Direito Processual Civil – Tutela Coletiva

Bibliografia:

- Volume 4 da Coleção - Fredie Didier

- A Defesa dos Interesses Difuso em Juízo – Hugo Nigro Mazzili

- Ricardo de Barros Leonel

- Manual de Processo Coletivo - Daniel Assumpção

- Improbidade Administrativa – Émerson Garcia

- Manual de Improbidade Administrativa – Daniel Assumpção

- Principais Teses no STJ sobre Improbidade Administrativa

AULA 1

Temas Abordados: Introdução. Conceitos Básicos. Processo Coletivo, comum e

especial. Tutela de direitos coletivos. Ação essencialmente coletiva. Aç.
acidentalmente coletiva,. Aç pseudoindividual. Aç. individual e com efeitos
coletivos. Class. tricotômica dos interesses transindividuais. Interesses difusos.
Características.

Sistematização da Tutela Coletiva

Espécies de Processo Coletivo

O processo coletivo se divide em dois grandes grupos:

1. Processo Coletivo Comum

O processo coletivo comum trabalha a higidez do direito subjetivo. O processo

coletivo comum trabalha os interesses transindividuais.
Exemplos de processo coletivo comum: Ação Civil Pública, Ação Popular, Ação
de Improbidade Administrativa, Mandado de Segurança Coletivo.

Questão da Prova Oral do XXIX Concurso do Ministério Público do Estado do

Rio de Janeiro:

É possível habeas corpus coletivo? É possível um habeas corpus em favor de

uma coletividade?

Toda ação, todo processo, poderá ter um viés individual ou ter um viés coletivo.
Terá de se analisar a causa de pedir deduzida e a pretensão exercida. O Art. 5º
LXVIII da Constituição Federal que versa sobre o habeas corpus está dentro do
Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Logo, tudo que está
presente no Art. 5º da Constituição pode ter um viés individual ou coletivo.
Portanto, pode haver habeas corpus individual ou coletivo.

Art. 5º LXVIII da CF – Habeas Corpus

Art. 5º LXVIII da CF. Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

2. Processo Coletivo Especial

O processo coletivo especial trabalha a higidez do direito objetivo. Não se busca

a tutela de um direito identificável, logo a ideia é de um processo objetivo.

Exemplos de processo coletivo especial: Ação de Declaração de

Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental etc.

A doutrina atual sustenta que o procedimento aplicável aos recursos repetitivos

gera um processo objetivo. A partir do momento que surge um incidente que
traz o recurso com uma tese jurídica, este valerá para as demais demandas.

Art. 543-A a 543-C do CPC – Recursos Repetitivos

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá
do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não
oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em

idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste
artigo.

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em

idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste
artigo.

Biding Efect

Biding Efect é o chamado efeito vinculante. A decisão do recurso paradigma irá

vincular todos os órgãos jurisdicionais.

Exemplo: Aplicação do Princípio da Congruência na Representação por

Inconstitucionalidade.

Tutela

Tutela de Direitos Coletivos X Tutela Coletiva de Direitos

Tutela de Direitos Coletivos

A Tutela de Direitos Coletivos trabalhará os interesses essencialmente coletivos.

Os interesses essencialmente coletivos são os interesses difusos e os interesses
coletivos em sentido estrito.

Tutela Coletiva de Direitos

A Tutela Coletiva de Direitos parte da premissa de que os direitos não são
coletivos. A Tutela Coletiva de Direitos é aquela atrelada aos interesses
acidentalmente coletivos. Os interesses acidentalmente coletivos são na sua
essência individuais, mas são tratados, regulamentados e aplicados de forma
coletiva. São os chamados direitos individuais homogêneos.

Essa distinção repercute na execução, na intervenção de terceiros etc.

Ações Coletivas – Interesses Coletivos – Direitos Coletivos

Ações Essencialmente Coletivas X Ações Acidentalmente Coletivas ou Pseudo

Coletivas

Ações Essencialmente Coletivas

As Ações Essencialmente Coletivas tutelam os interesses difusos e os interesses

coletivos em sentido estrito.

Art. 81 Parágrafo Único, I e II do CDC - Ações Essencialmente Coletivas

Art. 81 Parágrafo Único, I do CDC – Interesses ou Direitos Difusos

Art. 81 Parágrafo Único, I do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Art. 81 Parágrafo Único, I do CDC – Interesses ou Direitos Coletivos

Art. 81 Parágrafo Único, II do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;
Art. 21, Parágrafo Único, I da 12.016/09 (Lei de Mandado de Segurança) –
Mandado de Segurança Coletivo de Interesses ou Direitos Coletivos

Art. 21, Parágrafo Único, I da 12.016/09. Os direitos protegidos pelo mandado

de segurança coletivo podem ser coletivos, assim entendidos, para efeito desta
Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica básica;

Ações Acidentalmente Coletivas ou Pseudo Coletivas

As Ações Acidentalmente Coletivas ou Pseudo Coletivas tutelam os interesses

individuais homogêneos.

Art. 81 Parágrafo Único, III do CDC – Interesses ou Direitos Individuais

Homogêneos

Art. 81 Parágrafo Único, III do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se
tratar de interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.

Art. 21, Parágrafo Único, II da LMS - Mandado de Segurança Coletivo de

Interesse ou Direitos Individuais Homogêneos

Art. 21, Parágrafo Único, II da LMS. Os direitos protegidos pelo mandado de

segurança coletivo podem ser individuais homogêneos, assim entendidos, para
efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação
específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No Art. 81 Parágrafo Único do CDC o legislador aborda as duas nomenclaturas.

Pergunta-se: Direitos e interesses são sinônimos?

Há autores que sustentam que são sinônimos. Outros atores que sustentam que
interesses se tratam de direitos individuais, já direitos tratam de direitos
objetivos.
Ações Pseudo Individuais

As Ações Pseudo Individuais são ações eminentemente individuais, mas que o

resultado pode repercutir na esfera da coletividade.

Exemplo: X propõe uma ação com base em direito de vizinhança, reclamando

que Y, seu vizinho não ligou o seu esgoto à rede coletora. Essa ação que X pede
uma obrigação de fazer em face de Y para ligar o esgoto à rede coletora é uma
ação coletiva ou uma ação individual?

A ação de X é eminentemente individual, mas se X obtém um provimento

jurisdicional favorável, conseguirá tutelar um interesse coletivo, que é o direito
de vizinhança.

Ações Individuais Com Efeitos Coletivos

As Ações Individuais Com Efeitos Coletivos são aquelas que fixam precedentes
que podem ser utilizados em casos concretos futuros.

Observação 1: Existem autores que não diferenciam as ações pseudo individuais

das ações individuais com efeitos coletivos. Para a maioria dos autores existe
diferença.

