Prisão em flagrante- realizada no momento em que o crime está sendo praticado e

presenciado por testemunhas, não havendo duvida sobre sua existencia e sua efetiva
execução.
Qualquer pessoa pode realizar uma prisão em flagrante, porém é facultativo do
cidadão, não se exige que uma pessoa se arrisque para evitar a prática de um crime.
Chama-se flagrante facultativo.
Sendo uma autoridade policial ou um de seus agentes a lei exige que a prisão em
flagrante seja efetivada (flagrante obrigatório) Não podem as autoridades deixar de
agir sob pena de responderem administrativamente e criminalmente pela sua inércia,
não importando o fato de estarem ou não em serviço no momento do crime,

Considera-se flagrante de delito quem.

1; Está cometendo a infração penal
2. Acaba de cometê-la
3. É perseguido logo após pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser autor da infração.
4. É encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração.

1 e 2 – flagrante próprio. 1° impede a consumação do crime 2° ocorre imediatamente

após a consumação do delito

3. Flagrante impróprio – deve ser perseguido desde o momento da consumação do

crime ininterruptamente. Não é o tempo da duração da perseguição que determina a
validade da prisão, mas sim o tempo do inicio da perseguição, pode durar horas ou
dias SEM interrupção. A perseguição deve ter início logo após o crime. Prisão
realizada apenas algumas horas depois, sem perseguição poderá ser ilegal.

4. Flagrante presumido – A certeza da autoria decorre do fato do criminoso ser

encontrado “logo depois” do crime com um instrumento probatório que autorize a
prisão do indivíduo como autor.

1. Flagrante preparado/Provocado. Policiais induzem ou instigam a realização do

crime. Ex do traficante, crime impossível. Sumula 145 do STF. Não existe crime.

2. Flagrante esperado. A nóticia de um crime que será praticado chega a policia, aqui
os agentes não controlam a situação e não sabem se o crime será de fato efetivado.

3. Flagrante forjado – Simulação de um crime não praticado. Ex, plantar drogas.

4. Flagrante controlado ou retardado. Possibilidade de retardar a ação policial quando

a infração estiver sendo cometida por uma organização criminosa, mantendo um
acompanhamento para uma prisão mais efetiva.
Prisão em flagrante- ÚNICA realizada sem autorização judiciária, deve ser
imediatamente comunicada.

Prisão temporária. - Modalidade de prisão cautelar.

Pode ser decretada somente na fase investigatória, não podendo ser decretada se o
processo for iniciado.

Pode ser decretada quando

1. For imprescindível para a investigação policial
2. Não possuir o indiciado residência fxa ou não apresentar elementos suficientes
para sua identificação
3. Houver fundadas razões de autoria ou participação em um dos seguintes crimes:
Homicidio doloso, sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento,
epidemia com resultado morte, envenenamento de agua potável ou substância
alimenticia ou medicinal com resultado morte, quadrilha, genocidio, tráfico de drogas
e crimes contra o sistema financeiro nacional.

Não pode ser decretada para constranger o investigado a confessar ou a delatar. A

opção de colaborar deve ser tomada em ambiente de serenidade e sem pressões ou
coações.
Não pode ser conjugada com a busca e apreensão.

Tem prazo limitado por lei, sendo de 30 dias para crimes hediondos e 5 dias para os
demais. Pode ser prorrogado uma única vez, por prazo igual, em caso de comprovada
necessidade.

Prisão preventiva.
Pode ser decretada na fase de investigação e durante a instrução criminal. Pode ser
decratada como garantia da ordem pública, da economica, por conveniencia da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da
existencia do crime e indicio suficiente de autoria.
Basta a mera dúvida sobre a existência do crime para tornar ilegal a decretação da P.
preventiva
Conveniência da instrução criminal – qualque atitude que prejudique o bom
andamento da atividade probatória, como a supressão de provas, intimidação ou
influ~encia de qualquer tipo sobre testemunhas. A prisão para garantida da aplicação
da lei penal se justifica quando fica evidenciando que os resultados persgeudios
durante a ação penal serão frustados pelo agente, nesse caso ele deve permanecer
preso pra garantir a efetividade do processo.

O crime deve ser doloso e punido com reclusão

Se for punido com detenção só né possível a decretação da preventiva se houver
dúvidas sobre a identidade do indivíduo, o réu for reincidente.

Não tem prazo de duração.

Fiança

Pode ser prestada a qualquer momento do processo.

Consiste no pagamento, para garantir que o preso participe do processo em liberdade,
caso seja absolvido o valor afiançado será devolvido.

No caso de prisão simples o preso podera ser solto, sem pagamento de fiança, exceto
I. Nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II. Nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,

terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).

III. Nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático ;Redação dada pela Lei nº 12.403,
de 2011).

Não será concedida fiança para crimes com reclusão de pena minima superior a 2 anos.

Fiança até 4 anos o advogado pode solicitar fiança

Maior que 4 anos o sujeito fica preso e só o juiz pode arbitrar a fiança
1 a 100 salarios mínimos
10 a 200 salarios minímos.
Pode ser reduzida em até 2/3 e pode ser aumentada 1000 vezes.

Crimes inafiancaveis

TTT- terrorismo, tortura, tráfico, hediondos, racismo e grupos armados contra o estado
democrático.

Menor de 18 anos, não pode ser sujeito passivo

Pessoa juridica pode !

Assistentes e auxiliares de justiça

Assistente (assistente de acusação) Não figuram na atuação efetiva do polo, mas podem
auxiliar a acusação.
Quem tem direito de propor ação penal privada: o ofendido e seu representante
Existe assistente em ação penal privada ? NÃO, NUNCA

Tem na ação penal pública.

A partir do momento em que ele não seja o MP.

Ação penal pública condicionada ou incondicionada.

Possivel se constituir como assistente de acusação, só o MP pode apresentar denúncia, não é

um barreira pro ofendido participar como assistente de acusação, ofendido e seu
representante se qualificando pra participar como auxiliar do MP.

MP não pode ser assistente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério
Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas
mencionadas no Art. 31.

Pode apresentar testemunha.

Pode se apresentar como assistente a qualquer momento !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! desde a
instauração do processo até o trânsito em julgado.
Pode recorrer
Não tem acusação enquanto não tem processo !!!!!!!!!!!! Assistente na fase investigatória
não existe !!!!!!!!
Tem que ir com um advogado ou defensor público
MP tem que ser ouvido, não cabe recurso pra ser assistente caso o MP negue teu pedido.
Pode propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, participar do debate oral e
arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio,
O co-réu não pode intervir como assistente do MP.
Se o assistente faltar- fodase
Interprétes são para todos os efeitos- Equiparados aos peritos
Tudo que for impedimento de suspeição de juiz vale pra todo mundo, impedimento do
perito é diferente.
Não poderão ser peritos!!
Não pode ser perito se ja deu opinião ou se participou como testemunha
Analfabetos e menores de 21 anos.
Juiz nomeia perito e interprete, não pode recorrer na nomeação do perito.
Perito é obrigado a aceitar o encargo. Salvo em escusa atendível.
Prisão preventiva e temporária.
Temporária - só ocorre durante o inquérito, prisão investigativa.
Preventiva - Durante o inquérito e durante o processo.

Temporária -
Preventiva - imprescindível para as investigações, sujeito não tem residencia, TCC HORSE
GAE E5
Prisão domiciliar.
Maior de 80 anos
Extremamente debilitado
Cuidados a pessoa menor de 6 anos ou deficiencia, independe da idade
Gestante
mulher com filho de até 12 anos
Homem com filho até 12 anos caso seja o único responsável.
Cadeia de custódia – todo o trâmite desde o momento que se indetifica um crime até o descarte do
material.
Tudo que se faz no inquérito não é prova. É elemento de informação, não é submetido a
contraditório. Quando for submetido ao contraditório torna-se prova.
Prova / Meio de obtenção de prova.
Meio de prova- aquilo que serve pra convencer o juiz ex. Confissão, etc
Meio de obtenção de prova – as diligencias utilizadas pra alcançar a prova, ex: busca e apreensão

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
Juiz pode rejeitar qualquer prova presente nos autos. Ele aprecia livremente a prova, não pode se
basear apenas nos elementos informativos, por que não tem contraditório.

