DIREITO PROCESSUAL CIVIL

FASE POSTULATÓRIA
PROFESSORA DRA. DAIANE MOURA DE AGUIAR
IMAGEM DE FUNDO: ANGELUS NOVUS. PAUL KLEE. 1920
FASE POSTULATÓRIA
FASE POSTULATÓRIA
Denomina-se fase postulatória o espaço procedimental compreendido
entre o ajuizamento da ação e a apresentação da resposta pelo réu.
Nessa fase, os atos processuais das partes caracterizam-se pelo
conteúdo postulatório. Tanto na petição inicial quanto nos atos que
integram a resposta há formulação de pedidos, ainda que somente de
natureza meramente processual (como ocorre, por exemplo, quando se
pleiteia a extinção do processo sem resolução do mérito, na
contestação).
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• Nessa fase, o autor, no exercício do direito de ação (art. 5º, XXXV, da CF),
manifesta sua pretensão perante o Judiciário, consistente num pedido de tutela
de direito material. Proposta a ação, o juiz desenvolve cognição acerca dos
institutos fundamentais que integram o processo (jurisdição, ação e o processo
propriamente dito), bem como no que tange a algumas circunstâncias do direito
material postulado.
• Comumente defere-se a petição inicial, dando ensejo à apresentação de resposta
pelo réu, que engloba todas as suas manifestações em atendimento ao chamado
da citação. Assim, também configuram respostas a denunciação da lide, o
chamamento ao processo e o reconhecimento da procedência do pedido.
• Se, no entanto, o juiz entender que a demanda tem alcance coletivo, antes de
determinar a citação do réu deverá ordenar a conversão da ação individual em
coletiva, hipótese em que serão observadas as regras do processo coletivo.
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Petição inicial
• A petição inicial é a forma legal a que alude o art. 2º de provocar a
jurisdição, de fazer o pedido da providência jurisdicional desejada pelo
autor. Com o protocolo da petição, inicia-se a fase postulatória.
• Quando se fala em petição inicial refere-se ao ato processual com os
requisitos do art. 319 e seguintes. É certo que em alguns procedimentos a
petição inicial tem requisitos específicos, entretanto, em todos eles
aplicam-se as normas do procedimento comum, ainda que
subsidiariamente. No procedimento adotado nos Juizados Especiais (art. 14
da LJE), à semelhança do que ocorre no processo trabalhista, o direito de
ação pode ser exercido sem a observância rigorosa de tais requisitos, uma
vez que o pedido pode ser formulado oralmente.
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A teor do art. 319, a petição inicial deve conter os seguintes requisitos:
O fato e os fundamentos jurídicos do pedido (inciso III), isto é, a causa
petendi, são o nexo que existe entre ela e o efeito jurídico afirmado (o
pedido), ou, em outras palavras, a razão por que ao fato narrado se
deve atribuir esse efeito. Não é indispensável a especificação da norma
jurídica (o artigo de lei) que supostamente atribui o efeito ao fato (iura
novit curia), aliás, o erro na qualificação jurídica do fato não tem
qualquer relevância para o deslinde da lide.
A causa de pedir (ou causa petendi) subdivide-se em causa remota, que
se relaciona aos fatos e fundamentos jurídicos, e causa próxima,
relacionada com as consequências jurídicas desse fato.
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• A causa de pedir (ou causa petendi) subdivide-se em causa remota,
que se relaciona aos fatos e fundamentos jurídicos, e causa próxima,
relacionada com as consequências jurídicas desse fato.
• O pedido deve ser certo (art. 322), pelo menos no que respeita ao
gênero do objeto pretendido.
• O pedido também deve ser determinado, mas o art. 324, § 1º,
permite a formulação de pedido genérico, isto é, pedido certo quanto
à existência, quanto ao gênero, mas ainda não individuado no que
respeita à quantidade, nas seguintes hipóteses:
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a)Nas ações universais, se não puder o autor individuar os bens
demandados. Refere-se à universalidade de fato ou de direito. O rebanho e a
biblioteca são universalidades de fato. A herança é uma universalidade de direito.
b)Quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do
fato. É o que ocorre quando se formula pedido de perdas e danos sem determinar
o valor do pedido. Sabe-se o an debeatur (o que é devido), mas não o quantum
debeatur (o quanto é devido). Nesses casos, o autor pleiteia a reparação, mas a
extensão dos danos somente se verifica no decorrer da instrução processual ou na
fase de liquidação de sentença.
c)Quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser
praticado pelo réu. É o que ocorre nas obrigações de fazer, quando o autor opta
pela indenização em razão do descumprimento da avença. Esclarece-se que, nesse
caso, a obrigação se converte em perdas e danos por ter natureza infungível e não
ser possível o seu cumprimento de outro modo.
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O valor da causa (inciso V) deve ser atribuído ainda que a demanda não tenha
conteúdo patrimonial (art. 291). Esse requisito pode interferir na fixação da
competência (lembre-se que o valor da causa nos juizados especiais estaduais pode
chegar a 40 salários mínimos); no recolhimento das custas processuais; na fixação
de honorários; na determinação da possibilidade de o inventário ser substituído
pelo arrolamento de bens (art. 664); e, tratando-se de execução fiscal, nas espécies
recursais cabíveis (art. 34 da Lei nº 6.830/1980).
A designação do valor da causa deve observar as regras constantes no art. 292. Se,
no entanto, o juiz verificar que o valor atribuído pelo autor não corresponde ao
conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido, poderá,
de ofício e por arbitramento, corrigir o valor da causa e determinar o recolhimento
das custas complementares (art. 292, § 3º).
O réu pode impugnar o valor da causa atribuído pelo autor na própria contestação
– em preliminar –, e não mais por meio de petição avulsa, como ocorre na
sistemática do CPC/1973. Não apresentada a impugnação no bojo da contestação,
opera-se a preclusão.
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• Importante salientar que não há mais previsão de abertura de prazo
para o autor manifestar-se acerca da impugnação, afinal, espera-se
que na própria inicial tenha-se esgotado a demonstração do valor
atribuído à causa. Evitam-se, assim, delongas sobre a questão e o
atraso no trâmite do processo.
• Tanto a decisão do juiz que determina a complementação das custas,
como aquela que acolhe a impugnação do réu quanto do valor da
causa, não são recorríveis. É que o art. 1.015 do novo CPC não insere
essa hipótese no rol de matérias passíveis de interposição de agravo
de instrumento.
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• Além dos requisitos mencionados, à petição inicial devem ser juntados
os documentos necessários à propositura da ação, incluindo-se a procuração
com a indicação dos endereços (eletrônico e não eletrônico) do advogado e as
provas com que o autor pretende demonstrar as suas alegações. Por fim, deve o
autor indicar se tem interesse na realização ou não de audiência de conciliação
ou mediação. Caso haja desinteresse do autor e também do réu, o ato não se
realizará.
• O art. 330, § 2º, com redação semelhante à do art. 285-B do Código de 1973,
dispõe que, nas demandas que tenham por objeto a revisão de obrigação
decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação de bens, o autor deverá
discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que
pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito.
• O dispositivo não exige o depósito do valor incontroverso, ou seja, daquele
montante da obrigação sobre o qual as partes (credor e devedor) não
apresentam discordância. A exigência se faz quanto à discriminação de seu valor
na petição inicial.
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O pedido e suas espécies:
Além do pedido genérico e dos pedidos implícitos, o CPC dispõe sobre outras
espécies de pedido, que serão estudadas a seguir:
Pedido alternativo: o Código permite a formulação de pedido alternativo,
quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação
de mais de um modo (art. 325).
Formular pedido alternativo é pedir que o réu seja condenado em qualquer
dos possíveis modos de cumprimento de determinada obrigação assegurada
em lei ou em contrato. Nas obrigações alternativas, normalmente a escolha
da prestação cabe ao devedor (art. 252 do CC). Nesse caso, formulado o
pedido alternativamente, a condenação deverá ser também alternativa e a
especialização da prestação será feita no processo executório (art. 800 do
CPC).
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Pedido em ordem subsidiária: é uma modalidade de pedido alternativo,
com uma diferença: enquanto o pedido alternativo refere-se ao objeto
mediato, que pode ser escolhido inclusive na fase de execução, o pedido
subsidiário refere-se ao objeto imediato, à tutela jurisdicional, na qual a
prestação já fica definida.