Observação 2: Dependendo da nomenclatura adotada na questão, haverá

significados diversos, procedimentos diversos, com consequências processuais
diversas.

Quais dessas ações seguem o procedimento do processo coletivo?

As Ações Essencialmente Coletivas e as Ações Acidentalmente Coletivas ou

Pseudo Coletivas.

Quais dessas ações seguem o procedimento do processo individual?

As Ações Pseudoindividuais e as Ações Individuais Com Efeitos Coletivos.

Interesses/Direitos Transindividuais/Metaindividuais/Coletivos em Sentido
Amplo

Os interesses transindividuais usam uma classificação tricotômica, tripartida ou

tripartite:

1. Interesses Essencialmente Coletivos

1.1. Interesses Difusos

Interesses Difusos - Art. 81, Parágrafo Único, I do CDC

Art. 81 Parágrafo Único, I do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

1.2. Interesses Coletivos em Sentido Estrito

Interesses Coletivos em Sentido Estrito - Art. 81, Parágrafo Único, II do CDC

Art. 81 Parágrafo Único, II do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;

2. Interesses Acidentalmente Coletivos ou Interesses Individuais Homogêneos

Interesses Individuais Homogêneos - Art. 81, Parágrafo Único, III do CDC

Art. 81 Parágrafo Único, III do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se
tratar de interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Alguns autores trabalham essa questão no chamado direito material coletivo.

Deverão ser observados pela análise de três critérios:

- Critério Subjetivo

- Critério Objetivo

- Critério Formal

Interesses Difusos

- Critério Subjetivo de Interesses Difusos:

Art. 81, Parágrafo Único, I do CDC

Art. 81 Parágrafo Único, I do CDC. A defesa coletiva será exercida quando se

tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Titularidade dos Interesses Difusos - Quem são os titulares dos interesses

difusos?

Sujeito indeterminados (indetermináveis). São aqueles sujeitos que não podem

ser individualizados, identificados. Contudo, parte doutrina sustenta que os
sujeitos não são indeterminados, mas sim indetermináveis. Pois em nenhum
momento da relação jurídica processual os sujeitos serão individualizados. Se se
utiliza o termo “indeterminados”, significa que em algum momento serão
determinados, o que não acontece nos interesses difusos.
Vínculo Entre Sujeitos - O que liga os titulares de interesses difusos?

Trata-se de um vínculo decorrente de uma circunstância de fato.

Exemplo: Residir no mesmo local, morar no mesmo bairro, morar na mesma

cidade etc.

- Critério Objetivo de Interesses Difusos:

Indisponibilidade dos Direitos Difusos

Direitos Difusos são indisponíveis. Toda vez que é visualizado o termo

indisponibilidade, ou seja, o titular não pode dispor deles, pois trata-se de
interesses insuscetíveis de acordo, conciliação ou transação.

Natureza Jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta

Qual é a natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta?

De acordo com a doutrina majoritária, o Termo de Ajustamento de Conduta não

é uma transação. Se o Termo de Ajustamento de Conduta não é uma transação,
logo pode ser celebrado mesmo nos casos de interesses indisponíveis.

Será possível a celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta sobre

Direitos Difusos?

Art. 5º §6º da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) – Termo de Ajustamento
de Conduta na Ação Civil Pública

Art. 5º §6º da Lei 7.347/85. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais,
mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Art. 17 §1º da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) –
Impossibilidade de Transação, Acordo e Conciliação na Improbidade
Administrativa

Art. 17 §1º da Lei 8.429/92. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas

ações de que trata o caput.

De acordo com o Art. 17 §1º da (Lei de Improbidade Administrativa), não será

possível acordo, conciliação ou transação.

Será possível celebração de um Termo de Ajustamento na Ação de Improbidade

Administrativa?

De acordo com a doutrina majoritária, o Termo de Ajustamento não é uma

transação. Se o Termo de Ajustamento não é uma transação, logo pode ser
celebrado mesmo nos casos de interesses indisponíveis, podendo, portanto,
haver celebração de Termo de Ajustamento em sede de Improbidade
Administrativa.

Consequências Processuais dos Direitos Difusos

Consequência Processual no que Tange à Confissão - Art. 351 do CPC

Art. 351 do CPC. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos
relativos a direitos indisponíveis.

Não vale como confissão a admissão de fato relativo a direito indisponível.

Consequência Processual no que Tange à Revelia (Ir)relevante - Art. 320, II do

CPC

Art. 320, II do CPC. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
Art. 319 do CPC. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor.

Revelia tem diversos efeitos, e um desses efeitos é o efeito material. O efeito

material da revelia está no Art. 319 do CPC, que é a presunção relativa de
veracidade dos fatos. De acordo com o Art. 320, II do CPC, o juiz poderá
decretar a revelia sem o efeito material quando versar sobre direitos
indisponíveis.

A norma do Art. 320 do CPC é uma norma protetiva, ou seja, visa proteger o
réu. Logo, o Código de Processo Civil visa proteger o réu que é titular de um
direito material indisponível. Só que quando uma ação coletiva é proposta, o
titular do direito material indisponível não é o réu, mas sim, o autor. Portanto,
autores sustentam que deve haver a revelia relevante.

Consequência Processual no que Tange o Ônus da Impugnação Específica - Art.

302, I do CPC

Art. 302, I do CPC. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os

fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não
impugnados, salvo se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

O Ônus da Impugnação Específica não será exigido quando não for admitida a
confissão, ou seja, quando a confissão de fato disser respeito a direitos
indisponíveis.

Intransmissibilidade dos Direitos Difusos

Os Direitos Difusos são intransmissíveis, porque os seus titulares são

indetermináveis.

Exemplo: Se ocorrer a morte de um dos titulares do direito difuso.

Art. 267, IX do CPC – Intransmissibilidade Por Disposição Legal

Art. 267, IX do CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito quando a

ação for considerada intransmissível por disposição legal;
Não se aplica o Art. 267, IX do CPC se ocorrer a morte de um dos titulares do
direito difuso, pois os sujeitos são indetermináveis. A solução do Art. 267, IX do
CPC é típica de processo civil individual, e não de processo civil coletivo. Ocorre
o Princípio da Primazia da Solução do Mérito. Nas ações coletivas, vige o
Princípio da Primazia da Solução do Mérito, ou seja, o órgão jurisdicional
buscará sempre tentar solucionar o mérito, tentando evitar ao máximo a
extinção do processo sem resolução do mérito. Pois a extinção sem resolução do
mérito prejudicaria a coletividade.

Exemplo: É proposta uma Ação Civil Pública por ato de improbidade

administrativa em face de determinado agente público. Houve a morte desse
agente público. Qual será a consequência processual?