Provas cautelares, não repetiveis e atencipadas – São produzidas na fase de inquérito, mas o
contraditório é posteriormente na ação penal, ex da interceptação telefônica
Provas cautelares – cautela, são aquelas que tem um risco de desaparecimento, podem ser produzidas
durante a fase investigatória ou durante a fase judicial, em regra dependem de permissão judicial, a
parte contrária só poderá contraditá-la depois de sua concretização, o que é chamado de contraditório
diferido, postergado ou adiado. Contraditório diferido/Postergado
Prova não repetivel – aquela que uma vez produzida não tem como ser novamente coletada ou
produzida em virtude do desparecimento, destruição, ou perecimento de fonte probatória, podem ser
produzidas na fase investigatória e em juizo, não de´pendem de autorização judicial, exemplo de lesões
corporais leves. Contraditório diferido/postergado
As partes , durante o curso do processo podem requerer as oitivas dos peritos para esclarecimento das
provas ou respodneram questçoes.
Provas antecipadas – produzidas com a obsrvância do contraditório real, perante a autoridade judicial
em momento distinto daquele legalmente previsto, ou até mesmontes processo em virtude de
urgencia e relevante, podem ser produzidas na fase investigatória e em juizo , necessita de prévia
autorização judicial. Contraditório real !!!
Caso do Ad perpetuam rei memoriam – art 225 cpp

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar
receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento
de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos
o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

A presunção de inocência não proíbe a prisão cautelar.

Elementos de prova: Declaração de uma testemunha sobre determinado fato, a opinião do perito
osber matéria de sua especialdiade.

Prova pessoa:: Afirmação conhecimento ou na certicação de fato ou fatos do processo.

Prova Real: Atestação que advém da própria coisa, como o ferimento, a bala, etc.

Prova: Pode ser Documental, material, testemunhal.

Documental: papel escrito que traz em si a declaração da extencia ou não d eum ato ou de um fato.
Material: Verificação existencial de determinado fato, corpo de delito, instrumentos do crime, tc
Testemunhal: Oral, mais abragente, declaração da vitima, do perito, etc.
Testemunha de um fato: fonte de prova, declarações meio de prova
Documento: fonte de prova, pericia, meio de prova.
Meio ilicito de prova: Inadmissiveis, obtidos em violação as normas legais e constitucionais.
SERENDIPIDADE: Serendipidade é o encontro fortuito de prova relacionada a fato
diverso daquele que está sendo investigado É o caso, por exemplo, da regular
interceptação telefônica em tráfico de drogas, na qual se descobrem aleatoriamente
evidências de um homicídio, ou do encontro casual de dinheiro

1) Serendipidade de primeiro grau: exige nexo causal em relação ao crime

investigado originariamente, como, por exemplo, a localização do cadáver
ocultado, durante a apuração do respectivo homicídio;

2) Serendipidade de segundo grau: a prova descoberta fortuitamente será válida,

independentemente de existir ou não conexão com o fato originalmente apurado.
Nesse sentido, seria lícita a prova de roubo colhida fortuitamente em uma
interceptação telefônica para investigação de estupro.
A teoria da descoberta inevitável admite a utilização da prova ilícita por derivação,
uma vez que a prova já seria descoberta por outros meios lícitos

A teoria da fonte independente baseia-se na não contaminação da prova derivada, se

existirem provas que não estão vinculadas à prova ilícita

teoria da mancha purgada, conexão atenuada, contaminação

expurgada, ou purged taint exception. Para seus adeptos, não se aplica
a teoria dos frutos da árvore envenenada se o nexo causal entre a prova
ilícita originária e a derivada forem atenuados em virtude de causas
supervenientes no curso do processo ou por decurso do tempo.

Cadeia de custódia.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de
diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de
diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação
técnica relacionada com a natureza do exame

Interrogatório- meio de prova e de defesa, onde o acusado é inquirido pelo delegado ou pelo juiz,
sujeito deve estar acompanhado do seu advogado.
Silêncio não importa na culpabilidade.
Pode ser feito em videoconferência. Excepcionalmente, decisão fundamentada
O INTERROGATÓRIO É ATO PÚBLICO (ART. 792,§ 1º DO CPP), PERSONALÍSSIMO,
OBRIGATÓRIO, É O ÚLTIMO ATO DA NSTRUÇÃO.
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido
os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e
respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará
um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros
peritos.
O JUIZ NÃO FICA ADSTRITO AO LAUDO.

Confissão:
Dividivel e retratável

Ofendido: Não é considerado testemunha.

Testemunha
Não tem nenhuma relação com os fatos
Toda pessoa poderá ser testemunha.
Tem o compromisso de dizer a verdade, exceto em relação aos fatos que possam incriminá-la.
Especies:
Direta: presenciaram o fato
Indireta: souberam do fato
Numerárias: arroladas pelas partes
Extranumerárias: ouvidas por iniciativa do magistrado
Informante: Não se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade.
Testemunhas da coroa: Agentes infiltrados
Inócua: não sabe de absolutamente nada
Ninguém pode eximir-se do dever de testemunhar.
Presidente, autoridades no geral é a unica exceção que pode depor por escrito.
Podem se recusar a depor, ascendente, descendente, cônjuge, salvo quando não for possivel obter-se
ou integrar-se a prova do fato e de suas circustâncias.
São proibidas de depor: Pessoas que por razão de função, ministério, oficio ou profissão devam
guardar segredo. Ex: padre, advogado, psicologo, etc. Salvo que desobrigadas pela parte e quiserem
dar seu testemunho. Advogado não pode depor contra seu cliente.
Obrigação das testemunhas> comparecer na hora e dia marcado, depor, dizer a verdade.
Testemunha que deixa de comparecer pode ser conduzida sob vara, sob força. Pode responder por
desobediencia e pagar multa e gastos com diligência.
O ônus da prova é das partes, juiz tem que ficar de fora.
Busca e apreensão:
Durante o dia, é possivel o ingresso em domicilio com o consetimento do morador, emcaso de
flagrante delito, desastre, pra prestar socorro, determinação judicial
Durante a noite: com o consentimento do morador, flagrante de delito, desastre, ou pra prestar
socorro.