Nessa hipótese, o autor formula mais de um pedido, a fim de que o juiz
conheça do posterior, se não puder acolher o anterior (art. 326). O autor
pede a entrega do apartamento ou a devolução das prestações pagas. O juiz,
não acolhendo um pedido, pode acolher o outro.
Como lembra Humberto Theodoro Júnior , nessa situação a cumulação de
pedidos é apenas eventual. Há, na verdade, um pedido principal e um ou
vários subsidiários, que só serão examinados na eventualidade de rejeição
do primeiro.
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Pedidos cumulados: além da cumulação eventual, quando o
acolhimento de um pedido implica rejeição do outro, permite o art.
327 a formulação de vários pedidos contra um mesmo réu, ainda que
entre eles não haja conexão.
A cumulação pode ser simples, quando os pedidos são absolutamente
independentes (exemplo: cobrança simultânea de duas dívidas
oriundas de fatos diversos); sucessiva, quando há uma relação de
dependência entre os pedidos, de forma que o acolhimento de um
pressupõe o do pedido anterior (exemplo: investigação de paternidade
cumulada com petição de herança); e eventual, quando a cumulação é
de pedidos subsidiários.
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• Apesar de não haver necessidade de conexão entre os pedidos, eles devem
ser compatíveis entre si; caso contrário, deve o juiz intimar o autor para
emendar a petição inicial para que seja feita a opção por um deles.
• Há necessidade, ainda, de o juiz ser competente para apreciar todos os
pedidos. Sendo absolutamente incompetente para algum deles, o juiz deve
julgar apenas aqueles para os quais detenha competência, sendo facultado
ao autor pleitear os demais perante o juízo competente. Essa é a regra que
se extrai da Súmula nº 170 do STJ:
“Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo
acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da
sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com pedido
remanescente, no juízo próprio”.
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Alteração do pedido
• Completada a relação processual com a citação do réu, estabilizam-se os
elementos da causa (partes, pedido e causa de pedir), operando-se a
litispendência, a individualização da demanda, pelo que nenhuma
alteração poderá ser levada a efeito sem o consentimento do réu. Assim,
até a citação, pode o autor alterar ou aditar o pedido ou a causa de pedir
sem o consentimento do réu. Se, no entanto, o ato citatório tiver sido
realizado, o aditamento ou a alteração do pedido e da causa de pedir
dependerão do consentimento da parte contrária. Nesta última situação a
manifestação do autor deve se dar até o saneamento do processo.
• As regras quanto à modificação do pedido e da causa de pedir também
valem para a reconvenção, instrumento por meio do qual pode se valer o
réu para formular pedidos contra o autor em seu favor. Trataremos da
reconvenção mais adiante.
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POSTURAS DO JUIZ EM FACE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
• Proposta a ação, cabe ao juiz exercer a cognição preliminar acerca dos
pressupostos e dos requisitos processuais, bem como da existência de
eventuais circunstâncias que possibilitem a resolução liminar do
mérito. Nessa etapa procedimental, que medeia a postulação do
autor e eventual resposta (postulação) do réu, o juiz, em geral, emite
provimento positivo, determinando a citação. Pode, entretanto,
emitir provimento negativo do direito de ação ou mesmo do direito
material veiculado na ação.
• Enfim, no cumprimento dessa função, pode o juiz adotar uma das
posturas:
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Declaração de impedimento ou de suspeição

O juiz deve declarar seu próprio impedimento ou suspeição no caso de

ocorrência de alguma das situações previstas nos arts. 144 e 145. Se
declarar ou mesmo reconhecer de circunstância alegada pela parte, o
juiz declinará da jurisdição para aquele caso concreto, remetendo os
autos ao seu substituto legal.
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Emenda da petição inicial
Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos
nos arts. 319 e 320, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar a resolução de mérito, determinará que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de quinze dias (art. 321, caput).
Tratando-se de petição defeituosa, o indeferimento só será possível depois
de decorrido o prazo para emenda, sem que o autor tenha adotado a
providência determinada pelo juiz (art. 321, parágrafo único). Em caso de
inércia ou se a providência adotada não for suficiente, o juiz proferirá
sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito (art. 485, I).
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Deferimento da petição inicial
Estando em termos a petição inicial, de início ou após a emenda, e não
sendo o caso de improcedência liminar do pedido – hipótese que será
estudada adiante –, o juiz designará audiência de conciliação, quando
possível, ou, desde logo, ordenará a citação do réu para responder (art.
335).
A citação é o ato que completará a relação processual, produzindo os
efeitos do art. 240. Do mandado de citação constará que, não sendo
contestada a ação, presumir-se-ão aceitos pelo réu, como verdadeiros,
os fatos articulados pelo autor.
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Indeferimento da petição inicial
Os arts. 321, parágrafo único, e 330 contemplam as hipóteses em que a
petição inicial pode ser indeferida:
1. Não preenchimento dos requisitos dos arts. 106, 319 e 320
A petição inicial poderá ser indeferida se não estiverem preenchidos os
requisitos dos arts. 319 e 320. O mesmo ocorrerá quando o advogado que
postular em causa própria não indicar na petição inicial o endereço,
eletrônico ou não, no qual receberá as intimações, bem como o seu número
de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil (art. 106). Em ambos os
casos e, ainda, quando constatadas outras omissões, defeitos e
irregularidades sanáveis na petição, o juiz deve assinar o prazo de quinze dias
para a emenda. Esgotado o prazo e não suprida a omissão, a petição será
indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito.
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2. Inépcia da inicial (art. 330, I)

Considera-se inepta ou não apta para provocar a jurisdição quando a petição
inicial não contiver o pedido ou a causa de pedir; o pedido ou a causa de
pedir for obscuro; o pedido for indeterminado (salvo quando a lei permite
que se formule pedido genérico); quando da narração dos fatos não decorrer
logicamente a conclusão; quando contiver pedidos incompatíveis entre si
(art. 330, § 1º, IV); ou quando o autor não discriminar as obrigações
contratuais que pretende controverter (art. 330, § 2º).
Exemplo: Art. 186 do CC, o lógico é que o autor requeira a condenação do
réu em perdas e danos. Se, por exemplo, pedir rescisão de um contrato de
compra e venda firmado com o réu, a petição será inepta.
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3. Legitimidade da parte e falta de interesse processual (art. 330, II e

III)
Além de possibilitar o indeferimento de plano da petição inicial, a falta
de legitimidade ou de interesse processual permite a extinção do
processo sem resolução do mérito em qualquer fase processual.
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Recurso do indeferimento da inicial:
• O indeferimento da inicial pode ser parcial ou total. Ocorre indeferimento parcial
quando, por exemplo, o juiz indefere um pedido incompatível com os demais.
Será total quando houver extinção do processo.
• Do ato que indefere parcialmente a inicial, o recurso cabível é o agravo (art.
1.015, II), porquanto não põe fim ao processo. Do ato que indefere totalmente a
inicial, porque constitui sentença, o recurso cabível é a apelação (art. 1.009).
• A apelação interposta contra sentença que indefere a inicial tem uma
peculiaridade: permite ao juiz exercer o juízo de retratação no prazo de cinco dias
(art. 331). Caso o juiz mantenha a decisão, deverá determinar a citação do réu
para responder ao recurso, antes de encaminhá-lo ao Tribunal. Se este, por sua
vez, reformar a sentença, o prazo para contestar começará a correr da intimação
do retorno dos autos.
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Julgamento de improcedência do pedido em caráter liminar:
1. Com o advento da Lei nº 11.277/2006, que acrescentou o art. 285-A ao CPC de 1973, o
sistema processual permitiu que as matérias de direito, repetitivas em determinados
juízos ou tribunais, fossem julgadas improcedentes sem a prévia citação do réu. O
comando era o seguinte:
2. Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já
houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos,
poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
3. O dispositivo visou dar efetividade à garantia fundamental à “razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (CR, art. 5º,
LXXVIII). No entanto, em que pese a importância de seu objetivo, o art. 285-A do CPC
de 1973 era demasiadamente amplo, porquanto não possuía limitação de matéria
nem condicionava a decisão ao entendimento predominante nos tribunais superiores
(STJ e STF). Como visto, era possível o julgamento de improcedência se apenas no juízo
no qual tramitava a ação já existisse sentença de improcedência em casos idênticos.