O interesse difuso é intransmissível, mas a ideia da intransmissibilidade é

quanto ao titular do direito material. O titular do direito material coletivo
ensejador dessa demanda é o particular. A morte desse agente público irá gerar
a suspensão do processo para permitir a habilitação dos seus herdeiros. Haverá
no caso a sucessão processual no polo passivo.

Art. 1.784 do CC – Transmissão Direta Pela Sucessão

Art. 1.784 do CC. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1.792 do CC – Transmissão Direta Pela Sucessão Nos Limites da Herança

Art. 1.792 do CC. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da
herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário
que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

A suspensão cingir-se-á às sanções pecuniárias, observando sempre a sucessão

intra vires hereditatis ou o Princípio do Benefício de Inventário. Quanto à
sanção penal há a aplicação do Princípio da Intranscendência da Pena ou da
Sanção, ou seja, a sanção não pode ultrapassar a pessoa do agente que praticou
o ato.

Art. 8º da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) – Sucessão dos

Efeitos Civis da Improbidade Administrativa
Art. 8º da Lei 8.429/92. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio
público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta Lei até o
limite do valor da herança.

Indivisibilidade dos Interesses Difusos

Os Interesses Difusos são insuscetíveis de apropriação individual. Isso não

impede a prestação da tutela jurisdicional em favor de parcela dos membros da
coletividade.

Art. 21 da Lei 12.016/2009 (Lei de Mandado de Segurança) – Mandado de

Segurança Coletivo

Art. 21 da Lei 12.016/2009 (Lei de Mandado de Segurança. O mandado de

segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação
no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de
parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Súmula 630 do STF – Mandado de Segurança Por Entidade de Classe

Súmula 630 do STF. A entidade de classe tem legitimação para o mandado de

segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da
respectiva categoria.

Além disso, não impede a realização de intervenção individual na ação coletiva.

Art. 94 do CDC – Possibilidade de Intervenção de Terceiros

Art. 94 do CDC. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de
que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos
órgãos de defesa do consumidor.
Art. 103 §2º do CDC – Possibilidade de Ação Individual da Improcedência do
Pedido

Art. 103 §2º do CDC. Na hipótese prevista no inciso III, em caso de

improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no
processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título
individual.

- Critério Formal dos Interesses Difusos

Legitimidade Coletiva

No que tange aos interesses difusos, essa legitimidade coletiva é ampla, ou seja,
todos os legitimados coletivos poderão promover ação para a tutela de interesse
difuso.

Observação: Legitimidade da Defensoria Pública. Apesar do STF considerar a

Defensoria Pública legitimada coletiva, Defensoria Pública tem legitimação
restrita à defesa dos interesses de hipossuficientes. Logo, tem de haver
identificação dos hipossuficientes, não havendo, portanto, legitimidade para os
interesses difusos, porque não há como identificar a legitimidade dos interesses.

O Art. 21 Parágrafo Único da Lei 12.016/2009. Os direitos protegidos pelo

mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de

natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os

decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Observação: Mandado de Segurança Coletivo. O Art. 21 Parágrafo Único da Lei

12.016/2009 quando traz as hipóteses de cabimento ou de oferecimento do
mandado de segurança, não se refere aos interesses difusos, só se refere aos
interesses coletivos em sentido estrito e aos interesses individuais homogêneos.
Pela literalidade da norma, só há possibilidade de impetração de Mandados de
Segurança Coletivo nessas duas hipóteses. Porém, parte da doutrina sustenta
ser possível com base em uma interpretação conforme da Constituição, bem
como a utilização do microssistema da tutela coletiva, poder sim ser impetrado
Mandado de Segurança Coletivo para a tutela de interesses difusos. Existe
precedente permitindo pelo Ministério Público a impetração de Manda de
Segurança Coletivo, apesar da Constituição não elencar o Ministério Público
como ente legitimado.

Mutação no Polo Ativo

A mutação no polo ativo é absolutamente informal. Se não é possível saber qual

é a parte material desse processo coletivo, não tem como informar ao juiz a
mutação no polo ativo.

Regime Jurídico da Imutabilidade

Regime Jurídico da Imutabilidade no Plano Subjetivo

No plano subjetivo se quer saber quem será atingido pela demanda. Qual é a
eficácia subjetiva da coisa julgada?

Nos interesses difusos, haverá eficácia erga omnes. Significa que a eficácia
subjetiva atingirá todos de forma indistinta.

Art. 103, I do CDC – Eficácia Erga Omnes da Coisa Julgada

Art. 103, I do CDC. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará
coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar
outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do
inciso I do parágrafo único do art. 81;

Art. 18 da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular) – Eficácia Erga Omnes da Coisa
Julgada
Art. 18 da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular). A sentença terá eficácia de coisa
julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada
improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá
intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 16 da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) - Eficácia Erga Omnes da
Coisa Julgada

Art. 16 da Lei 7.347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova.

A rigor dessa eficácia erga omnes ficará adstrita ao território do órgão prolator
da decisão.

Art. 2º-A da Lei 9.494/97 – Limitação Territorial da Eficácia Erga Omnes

Art. 2º-A da Lei 9.494/97. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo
proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus
associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham na data da
propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão
prolator.

O STJ reconhece e continua aplicando essa limitação territorial, contudo, no

REsp 411.529/SP e 1.243.887/PR, o STJ disse que a Limitação Territorial da
Eficácia Erga Omnes só se aplica às ações acidentalmente coletivas.

Regime Jurídico da Imutabilidade no Plano Objetivo

Trabalha-se o modo de produção da coisa julgada.

Art. 103, I do CDC – Eficácia Erga Omnes da Coisa Julgada

Art. 103, I do CDC. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará
coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar
outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do
inciso I do parágrafo único do art. 81;

Secundum Eventus Probationes

Se o resultado do processo coletivo for procedência, haverá coisa julgada

material. Se o resultado do processo coletivo for improcedência, terá de se
investigar a fundamentação dessa improcedência. Se a fundamentação for falta
ou insuficiência de provas, não haverá coisa julgada material, somente coisa
julgada formal. Qualquer outro legitimado poderá reproduzir novamente essa
demanda, desde que colacione novas provas. Essas novas provas configuram
uma condição de procedibilidade da nova ação.