A BUSCA DOMICILIAR SOMENTE PODERÁ SER DETERMINADA POR AUTORIDADE

JUDICIAL.
Requisitos pra interceptação telefônica> apenas criminal, depende da ordem do juiz, sob
segredo de justiça. Houver indicios de autoria e participação delitiva, a prova não puder ser
feita por outros meios, só pode ter interceptação em crimes punidos com reclusão.
7. Objetivo da fiança: tem por fim, primordialmente, assegurar a liberdade provisória do
indiciado ou réu, enquanto decorre o processo criminal, desde que preenchidas determinadas
condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da
instrução e interessado em se apresentar, em caso de condenação, para obter, de volta, o que
depositou. Além disso, a fiança teria a finalidade de garantir o pagamento das custas e
também da multa (se for aplicada). Atualmente, no entanto, o instituto da fiança ainda se
encontra desmoralizado. Embora seus valores tenham sido revistos pela Lei 12.403/2011,
por culpa exclusiva do constituinte, inseriu-se na Constituição Federal a proibição de fiança
para determinados casos graves, como os crimes hediondos e assemelhados, dentre outros.
Ora, tais delitos comportam liberdade provisória, sem fiança, gerando uma contradição
sistêmica. Para o acusado por homicídio qualificado (delito hediondo), o juiz pode conceder
liberdade provisória, sem arbitrar fiança; para o réu de homicídio simples (não hediondo),
caberia liberdade provisória com fixação de fiança. Diante disso, o autor de infração penal
mais grave não precisa recolher valor algum ao Estado para obter a liberdade provisória; o
agente de crime mais leve fica condicionado a fazê-lo. Infelizmente, tal erro somente se
pode corrigir com uma revisão constitucional. 8. Aperfeiçoamento do instituto da fiança:
segundo cremos, todos os delitos deveriam ser afiançáveis. Os mais leves, como já ocorre
atualmente, comportariam a fixação da fiança pela própria autoridade policial, enquanto os
mais graves, somente pelo juiz. Mas, desde o homicídio qualificado até um mero furto
simples deveriam ser objeto de fixação de fiança. Por ora, enquanto não se altera o texto
constitucional, devem os juízes arbitrar fiança, sempre que possível, gerando essa cultura na
sistemática processual penal, pois útil e razoável. 9. Fixação pela autoridade policial:
somente pode ocorrer em infrações penais consideradas mais leves, como as punidas com
penas privativas de liberdade máxima não superior a quatro anos. Aboliu-se, pela edição da
Lei 12.403/2011, a distinção entre reclusão e detenção, para efeito de fiança, algo correto e
proveitoso. Lembremos que o cálculo do máximo em abstrato previsto para o caso concreto
(prisão em flagrante) deve envolver o concurso de crimes. Portanto, se o indiciado for
detido por furto simples e receptação simples, em concurso material, não cabe a aplicação
de fiança pela autoridade policial, pois o máximo abstrato da pena atinge oito anos de
reclusão. Da mesma forma, insere-se eventual causa de diminuição da pena – utilizando a
menor redução possível – para prever o máximo possível. No estelionato, a pena máxima é
de cinco anos. O delegado não poderia arbitrar fiança. Porém, cuidando-se de tentativa de
estelionato, diminuído um terço (mínimo possível) desse montante, passa-se a um valor
abaixo de quatro anos, permitindo à autoridade policial fixar a fiança. Ainda assim, a
autoridade policial deve conceder a fiança na fase do inquérito, pois, em juízo, é sempre
atribuição do magistrado fixá-la (pode ser o tribunal, quando o processo estiver em grau de
recurso, ou mesmo o relator, nos crimes de competência originária). Nos demais casos, o
pedido deve ser dirigido ao juiz, como prevê o parágrafo único deste artigo. 10.
Arbitramento pelo magistrado: requerida a fixação da fiança, por pleito do indiciado/réu ou
do Ministério Público, o juiz tem o prazo de 48 horas para decidir. Ultrapassado tal período,
configura-se constrangimento ilegal, passível de impetração de habeas corpus. Cuidando-se
de direito à liberdade, o prazo deve ser fielmente respeitado. Por óbvio, se o magistrado
indeferir a fiança, igualmente, cabe o questionamento pela via do habeas corpus. Art. 323.
Não será concedida fiança: 11 I – nos crimes de racismo; 12 II – nos crimes de tortura, 13
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, 14 terrorismo 15 e nos definidos como crimes
hediondos; 16 III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático; 17-18 IV – (Revogado); V – (Revogado). 11.
Crimes inafiançáveis: há substancial diferença entre crimes inafiançáveis e situações que
não comportam a concessão de fiança. A relação do art. 323 constitui a primeira hipótese.
Não importando a pena, a necessariedade, a adequabilidade, a proporcionalidade, a
razoabilidade, enfim, sem atenção a qualquer situação concreta, veda-se a fixação de fiança
para os delitos de racismo, tortura, tráfico ilícito de drogas em geral, terrorismo, hediondos,
bem como nos que forem cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático. A relação do art. 324, por outro lado, não espelha
um rol de infrações penais inafiançáveis, mas um quadro referente a situações incompatíveis
com o instituto da fiança, pouco importando qual seja o crime. Diante disso, proíbe-se a
concessão da fiança aos que a tiverem quebrado ou infringido as obrigações dos arts. 327 e
328 do CPP, anteriormente, sem motivo justificável, no mesmo processo, bem como nos
casos de prisão civil ou militar. Finalmente, por óbvio, não cabe fiança, que é decorrência da
liberdade provisória, quando presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva.
Em suma, existem apenas seis especificações de crimes inafiançáveis (art. 323, CPP) e
cinco situações de incompatibilidade com a fiança (art. 324, CPP). Leia-se, portanto, o
seguinte, para ilustrar: o roubo é crime afiançável e jamais se tornará, como tipo penal
incriminador, inafiançável, por força de uma situação peculiar; somente a lei pode torná-lo
inafiançável. Por outro lado, havendo um caso concreto de roubo, visualizando-se os
motivos autorizadores da prisão preventiva, torna-se uma situação incompatível com a
fiança. Cuida-se, pois, de equívoco aventar a hipótese de um delito transformar-se em
inafiançável por conta de um cenário fático adverso. 11-A. Vedação constitucional: as
proibições reproduzidas neste artigo constituem frutos do texto do art. 5.º, incisos XLII,
XLIII e XLIV, da Constituição Federal. Cuidou-se, na época da Assembleia Nacional
Constituinte, de um equívoco nítido do legislador. Pretendendo mostrar-se rigoroso em face
de tais crimes, proibiu a fiança. De nada adiantou, pois sempre foi concedida a liberdade
provisória, sem fiança, mais benéfica ao acusado. Enfim, nada se pode fazer, a não ser
aguardar futura reforma na Carta Magna, com prudência e bom-senso. 12. Racismo: são os
delitos previstos na Lei 7.716/89. Em nossa visão, abrange-se, ainda, outros tipos penais,
fora do contexto dessa lei, espelhando o racismo do mesmo modo, como é o caso da injúria
discriminatória do art. 140, § 3.º, do Código Penal. 13. Tortura: são os crimes previstos na
Lei 9.455/97. 14. Tráfico ilícito de drogas: estão previstos na Lei 11.343/2006. Há, também,
referência a eles na Lei 8.072/90, considerando-os infrações penais equiparadas às
hediondas. 15. Terrorismo: em nosso entendimento, está previsto no art. 20 da Lei 7.170/83.
Porém, a maior parte da doutrina entende inexistir descrição típica suficiente em lei,
constituindo lacuna a ser reparada pelo legislador. 16. Crimes hediondos: estão definidos no
art. 1.º da Lei 8.072/90. 17. Crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático: estão previstos na Lei 7.170/83. 18.
Proibição da fiança em leis especiais: assim o disposto pelo art. 31 da Lei 7.492/86,
cuidando dos crimes contra o sistema financeiro, desde que punidos com reclusão: veda-se a
concessão de fiança. O mesmo se tentou fazer por meio do art. 44 da Lei 11.343/2006, para
o tráfico ilícito de drogas. E, no mesmo prisma, vedouse a liberdade provisória, com e sem
fiança, no art. 21 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). Em suma, de tempos em
tempos, o legislador procura saciar-se na fonte da demagogia, pretendendo proibir a
liberdade provisória, por meio de lei especial. O absurdo é evidente por dois motivos
principais: a) a CF prevê o cabimento de liberdade provisória, nos termos da lei,
significando devam existir tais requisitos – e não pura vedação padronizada; b) proibir a
liberdade provisória para quem for preso em flagrante é consagrar o casuísmo.
Considerando-se inexistir prisão preventiva obrigatória, quem desse o azar de ser preso em
flagrante, ficaria preso, sem liberdade provisória; quem tivesse sorte, não sendo preso em
flagrante, mesmo processado por idêntico crime, poderia ficar solto, durante a instrução. A
tendência do STF é considerar inconstitucional a lei que proíba, simplesmente, a liberdade