4. No CPC/2015 verifica-se a ampliação das possibilidades de improcedência liminar é
o que se extrai da maioria dos incisos do art. 332, que serão a seguir detalhados.
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Pedido contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça ou a acórdão proferido por estes tribunais em julgamento de recursos repetitivos
(art. 332, I e II)
• Sem dúvida alguma, um dos grandes objetivos do novo CPC é alinhar a jurisprudência
nacional e garantir tratamento isonômico para situações jurídicas idênticas. A função
jurisdicional não pode ser equiparada a um jogo de loteria, ao ponto de condicionar o
sucesso (ou insucesso) de uma demanda à distribuição do processo para este ou aquele
órgão julgador. Isso não quer dizer que as interpretações não possam ser revistas ou
alteradas. O que não se concebe é um Poder Judiciário que não garanta a mínima
previsibilidade e estabilidade das decisões e das relações sociais.
• Partindo dessa premissa, os incisos I e II do art. 332 possibilitam que o magistrado, nas
causas que dispensem a fase instrutória, julgue liminarmente improcedente pedido do
autor que contrarie súmula ou acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justiça. Nesse último caso, o acórdão deve ter sido proferido na
forma dos arts. 1.036 a 1.041 do novo CPC, ou seja, o recurso deve ter sido realizado
segundo a técnica dos recursos repetitivos.
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Pedido contrário a entendimento firmado em incidente de resolução de
demandas repetitivas ou de assunção de competência (art. 332, III)
O incidente de resolução de demandas repetitivas está previsto nos arts. 976
a 987 do novo CPC. Em breve síntese, ele é um instrumento que tem por
finalidade criar uma decisão paradigma, cuja tese jurídica deverá ser
aplicada em todos os processos que contenham controvérsia sobre a mesma
questão unicamente de direito.
A assunção de competência (art. 947) permite que o relator submeta o
julgamento de determinada causa ao órgão colegiado de maior abrangência
dentro do tribunal, conforme dispuser o regimento interno. A causa deve
envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, de
forma a justificar a apreciação pela câmara ou turma do tribunal que estiver
julgando a causa originariamente, em sede recursal ou em virtude de
remessa necessária.
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Pedido contrário a enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre
direito local (art. 332, IV)
Quando o pedido se fundar em normas presentes na legislação local, o
magistrado poderá analisá-lo de acordo com o entendimento do
tribunal ao qual se encontra vinculado. Com efeito, se o pedido
contrariar entendimento sumulado do respectivo tribunal, o juiz
poderá extinguir o feito, com resolução do mérito, com fundamento da
improcedência liminar do pedido.
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Decadência e prescrição (art. 332, § 1º)
• Prescrição é a perda da pretensão à reparação de um direito violado, em razão da inércia
do seu titular, durante o lapso temporal estipulado pela lei. A prescrição aniquila
somente a pretensão, não alcançando o direito constitucional de ação. Passados seis
meses a contar da data da apresentação, o cheque perde sua força executiva (art. 59 da
Lei nº 7.357/1985). Em outras palavras, a pretensão executiva do beneficiário foi atingida
pela prescrição. Nada obsta a que o titular do direito busque a satisfação de seu crédito
por outras vias, como, por exemplo, por meio do procedimento monitório ou comum
(arts. 61 e 62 da mesma lei).
• Decadência é a perda do próprio direito pelo não exercício no prazo estabelecido pela lei.
A decadência alcança o direito potestativo, que pode se referir ao direito material ou a
um dado procedimento (direito à via do mandado de segurança, por exemplo).
• O art. 487, parágrafo único, do CPC/2015 prevê que a prescrição e a decadência não
serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes a oportunidade de se manifestar.
Apesar disso, o dispositivo excepciona a regra ao permitir o julgamento liminar de
improcedência diante da ocorrência de prescrição, o que contraria o entendimento
doutrinário anteriormente exposto.
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RECURSO CONTRA A DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA DE LIMINAR
• Assim como no caso de indeferimento da inicial (art. 331), o recurso contra a decisão de improcedência
liminar propicia o exercício do juízo de retratação (art. 332, § 3º), porquanto ainda não tendo havido
estabilização da demanda, o que se dá com a citação do réu, não incide o princípio da inalterabilidade
das decisões judiciais (art. 494).
• Em razão disso, interposta apelação, é facultado ao juiz reformar sua própria decisão, no prazo de cinco
dias. Se houver retratação, o juiz deve determinar o prosseguimento do processo, com a citação do réu
para apresentar resposta. Se não for o caso de reforma, réu será citado para apresentar contrarrazões,
no prazo de quinze dias (art. 332, § 4º).
• Na apelação prevista tanto no art. 331 (indeferimento da petição inicial) quanto no art. 332, §§ 2º a 4º
(julgamento de improcedência liminar) há necessidade de citação do réu para apresentar
contrarrazões. Há, contudo, uma diferença. Na apelação prevista no art. 331, caso não seja reformada a
decisão em juízo de retratação, o tribunal não poderá julgar o mérito da ação. Assim, eventual
provimento da apelação será tão somente para cassar a sentença de indeferimento. Nesse caso, o
prazo para o réu responder à ação (contestar ou reconvir, por exemplo) correrá a partir da intimação do
retorno dos autos (§ 2º).
• Na apelação prevista no art. 332, §§ 2º a 4º, caso não haja retratação (ou seja, caso a sentença de
improcedência liminar seja mantida), o tribunal poderá rejulgar o mérito da ação, uma vez que não há
necessidade de outras provas além das que acompanharam a petição inicial e já houve formação do
contraditório com a intimação do réu para contra-arrazoar.
FASE POSTULATÓRIA
Audiência conciliatória
• Conciliação e mediação são técnicas que visam à autocomposição. A conciliação
busca principalmente o acordo entre as partes, com a potencialização de um
conciliador, que apresenta as possíveis soluções (propostas) com vistas a pôr fim
à demanda judicial. Na mediação, em vez de propor soluções, o mediador
proporciona o debate do conflito, para que as partes, compreendendo suas
razões e consequências, possam chegar a um acordo. Para efeitos didáticos, dei o
título de audiência conciliatória a essa fase do procedimento comum. A diferença
entre uma e outra técnica foi apresentada na Parte Geral, quando abordei o tema
“Meios alternativos de pacificação social”, bem como no tópico “O juiz e os
auxiliares da justiça – conciliadores e mediadores judiciais”.
• Preenchidos os requisitos essenciais da petição inicial, não sendo o caso de
improcedência liminar e o caso admitir a autocomposição, será designada
audiência conciliatória, a qual será realizada ainda na fase postulatória e antes da
apresentação da contestação (art. 334).
FASE POSTULATÓRIA
• A audiência deverá ser designada com antecedência mínima de 30
dias, devendo o réu ser citado pelo menos 20 dias antes da data
marcada para a realização do ato. No ato citatório, o réu já fica ciente
da data da audiência; a intimação do autor será feita na pessoa de
seu advogado, de regra, pela publicação no Diário do Judiciário.
• A audiência de conciliação ou de mediação, de regra, é obrigatória.
Dependendo da natureza do direito discutido, será uma ou outra.
• EXEMPLO: Direitos patrimoniais, de um modo geral, ensejam a
realização de sessão de conciliação, ao passo que litígios envolvendo
direito de família dão azo à mediação.
FASE POSTULATÓRIA
• No procedimento comum, a audiência conciliatória somente não será
realizada se: a) ambas as partes manifestarem, expressamente,
desinteresse na composição consensual; b) quando o direito, pela natureza
ou pela titularidade, não admitir transação (por exemplo, ação envolvendo
direito tributário, quando não prevista em lei a possibilidade de o ente
público firmar acordo).
• Caso não haja interesse na conciliação, o réu deverá peticionar ao juízo
com antecedência mínima de 10 dias, contados da data da audiência. No
que concerne ao autor, o desinteresse, se for o caso, deve ser manifestado
na petição inicial. Na hipótese de litisconsórcio, todos os litisconsortes
deverão manifestar o desinteresse na conciliação. Enfim, para que a
audiência conciliatória não seja realizada, é indispensável que todos se
manifestem. Se por exemplo, o autor manifesta a disposição de conciliar
(art. 319, VII), o réu será obrigado a comparecer à audiência.
