado pelo direito público que cumpre ordem de superior hierárquico.
 ⮚ Ordem manifestamente legal: Responde somente o autor da ordem.
⮚ Ordem manifestamente ilegal: Responde o autor da ordem e o subordinado como coautor.

OBS: Coculpabilidade do Estado: Quando o Estado deixa de cumprir sua função de assistência e desse descumprimento deriva um
delito, o Estado se torna corresponsável pelo crime ocorrido, devendo atenuar a pena do agente. No Brasil, Juarez Cirino trabalha a
referida tese não como atenuante genérica de pena, mas sim como hipótese supralegal como inexigilidade de conduta diversa, pelo
que chamou de conflito de deveres (não há julgado do STF, porém é encontrado no âmbito do STJ no sentido de atenuante genérica
de pena– HC 411243/PE).

Ex.: Mulher que aborta clandestinamente por não haver o suporte do Estado. Assalto por pessoa que está em estado de
inanição. Ocupação de território por pessoa desabrigada.

OBS: Desobediência Civil: Figura tese que se aplica a atos não violentos que visem ao bem comum ou ao interesse social, como a
oposição a ocupação e a resistência pacíficas não poderão ser criminalizadas.

Ex.: Ocupação das escolas ou do MST, visando uma finalidade coletiva.

OBS: Questiona-se a criminalização da greve que pode ser aplicada dentro de uma margem de excesso do exercício desse
direito previsto em lei, como da inobservância do mínimo efetivo. Esse ponto poderia ser trabalhado por outras áreas do
direito, havendo a tese de excesso de punição com o uso da pena como inibidor e limitador do direito à greve.

Objeto de Consciência Fundamento constitucional no

(diferente de convicção princípio da liberdade
política) religiosa

As situações de excesso pode

Estado de necessidade usar como fundamento a
exculpante (Bp < Bs) inexigibilidade de conduta
diversa
Inexigibilidade de conduta
Regimento Supralegal
diversa

Trata-se da culpabilidade por

Coculpabilidade vulnerabilide, conceito
trabalhado por Zafaroni.

Atos não violentos que visem

Desobediência civil ao bem comum ou ao
interesse social

CONCURSO DE AGENTES

CONCEITO

Pluralidade de agentes na sujeição ativa do delito. Pode estar voltada para a prática de uma ação ou de uma sequência de ações.
Logo, concurso de pessoas ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma mesma infração penal. Essa
colaboração recíproca pode ocorrer tanto na pluralidade de autores quanto na existência de autores e partícipes.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade. 

§ 1º  - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º  - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
 Crimes monosubjetivos/
unisubjetivos

Concurso eventual
Somente um sujeito é capaz
de praticar o crime, em tese,
não sendo essencial que haja
o concurso de agentes, se
Classificação dos crimes houver.
quando ao concurso de
agentes

Crimes plurisubjetivos

Conscurso necessário
É preciso que haja mais de um
sujeito pra praticar o crime,
em tese, sendo o concurso de
agentes essencial para a
consumação.

TEORIA PLURALISTA
A cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular.
Logo, haveria uma pluralidade de autores e de infrações penais.

Ex.: Se alguém tivesse induzido duas outras pessoas a praticar um delito de furto, teríamos três infrações penais distintas, uma para
o partícipe e duas aos autores.

TEORIA DUALISTA
Distingue o crime praticado pelos autores daquele praticado pelos partícipes. Para essa teoria, haveria crime único para os autores e
outro crime único para os cúmplices, diferenciando a vontade e consciência de praticar o delito pelos autores, da vontade e
consciência de participar no delito pelos cúmplices.

Ex.: Aquele que induziu os demais agentes à pratica do crime de furto estaria praticando uma infração penal distinta do crime único
daquela imputada aos coautores por concurso de pessoas.

TEORIA MONISTA
Segundo a teoria, os concorrentes (autores/partícipes) respondem pelo mesmo crime. Logo, todos os agentes são imputados sob o
crime. Somente na dosimetria da pena, essa imputação será individualizada.

Ex.: Tanto aquele que induziu à pratica do crime de furto, quanto os autores da subtração, responderão pela mesma infração penal.

Ex.: Tanto aquele que cedeu a corda como aquele que efetivamente enforcou responderão pelo crime de homicídio.

TEORIA MONISTA TEMPERADA

Adotada pelo Código Penal. Utiliza do mesmo conceito teórico da teoria monista clássica, porém comporta diversas exceções legais.

Ex.: Corrupção: O funcionário público responderá com base no art. 317° (corrupção passiva) e o particular responderá pelo art. 333°
(corrupção ativa).

Ex.: Aborto: A gestante responde pelo art. 124° e o terceiro que auxiliou a gestante responde pelo art.125°.

ELEMENTOS CUMULATIVOS DO CONCURSO DE PESSOAS

Pluralidade de Relevância causal de Liame subjetivo Identidade de

agentes e condutas cada conduta entre os agentes infração penal
PLURALIDADE DE AGENTES
● Mais de um agente, necessariamente.

CRIME ÚNICO
● Não se tratar de hipótese de exceção da teoria monista.