provisória, como fez com o art. 21 da Lei 10.826/2003 (e também os arts. 14 e 15,
parágrafos únicos). O mesmo entendimento já atingiu a Lei de Drogas. A jurisprudência, em
geral, busca exigir do magistrado fundamentação idônea para negar o benefício da liberdade
provisória, em qualquer situação, o que nos parece correto. Art. 324. Não será, igualmente,
concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts.
327 e 328 deste Código; 19-20 II – em caso de prisão civil ou militar; 21 III – (Revogado);
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art.
312). 22 19. Situações incompatíveis com a fiança: ver a nota 11 ao art. 323. 19-A. Quebra
da fiança: significa que o beneficiário da fiança deixou de respeitar as condições fixadas
pelo juiz para aguardar em liberdade o seu julgamento. Por tal razão, teve a fiança
considerada quebrada. Confirase o disposto nos arts. 327 (obrigação de comparecimento,
perante a autoridade, todas as vezes que for convocado), 328 (proibição de mudança de
residência, sem prévia permissão da autoridade, ou ausência por mais de oito dias do local
da residência, sem comunicação), 341 (motivos de quebra, como, por exemplo, praticar
outra infração penal dolosa, na vigência da fiança) e 350 (réu pobre, em gozo de liberdade
provisória, sem fiança, deve seguir o disposto nos arts. 327 e 328). Eventualmente, pode
demonstrar ter infringido qualquer das condições por motivo justificado, deixando o juiz de
decretar a quebra da fiança. Verifique-se o disposto na jurisprudência: STJ: “A quebra de
fiança, pela fuga do réu do distrito da culpa, é causa suficiente ao restabelecimento da prisão
em flagrante” (RHC 9.203 – SP, 5.ª T., rel. Edson Vidigal, 23.11.1999, v.u., DJ 13.12.1999,
p. 162). 20. Consequência da quebra: não pode ser obtida nova fiança, no mesmo processo.
O acusado perde metade de seu valor, devendo o magistrado decidir se aplica outra medida
cautelar (ou outras) ou, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, converte a prisão em
flagrante em preventiva. 21. Modalidades de prisão incompatíveis com a fiança: a prisão
civil, e a militar têm caráter totalmente diverso da prisão cautelar, justificadora da concessão
de fiança. São medidas voltadas a pressionar alguém a cumprir uma obrigação (pagamento
de alimentos, por exemplo) ou possuem o perfil de sanções imediatas e necessárias para
impor a ordem, como é o caso das militares. Enfim, a concessão da fiança frustraria,
integralmente, esse caráter de coerção, que elas envolvem. 22. Presença dos requisitos da
preventiva: trata-se de situação lógica e plenamente compreensível. As hipóteses
enumeradas no art. 312 do Código de Processo Penal devem nortear toda prisão cautelar,
pois asseguram a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e
a aplicação da lei penal. Não teria sentido colocar alguém em liberdade, ainda que preste
fiança, se a prisão preventiva deve ser decretada. Art. 325. O valor da fiança será fixado pela
autoridade que a conceder nos seguintes limites: 23 a) (Revogada); b) (Revogada); c)
(Revogada). I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja
pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; 24 II – de
10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de
liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 25 § 1.º Se assim recomendar a situação
econômica do preso, a fiança poderá ser: 26 I – dispensada, na forma do art. 350 deste
Código; 27 II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou 28 III – aumentada em até
1.000 (mil) vezes. 29 § 2.º (Revogado.): I – (Revogado); II – (Revogado); III – (Revogado).
23. Valores atualizados: a Lei 12.403/2011 cuidou de rever os valores previstos para a
fiança, antes fixados em valores de referência já ultrapassados. Aeleição do salário mínimo
(piso nacional – e não estadual) mantém os montantes em dia, não contribuindo para a
sensível perda do poder aquisitivo da moeda, em especial, nos períodos de inflação. É
fundamental a utilização dos novos padrões pelos magistrados, como forma de demonstrar a
utilidade e viabilidade da fiança no sistema processual penal brasileiro. 24. Primeira faixa:
para crimes cuja pena máxima cominada não for superior a quatro anos, logo, infrações
consideradas mais leves (como furto simples, por exemplo), os valores partem de R$ 622,00
até atingir o montante de R$ 62.200,00. São quantias consideráveis e razoáveis, contando
com o prudente critério do juiz para o arbitramento. 25. Segunda faixa: para delitos cuja
pena máxima cominada for superior a quatro anos, portanto, infrações mais graves (como o
homicídio simples, ilustrando), os valores partem de R$ 6.220,00 até atingir o montante de
R$ 124.400,00. A proposta é estabelecer quantias mais elevadas para delitos mais sérios
justamente para que o acusado desembolse maiores valores e chegue a comprometer o seu
patrimônio, para auferir o benefício da liberdade provisória, de modo a se vincular ao
processo, evitando-se a fuga. Não se trata de punir o réu ou indiciado em face de tais
montantes, pois a fiança será devolvida, devidamente atualizada, desde que o interessado
não se furte a cumprir a pena. Se for absolvido, a fiança retorna do mesmo modo. 26.
Situação econômica do réu: é o principal critério – dentre outros, previstos pelo art. 326 –
permitindo ao juiz (ou à autoridade policial, conforme o caso) fixar, corretamente, o valor
devido da fiança. Assim, além de levar em consideração a gravidade da infração penal, cujos
dados colherá nos incisos I e II deste artigo, no mais, precisa ponderar se o acusado é
incapaz de pagar aqueles valores, mesmo quando fixados no mínimo. Desse modo, pode
reduzir ainda mais, atingindo o máximo de dois terços – o que pode ser feito tanto pela
autoridade policial, quanto pelo juiz. Se persistir a impossibilidade de pagamento, pode-se
considerar o réu pobre, concedendo-lhe a liberdade provisória, sem fiança, o que somente
fará o juiz. Por outro lado, acusados, financeiramente abonados, devem ter a fiança
aumentada. Toma-se o valor máximo estabelecido para o crime, conforme os incisos I e II
deste artigo, elevando-se até mil vezes mais. Tal medida deve ser tomada pelo magistrado,
em razão das implicações decorrentes do não cumprimento. Trata-se de uma cautela,
submetendo-se a questão ao devido processo legal. 27. Dispensa da fiança: o acusado pobre
não deixará de obter a liberdade provisória, em razão dos elevados valores estabelecidos, em
lei, para a fiança. Poderá receber o benefício do mesmo modo, sob outros compromissos e
deveres, conforme previsto no art. 350. Por isso, não se deve criticar o instituto da fiança,
sob o argumento de ser ele elitista, no trato com os réus em geral. 28. Redução do valor da
fiança: pode a autoridade policial ou judiciária reduzir o quantum da fiança, em cada faixa,
em até dois terços, não sendo necessário atingir tal montante. Somente para exemplificar, o
menor valor da fiança seria de R$ 207,33. 29. Elevação do valor da fiança: em tese, o
aumento da fiança, em até mil vezes, poderia ser graduado tanto pela autoridade policial
quanto pela judiciária, mas entendemos deva ser atribuição exclusiva do juiz, em face das
graves consequências advindas do não recolhimento. Por isso, mais adequado elaborar-se tal
elevação sob o crivo do devido processo legal. Para a primeira faixa (inciso I), o máximo da
fiança seria de R$ 62.200.000,00. Para a segunda (inciso II), atingiria R$ 124.400.000,00.
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, 30 a autoridade terá em consideração a natureza
da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias
indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo,
até final julgamento. 30. Critérios de determinação do valor da fiança: estabelece a lei cinco
parâmetros: a) natureza da infração. O art. 325 encarregou-se, nos incisos I e II, de prever
faixas de fixação da fiança, conforme a gravidade da infração penal, razão pela qual é
desnecessário voltar a esse critério. Deve-se levar em consideração, para a subsunção da
infração penal ao valor da fiança cabível, todas as circunstâncias legais de aumento ou
diminuição da pena. Quanto às causas de diminuição, aplica-se o mínimo, sobre o máximo
em abstrato previsto para o delito. Tratando-se de causas de aumento, coloca-se o máximo
sobre o máximo em abstrato previsto para a infração penal; b) condições pessoais de
fortuna. Trata-se do principal elemento, sob pena de tornar a fiança inútil ou despropositada.
Deve-se analisar a situação econômica do beneficiário, para, então, estabelecer o valor justo
a ser pago ou entregue; c) vida pregressa do acusado: são os seus antecedentes criminais.
Assim, aquele que for reincidente ou tiver maus antecedentes deve ter um valor mais
elevado de fiança a pagar, diante da reiteração na vida criminosa; d) periculosidade: trata-se
de um elemento imponderável por si mesmo, constituindo a união da vida pregressa com a