FASE POSTULATÓRIA
• O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de
conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será
sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida
ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado; a parte poderá
constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para
negociar e transigir (art. 334, §§ 8º e10).
• O seu efeito prático reside na possibilidade de composição entre as partes sem a
necessidade de prévia apresentação de resposta pelo réu, o que, sem dúvida,
incentiva o diálogo e aumenta as chances de solução amigável, porquanto na
maioria das vezes a peça de defesa apenas acirra os ânimos e instiga o
prolongamento do litígio. Tamanha foi a expectativa que a audiência conciliatória
pudesse reduzir o volume de processos nas prateleiras, que o legislador previu a
possibilidade de se realizar mais de uma sessão em cada processo, inclusive por
meio eletrônico (art. 334, § 2º e § 7º).
FASE POSTULATÓRIA
• A tentativa conciliatória não será realizada pelo magistrado, mas por
conciliador ou mediador. Nas palavras de Cappelletti, essa
providência “evita que se obtenha a aquiescência das partes apenas
porque elas [as partes] acreditam que o resultado será o mesmo
depois do julgamento, ou ainda porque elas temem incorrer no
ressentimento do juiz”.
• A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será
organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 minutos
entre o início de uma e o início da seguinte. Quando e se obtida, a
autocomposição será reduzida a termo e homologada por sentença
(art. 334, §§ 11 e 12).
FASE POSTULATÓRIA
Resposta do réu
Resposta é termo genérico que significa qualquer manifestação do réu
em atendimento à citação. Compreendia, no Código revogado (art.
297), a contestação, exceção e reconvenção.
O CPC/2015, em vigor, não mais menciona a resposta para indicar uma
fase do procedimento comum. Preferiu o legislador citar
especificamente as duas modalidades de respostas previstas
expressamente no texto referente a esse procedimento, qual seja: a
contestação e a reconvenção. Ocorre que o novo CPC concentrou a
defesa na contestação, o que faz parecer que a exceção desapareceu.
FASE POSTULATÓRIA
• Na linha da simplificação adotada pelo novo CPC, quase todos os incidentes
desapareceram. Basta dizer que a exceção de incompetência relativa, a
impugnação ao valor da causa e a impugnação à concessão ao valor da causa não
mais existem como incidentes processuais. Todas essas questões (além de outras)
constam como preliminares, ou seja, questões que devem ser alegadas em
capítulo próprio da peça contestatória, antes das questões de mérito, conforme
prescreve o art. 337.
• No Código em vigor, todas as defesas, sejam processuais ou de mérito (as
exceções), são arguidas na contestação, motivo pelo qual, na fase subsequente à
fase conciliatória e, às vezes, subsequente à citação – porque nem sempre há fase
conciliatória –, não se menciona a exceção como modalidade de resposta do réu.
O legislador não deixa de ter razão, uma vez que as antigas exceções foram
reduzidas a uma – a exceção de impedimento ou suspeição –, que pode ser
oposta tanto pelo autor como pelo réu e em qualquer fase do procedimento.
FASE POSTULATÓRIA
Exceção de impedimento ou suspeição
• Exceção de impedimento ou de suspeição é o incidente pelo qual as partes
arguem a parcialidade do juiz, com vistas a afastar o julgador do processo
(juiz, desembargador ou ministro). O procedimento encontra-se
minudentemente regulado nos arts. 146 e 147.
• Também os membros do Ministério Público – leia-se: Promotores de
Justiça e Procuradores de Justiça e da República –, o escrivão, o perito e o
intérprete, enfim, qualquer sujeito imparcial do processo pode ser afastado
em razão de impedimento ou suspeição. O procedimento adotado para tais
casos é um pouco diferente, porquanto não se suspende o processo, e o
incidente é julgado pelo juiz da causa ou pelo relator, caso o processo
encontre-se no tribunal (art. 148).
FASE POSTULATÓRIA
• As causas de impedimento são objetivas e estão previstas em lista
exaustiva no art. 144. Por exemplo, não deixa margem a qualquer
subjetividade o fato de uma das partes do processo ser cliente de
escritório de advocacia do qual faça parte a esposa do julgador, ainda
que a causa seja patrocinada por advogado de outro escritório (art.
144, VIII). Impedimento gera presunção absoluta de parcialidade, não
é por outra razão que nulifica qualquer decisão proferida pelo
magistrado impedido.
FASE POSTULATÓRIA
• Suspeição, por outro lado, envolve uma carga subjetiva. Ser amigo íntimo
ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados (art. 145, I)
depende da perspectiva. Posso enxergar uma íntima amizade entre você e
o juiz da comarca, mas este pode achar que tem condições de julgar uma
demanda que o envolva com isenção e serenidade. Aqui, a relação é
apenas exemplificativa, cabe ao julgador verificar se, no caso concreto, terá
condições de manter a imparcialidade. É claro que o juiz pode entender
que não é suspeito e a parte que não. Nesse caso, haverá a interposição do
incidente de suspeição. A última palavra será do tribunal, diante das
circunstâncias. Mais uma vez, o apadrinhamento de casamento. Se o
julgador foi padrinho de casamento da parte, no processo não poderá
atuar. Em caso tal, tribunal algum do mundo admitirá a imparcialidade do
julgador.
FASE POSTULATÓRIA
• Presentes as hipóteses de impedimento ou suspeição, a qualquer
momento, tem o julgador o dever de se declarar impedido ou
suspeito. Entretanto, se o juiz não se declarar parcial, cabe à parte
interpor a respectiva exceção. Para tanto, a parte (autor, réu,
denunciado, chamado, assistente litisconsorcial, o sócio sobre o qual
se pretende recaia a responsabilidade no caso de desconsideração da
personalidade jurídica), no prazo de 15 dias, a contar do
conhecimento do fato, alegará o impedimento ou a suspeição, em
petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o
fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que
se fundar a alegação e com rol de testemunhas (art. 146).
FASE POSTULATÓRIA
• Conquanto a exceção seja dirigida contra o juiz, a petição, fundamentada e
instruída com documento e rol de testemunhas, a ele próprio é endereçada. O
juiz, então, pode adotar uma das seguintes atitudes: reconhecer ou não
reconhecer.
• As consequências da suspeição e do impedimento são distintas. As causas de
suspeição têm conotação subjetiva e geram presunção relativa de parcialidade do
juiz. Caso não sejam arguidas pelas partes, dentro de 15 dias do conhecimento do
fato, não poderão mais o ser, operando-se a preclusão e convalidando-se a
atuação do juiz, cujas decisões de mérito não serão passíveis de ação rescisória,
ao menos não sob o fundamento da imparcialidade.
• Em se tratando de impedimento, a rigor, a parte pode arguir a qualquer tempo –
inclusive constitui causa de rescindibilidade –, não obstante o Código estabelecer
o prazo de 15 dias a contar do conhecimento do fato. Trata-se de matéria de
ordem pública, não sujeita a preclusão.
• Arguida a exceção, os prazos ficam suspensos, até a decisão do efeito em que o
incidente é recebido ou até a resolução da questão relativa à (im)parcialidade.
FASE POSTULATÓRIA
• Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o Tribunal fixará o
momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado, decretando a
nulidade dos atos processuais praticados quando já presente o
impedimento ou a suspeição.
• Tanto o juiz excepto quanto a parte que arguiu o impedimento ou
suspeição têm legitimidade para recorrer. O recurso será o agravo
interno de eventual decisão monocrática do relator; recurso especial,
se a decisão foi do tribunal de segundo grau.
FASE POSTULATÓRIA
Contestação
• Contestação é outra modalidade de resposta do réu; é a principal resposta,
porquanto, por meio dela, este sujeito passivo (e também o denunciado e o
chamado ao processo) tenta se desvencilhar do processo ou da relação jurídica
de direito material deduzida para embasar o pedido.
• Na exceção de impedimento ou suspeição suscitada pelo réu, este apenas se
defende, visando a exclusão da direção do processo, do juiz parcial. Esse
incidente provoca apenas a dilação do processo, em nada interferindo na
resolução da lide em si.