AULA 1

Temas Abordados: Inquérito Civil e compromisso de ajustamento de conduta

Legislação:

- Lei 7347/85 (Lei de Ação Civil Pública)

- Lei 12.016/2009 (Lei de Mandado de Segurança)

- Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular)

- Art. 81 ao 102 do CDC

- Lei 8.069/90

- Estatuto do Idoso

- Lei de Violência Doméstica

O regramento legal da tutela coletiva é um regramento disperso. Por ausência de

um regramento específico, se faz o uso da Lei de Ação Civil Pública (Lei
7347/85), da Lei de Mandado de Segurança, da Lei de Ação Popular, do Código
de Defesa do Consumidor, todos para proteção de direitos metaindividuais,
sejam estes direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Há algum
regramento também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),
no Estatuto do Idoso, na Lei da Violência Doméstica. São vários regramentos
diversos sue visam trazer a tutela coletiva. Além disso, há julgados do STF e do
STJ que buscam normatizar assuntos que não foram tutelados pela lei.

Compromisso de Ajustamento de Conduta e Inquérito Civil

São os institutos que buscam atuação extrajudicial do Ministério Público e de

outros entes na tutela de direitos metaindividuais, quais sejam, direitos difusos,
direitos coletivos e direitos individuais homogêneos.

Compromisso de Ajustamento de Conduta

Previsão Legal:

- Art. 211 da Lei 8.069/90

- Art. 5º §6º da Lei 7347/85 (vigente, segundo o STJ – REsp. 443407/SP);

Termo de ajustamento de conduta é a formalização do instituto jurídico

compromisso de ajustamento de conduta. O que se estuda a fundo é o
compromisso de ajustamento de conduta. O termo de ajustamento de conduta é
apenas a sua formalização, sua exteriorização.

Natureza Jurídica

O que é o compromisso de ajustamento de conduta?

1ª Corrente - STJ: Transação (STJ, REsp. 802060/RS e 596.764-MG);

O Superior Tribunal de Justiça trato termo de ajustamento de conduta como

uma espécie de transação, uma espécie de acordo. Mas não se pode se utilizar do
conceito civilista de acordo. Pois no conceito civilista a concessão de vantagens
recíprocas. E normalmente no compromisso de ajustamento de conduta se
analisa direitos indisponíveis. O STJ já se utilizou da expressão transação sui
generis.

2ª Corrente – José dos Santos Carvalho Filho: Ato jurídico unilateral quanto a
sua formação, bilateral quanto a sua celebração;

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro tem entendimento

institucional diferente do Superior Tribunal de Justiça. Conforme entendimento
de José dos Santos Carvalho Filho, quando se fala em compromisso de
ajustamento de conduta, se está falando de um ato jurídico unilateral quanto à
sua formação, mas bilateral quanto à sua celebração.

Quando se fala ato jurídico unilateral quanto à sua formação, é porque existe
somente uma única vontade, no caso, a do infrator em aderir à lei. Ocorre que
quando uma pessoa jurídica ou uma pessoa física pratica atos contrários e
interesses metaindividuais, essa pessoa procura o Ministério Público e os
demais legitimados para a celebração do compromisso de ajustamento de
conduta, desejando se adequar à lei.

Quando se tem a vontade do infrator de cumprir a lei, observar-se-á então a

bilateralidade, porque haverá o compromitente e o compromissário, ambos
discutindo obrigações de fazer, de não fazer, de entrega de coisa certa.
Cumpridas as obrigações haverá um compromisso de ajustamento de conduta
celebrado. O compromisso de ajustamento de conduta, portanto, tem a
finalidade de ajustar o infrator à lei.

3ª Corrente – Hugo Nigro Mazzilli e Fredie Didier Jr.: Negócio jurídico de

direito público, bilateral;

Hugo Nigro Mazzilli e Fredie Didier Jr. sustentam que o compromisso de

ajustamento de conduta é um negócio jurídico de direito público bilateral. Para
esses autores a bilateralidade nasci antes mesmo do nascimento do
compromisso de ajustamento de conduta.
4ª Corrente – Paulo César Pinheiro Carneiro e Teoria Zavascki: Ato jurídico em
sentido estrito.

O professor Paulo Cesar Pinheiro Carneiro e o ministro Teori Albino Zavascki

entendo em que o compromisso de ajustamento de conduta é ato jurídico em
sentido estrito.

Vedação à Compromisso de Ajustamento de Conduta na Ação de Improbidade

Administrativa - Art. 17, §1º da Lei 8.429/92

Art. 17, §1º da Lei 8.429/92. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas
ações de que trata o caput.

O Art. 17, §1º da Lei 8.429/92 veda o compromisso de ajustamento de conduta

na Ação de Improbidade Administrativa.

Lendo literalmente, não se admitiria qualquer tipo de compromisso de

ajustamento de conduta em caso de improbidade administrativa.

Conforme entendimento de Emerson Garcia, não há como conciliar a probidade

ou não do ato realizado pelo agente público. Se houver um ato de improbidade,
já se presume lesão ao erário, já se presume o enriquecimento ilícito e a violação
de princípios da administração pública.

No entanto, conforme entendimento do professor Daniel Amorim Assumpção

Neves, quanto à relação do ato ímprobo ou não, não é possível a realização de
compromisso de ajustamento de conduta. Mas nada impede que haja um ato
versando sobre uma forma de ressarcimento ao erário. Nada impede que se
pague ao erário parceladamente, que se pague por meio de bens etc. Essa
vedação de celebração de termo de ajustamento de conduta nos casos de
improbidade administrativa diz respeito à natureza do ato em si. Mas é possível
a lavratura de um termo de ajustamento de conduta que verse sobre a
modalidade de ressarcimento ao erário.

Portanto, esta redação diz respeito somente a natureza do ato ímprobo em si, as
eventuais sanções políticas cabíveis etc. Mas quanto a reparação do erário é
completamente possível a celebração do compromisso de ajustamento de
conduta.
Objeto do Compromisso de Ajustamento de Conduta

O objeto do compromisso de ajustamento de conduta são obrigações de fazer,

não-fazer, podendo cominar obrigação de pagar quantia certa conforme STJ,
213947/MG, e Art. 14, Res. 23/2007, CNMP.

Na impede que se insira no termo de ajustamento de conduta indenização de

caráter compensatório e cláusula penal, ou seja, multa pelo descumprimento da
obrigação.

A doutrina sustenta a impossibilidade de majoração da cláusula penal pelo juiz

conforme REsp 859.857/PR. Mas há a possibilidade de redução conforme AgRg
no AREsp 248929/RS. Ou seja, pode se verificar que a cláusula penal instituída
no termo de ajustamento de conduta é excessiva, atingindo de forma
desproporcional o compromissário.

Congruência

É possível a entrega de coisa certa. Mas é importante ressaltar que essa entrega
de coisa certa tem de ter congruência com o dano causado e o bem tutelado.