gravidade do crime, associado à personalidade do agente. Se for considerado perigoso, o
valor da fiança deve ser mais elevado, dificultando-se a sua soltura; e) provável importância
das custas. Como a lei mencionou somente custas, não se pode pensar na indenização pelo
crime, nem na multa. Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a
comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da
instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como quebrada. 31 31. Termo de compromisso: a fiança importará na tomada de um termo
de compromisso, quando o afiançado assume a obrigação de comparecer em juízo ou na
polícia todas as vezes que for intimado a tanto, colaborando, então, para o correto
desenvolvimento da instrução. Logicamente, caso não tenha ciência da prática do ato
processual, não se pode considerar como injustificada a sua ausência. O mesmo se diga
quando o ato processual a ser praticado prescinde da sua presença, como seria o caso da
audiência para inquirição de testemunhas de antecedentes, arroladas pela própria defesa.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de
residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8
(oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será
encontrado. 32 32. Fácil localização: o afiançado deve manter-se em lugar de pronta e
rápida localização pela autoridade. Assim, para que um ato processual ou procedimental se
realize torna-se imperiosa a sua intimação, contando com a necessidade de uma eficaz
localização. Se ele alterar sua residência, sem comunicar onde será encontrado, não haverá
condições de se proceder à intimação, podendo prejudicar o andamento processual ou do
inquérito. A ausência prolongada pode sinalizar uma possibilidade de fuga, o que é
incompatível com o benefício auferido. Entretanto, cremos exageradas as condições deste
artigo. O importante é saber onde encontrá-lo, sem necessidade de que obtenha permissão
prévia para mudar de endereço ou, então, não poder ausentar-se para uma viagem qualquer,
por mais de 8 dias, se nem procurado foi nesse período. Art. 329. Nos juízos criminais e
delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento,
numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos
termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem
prestar a fiança, e dele extrairse-á certidão para juntar-se aos autos. 33 Parágrafo único. O
réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção
previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos. 33-A 33. Existência de livros
obrigatórios: trata-se de providência burocrática, nos dias de hoje. Bastaria a lavratura do
termo, diretamente nos autos do inquérito ou do processo, sem maiores formalidades. Aliás,
esses livros de registro de fiança são, costumeiramente, encontrados vazios, passando anos
sem qualquer anotação, justamente pelo descrédito alcançado pela fiança, em virtude da
concessão de liberdade provisória, independentemente de pagamento. Com a atualização
proporcionada pela Lei 12.403/2011, quanto aos valores da fiança, é possível o incremento
do instituto. 33-A. Exigência de termo explícito: as condições fixadas no termo, para o gozo
da liberdade sob fiança, previstas nos arts. 327 e 328, devem ser explícitas e claras,
especialmente no tocante à possibilidade de quebra da fiança e encarceramento do réu. Do
contrário, redundaria em surpresa para o acusado o fato de, não comparecendo, por
exemplo, à audiência, embora tenha sido intimado, ser preso, deixando de aguardar o
julgamento em liberdade. Conferir: STJ: “O termo de fiança deve ser explícito quanto às
condições previstas nos arts. 327 e 328 do CPP, mormente quanto à consequência do
eventual encarceramento. É o que está dito, à semelhança das audiências admonitórias da
suspensão condicional da pena, no parágrafo único do art. 329 do CPP. Resta, pois, sem
efeito a declaração de quebra de fiança” (RHC 8.988 – SP, 5.ª T., rel. Felix Fischer,
04.11.1999, v.u., DJ 13.12.1999, p. 161). Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, 34
consistirá em depósito de dinheiro, 35 pedras, objetos ou metais preciosos, 36 títulos da
dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca 37 inscrita em primeiro lugar.
38 § 1.º A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita
imediatamente por perito nomeado pela autoridade. § 2.º Quando a fiança consistir em
caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e,
sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus. 34. Fiança definitiva:
significa que, quando prestada, para assegurar a liberdade provisória do indiciado ou do réu,
não está mais sujeita ao procedimento verificatório, que se instaurava no passado. Houve
época em que a fiança era provisória, isto é, para apressar o procedimento de soltura,
depositava o interessado determinado valor, que poderia ser metal precioso, por exemplo,
estando sujeito à verificação posterior sobre o seu real preço de mercado, além de se passar
à análise das condições pessoais do beneficiário. Atualmente, a fiança é considerada
definitiva, porque tudo isso é checado antecipadamente, concedendo-se a liberdade
provisória sem verificação posterior. Mas, em determinados casos, o legislador permitiu o
reforço de fiança, conforme se verá no art. 340. 35. Depósito em dinheiro: trata-se de
qualquer moeda. Se for apresentada moeda estrangeira, faz-se a conversão, conforme o
câmbio do dia, depositando-se o valor devido. Em contrário, sustentando que a lei quer
referir-se à moeda nacional, razão pela qual, se for apresentada a estrangeira, deve ser
equiparada a metal precioso, estão as posições de Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Marco
Antonio Garcia Baz (Fiança criminal e liberdade provisória, p. 110). 36. Pedras, objetos e
metais preciosos: objetos dessa espécie (pedras preciosas, objetos de arte, metais como ouro,
prata etc.) dependem de um exame mais acurado, pois, diferentemente do dinheiro, cujo
valor é nítido, podem apresentar distorções. Apresentar ouro, como garantia, pode significar
ser um metal de 14 quilates, cujo valor de mercado é bem diferente daquele que possui 18
quilates, por exemplo. Essa é a razão de se impor, nesse caso, a avaliação do perito, que
pode ser um único, nomeado pela autoridade policial ou judiciária, conforme a situação. 37.
Hipoteca: quaisquer dos bens hipotecáveis, relacionados pela legislação, podem ser
oferecidos. Segundo dispõe o art. 1.473 do Código Civil, “podem ser objeto de hipoteca: I –
os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II – o domínio direto; III –
o domínio útil; IV – as estradas de ferro; V – os recursos naturais a que se refere o art.
1.230, independentemente do solo onde se acham; VI – os navios; VII – as aeronaves; VIII
– o direito de uso especial para fins de moradia; IX – o direito real de uso e X – a
propriedade superficiária”. 38. Inscrição em primeiro lugar: dispõe o art. 1.476 do Código
Civil, que “o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante
novo título, em favor do mesmo ou de outro credor”. Na sequência, estipula o art. 1.477 que
“salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não
poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Parágrafo único. Não se considera
insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas
posteriores à primeira”. Por isso, a lei processual penal exige que a fiança se baseie na
primeira hipoteca. Uma vez indicado o imóvel, será ele avaliado por um perito, nomeado
pela autoridade policial ou judiciária. Aceito, proceder-se-á à sua especialização no Registro
de Imóveis. Art. 331. O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição
arrecadadora federal ou estadual, 39 ou entregue ao depositário público, 40 juntando-se aos
autos os respectivos conhecimentos. Parágrafo único. Nos lugares em que o depósito não se
puder fazer de pronto, 41 o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da
autoridade, e dentro de 3 (três) dias dar-se-á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o
que tudo constará do termo de fiança. 42 39. Depósito em instituição financeira estadual ou
federal: o valor correspondente à fiança deve ser recolhido, no Estado de São Paulo,
havendo procedimento similar em outras Unidades da Federação, em conta judicial
vinculada ao Juízo, computando-se juros e correção monetária. Os valores devem ser
depositados em agência de banco estadual, existente no prédio do fórum, mas, em se
tratando de crime da competência federal, normalmente segue para o Banco do Brasil S/A
ou para a Caixa Econômica Federal. Se arbitrada pelo juiz, o cartório expede guia própria de
recolhimento. Uma das vias será anexada aos autos, comprovando o pagamento, enquanto
outra segue para a instituição financeira. Lança-se, imediatamente, o valor recolhido no
Livro de Fiança, cuja existência no cartório e na delegacia é obrigatória, anotando-se o