• Na reconvenção, uma verdadeira ação, aproveitando a relação processual já
instaurada, o réu se transmuda em autor e exerce pretensão de direito material
que se relaciona com a pretensão ou com a própria defesa.
• Contestação é a modalidade de resposta por meio da qual o réu impugna
o pedido do autor ou apenas tenta desvincular-se do processo instaurado
por ele (art. 335).
FASE POSTULATÓRIA
• Com vistas a obter uma declaração de improcedência do pedido formulado
na inicial, o réu impugna os fatos e fundamentos jurídicos que lastreiam a
pretensão do autor. Contudo, a par da relação jurídica de direito material
que deu azo à instauração do processo, com a citação, surge outra relação
jurídica a vincular autor, juiz e réu: a relação processual. É desta relação
processual que, em certos casos, pretende o réu se desvincular por meio
de defesa processual exercida na contestação.
• Se houver audiência conciliatória, o réu já estará previamente citado (art.
334) para responder, sendo, portanto, desnecessário novo ato processual
para chamá-lo ao processo. Não sendo o caso de realização de audiência
conciliatória e não tendo sido a petição inicial indeferida (art. 331) ou o
pedido julgado liminarmente improcedente (art. 332), o juiz deverá
determinar a citação do réu para responder às alegações do autor. Citado,
o réu poderá permanecer silente ou contestar a ação.
FASE POSTULATÓRIA
• Se não apresentar defesa, o réu sofrerá os efeitos da revelia, ou seja, os
fatos alegados pelo autor serão reputados verdadeiros e o processo será
julgado antecipadamente (art. 355, II). Evidencie-se que a lei não compele
o réu a defender-se, mas apenas estabelece consequências para a sua
inércia. De todo modo, mesmo sem responder à ação, o réu revel poderá
intervir posteriormente no processo, sendo que o receberá no estado em
que este se encontrar (art. 346, parágrafo único).
• Havendo opção do réu pela resposta-contestação, deverá essa ser
apresentada, em petição escrita, no prazo de 15 dias, contado na forma do
art. 335, I a III, ou seja, da audiência conciliatória, do protocolo do pedido
de cancelamento desta audiência, da data da juntada aos autos do aviso de
recebimento e em outros momentos previstos nos incisos do art. 231. À
petição na qual o réu apresenta resposta às alegações apresentadas pelo
autor, dá-se o nome de contestação
FASE POSTULATÓRIA
• Na contestação, o réu pode apenas defender-se da relação que o vincula ao
processo, ou da pretensão do autor. Em outras palavras, a defesa pode
ser processual ou de mérito. Evidentemente, se a defesa de mérito for acolhida,
acarretará também a extinção do processo.
• Quando o réu pretende apenas livrar-se do jugo da relação processual
estabelecida no processo em curso ou adiar o desfecho da demanda, apresenta
defesa processual, que é sempre indireta, porquanto não ataca o mérito, e pode
ser dilatória ou peremptória.
• Defesa dilatória a que não atinge a relação processual, mas apenas prorroga o
seu término. A inexistência ou nulidade de citação, a incompetência absoluta e
relativa, a incorreção do valor da causa, a conexão, a falta de caução ou de outra
prestação que a lei exigir como preliminar e a indevida concessão do benefício da
gratuidade judiciária (art. 337, I, II, III, VIII, XI e XII) são matérias que, quando
alegadas pelo réu, apenas paralisam temporariamente o desfecho do processo.
FASE POSTULATÓRIA
• ATENÇÃO:
• Com o novo CPC, tanto a incompetência absoluta quanto a relativa
devem ser alegadas pelo réu como questão preliminar da contestação
(art. 64).
• No que toca às preliminares de contestação, o réu deve alegar, antes
de discutir o mérito, quaisquer das matérias previstas nos incisos do
art. 337 (incompetência relativa e absoluta, inépcia da inicial,
perempção etc.).
FASE POSTULATÓRIA
• Peremptória é a defesa que, se acolhida, extingue imediatamente a relação
processual. É o que ocorre quando se reconhece a perempção, a
litispendência, a coisa julgada e a ausência de legitimidade ou de interesse
processual (art. 337, V, VI, VII).
• Com relação à inépcia (art. 337, IV), ainda que o juiz não tenha percebido
qualquer irregularidade na petição inicial, mas o réu tenha alegado a
presença de um dos motivos previstos nos incisos do art. 330, § 1º, será
possível a correção por meio de aditamento. Para tanto, deve o juiz aplicar
a regra do art. 329, II.
• Se não for possível suprir as irregularidades, o reconhecimento da inépcia
da petição inicial, quando alegada pelo réu em sua contestação, terá
natureza peremptória, dando ensejo à extinção da relação processual.
FASE POSTULATÓRIA
• No que concerne à incapacidade da parte, defeito de representação
ou falta de autorização (art. 337, IX), se não for possível o
saneamento do vício, conforme possibilita o art. 76, a relação
processual também restará prejudicada.
• Todas as matérias elencadas no art. 337 podem ser conhecidas de
ofício pelo juiz, excetuando-se a incompetência relativa e a existência
de convenção de arbitragem, que necessariamente devem ser
alegadas pela parte (art. 337, § 5º), sob pena de preclusão.
FASE POSTULATÓRIA
• A defesa de mérito dirige-se contra a pretensão do autor. Destina-se a
obter sentença que componha a lide, porém julgando improcedente o
pedido formulado na inicial. Também a defesa de mérito pode ser direta ou
indireta. Será direta quando o réu negar o fato constitutivo do direito do
autor, ou reconhecer o fato, mas negar as consequências a ele atribuídas.
• Exemplo: o autor pede a rescisão do contrato e perdas e danos, ao
fundamento de que o réu está inadimplente; o réu, por sua vez, nega a
existência do contrato, ou a reconhece, mas contesta o inadimplemento.
Será indireta quando o réu, sem negar o fato constitutivo do direito do
autor, invocar outro, impeditivo (incapacidade do contratante, v.g.),
modificativo (novação e caso fortuito, v.g.) ou extintivo (prescrição,
pagamento ou remissão, v.g.).
FASE POSTULATÓRIA
• A contestação se subordina ao chamado princípio da eventualidade ou da
concentração, segundo o qual toda a matéria defensiva deve ser exposta
no momento oportuno (art. 336), ainda que haja contradição entre uma e
outra defesa. Vejamos um exemplo de defesa: não devo porque não há
contrato; se há contrato, é nulo; se há contrato e não estiver nulo, já
paguei a dívida; se a dívida não está paga, ocorreu a prescrição; se não
ocorreu a prescrição, fui perdoado.
• Deve haver um mínimo de verossimilhança no que diz. A amplitude de
defesa não se compraz com alegações temerárias, que devem ser limitadas
pelo princípio da boa-fé. A prática consistente em apresentação de defesas
contraditórias e absurdas, sem qualquer respaldo no conteúdo probatório
dos autos, deve ser sancionada com a pena de litigância de má-fé, ou seja,
multa de até 20% sobre o valor da causa (art. 77, § 2º).
FASE POSTULATÓRIA
• Para evitar os efeitos da revelia, não basta defender-se, é
indispensável que impugne o réu todos os fatos narrados na petição
inicial, sob pena de presumir verdadeiro o fato não impugnado. É o
ônus da defesa especificada, inserto no art. 341, que apenas não se
aplica ao advogado dativo e ao curador especial.
• Em determinadas hipóteses, a falta de impugnação dos fatos não
produz os efeitos da revelia. São as elencadas nos incisos I a III do art.
341:
FASE POSTULATÓRIA
• se não for admissível a confissão dos fatos: é o que ocorre com os direitos
indisponíveis, como o estado e a capacidade da pessoa. Exemplo: no pedido de
interdição, é irrelevante o silêncio ou a confissão do interditando; a incapacidade
deve ser demonstrada por perícia;
• se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei
considerar da substância do ato: é o caso da escritura pública para provar
domínio de bem imóvel (cf. arts. 406 do CPC, 215 do CC e 172 da Lei de Registros
Públicos). Exemplo: na ação reivindicatória de bem imóvel, se o autor não juntar
o título aquisitivo da propriedade, matriculado no registro imobiliário, a ausência
de contestação do réu acerca do suposto domínio não faz presumir verdadeiro
esse fato;
• se os fatos alegados na inicial estiverem em contradição com a defesa,
considerada em seu conjunto. Exemplo: na ação de reparação de danos, se o réu
afirma que não praticou o fato causador do dano, todos os demais fatos estão
implicitamente impugnados.