O STJ teve oportunidade de trazer uma vez em um julgado onde se buscava a

realização de termo de ajustamento de conduta por dano ambiental mediante
entrega de 10 carros para constituir a frota do poder público municipal. O que
tem a ver esse 10 carros com o dano ambiental causado? Nada, portanto, o STJ
entende ser nula a cominação de obrigação de entrega de coisa certa, pois ela
deve ser congruente condão que se busca prevenir, reparar, inibir termo de
ajustamento de conduta.

Portanto, as obrigações contidas no termo de ajustamento de conduta devem ter

o condão de prevenir, inibir e reparar o dano. Mas nem sempre é possível
prevenir, inibir e reparar o dano.

Exemplo: Defeitos na fabricação do automóveis que amplificou a emissão de

gases poluentes. Não tem como reparar este dano. Mas é possível a estipulação
de obrigações para prevenir e inibir este dano.
Por conta disso se diz que o termo de ajustamento de conduta se orienta pelo
Princípio da Tutela Específica. Ou seja, as obrigações contidas sejam elas de
fazer, de não fazer, de pagamento de quantia certa com a possibilidade de
estipulação de multa por descumprimento da obrigação, seja pelo pagamento de
multas já aplicadas. Em todos os casos tem de haver uma congruência com o
dano que se busca prevenir inibir e reparar.

Muito já se falou sobre a possibilidade de se exigir um compromisso de

ajustamento de conduta.

Exemplo: O infrator, violador de direitos difusos, direitos coletivos, direitos

individuais homogêneos que se vê no direito de receber uma proposta de termo
de ajustamento de conduta.

Não existe o direito subjetivo de receber uma proposta de termo de ajustamento

de conduta. O que existe é a possibilidade do Ministério Público e de outros
órgãos públicos legitimados a celebrar o compromisso de ajustamento de
conduta de vislumbrar a questão da resolução de um conflito de direito
metaindividual ser resolvido por um termo de ajustamento de conduta ou não.

A busca é sempre pela celebração do termo de ajustamento de conduta, pela

solução do conflito extrajudicial, que muitas vezes é muito mais célere. Mas isto
não importa dizer que existe uma obrigatoriedade por conta do Ministério
Público e dos demais legitimados de propor um termo de ajustamento de
conduta. Não existe este direito subjetivo do violador ter esta proposta de termo
de ajustamento de conduta.

Nula cominação de entrega de coisa certa conforme o STJ no REsp.

802060/RS;

Inexistência de direito subjetivo do particular, conforme o STJ REsp. 96.764-

MG

XXX Concurso (Prova Preliminar) - Ao celebrar o Compromisso de Ajustamento

de Conduta, o Promotor de Justiça deve sempre exigir que o compromitente
assuma obrigações idênticas às que seriam objeto da pretensão exposta em
eventual ação civil pública a ser por ele proposta acerca dos mesmos fatos?
As proposições que o Ministério Público faria em uma de ação civil pública são
necessariamente idênticas as obrigações contidas nos termos de ajustamento de
conduta?

Não, o que tem de comum entre uma petição inicial de ação civil pública e um
termo de ajustamento de conduta é que em ambos se faz necessária a busca da
tutela específica, ou seja, prevenir, inibir e reparar o dano. O compromisso de
ajustamento de conduta não pode ser igual à ação civil pública, a propositura da
ação civil pública é unilateral. Já o compromisso de ajustamento de conduta é
fruto da vontade das partes. O conteúdo dos termos de ajustamento de conduta,
quais sejam, obrigações de fazer, não fazer, entrega de coisa certa pagamento de
quantia certa, são frutos da vontade das partes. Primeiro da vontade de uma
parte de se adequar à lei.

Portanto, não há com o Ministério Público exigir que o compromitente assuma

de forma idêntica obrigações que seriam tuteladas em uma ação civil pública. A
tutela tem de ser a mesma, a finalidade do termo de ajustamento de conduta é a
mesma da ação civil pública. A diferença é que um mecanismo é judicial e outro
mecanismo é extrajudicial. Mas quando as pretensões da ação civil pública são
expostas em uma petição inicial, elas são expostas de modo unilateral, embora
se buscar a tutela do bem da vida. No termo de ajustamento de conduta também
se busca a tutela do bem da vida, só que as obrigações contidas no termo de
ajustamento de conduta são frutos da vontade das partes, do compromitente e
compromissário.

Definição clara e precisa das obrigações contidas no CAC, concedendo ampla

liquidez visando sua eventual execução - REsp 828319/PR;

Ajuste às exigências legais;

É necessário que as obrigações contidas em compromisso de ajustamento de

conduta sejam congruentes objetivo de prevenir, inibir e reparar o dano. Estas
obrigações devem ser impostas de forma mais clara e específica possível,
devendo ter liquidez. Tem de haver liquidez porque haverá formação de um
título executivo extrajudicial. Portanto, as obrigações contidas em um
compromisso de ajustamento de conduta devem ser certas, líquidas e exigíveis,
para que possa haver a execução do termo de ajustamento de conduta por ser
um título executivo extrajudicial.

Primazia da reparação específica – arts. 2º, VII e 4º, VI e VII, Elementos : art.
25, Res. PGJ 1522/2009;

Termo de Ajustamento de Conduta Preventivo

Um termo de ajustamento de conduta pode ser preventivo?

Sim, nada impede que exista uma ameaça de lesão ao interesse difuso, coletivo
individual homogêneo, e o termo de ajustamento de conduta poderá ser
preventiva. Mas este termo de ajustamento de conduta deverá demonstrar a
plausibilidade de se afetar um interesse difuso, coletivo ou individual
homogêneo, e contar com que a empresa estabeleça esse termo de ajustamento
conduta preventivo. Este tipo de termo de ajustamento de conduta é muito
comum em sede de direito ambiental. Ao se iniciar uma obra, percebe-se que
aquela obra pode gerar um dano ambiental, por conta disso, muitas das vezes se
busca junto a empreiteira a formulação de um termo de ajustamento de conduta
preventivo com obrigações que busquem atenuar ou prevenir qualquer tipo de
cometimento de dano ambiental.

Legitimidade

Quais são os legitimados para a celebração de um termo de ajustamento de

conduta?

É muito comum que se estabeleça uma congruência entre os legitimados da

ação civil pública e os legitimados para propositura de termo de ajustamento de
conduta, como se fosse em um mesmo rol de legitimados. Isto é um equívoco.

O PL 5.139/2009 cogita que os legitimados para propositura de termo de

ajustamento de conduta fossem os mesmos para a propositura da ação civil
pública.