número da conta judicial ao qual está vinculado, para efeito de futuro levantamento. 40.
Depositário público: é o destino das pedras, objetos e metais preciosos. 41. Impossibilidade
de pronto depósito: é o que pode ocorrer nos finais de semana ou feriados, não se devendo
prolongar a prisão do beneficiário da fiança por conta disso. Entrega-se, então, o valor ao
escrivão da polícia ou do fórum – neste caso, como regra, quando a fiança é fixada em
plantão judiciário – para que o depósito, em conta judicial, seja feito posteriormente. A
menção a pessoa abonada tem por fim evitar que o encarregado de guardar o dinheiro, na
falta do escrivão, por necessidade, termine por consumi-lo. 42. Inserção do valor da fiança
na guia de recolhimento: tendo por fim facilitar a sua devolução e assegurar o
conhecimento, pelas autoridades encarregadas da execução penal, registra-se na guia de
recolhimento (peça inicial que abre o processo de execução criminal) o depósito judicial
feito, no caso de pagamento de fiança. Há muitos casos em que se acolhe a compensação do
valor depositado, como fiança, que deveria ter sido devolvido ao condenado, com o valor
devido da multa. Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a
fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, 43 e, em caso de prisão por mandado, o
juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido
requisitada a prisão. 44 43. Autoridade que presidiu o auto de prisão em flagrante: é a
responsável pela concessão da fiança, desde que seja legalmente possível. Aautoridade
policial somente não pode fazê-lo, quando se tratar de crime com pena privativa de
liberdade máxima superior a quatro anos. Entretanto, se quem presidir o auto for o juiz,
certamente poderá ele cuidar disso, sempre que julgar apropriada a fixação de fiança.
Tratando-se de parlamentar, havendo autorização legal para que lavre o auto de prisão em
flagrante, quando nas dependências do Congresso, parece-nos viável que arbitre a fiança,
quando possível. 44. Fixação da fiança quando há mandado de prisão expedido: determina o
art. 285, parágrafo único, d, do Código de Processo Penal, que a autoridade judiciária, ao
expedir o mandado de prisão, deve fazer inserir o “valor da fiança arbitrada, quando
afiançável a infração”. Tal providência se deve para facilitar a soltura do indiciado ou réu.
Assim, tão logo seja detido, pode providenciar o recolhimento da fiança, a fim de ser
colocado em liberdade provisória. Entretanto, se houve omissão, sendo afiançável a
infração, cabe estabelecer o seu valor o juiz ou a autoridade policial – esta, quando não se
tratar de crimes como pena máxima superior a quatro anos – que houver de cumprir a
ordem. Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de
audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar
conveniente. 45 45. Fiança sem oitiva prévia do Ministério Público: para agilizar o
procedimento de soltura, quando a infração é afiançável, descabe ouvir previamente o
representante do Ministério Público, o que seria mesmo inviável, quando é a autoridade
policial a estabelecer o valor da fiança. Assim, ainda que seja o valor fixado pelo juiz, não
se ouve o promotor antecipadamente, por expressa determinação legal. Em seguida, abre-se
vista para sua ciência, requerendo o membro da instituição o que julgar devido, como o
reforço da garantia (art. 340), ou mesmo recorrendo contra a sua concessão (art. 581, V).
Aceitando que a vista seja posterior à concessão: Mirabete (Código de Processo Penal
interpretado, p. 443); Frederico Marques, citando Basileu Garcia (Elementos de direito
processual penal, v. 4, p. 159); Tourinho Filho (Comentários ao Código de Processo Penal,
v. 1, p. 575). Defendendo que o Ministério Público deve ser sempre ouvido antes: Luiz
Otavio de Oliveira Rocha e Marco Antonio Garcia Baz (Fiança criminal e liberdade
provisória, p. 107-108). Art. 334. A fiança poderá ser prestada, enquanto não transitar em
julgado a sentença condenatória. 46 46. Possibilidade de prestação a qualquer tempo: desde
a prisão em flagrante, comportando a fixação da fiança ainda na fase investigatória, até o
trânsito em julgado da sentença condenatória, que pode dar-se em primeiro ou segundo
grau, admite-se que o acusado a preste, ou seja, deposite o valor fixado pelo magistrado. Na
antiga sistemática, quando a prisão em flagrante subsistia, como cautelar, até o trânsito em
julgado da decisão condenatória se fosse preciso, era viável que o juiz pudesse deferir e
arbitrar a fiança a qualquer tempo. Isso não mais ocorre. O arbitramento da fiança somente é
cabível no momento da avaliação do auto de prisão em flagrante. Se o magistrado optar pela
conversão do flagrante em preventiva, futuramente, verificando não mais existirem os
requisitos do art. 312 do CPP, deve simplesmente revogar a prisão cautelar – e não fixar
fiança para justificar a liberdade do réu. Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade
policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante
simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. 47-
47-A 47. Recusa ou demora da autoridade policial: o caminho indicado pela lei é apresentar
uma petição ao juiz, que poderá conceder o benefício. Parece, segundo a redação do artigo,
que o preso “pode prestá-la, por simples petição”, ou seja, independentemente da decisão
judicial, ele apresentaria o valor da fiança e obteria a liberdade, o que não corresponde à
realidade. Quer-se dizer que o preso não precisa aguardar, indefinidamente, a autoridade
policial decidir a respeito, encaminhando seu desejo de prestar fiança, para obter a liberdade
provisória, ao juiz. Não é preciso impetrar habeas corpus contra o delegado, bastando
singelo pedido ao magistrado. Se este negar, agora sim, cabe a impetração de habeas corpus
junto ao tribunal. A autoridade judiciária competente é a prevista na organização judiciária
local. Havendo mais de uma, o correto é efetuar-se a distribuição imediata do inquérito,
fruto do flagrante, justificador do pedido de fiança, para selecionar o magistrado
competente. 47-A. Prazo de 48 horas: cuidando-se da liberdade individual, o juiz deve
respeitar tal prazo para decidir, assim que receber os autos pertinentes. Ultrapassado o
período, sem se pronunciar, configura-se constrangimento ilegal, dando ensejo à impetração
de habeas corpus. Logicamente, caso decida indeferir o pleito, igualmente, cabe habeas
corpus. Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das
custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
48 Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da
sentença condenatória (art. 110 do Código Penal). 49 48. Asseguramento do pagamento das
custas, da indenização, da prestação pecuniária e da multa: pode-se utilizar o valor
depositado da fiança – em dinheiro ou objetos de valor – para abater o montante das custas,
da indenização do dano causado à vítima (se existente) e da multa (quando for fixada).
Quanto à referida indenização, para que tal se dê, é preciso haja condenação formalizada
pelo Judiciário, seja na própria demanda criminal (art. 387, IV, CPP), seja por meio da ação
civil ex delicto. Não se admite, sem ter havido o devido processo legal em relação à
reparação civil do dano, pretenda-se reservar parte da fiança para uma potencial indenização
futura. 49. Ocorrência de prescrição da pretensão executória: extingue essa modalidade de
prescrição apenas o direito do Estado de executar a sanção principal, imposta na sentença,
pelo decurso de determinado lapso de tempo, mas não afeta os efeitos secundários da
condenação. Dentre esses, a obtenção do valor das custas e o pagamento da indenização à
vítima. Não se incluem, naturalmente, as penas de prestação pecuniária e multa, porque são
sanções consideradas principais. Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito 50 ou passar
em julgado sentença que houver absolvido 51 o acusado ou declarada extinta a ação penal,
52 o valor que a constituir, atualizado, 52-A será restituído sem desconto, salvo o disposto
no parágrafo do art. 336 deste Código. 50. Fiança sem efeito: é o resultado da negativa ou
omissão do indiciado ou réu em complementar o valor da fiança, reforçando-a, quando
necessário. Torna-se a concessão sem efeito e o sujeito deve retornar ao cárcere. Para tanto,
o juiz deve converter o flagrante em preventiva ou aplicar outras medidas cautelares
alternativas. O valor que ele recolheu, no entanto, será integralmente restituído. 51.
Sentença absolutória: é consequência natural da absolvição, com trânsito em julgado, a
cessação dos motivos autorizadores da prisão provisória, razão pela qual a fiança não mais
precisa subsistir. Devolve-se, sem qualquer desconto ao réu. 52. Extinção da punibilidade:
se, por qualquer motivo, for extinta a punibilidade do acusado, atingindo a pretensão
punitiva do Estado, não mais subsiste razão para a fiança, cujo valor será integralmente