FASE POSTULATÓRIA
• Na contestação deve ser alegada toda a matéria de defesa: em primeiro
lugar a matéria processual listada no art. 337, as chamadas “preliminares”
(porque antecede a defesa de mérito) e depois a defesa de mérito.
• Em face da preclusão, da mesma forma como o autor não pode, a partir da
citação, modificar o pedido ou a causa de pedir (art. 329, I), o réu,
apresentada a contestação, não mais poderá alterá-la ou aditá-la, ainda
que no prazo.
• Apenas em casos excepcionais é permitido aduzir novas alegações após a
contestação.
• A rigor, superadas as fases processuais adequadas (petição inicial e
contestação), o réu só poderá deduzir novas alegações quando relativas a
direito ou a fato superveniente; quando competir ao juiz conhecer das
alegações de ofício; ou quando, por expressa autorização legal, as
alegações puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de
jurisdição.
FASE POSTULATÓRIA
• O direito superveniente pode ser objetivo ou subjetivo, ou seja, tanto
pode ter relação com uma norma surgida posteriormente quanto com
um fato ocorrido após a apresentação da contestação. Em ambos os
casos, o juiz deverá permitir as novas alegações, desde que não haja
alteração na causa de pedir.
• O disposto no inciso I do art. 342 é complementado pelo art. 493, que
prevê a necessidade de o juiz tomar em consideração para o
julgamento do mérito os fatos constitutivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor e do réu que tenham sido apresentados
ao longo do trâmite processual.
FASE POSTULATÓRIA
• Quanto às matérias que devem ser conhecidas de ofício, podemos
citar as preliminares dispostas no art. 337, ressalvando, é claro, a
incompetência relativa e a convenção de arbitragem. Também podem
ser reconhecidas pelo juiz sem a necessidade de alegação por
qualquer das partes a decadência e a prescrição.
• Por fim, quanto ao inciso III do art. 341, esclarecemos existirem
matérias que, apesar de ao juiz não ser possível conhecer de ofício,
podem ser alegadas pela parte a qualquer tempo. É o que ocorre com
a decadência convencional (art. 211 do CC).
FASE POSTULATÓRIA
Convenção de arbitragem
A convenção de arbitragem configura uma defesa (peremptória para o
processo jurisdicional, mas dilatória para o conflito de interesses). Visa
o réu, com essa arguição, subtrair a demanda da apreciação do
Judiciário, em razão de cláusula arbitral ou compromissória ou
compromisso arbitral. Trata-se de defesa a ser arguida como preliminar
da contestação, o que significa que, antes de discutir o mérito
propriamente dito, se for o caso, deve o réu invocar a convenção de
arbitragem.
FASE POSTULATÓRIA
Segundo a locução do art. 337, incumbe ao réu, antes de discutir o
mérito, alegar: i) inexistência ou nulidade da citação; ii) incompetência
absoluta e relativa; iii) incorreção do valor da causa; iv) inépcia da
petição inicial; v) perempção; vi) litispendência; vii) coisa julgada; viii)
conexão; ix) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta
de autorização; x) convenção de arbitragem; xi) ausência de
legitimidade ou de interesse processual; xii) falta de caução ou de outra
prestação que a lei exige como preliminar; xiii) indevida concessão do
benefício de gratuidade de justiça.
FASE POSTULATÓRIA
• A jurisdição tem caráter substitutivo, porquanto podem as partes se
valer de métodos extrajudiciais para a composição de seus litígios. Os
métodos extrajudiciais podem ser autocompositivos ou
heterocompositivos. Como exemplos de meios de autocomposição
dos conflitos, podemos citar a transação e a conciliação, que podem
ser obtidas com ou sem auxílio de mediador.
• O processo jurisdicional e a arbitragem figuram como meios de
heterocomposição, posto que as partes se submetem a uma decisão
imposta por terceiro. No processo jurisdicional, o juiz é um agente
público; já na arbitragem, o juiz é um particular ou uma instituição
especializada (Câmara de Arbitragem, por exemplo), de confiança dos
contendores.
FASE POSTULATÓRIA
• Com a arbitragem ou instituição do juízo arbitral, as partes se recusam a
submeter o litígio, para acertamento do direito controvertido, ao Poder
Judiciário, utilizando-se da jurisdição estatal apenas para a execução do
julgado, afora as hipóteses de resistência à instituição da arbitragem e
nulidade da sentença arbitral, quando então a atuação do poder
jurisdicional do Estado se faz indispensável.
• No regime da Lei nº 9.307, de 23.09.1996, a decisão das partes de buscar a
solução do litígio pelo juízo arbitral ocorre por meio da convenção de
arbitragem, que compreende a “cláusula arbitral ou compromissória” e o
“compromisso arbitral”.
• A cláusula arbitral ou compromissória é “a convenção através da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os
litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (art. 4º).
FASE POSTULATÓRIA
• Vê-se que a cláusula arbitral ou compromissória antecede a demanda, ou
seja, refere-se a um possível litígio futuro na execução de um contrato, ao
passo que o compromisso arbitral é posterior ao surgimento do conflito,
ainda que celebrado antes de a demanda ser submetida ao Judiciário. Se o
contrato se exaurir sem o surgimento de litígio, a cláusula arbitral não terá
incidência; havendo conflito, será este submetido ao órgão arbitral (pessoa
física ou instituição de arbitragem), na forma estabelecida na referida
cláusula ou no compromisso que vier a ser firmado, e não ao Judiciário. Se
houver resistência quanto à instituição da arbitragem ou mesmo quanto à
assinatura do compromisso, será o Judiciário chamado a intervir, não para
compor o litígio originário, mas sim o relativo à instauração da arbitragem
(art. 7º).
FASE POSTULATÓRIA
• De acordo com a legislação vigente, a exigência ou não de
compromisso para a instauração do juízo arbitral vai depender da
forma como foi redigida a cláusula compromissória. Se esta dispôs,
antecipadamente, sobre todos os aspectos do juízo arbitral, como,
por exemplo, o objeto da demanda e a nomeação dos árbitros, o
compromisso é dispensável.
• Caso contrário, de duas uma: ou as partes celebram o compromisso,
no qual disporão sobre o desenvolvimento do juízo arbitral, ou
submetem a questão (relativa à instituição da arbitragem) ao órgão
jurisdicional, e este, então, proferirá sentença que, se procedente,
valerá como compromisso arbitral (art. 7º, § 7º).
FASE POSTULATÓRIA
• A cláusula compromissória será sempre extrajudicial, porquanto
celebrada anteriormente ao surgimento do litígio. A sua inserção
como acessório do contrato principal por si só afastará eventual
demanda da apreciação do Judiciário.
• Quanto ao compromisso, pode ser celebrado antes ou no curso da
demanda. Celebrado antes da demanda, à evidência, será
extrajudicial e, tal como a cláusula compromissória, afastará o
Judiciário do litígio.
FASE POSTULATÓRIA
Alegação de ilegitimidade do réu
Os arts. 338 e 339 trazem hipóteses de defesas peremptórias quanto à relação processual
previamente estabelecida pelo autor.
Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo
invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para
substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários
ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou,
sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e
de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.
§ 1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição
inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.
§ 2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como
litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
FASE POSTULATÓRIA
• Os arts. 338 e 339 trazem regras semelhantes à antiga intervenção de
terceiro, denominada de nomeação à autoria. Por meio dela o mero
detentor da coisa e o cumpridor de ordens, quando demandados, indicam
o real proprietário ou o possuidor da coisa demandada, ou o terceiro
cumpridor das ordens, como sujeito passivo da relação processual. Esse
procedimento evita que a parte demandada erroneamente sofra os efeitos
de uma demanda com a qual não tem qualquer relação.
• O CPC/2015 não trata da nomeação como uma espécie de intervenção de
terceiro, mas ainda possibilita que o réu indique o sujeito passivo da
relação discutida em juízo, e que o autor, caso aceite a indicação, altere a
petição inicial para substituir o réu ou incluir, como litisconsorte passivo, a
pessoa indicada.