RELEVÂNCIA CAUSAL DA CONDUTA

● Significa dizer que será excluído do concurso, mesmo quando havendo conduta e vínculo subjetivo, aquele cujo
comportamento na prática não teve qualquer, visto que não promoveu nem sequer uma facilitação ao delito.

Ex.: A, com dolo na morte de B. A, sem conseguir encontrar sua própria arma, vai até a residência de C e, explicando sua
situação, pede-lhe o revólver emprestado. C, mesmo sabendo da intenção de A, empresta-lhe a arma. Antes de ir ao encontro
de B, A resolve procurar novamente sua arma e a encontra. Assim, deixa de lado a arma de C, usando a sua própria para a
consumação do delito. Nesse caso, apesar de haver vínculo subjetivo e conduta por parte de C, essa não foi relevante para o
resultado morte, não podendo responder como partícipe do crime.

VÍNCULO SUBJETIVO
● Compreensão do resultado da ação, ou seja, os agentes detêm finalidade comum.
● Não pode se tratar de erro de tipo.
● Não é obrigatório que haja um combinado anterior entre os agentes (Ex.: Alguém está destruindo uma propriedade e o
segundo autor observa a situação e o ajuda).

Ex.: A e B atiram em C, sendo que um deles acerta mortalmente o alvo e o outro erra, não se sabendo qual deles conseguiu
alcançar o resultado morte. Se ambos agiram com vínculo subjetivo, não importará saber quem efetivamente causou a morte,
condenando ambos pelo crime de homicídio. Se não houver vínculo subjetivo, somente o autor responderia pelo crime de
homicídio consumado, enquanto o outro responderia por tentativa. Como não é possível determinar o autor, ambos
respondem por tentativa em face do princípio “in dubio pro reu”.

ANTERIOR/ CONCOMITANTE À EXECUÇÃO

● Não responde pelo crime já consumado.
● Não é pacífico como nos casos do agente que colabora na fase de negociação da família quando o crime de extorsão já foi
consumado no momento do constrangimento (crime de mero exaurimento com coautoria após o resultado naturalístico).

AUTOR X PARTÍCIPE

Coautor e autor tem o mesmo peso para o Direito Penal. Partícipe, porém, está envolvido com o induzimento, instigação ou auxílio
material.

CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR – TEORIA SUBJETIVA

O autor é quem atua com animus auctores e partícipe é quem atua com animus soci. Ou seja, o autor age em nome próprio, com a
intenção de promover diretamente a conduta, enquanto o partícipe atua em crime alheio com vontade somente de participação
enquanto sócio do crime.

É considerada subjetiva por não deter elementos objetivos que restrinjam o conceito de autor.

Um exemplo de situação que pode ser interpretada de forma equivocada com base nessa teoria é o julgamento em tribunal alemão
de um matador de aluguel que provoca a morte de um recém-nascido a pedido da mãe. Nesse caso, por praticar o crime atendendo
a uma solicitação de terceiro, não queria o fato como próprio e, portanto, não foi condenado como autor, mas como partícipe.

CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR – TEORIA OBJETIVA

TEORIA OBJETIVO-FORMAL
Adotada pelo Código Penal. Autor é somente quem executa o verbo nuclear do tipo incriminador, sendo, portanto, o executor do
crime. Era uma teoria que buscava restringir o conceito extenso de autoria da teoria subjetiva, mas resultou em uma restrição
exagerada desse conceito, não conseguindo abranger inclusive os mandantes do crime.

● Autoria Direta/ Imediata: Aquele que executa diretamente a conduta descrita no núcleo do tipo penal incriminador.
● Autoria Indireta/Mediata: Aquele que não realiza diretamente a conduta criminosa, mas se vale de outra pessoa que lhe
serve como instrumento para a prática da infração penal.
● Coautoria: Todos os que tiverem participação relevante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que
todos sejam executores.

TEORIA OBJETIVO-MATERIAL
Autor é quem causa lesão ou perigo concreto ao bem jurídico. Apesar de voltar a abranger o conceito da autoria, porém confunde-
se com o conceito de participação do crime.

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Estabelece um conceito restritivo de autor conjugando a teoria subjetiva e objetiva.

O CP consagra no art.31°, a natureza acessória da participação. A lógica é de que o acessório segue o principal.

OBS: Significa dizer que o partícipe não será punido se o crime não chegou pelo menos a ser tentado pelo seu autor principal,
mesmo que já tivesse esgotado a cota de auxílio.

OBS2: Ao examinar o alcance da natureza acessória da participação, o Brasil adotou a teoria da acessoriedade limitada. Segundo
esta, para que o partícipe responda por crime basta que o autor principal tenha executado conduta típica e ilícita. Significa dizer que
excludentes de tipicidade e de ilicitude que recaiam sobre o autor beneficiam também o partícipe diferentemente de excludentes
de culpabilidade e de punibilidade que se manterão incomunicáveis entre os agentes.

CIRCUNSTÂNCIAS COMUNICÁVEIS NO CONCURSO DE PESSOAS

Nos termos do art. 30°, não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal salvo quando forem elementares que integram a
descrição do crime.