devolvido. Caso se trate da extinção da punibilidade envolvendo a pretensão executória,
como já analisamos, as custas e a indenização podem ser retidas (ver a nota 49 ao art. 336,
parágrafo único). 52-A. Atualização do valor: o valor da fiança, antes da edição da Lei
12.043/2011, poderia ser devolvido sem a atualização monetária, o que, em época
inflacionária, representaria um autêntico confisco por parte do Estado, visto implicar
montante ínfimo. Entretanto, em vários Estados, como ocorreu no caso de São Paulo,
depositava-se o quantum da fiança em conta remunerada, tal como acontece com os
depósitos judiciais em geral, motivo pelo qual o réu recebia tudo de volta atualizado. Agora,
passa a ser norma válida para todos, independentemente da boa vontade do juiz da Comarca.
Art. 338. A fiança 53 que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer
fase do processo. 54 53. Fiança inidônea: é a denominação da fiança que não poderia ter
sido concedida, seja porque a lei proíbe, seja porque os requisitos legais não foram
corretamente preenchidos. 54. Cassação da fiança: ocorre quando a autoridade judiciária
percebe ter sido incabível a sua fixação, seja porque o crime não comporta, seja porque a lei
expressamente veda (como ocorre nos crimes hediondos), seja, ainda, porque o réu é
reincidente em crime doloso (a certidão chegou atrasada, por exemplo) ou qualquer outro
motivo a demonstrar ter sido indevida a concessão. Pode haver a cassação de ofício ou a
requerimento do Ministério Público, não podendo a autoridade policial fazê-lo sozinha.
Nessa hipótese, devolve-se o valor recolhido a quem a prestou, expedindo-se a ordem de
prisão. Acassação pode ser feita, inclusive, em segundo grau, quando houver recurso do
Ministério Público contra a sua irregular concessão. Lembremos que, cassada a fiança, para
a mantença da prisão cautelar, deve o magistrado converter o flagrante em preventiva. Art.
339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável,
no caso de inovação na classificação do delito. 55 55. Inovação na classificação do delito:
como já exposto na nota 54 ao artigo anterior, qualquer equívoco na concessão pode
justificar a cassação. Este artigo cuida da hipótese de ter sido fixada a fiança, porque se
acreditava (na polícia ou em juízo) tratar-se de infração afiançável, quando, depois de
oferecida a denúncia ou mesmo um aditamento, nota-se que não era o caso. Exemplo disso:
a autoridade policial, crendo tratar-se de assédio sexual (art. 216-A, CP) fixa fiança para
quem foi preso em flagrante. Entretanto, o promotor o denuncia por estupro (art. 213, CP),
recebendo o juiz a denúncia e entendendo ser, realmente, a classificação ideal: cabe a
cassação da fiança, que foi indevidamente concedida, mesmo porque é vedada para esse tipo
de delito, considerado hediondo. O valor será restituído a quem o recolheu. Art. 340. Será
exigido o reforço da fiança: 56 I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança
insuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados
ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quando for inovada a
classificação do delito. Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à
prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada. 56-A 56. Reforço de fiança:
o valor recolhido pode ser insuficiente, algo que somente se constata em verificação
posterior à obtenção, pelo preso, da liberdade provisória. São as seguintes situações: a)
quando o valor tomado for insuficiente, por ter havido engano da autoridade policial ou
judiciária. Ex.: oferece-se um metal precioso, cujo valor de mercado está distante daquele
apontado pela primeira avaliação. Outro exemplo: quando se enganar na faixa de fixação
dos valores da fiança, cobrando a menos do que deveria (art. 325, I e II, CPP); b)
depreciação material ou perecimento dos bens. Essa situação pode ocorrer de diversas
formas. Se o preso forneceu metal precioso, mas seu valor, no mercado, despencou, por
conta da existência de uma mutação econômico-financeira qualquer, deve haver o reforço.
Pode existir, ainda, o perecimento de uma aeronave, que fora dada em hipoteca, devendo o
réu repor a garantia; c) inovação da classificação do delito. É a situação que, embora
alterada a classificação do crime, continua a ser permitida a fiança, só que em valor mais
elevado (art. 325, I e II, CPP). Deve, então, o réu cuidar de repor o seu valor. Não o fazendo,
será ela tornada sem efeito, restituindo-se o valor e expedindo-se o mandado de prisão. 56-
A. Conversão em preventiva ou outra cautelar: a fiança estabelecida tinha por base a prisão
em flagrante; tornada sem efeito, retorna-se à situação anterior, mas o flagrante precisa ser
convertido em prisão preventiva, caso os requisitos do art. 312 do CPP estejam presentes.
Outra hipótese é o estabelecimento de medida cautelar alternativa (art. 319, CPP), não
sendo, por óbvio, a fiança. Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: 57 I –
regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; 58 II
– deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; 59 III – descumprir
medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; 60 IV – resistir injustificadamente
a ordem judicial; 61 V – praticar nova infração penal dolosa. 62 57. Quebra da fiança:
considera-se quebrada a fiança quando o beneficiário não cumpre as condições impostas
para gozar da liberdade provisória. Além disso, há as hipóteses descritas nos incisos I a V
deste artigo. Somem-se a estas as condições fixadas pelo art. 328 (mudança de endereço
sem prévia autorização, ausência por mais de oito dias da residência, sem comunicação do
paradeiro). O quebramento da fiança é, sempre, determinado pelo juiz, nunca pela
autoridade policial. Outro aspecto merece destaque: a lei menciona que se julgará quebrada
a fiança nos casos apontados pelos incisos I a V, dando a impressão de ser uma decisão
judicial obrigatória e, praticamente, automática. Seria equívoco pensar desse modo, pois
muitas dessas hipóteses dependem da análise e da interpretação do magistrado. Note-se o
conteúdo das expressões motivo justo (inciso I); deliberadamente (inciso II);
injustificadamente (inciso IV), todas vagas. Além disso, no tocante ao inciso III, o
descumprimento da medida cautelar permite outras alternativas diversas da prisão. E a
própria expressão infração penal (inciso V) é controversa (ver comentários na nota 62 infra).
Trata-se, em nossa visão, de faculdade do juiz, conforme o caso concreto, julgar quebrada a
fiança. 58. Não comparecimento quando intimado: o acompanhamento dos atos processuais
constitui, basicamente, um direito do réu – e não um dever. Por isso, para que se possa
intimá-lo a comparecer em juízo, torna-se preciso um bom motivo, como, por exemplo, para
a realização de reconhecimento, em face de dúvida quanto à identidade do autor da infração
penal. Pode-se exigir, igualmente, a sua presença para a qualificação ou identificação
criminal. No mais, é mais adequado dar-lhe ciência dos atos do processo, sem demandar que
compareça. Por outro lado, mesmo cientificado, pode haver justo motivo para não ir ao
fórum, devendo o magistrado, antes de tomar qualquer medida restritiva, ouvir o acusado.
59. Ato de obstrução ao andamento do processo: a prática de ato deliberado para obstruir o
trâmite processual, como regra, deve impulsionar à decretação da preventiva, por
conveniência da instrução. Logo, é natural implique quebra da fiança e sua revogação. Algo
contraditório surge em face da motivação para a fixação da fiança, como se vê do art. 319,
VIII: evitar a obstrução do andamento do processo. Portanto, o juiz deve agir como
visionário, imaginando arbitrar fiança para futura potencial obstrução ao andamento do
feito, enquanto, ao mesmo tempo, se tal situação ocorrer, ele julga quebrada a fiança e
determina a prisão do acusado. Parece-nos ilógico. Em suma, se o réu obstruir o processo,
trata-se de situação autorizadora da preventiva. Se não o fizer, pouco interessa para o
arbitramento de fiança. 60. Descumprimento de medida cautelar cumulativa: quando preso
em flagrante, o juiz pode conceder liberdade provisória, com fiança, além de impor,
cumulativamente, outra medida cautelar, dentre as previstas pelo art. 319 do CPP.
Descumprir qualquer medida alternativa pode acarretar a decretação da preventiva (282, §
4.º, última parte, CPP). Eis o motivo pelo qual, como consequência natural, impõe-se a
quebra da fiança. Entretanto, outra opção, para quem não cumpre medida cautelar, é a
imposição de outra, mais severa, em substituição, ou a determinação de mais uma cautelar
(art. 282, § 4.º, primeira parte, CPP). Ora, se o juiz optar pela substituição da medida
cautelar, ou pela cumulação com outra, não nos parece deva julgar quebrada a fiança. Há a
chance de cumprir o réu qualquer medida alternativa à prisão. 61. Resistência injustificada a