FASE POSTULATÓRIA
A contestação na qual se argui incompetência pode ser protocolada no foro
de domicílio do réu:
• A sede adequada para alegar a incompetência relativa ou absoluta é a
contestação. Não se alegando a incompetência relativa, a competência do
juízo a quem foi distribuído o processo resta prorrogada, isto é, aquele
juízo que não tinha competência passa a tê-la – fenômeno que se
denomina prorrogação ou modificação da competência.
• O juiz não pode conhecer de ofício a incompetência relativa (Súmula nº 33
do STJ e art. 337, § 5º). Com relação à incompetência absoluta, deve ser
declarada até de ofício pelo juiz (art. 64, § 1º), o que não retira da parte a
possibilidade de apontar o vício por meio de petição, sem qualquer
rigorismo de forma, em qualquer tempo e grau de jurisdição.
FASE POSTULATÓRIA
• Ao alegar a incompetência absoluta ou relativa, deve o réu
fundamentar e instruir a contestação com as provas disponíveis (se
for o caso).
• Conforme disposto no art. 334, versando a causa sobre direitos que
admitam autocomposição e não havendo manifestação prévia de
desinteresse na autocomposição do litígio, o réu é citado para
integrar a relação processual (art. 238) e praticar o primeiro ato do
processo, que se refere à participação na audiência de conciliação ou
mediação. Nesse caso, o prazo para contestar somente tem início a
partir da última sessão de conciliação ou mediação (art. 335, I), e a
apresentação da peça contestatória se dá no juízo onde tramita o
feito.
FASE POSTULATÓRIA
• Para facilitar a defesa do réu, evitando que ele e seu advogado tenham que se
deslocar para foro a fim de participar da audiência de conciliação e mediação, e
também para evitar a realização da referida audiência por juízo incompetente, o
art. 340 prevê a faculdade de se protocolar a contestação no foro de domicílio do
réu, antes dessa audiência, quando a defesa apresentar alegação de
incompetência.
• Protocolada a contestação no foro do domicílio do réu, esta será distribuída
livremente ou ao juízo competente para o cumprimento da carta precatória, se o
réu foi citado por esse meio (art. 340, § 1º)
• Distribuída a contestação, esta será remetida ao juiz da causa, que é o
competente para julgar essa questão incidental. Antes, porém, o juiz do domicílio
do réu, a quem foi distribuída a contestação, comunicará o fato ao juiz da causa,
comunicação essa que deve ocorrer preferencialmente por meio eletrônico
(cooperação jurisdicional).
FASE POSTULATÓRIA
• Recebida a comunicação, o juiz do feito suspenderá a realização da
audiência de conciliação ou mediação, caso esta tenha sido designada
(art. 340, § 3º).
• Suspensa a realização da audiência, o juiz do feito vai decidir a
questão incidental referente à incompetência. Se entender por sua
competência (juiz originário do feito), dará seguimento ao processo,
designando novamente a audiência de conciliação ou mediação (art.
340, § 4º). Em se julgando incompetente, remete os autos ao juízo a
quem foi inicialmente distribuída a contestação (art. 340, § 2º), que
igualmente dará seguimento ao feito, com a designação de audiência
de conciliação ou mediação.
FASE POSTULATÓRIA
• Nos processos eletrônicos ou virtuais, a regra em comento não tem
aplicabilidade. A defesa, contenha ou não arguição de incompetência,
será anexada aos respectivos autos (virtuais), onde quer que o réu
esteja. Como o processo físico ou impresso está com os dias
contados, a regra terá eficácia transitória.
• Na dicção do caput do art. 340, tanto a incompetência relativa quanto
a absoluta autorizam a apresentação da contestação ao juízo do
domicílio do réu. A incompetência, em razão do fim visado pela
norma, somente tem relevância se implicar deslocamento do
processo para outra circunscrição territorial.
FASE POSTULATÓRIA
Contagem do prazo para a contestação:
A apresentação da contestação pelo réu dependerá de alguns fatores,
conforme veremos:
• Se for designada audiência de conciliação, o prazo para o réu se
defender, caso não haja composição amigável ou qualquer das partes
não compareça ao ato, começará a contar da data da realização da
única ou da última sessão (art. 335, I).
• Por outro lado, se ambas as partes manifestarem desinteresse na
composição consensual, o prazo de quinze dias começará a correr da
data do protocolo do pedido de cancelamento da audiência feito pelo
réu (art. 335, II).
FASE POSTULATÓRIA
• Se o direito deduzido na inicial não admitir autocomposição, o prazo
será contado a partir da citação, ou melhor, a partir de um dos
marcos estabelecidos no art. 231.
• O que comumente ocorre é de o réu ser citado pelo correio ou por
oficial de justiça. Nesses casos, o prazo para contestação terá início a
contar da juntada aos autos do aviso de recebimento ou do mandado
de citação.
• Sendo eletrônicos os autos, o prazo para contestar será contado em
dobro para os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de
distintos escritórios de advocacia (art. 229).
FASE POSTULATÓRIA
• Na hipótese de existência de litisconsórcio, o prazo para contestar só
começará a correr a partir da apresentação conjunta, se for o caso, do
pedido de cancelamento da audiência conciliatória, lembrando que para o
cancelamento desse ato deve haver prévia manifestação do autor no
mesmo sentido. Se o desinteresse for manifestado individualmente por
cada litisconsorte, o prazo para contestar terá a contagem separadamente
(cada litisconsorte com no seu prazo), a contar da data da apresentação do
pedido de cancelamento de cada um dos litisconsortes (art. 335, § 1º).
• Em se tratando de demanda que não admita autocomposição, se houver
litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a um dos réus
ainda não citado, o prazo para a resposta só começará a correr da data em
que os demais forem intimados da desistência (art. 335, § 2º).
FASE POSTULATÓRIA
Reconvenção
No CPC/73, a reconvenção devia ser apresentada em peça autônoma.
O novo CPC constitui um tópico da contestação. O que importa é a
essência. Mesmo antes da vigência do novo código, a jurisprudência
permitia que o réu reconviesse ao autor na própria peça defensiva.
Embora apresentadas na mesma peça processual (o mesmo papel ou
arquivo eletrônico), contestação e reconvenção são institutos
completamente distintos.
FASE POSTULATÓRIA
• Quando, no art. 343, diz que “na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção
[...]” quer dizer na mesma peça processual. Nada impede, obviamente, que se
faça em duas folhas distintas. A forma é irrelevante. É preciso atentar para a
preclusão. Se contestar, não poderá reconvir. E, se reconvir, não poderá contestar.
A fase é da resposta, que engloba a contestação, a reconvenção e, se o motivo da
suspeição for preexistente, a exceção.
• Citado, o réu, afora a contestação, pode formular pretensão contra o autor, desde
que haja conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art.
343). A chamada “reconvenção” é a ação proposta pelo réu contra o autor no
mesmo processo. Trata-se de uma faculdade. Se não for proposta a reconvenção,
nenhum prejuízo acarretará para o réu, uma vez que este pode propor ação
autônoma, a qual, em face da conexão, será julgada simultaneamente com a ação
principal, tal como o pedido de reconvenção.
FASE POSTULATÓRIA
• De acordo com o CPC/2015, o réu é legitimado a reconvir contra o
autor e contra terceiro, como também pode atuar em litisconsórcio
com pessoa juridicamente interessada na demanda. Na primeira
hipótese, o réu, dotado de pretensão em face do autor e de terceiro,
pode se valer da reconvenção, no mesmo processo, para contra-
atacar o autor e o terceiro. Na segunda hipótese, o réu pode buscar
um terceiro para se unir contra o autor. Ambas “cultivam a economia
dos juízos, evitando a pluralidade de processos, de instruções, atos
processuais em geral, procedimentos recursais, barateando a tutela
jurisdicional”
FASE POSTULATÓRIA
• Não tem o réu interesse processual para reconvir quando a matéria puder
ser alegada em contestação. Exemplo: o autor pede determinada prestação
com base num contrato. Se o propósito do réu é apenas opor-se a essa
pretensão do autor, a contestação basta. Todavia, se pretende exigir outra
prestação com base no mesmo contrato, a reconvenção é indispensável.