O fato é que não existe congruência entre os legitimados para a propositura da

ação civil pública, os legitimados para a propositura de ação de improbidade
administrativa e os legitimados para a formulação de termo de ajustamento de
conduta.
Legitimados Para Celebração do Compromisso de Ajustamento de Conduta -
Art. 5º §6º da Lei 7.347/85

Art. 5º §6º da Lei 7.347/85. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos
interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais,
mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

O Ministério Público e órgãos públicos são legitimados para celebração de

compromisso de ajustamento de conduta.

O termo de ajustamento de conduta não pode ser lavrado por uma associação,
sendo esta compromitente, por exemplo. Simplesmente por ausência de
previsão legal. São legitimados para propositura de termo de ajustamento de
conduta o Ministério Público e os Órgãos Públicos.

Se este termo de ajustamento de conduta por celebrado por quem não é

legitimado, será nulo de pleno direito.

Logo, legitimado para propor ação civil pública nem sempre é legitimado para
propositura de ajustamento de conduta.

Exemplo: Associação. A associação pode ser legitimada para propositura de

ação civil pública, mas jamais legitimada para celebração compromitente de um
compromisso de ajustamento de conduta.

A lei fala como legitimados para a propositura de compromisso de ajustamento

de conduta do Ministério Público e de órgãos públicos.

Conforme a doutrina de Direito Administrativo, órgãos públicos são

desprovidos de personalidade jurídica, o que geraria um enorme problema.
Conforme o professor José dos Santos Carvalho Filho, quando se fala em órgãos
públicos não pode haver interpretação extensiva quanto à conceituação. A
interpretação de órgãos públicos deve ser literal, conforme a doutrina
administrativista. Portanto, para José dos Santos Carvalho Filho, somente são
legitimados para propositura de termo de ajustamento de conduta o Ministério
Público e órgãos públicos.

Na prática, este entendimento geraria um prejuízo na tutela coletiva, porque

grande parte dos termos de ajustamento de conduta é celebrada por autarquias
e fundações encarregados pela fiscalização do meio ambiente, por exemplo.
Como, por exemplo, o IBAMA, a FEEMA.

Havendo várias fundações de direito público, autarquias de fiscalização que

buscam a tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Há
também o Procon no âmbito do direito do consumidor. Na interpretação literal
do Art. 5º §6º da Lei 7.347/85, não seria possível a celebração de compromisso
de ajustamento de conduta por estes entes.

A doutrina e a jurisprudência vêm aplicando uma interpretação extensiva do rol

do Art. 5º §6º da Lei 7.347/85, dizendo que autarquias, empresas públicas e
fundações de direito público, se prestadoras de serviço público ou encarregadas
de atividade de fiscalização, também poderiam celebrar o compromisso de
ajustamento de conduta.

Corrente Restritiva: Somente o Ministério Público e órgãos públicos podem

celebrar compromisso de ajustamento de conduta.

Corrente Extensiva: Ministério Público e órgãos públicos são os principais

legitimados para a celebração do compromisso de ajustamento de conduta. Mas
autarquias, empresas públicas e fundações públicas de direito público poderão
celebrar compromisso de ajustamento de conduta desde que sejam prestadoras
de serviço público ou tenham como função a fiscalização.

Há a predominância da corrente extensiva.

Legitimidade: art. 5º, par. 6º, 7347/85 – definição de “orgãos públicos” –

exclusão das associações, sindicatos e fundações; autarquias, empresas públicas,
fundações públicas: SIM, se prestadores de serviço público, art. 173, I e II,
CRFB, NÃO, Carvalho Filho e Geísa Rodrigues;

Fiscalização do Termo de Ajustamento Conduta

O Art. 26, Res. PGJ 1522/2009 traz as atribuições de grupos do Ministério

Público para o cumprimento do termo de ajustamento de conduta. Mas a
fiscalização deste compromisso de ajustamento de conduta deveria vir da
sociedade. Quando se fala em termo de ajustamento de conduta, o ideal seria
que a sociedade pudesse fiscalizar e avisar o Ministério Público do
descumprimento do termo de ajustamento de conduta.

Necessidade de Assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta

A celebração do termo de ajustamento de conduta tem de haver assinatura do

compromitente e do compromissário, sob pena de nulidade e perda da eficácia
do termo de ajustamento de conduta. O termo de ajustamento de conduta é um
título executivo extrajudicial, e somente se aperfeiçoa com assinatura das
partes.

Fiscalização: art. 26, Res. PGJ 1522/2009; Assinatura das partes: requisito
formal indispensável cuja ausência afasta a natureza executiva do TAC (STJ,
REsp. 840507/RS);

Descumprimento do Termo De ajustamento de Conduta e Execução

Descumprido termo de ajustamento de conduta, tem de haver a sua execução.

Quem tem legitimidade para executar o termo de ajustamento de conduta?

Aqueles que têm legitimidade para celebrar o termo de ajustamento de conduta,

têm legitimidade para executar o termo de ajustamento de conduta. Mas nada
impede que um ente promova o termo de ajustamento de conduta, e outro ente
execute o termo de ajustamento de conduta.

Exemplo 1: IBAMA celebra o termo de ajustamento de conduta e o Ministério

Público executa.

Exemplo 2: Ministério Público celebra o termo de ajustamento de conduta e a

Defensoria Pública executa o termo de ajustamento de conduta.

A legitimidade para executar o termo de ajustamento de conduta está

intimamente ligada a legitimidade para celebrar o termo de ajustamento de
conduta. O termo de ajustamento de conduta será executado, e haverá
obrigações de fazer, de não fazer etc.
Muitas das vezes há a aplicação de multa, a chamada cláusula penal. Com isso
surge a pergunta de para quem será revertida esta multa. Existe uma série de
fundos que recebem recurso proveniente da tutela coletiva. Normalmente esses
valores são encaminhados para o Fundo Nacional de Interesses Coletivos, da Lei
9.008/95. Além do Fundo Nacional, há o Fundo Estadual e o Fundo Municipal.

Rito da Execução do Termo de Ajustamento de Conduta

O rito do termo de ajustamento de conduta é o mesmo rito dos outros títulos

executivos extrajudiciais. Como a lei não traz nenhuma disposição expressa de
como seria a execução do termo de ajustamento de conduta, caberá a aplicação
do Código de Processo Civil subsidiariamente.

Destinação de recursos: art. 13, 7347/1985; Execução e legitimidade: STJ, REsp.

1.020.009/RN; STF, ARE 791237 AgR / SP .

Obrigatoriedade da Atuação do Ministério Público do Compromisso de

Ajustamento de Conduta?

É obrigatória a atuação do Ministério Público na celebração do compromisso de

ajustamento de conduta?