ordem judicial: essa causa é das mais estranhas. Ela tem duplo sentido: serve de base para a
fixação da fiança (art. 319, VIII, CPP) e também para julgá-la quebrada. Qual situação deve
prevalecer se são idênticas? Reputemos a outro equívoco legislativo. De toda forma, torna-
se difícil imaginar uma situação, durante o curso do processo, na qual se vislumbre uma
ordem judicial dada ao réu e injustificadamente não cumprida. Com muito custo, pode-se
pensar na cumulação da fiança com a medida cautelar de proibição de contato com
determinada pessoa (seria uma ordem judicial?); se o réu descumprir a medida imposta,
revoga-se a fiança. Mas se assim for, encaixa-se na alternativa do inciso III deste artigo.
Enfim, outra lucubração desnecessária do legislador. 62. Prática de nova infração penal
dolosa: em primeiro lugar, vale dar o devido sentido à expressão infração penal, que,
tecnicamente, envolve tanto crime quanto contravenção penal. Não nos parece tenha o
sentido de abranger a simples contravenção, afinal, se o delito culposo (mais grave) não se
encaixa no perfil apto a provocar a quebra da fiança, muito menos poderia a infração de
menor potencial ofensivo consistente em contravenção penal. Ademais, mencionou-se deva
o crime (preferimos restringir o alcance) ser doloso tanto antes (o que deu origem à fiança)
quanto depois (o cometido durante a vigência da fiança). Sob outro aspecto, o mero
cometimento do delito tem potencial para a quebra da fiança, não se devendo aguardar
decisão condenatória, com trânsito em julgado, pois seria demorado e inutilizaria o
fundamento da fiança (permitir aguarde o acusado o julgamento em liberdade sem perturbar
a ordem pública). Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou
quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos. 63 63. Restauração da fiança:
uma vez quebrada, autoriza-se o recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP), podendo,
naturalmente, o Tribunal dar-lhe provimento, restaurando-se, então, exatamente a fiança que
fora suprimida. Pode o juiz, no juízo de retratação desse recurso, rever a decisão e restaurar
a fiança. Lembre-se não haver efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, de modo que,
tendo sido a cassação um nítido constrangimento ilegal, cabe a impetração de habeas
corpus. Art. 343. O quebramento injustificado da fiança 64 importará na perda de metade do
seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for
o caso, a decretação da prisão preventiva. 65-66 64. Quebramento injustificado: a reforma
introduzida pela Lei 12.403/2011 inseriu o termo injustificado para qualificar a quebra da
fiança. Entretanto, parece-nos despropositado, pois todo quebramento – para valer como tal
– precisa calcar-se na ausência de motivo justo. Aliás, as hipóteses descritas nos incisos I a
V do art. 341 demonstram a imprescindibilidade de se julgar quebrada a fiança em casos
óbvios de necessidade. 65. Consequências da quebra da fiança: o acusado perde metade de
seu valor, que será destinado aos cofres públicos, devendo o magistrado decidir se aplica
outra medida cautelar (ou outras) ou, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, converte
a prisão em flagrante em preventiva. 66. Decretação da preventiva: essa terminologia é
equivocada. Após a prisão em flagrante, o juiz tem as seguintes opções: a) relaxá-la, pois
ilegal; b) convertê-la em preventiva, pois presentes os requisitos do art. 312 do CPP; c)
conceder liberdade provisória sem fiança; d) conceder liberdade provisória com fiança.
Optando por esta última solução, suspende-se a força prisional do flagrante. Se houver a
quebra da fiança, restaura-se este último, até que o magistrado decida pela fixação de
medida cautelar alternativa ao cárcere ou pela preventiva. Entendendo cabível a prisão
cautelar, converte o flagrante em preventiva. O termo decretação deve ser reservado a quem
está em liberdade (não provisória) e terá a segregação cautelar aplicada. Art. 344. Entender-
se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar
para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. 67 67. Perda da fiança:
ocorre a perda total do valor recolhido, a título de fiança, caso o réu seja condenado,
definitivamente, não se apresentando para cumprir a pena. É a sanção por não ter respeitado
o compromisso, sustentado pela fiança, de se mostrar toda vez que for regularmente
intimado. Ora, quando é condenado a qualquer pena, deve mostrar-se disposto a cumpri-la,
apresentando-se, seja para a prisão (pena privativa de liberdade), seja para restritiva de
direitos (prestação de serviços à comunidade, por exemplo). Anteriormente à edição da Lei
12.403/2011, a perda ocorria apenas quando deixasse de se mostrar para o cumprimento da
pena privativa de liberdade; ampliou-se o cenário para as restritivas de direitos. Não envolve
a multa, que é considerada simples dívida de valor, executável em Vara Cível, conforme
jurisprudência dominante. Outra modificação diz respeito à introdução do termo
definitivamente, significando o trânsito em julgado da decisão condenatória. Art. 345. No
caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado
estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. 68 68. Descontos
quando há perda total: abatem-se do valor da fiança as custas, a indenização do dano
(quando existente e se houver decisão judicial fixando-a), a prestação pecuniária (se cabível)
e a multa (se foi fixada). O restando segue para o Fundo Penitenciário. Se o Estado-membro
tiver criado o Fundo Penitenciário Estadual, como acontece com São Paulo, somente para
ilustrar, o montante segue ao cofre estadual, o que é justo, pois as prisões, em maioria, são
estaduais. Não havendo, o valor será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional. Art. 346.
No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o
valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. 69 69.
Encaminhamento do valor referente à quebra: quando houver quebramento da fiança,
perdendo o preso metade do valor recolhido, deve esse montante ser encaminhado ao Fundo
Penitenciário Nacional, conforme exposto na nota 68 ao artigo anterior. Art. 347. Não
ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança,
depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado. 70 70. Restituição da fiança:
quando o réu não infringir as condições – inexistindo quebra da fiança –, caso seja
condenado, apresentando-se para cumprimento da pena, poderá levantar o valor recolhido,
com a única ressalva de serem pagas as custas, a indenização à vítima (se fixada), a
prestação pecuniária (se houver) e a multa (caso existente), da forma como já expusemos em
notas anteriores. Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de
hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público. 71 71.
Execução de hipoteca: não se faz no juízo criminal. Se a fiança for perdida ou quebrada,
caso tenha sido a garantia oferecida na forma de hipoteca, cabe ao Ministério Público
requerer a venda, em hasta pública, do bem ofertado, para garantir o ressarcimento das
custas, da indenização da vítima, da prestação pecuniária, da multa, caso existam, bem
como dos valores que serão destinados ao Fundo Penitenciário Nacional. Art. 349. Se a
fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por
leiloeiro ou corretor. 72 72. Fiança em valores diversos do dinheiro: devem ser vendidos
através de leiloeiros ou corretores, para assegurar o melhor valor de mercado aos bens,
ressarcindo-se o Estado, quando houver custas e multa, bem como a vítima, em caso de
indenização judicialmente estabelecida. No mais, aplicam-se as regras referentes à quebra
ou perda da fiança. Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação
econômica do preso, 73 poderá concederlhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações
constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou
medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4.º do art. 282 deste Código. 73. Liberdade
provisória, sem fiança: buscando não transformar a fiança num impedimento à liberdade
individual, por conta exclusiva da capacidade econômica do acusado, estabelece-se a
viabilidade da liberdade provisória sem fiança. Esta situação é a do indiciado ou réu pobre,
que não pode arcar com o valor fixado sem prejuízo à sua manutenção ou de sua família.
Não seria mesmo justo o rico ser beneficiado pela liberdade provisória e o pobre ficasse
preso, unicamente por não dispor de recursos para custear a fiança. Estarão, nesse caso,
sempre presentes as condições fixadas nos arts. 327 (comparecimento a todos os atos e
termos do processo ou inquérito) e 328 (mudança de residência, sem prévia autorização ou
ausência da residência por mais de oito dias, sem fornecer o paradeiro). O magistrado pode
estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão, algo razoável para o caso.