• A reconvenção deve ser conexa com o pedido ou causa de pedir da ação
principal ou com o fundamento da defesa. Exemplos: o autor pede o
cumprimento de determinada prestação com base num contrato, e o réu,
em reconvenção, exige outra prestação com fundamento na mesma avença
(conexão pela causa de pedir); o autor exige o cumprimento de uma
obrigação contratual, e o réu, na contestação, alega nulidade do contrato e
reconvém, pedindo perdas e danos decorrentes da nulidade (conexão com
o fundamento da defesa).
FASE POSTULATÓRIA
• O réu pode propor a reconvenção independentemente do oferecimento de
contestação (art. 343, § 6º). Nesse caso, a reconvenção deverá preencher
os mesmos requisitos da petição inicial, inclusive o valor da causa. No
entanto, se a contestação também for oferecida, o pedido reconvencional
passará a ocupar um capítulo dessa defesa, por meio do qual o réu
demonstrará claramente a vontade de demandar contra o autor.
• O reconvindo (autor) será intimado, na pessoa do advogado, para
responder à reconvenção no prazo de quinze dias. Não se fala em citação,
porquanto o autor já tem advogado nos autos.
• Apresentada resposta, a reconvenção acompanhará os trâmites da ação
principal, mas a eventual desistência desta ou a ocorrência de causa
extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento
do processo quanto à reconvenção (art. 343, § 2º).
FASE POSTULATÓRIA
• Pode haver reconvenção da reconvenção? Por inexistir vedação legal,
é possível que o autor, no prazo de resposta à reconvenção
apresentada pelo réu, apresente também a sua reconvenção. A
reconvenção à reconvenção só não é admitida na ação monitória,
conforme vedação expressa do art. 702, § 6º, do CPC/2015.
• A reconvenção é cabível no processo de conhecimento (procedimento
comum), desde que satisfeitos os pressupostos de admissibilidade. Já
nas ações em trâmite perante os Juizados Especiais Cíveis não há
possibilidade de reconvenção, porquanto a lei prevê o pedido
contraposto (art. 17, parágrafo único, c/c art. 31 da Lei nº
9.099/1995).
FASE POSTULATÓRIA
Sistema de preclusão das diversas modalidades de resposta
Ao conjunto dos principais atos processuais que o réu pode praticar, em
atenção ao chamado para integrar a relação processual, dá-se o nome de
resposta. Dito de outro modo a resposta do réu para caracterizar o momento
processual no qual ele pode praticar um dos atos previstos nos arts. 146 e
nos arts. 335 a 342.
O Código somente faz menção à contestação e, como um capítulo desta, à
reconvenção. Contudo, quando se trata de fato caracterizador de suspeição
ou impedimento preexistente à citação, a exceção respectiva, tal como as
demais modalidades de resposta, deve ser oposta no prazo de 15 dias,
contados na forma do art. 335, II e III. Observe-se que, se a causa de
parcialidade ocorre antes da citação, não poderá o réu aguardar a audiência
conciliatória para iniciar a contagem do prazo.
FASE POSTULATÓRIA
• O mais recomendável é a apresentação da contestação juntamente com a
exceção. De qualquer forma, apresentada a exceção, o prazo para os atos
processuais subsequentes ficam suspensos.
• O marco para a retomada da contagem dos prazos é a intimação: a) da
remessa dos autos ao substituto legal; b) do recebimento do incidente sem
efeito suspensivo; c) do julgamento da exceção, se esta foi recebida com
efeito suspensivo.
• Se a exceção foi apresentada no décimo segundo dia, quando retomada a
contagem do prazo, ainda restarão três dias para apresentação da
contestação.
• A exceção pode ser apresentada antes da contestação. Entretanto, por fato
que induza parcialidade, ocorrido antes da citação, a contestação não pode
ser apresentada antes da exceção, sob pena de preclusão.
FASE POSTULATÓRIA
Revelia
• Aos sujeitos da relação processual o CPC estabelece poderes, deveres,
ônus e faculdades.
• Ônus são incumbências impostas às partes e cujo descumprimento
lhes resulta prejuízo processual.
• Diz-se que o réu tem o ônus, entre outros, de apresentar resposta, de
contestar, de alegar na contestação toda a matéria de defesa (art.
336) e de impugnar especificadamente os fatos narrados na petição
inicial (art. 341).
• O descumprimento de cada um desses ônus implica distintas
consequências processuais.
FASE POSTULATÓRIA
• Revelia decorre da ausência de resposta. Diz-se revel o réu que não
atendeu ao chamado constante da citação. O réu que não
compareceu a juízo para fazer contestar, alegar a convenção de
arbitragem ou apresentar, pelo menos, a reconvenção, é revel.
• Parte da doutrina utiliza o termo contumácia para designar a inércia
do autor que deixou de desincumbir-se do ônus da prática de um ato
processual, como, por exemplo, de se manifestar sobre a alegação de
pagamento suscitada na contestação. Para alguns doutrinadores,
contumácia é termo genérico, que designa tanto a ausência de
resposta do réu quanto a inércia do autor.
FASE POSTULATÓRIA
• A revelia, ou seja, o não comparecimento do réu ao processo, para
praticar uma das modalidades de resposta, de regra, acarreta duas
consequências processuais: gera a presunção de veracidade dos fatos
afirmados pelo autor (efeito material da revelia) e possibilita a
divulgação dos atos decisórios apenas por meio do órgão oficial (art.
346).
• Nem sempre a revelia induz presunção de veracidade dos fatos
afirmados na inicial. Dependendo do comportamento de um dos
réus, da natureza do direito discutido ou da atitude do autor, embora
haja revelia, esta não induz seu efeito material.
FASE POSTULATÓRIA
O art. 345 prevê as hipóteses nas quais, não obstante a revelia, não
ocorre presunção de veracidade:
a)se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
b)se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (direito não
patrimonial, ou patrimonial com titularidade atribuída a incapaz, por
exemplo);
c)se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento
público que a lei considere indispensável à prova do ato (quando o
documento público for da substância do ato);
d)se as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis
ou estiverem em contradição com a prova constante dos autos.
FASE POSTULATÓRIA
Ademais, igualmente, não incide a presunção de veracidade quando, embora
revel o réu, o assistente simples dele, atuando como substituto processual,
contestar no prazo legal (art. 121, parágrafo único).
Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido ou a causa de
pedir, salvo promovendo nova citação do réu.
Esse entendimento, apesar de não estar expresso no novo Código, decorre
na interpretação no art. 329, II, que permite ao autor aditar ou alterar a
causa de pedir ou o pedido mediante consentimento do réu, desde que até o
saneamento do processo.
De tal modo, mesmo que tenham sido decretados os efeitos da revelia, se o
autor pretender alterar a petição inicial, é prudente que o magistrado
conceda ao réu um novo prazo para se manifestar.
FASE POSTULATÓRIA
• Referiu-se até agora quanto ao efeito material da revelia. A ausência de
resposta, entretanto, faz incidir outro efeito: o processual.
• Dito de outro modo, contra o revel que não tenha patrono nos autos, os
prazos fluirão da data da publicação do ato decisório no órgão oficial (art.
346).
• O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado
em que se encontrar (art. 346, parágrafo único).
• Pode, por exemplo, produzir provas sobre matéria não alcançada pela
presunção de veracidade.
FASE POSTULATÓRIA
• Aliás, nos termos da Súmula nº 231 do STF, “o revel, em processo
cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo
oportuno”.
• O art. 349 reforça esse entendimento ao prever que “ao revel será
lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde
que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos
processuais indispensáveis a essa produção”.
REFERENCIAL PARA ESTA AULA
ATAIDE JR., Jaldemiro Rodrigues de. Uma proposta de sistematização da
eficácia temporal dos precedentes diante do projeto de novo CPC. In:
DIDIER JR., Fredie; BASTOS, Antonio Adonias Aguiar (coord.). O projeto
do novo Código de Processo Civil. Estudos em homenagem ao Professor
José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: JusPodivm, 2012.
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São
Paulo: Saraiva, 2015.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo – um comentário à
Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998.
REFERENCIAL PARA ESTA AULA
CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.
CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Belo Horizonte: Líder, 2001.
______. Instituições de processo civil. Trad. Adrián Soreto de Witt Batista.
Campinas: Servanda, 1999. v. 1.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1992.
CRETTELA NETO, José. Dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2015.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. 16. ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012.