Não existe o sistema de intercâmbio de informações entre os compromitentes

do termo de ajustamento de conduta. É muito comum o Ministério Público
ajuizar uma ação civil pública, a Defensoria Pública ajuizar uma ação civil
pública, e face a ausência de Publicidade do termo de ajustamento de conduta,
muitas vezes o termo de ajustamento de conduta é apresentado em sede
judicial. O Ministério Público terá ciência do termo de ajustamento de conduta
celebrado no caso de eventual propositura de ação civil pública. O termo de
ajustamento de conduta não precisa ser homologado judicialmente, pois já é um
título extrajudicial. A princípio, não precisa se homologar um título executivo
extrajudicial. Mas nada impede que o termo de ajustamento de conduta seja
homologado pelo Judiciário, conforme entendimento do STJ e de disposição
expressa do Novo Código Processo Civil. O Novo Código Processo Civil permite
ajuizamento de título executivo extrajudicial para torná-lo título executivo
judicial via homologação.
Na via judicial haverá participação obrigatória do Ministério Público, porque o
Ministério Público atua como custus legis da ação civil pública. Se o termo de
ajustamento de conduta não foi feito judicialmente, e for homologado
posteriormente, o Ministério Público terá ciência, e dependendo do caso, poderá
requerer a sua nulidade.

Se o termo de ajustamento de conduta é lavrado extrajudicialmente, é diferente.

O Art. 5º §6º da Lei 7.347/85 em um momento traz a subordinação dos demais
legitimados ao Ministério Público. A legitimidade concorrente, disjuntiva, de
sorte que não há por que um termo de ajustamento de conduta lavrado por uma
autarquia e um ente infrator precise ser homologado pelo Ministério Público ou
que o que seja dada ciência ao Ministério Público. Paulo Cesar Pinheiro
Carneiro entende de modo diverso, de que deveria se dar ciência ao Ministério
Público sobre a lavratura do termo de ajustamento de conduta, apesar de não
ser o entendimento majoritário.

Não há porquê subordinar a lavratura de um termo de ajustamento de conduta

entre um órgão público em uma empresa infratora à ciência do Ministério
Público, para que haja força executiva. Mas nada impedirá que o Ministério
Público, em uma ação civil pública ou em uma ação anulatória, busque a
anulação do termo de ajustamento de conduta. Mas não há por que exigir
aprovação do Ministério Público para que o termo de ajustamento de conduta
tenha força executiva.

Obrigatória atuação do MP no CAC ? Em âmbito judicial, sempre? TAC e acordo

judicial: diferenças; em sede extrajudicial: SIM, PCPC; NÃO (corrente adotada),
Homologação judicial do TAC? Art. 475-N, V, CPC e STJ, REsp. 884.742/PR;

XXXI Concurso - Específica – Prova de DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1ª

questão: Direito Processual Civil 4940

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, através da Promotoria de

Tutela Coletiva de Ondefica, instaurou inquérito civil visando a apurar notícia
de má prestação do serviço público de transporte coletivo urbano por ônibus
naquela cidade.
No curso das investigações, restou apurado que os veículos da concessionária do
serviço, Rodebem Transportes Ltda., estavam em péssimas condições,
apresentando vícios capazes de expor a vida e a segurança dos usuários a graves
riscos. Apurou-se ainda que os veículos já contavam mais de quinze anos de
utilização, em que pese o contrato de concessão prever que a vida útil dos
coletivos não poderia ultrapassar dez anos. No curso das investigações, o
Promotor de Justiça oficiante é surpreendido com a notícia de que a
concessionária firmara um Termo de Ajustamento de Conduta com a Associação
de Moradores de Canavial, principal bairro servido pelas linhas operadas por
aquela, visando à solução do problema. Requisitada cópia deste TAC, verificou-
se que ali constavam as seguintes cláusulas:

1) A concessionária efetuará a troca de toda a frota de veículos;

2) A concessionária realizará reparos mecânicos nos veículos coletivos hoje em

uso;

3) A concessionária indenizará qualquer consumidor que sofra danos materiais

ou morais decorrentes da má prestação do serviço com a quantia de R$
1000,00.

Diante desse quadro, o que pode fazer o Promotor de Justiça? Elabore a peça
processual.

A peça processual será uma ação civil pública. O promotor de justiça deverá
requerer em caráter preliminar a nulidade do termo de ajustamento de conduta,
haja vista que a Associação de Moradores de Canavial não é legitimada para
formulação de termo de ajustamento de conduta. A compromitente não pode
ser uma associação. Associação tem legitimidade para propor uma ação civil
pública, mas não tem legitimidade para a celebração de um termo de
ajustamento de conduta.

XXVI Concurso: Opine sobre a necessidade ou não da intervenção do Ministério

Público em termo de ajustamento de conduta (T.A.C.) celebrado
extrajudicialmente entre órgão público e empresa privada.
Em que pese o professor Paulo César Pinheiro Carneiro defenda a necessidade
de atuação do Ministério Público na lavratura de termo de ajustamento de
conduta, pois é função institucional do Ministério Público a tutela de interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos, conforme o Art. 129, III da CRFB,
predomina o entendimento de que não é necessária atuação do Ministério
Público em qualquer termo de ajustamento de conduta.

Não há porque o Ministério Público intervir em termo de ajustamento de

conduta em que ele não participa da celebração, porque o Art. 5º §6º da Lei
7347/85 concedeu legitimidade concorrente e disjuntiva a todos os legitimados,
leia-se Ministério Público, órgãos públicos, autarquias, fundações públicas de
direito público e empresas públicas que prestem serviço público ou fiscalização.

Inquérito Civil

Previsão Normativa do Inquérito Civil

- Art. 129, III da CRFB

- Arts. 8º e 9º da Lei 7.347/85

- Art. 6º, VII e Art. 7, I da LC 75/93

- Art. 201, V do ECA

Quando se fala em inquérito civil, é importante citar a Resolução 23 de 2007 do

Conselho Nacional do Ministério Público. A Resolução 23 de 2007 do Conselho
Nacional do Ministério Público tenta uniformizar as regras do procedimento de
inquérito civil no Brasil. Deveria ser uma lei, mas enquanto não houver a lei,
utilizará do ato administrativo do Conselho Nacional do Ministério Público.

No Rio de Janeiro, a maior parte dessas regras foram reproduzidas pela

Resolução PGJ 1522/2009.

Previsão normativa: art. 129, III, CRFB; 8º e 9º, 7347/1985; 6º, VII e 7, I, da LC
75/1993; 201, V, ECA;
Natureza Jurídica

O que é o inquérito civil?

Inquérito Civil é um procedimento administrativo que busca apurar encolher

elementos que denotem a violação de interesses coletivos, difusos e individuais
homogêneos.