Ex.: Infanticídio: Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. (crime próprio
que restringe a possibilidade do sujeito ativo somente ao estado puerperal). Nesse caso, digamos que a mãe, com ajuda do pai,
mata seu filho, ambos respondem por infanticídio visto que a circunstância pessoa é elementar do tipo.

Por outro lado, a recíproca não será verdadeira, visto que as circunstâncias do partícipe não alcançarão o autor do crime.

Ex.: Uma namorada que mata a sogra com a ajuda de seu namorado, sendo ambos indiciados por homicídio sem agravantes.

DESVIO SUBJETIVO DE CONDUTAS

Há uma conduta dolosamente distinta por um dos agentes, ocasião em que também se rompe a estrutura monista. Nesse sentido,
quem quis praticar crime menos grave por este menos grave será punido.

Ex.: O combinado era de furto sem que fosse levada arma alguma, porém um dos agentes leva uma arma e pratica o crime de
latrocínio, rompendo o nexo entre os agentes, sendo o outro sujeito indiciado somente por furto.

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Autor é somente aquele que domina o fato, sendo os demais partícipes. Essa teoria surge após a Segunda Guerra Mundial como um
esforço de tipificar os oficiais responsáveis pelos exércitos pelos termos de autoria que até então eram considerados meros
partícipes, conseguindo penas mais brandas do que os soldados que estavam somente cumprindo suas ordens. Até então a teoria
do domínio do fato não observava a fungibilidade dos executores, tendo todos os mesmos autores um mesmo patamar de
indispensabilidade (estrutura horizontal). Ou seja, não havia a compreensão de que os soldados que executavam as ordens eram
substituíveis e, portanto, não tão determinantes para o resultado como os mandates que, por sua vez, eram infungíveis. Por isso, na
realidade da guerra, não há uma mesma carga de importância entre o mandante e o autor imediato.

● Autoria Imediata: Aquele que, em qualquer hipótese, realiza, de mão própria, livre e dolosamente, o disposto no tipo
penal.
 ● Autoria Mediata: Instrumento para a realização da vontade delitiva de outrem. Pode ser exculpável em caso de erro,
coação e obediência hierárquica.
● Coautoria: Participação na execução que acarretará em um resultado, que sem a atuação de um ou outro não ocorreria o
resultado integral. Há um domínio funcional do fato típico.

Roxin, sob a visão funcionalista, enxergava que o elemento diferenciador entre autor e partícipe estaria no domínio da ação.

● Domínio da Ação: Será autor aquele que assumir o protagonismo da realização típica
● Domínio da Vontade: Situação na qual o autor da conduta não a pratica de mão própria, mas, sim, por meio da utilização
de outro sujeito, que atua em erro, coação ou obediência hierárquica, sendo o típico caso do “homem de trás”.
● Domínio Funcional: Situação de divisão de tarefas entre os diversos protagonistas da ação típica. Em suma, diversas
pessoas possuem o mesmo objetivo em comum, a realização da ação típica, mas, para alcançá-lo, dividem a execução da
ação em tarefas, competindo a cada um uma fração essencial do todo – tanto que a não execução de uma delas pode
impossibilitar a consecução do objetivo comum –, sendo os participantes da empreitada considerados coautores do delito.
● Domínio da Organização: Consiste no domínio de um aparato organizado de poder desvinculado da ordem jurídica (a
exemplo de grupos terroristas, máfias e Estados de Exceção), sobre a qual tem poder de emitir ordens que serão cumpridas
por executores fungíveis que resulta certeza de execução da ordem, sem a necessidade de se ordenar algo diretamente ao
executor, pois a execução da ordem será decorrência lógica da própria hierarquia da organização.

Com essa construção, Claus Roxin apresentou um conceito restritivo de autor e, de certa forma, limitou e muito o alcance do
conceito unitário de autoria, pelo qual autor é todo mundo que tenha, de alguma forma, contribuído ao delito dando causa ao
mesmo (teoria causal).

OBS: A crítica de Roxin à decisão do STF de utilizar como fundamento de condenações de corrupção a teoria do domínio do fato. O
fato de a organização criminosa para corrupção não ser uma estrutura estritamente distanciada do Direito, demonstra o uso
desnaturado de uma teoria que tem como finalidade a culpabilização de organizações essencialmente criminosas, terroristas e
nazistas. A teoria não busca imputar concurso, ou seja, comprovar o crime sem necessidade de maiores provas, sendo usada
somente quando já comprovado o crime, servindo para distinguir autoria de participação.

Executores (Autoria
Domínio da Ação
Imediata)

Erro determinado por

terceiro

Domínio da Vontade Autores Mediatos Coação moral irresistível

Teoria do Domínio do
Fato Divisão de tarefas
Domínio Funcional (todas as tarefas serão Obediência hierárquica
essenciais ao resultado)

Aparato de poder
organizado

Estrutura hierárquica/
verticalizada

Domínio da Organização Autor de "Escritório"

Organização distanciada
do direito(criada para
um fim exclusivo de
cometer crimes

Fungibilidade de
executores