O inquérito civil e conceituado como processo administrativo, poderia se aplicar

crime de falso testemunho. Tanto é que o professor Guilherme de Souza Nucci e
Ada Pellegrini Grinover sustentam que o falso testemunho inquérito civil
geraria o crime de falso testemunho. Mas no tipo penal de falso testemunho, há
disposição expressa ver que tem de ser processo administrativo. Se o inquérito
civil é procedimento administrativo, não há falar em crime de falso testemunho.

O inquérito civil não é uma condição de procedibilidade da ação civil pública, ou

seja, para a propositura da ação civil pública não é necessária a instauração
prévia de inquérito civil. Até porque a deflagração e a presidência do inquérito
civil pertencem exclusivamente ao Ministério Público. Somente o Ministério
Público pode instaurar e presidir inquérito civil.

Exemplo: A Defensoria Pública ao ajuizar uma ação civil pública não necessita
de inquérito Civil do Ministério Público.

O próprio Ministério Público se tiver os elementos idôneos para a propositura

da ação civil pública ou ação de improbidade administrativa, não necessitará de
prévio inquérito civil.

Natureza Jurídica : art. 1º, Res. 23/2007, CNMP e Res. PGJ 1522/2009;
Iniciativa e presidência exclusivas do MP (STJ, REsp. 152447/MG e 265358/SP;
Não é condição de procedibilidade para o ajuizamento de ACP: art. 1º, p. único,
Res. 23/2007, CNMP e da Res. PGJ 1522/2009; STJ, REsp. 1028248/SP;

Trancamento do Inquérito Civil

O inquérito civil não pode ser trancado via habeas corpus, diferente do inquérito
penal. O instrumento idôneo para o trancamento do inquérito civil é o mandado
de segurança.
No inquérito civil, diferente do inquérito penal, não existe privação de
expectativa de liberdade de locomoção. No inquérito civil não existe a
possibilidade de privar o infrator de sua liberdade.

Eventualmente caberá mandado de segurança quando se verificar quando o

inquérito civil foi instaurado sem qualquer elemento probatório. O judiciário
não vai se incutir no mérito da análise probatória, se prova A ou B são
suficientes para instauração do inquérito civil. O que irá se analisar se o
inquérito civil possui algum elemento probatório. Por conta disso, já foi
impetrado mandado de segurança quando se verificou que o inquérito civil era
desnecessário. Trata-se de uma exceção, pois mandado de segurança não se
presta a análise de provas.

Não cabe HC para trancamento (STF, HC 80112/PR); cabe MS se notadamente

descabido – STJ, ROMS 12248/SP;

Elementos Colhidos no Inquérito Civil

O inquérito civil é um procedimento administrativo tem como objetivo angariar

elementos parcela de interesses metaindividuais, sejam eles coletivos, difusos
ou individuais homogêneos, para propositura que ação civil pública, mandado
de segurança coletivo ou ação de improbidade administrativa.

Pode ser utilizado os elementos colhidos no inquérito civil para outras ações do
Ministério Público? Os elementos colhidos no inquérito civil podem ser
utilizados em outras funções do Ministério Público?

Sim, nada impede que observando que o elemento produzido no inquérito civil
gera a possibilidade do cometimento de um crime, nada impede que os
documentos sejam remetidos para o Ministério Público com atribuição criminal
para que ser análise para um possível oferecimento de denúncia.

O STJ e o STF são pacíficos em entender que os elementos colhidos no inquérito

civil não são obrigatoriamente usados só para tutela de direitos metaindividuais,
mas também podem ser utilizados para as demais funções ministeriais.
No processo penal, sempre se falou que os elementos colhidos no inquérito
policial só podem ser utilizados para o oferecimento de denúncia, devendo ser
repetidas na seara judicial para ensejar uma coordenação.

No inquérito civil, em que as provas irão ensejar possivelmente uma ação civil
pública, necessariamente elas tem que ser repetidas em sede judicial?

Não, no inquérito civil público nada impede que se notifique o que se intime os
investigados para que participem na dilação probatória. Essa prova produzida
em inquérito civil tem toda plausividade de ser utilizada em sede judicial. Não é
necessário a repetição, pois já foram concedidos o contraditório e a ampla
defesa em sede administrativa. Já foi concedido o contraditório e ampla defesa
em sede administrativa, não há necessidade que se conceda em sede judicial.
Muitas das vezes o inquérito civil trata de lesões em que o tempo apaga, como
por exemplo lesões ao meio ambiente.

Exemplo: Se um navio despeja óleo na Baía de Guanabara. Se não for feito o

exame pericial o mais rápido possível, essa prova se perderá no tempo.

Por isso, que as provas produzidas em sede de inquérito civil, desde que
conservados a publicidade, ampla defesa e o contraditório, poderão ser
utilizados em sede processual civil, gerando a procedência do pedido, sem a
necessidade de ser repetida.

Elementos colhidos em IC podem ser usados em ações que não se tutelem

interesses coletivos: Sim, art. 1º, Res. 23/2007, CNMP, e STF, HC 84367/RJ,
STJ, REsp 1.189.192-GO e HC 179223/MG; Mazzilli.

Pode haver condenação em ação civil pública com base em provas produzidas
no inquérito civil?

Em que pese, haja entendimento do professor Rogério Lauria Tucci em sentido

contrário, a doutrina majoritária e o STJ são muito claros ao estabelecer que é
possível a utilização de provas do inquérito civil durante ação civil pública,
desde que tenha havido o contraditório, ampla defesa e a publicidade
necessários na produção da prova no inquérito civil, conforme Art. 427 do
CPC/73.
Condenação em ACP com base em provas produzidas em IC? Sim, Mazzilli e
Didier Jr., aplicando o art. 427, CPC; Não, Rogério Lauria Tucci; Eficácia
probatória relativa: STJ, REsp.128032/MG

É necessário que se instaure um procedimento prévio antes da instauração do

inquérito civil?

É muito comum que haja, em regra, um procedimento prévio sucedido de um

inquérito civil, sucedido de uma ação civil pública ou uma ação de improbidade
administrativa. Primeiro se consegue o mínimo de elementos no procedimento
prévio, para que depois que consiga mais elementos do inquérito civil, para que
posteriormente dê azo ao ajuizamento de ação civil pública ou uma ação de
improbidade administrativa.

Mas será que estas etapas podem ser queimadas?

Exemplo 1: Já foram colhidos elementos suficientes no procedimento prévio

para o ajuizamento de uma ação civil pública ou uma ação de improbidade
administrativa, sem a necessidade de inquérito civil. Pode se ajuizar essa ação
civil pública?

Exemplo 2: Pode se instaurar diretamente o inquérito civil, sem a necessidade

de procedimento prévio?

Sim. Estas etapas podem ser queimadas. Se o Ministério Público perceber fortes
elementos de violação a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos
poderá propor a ação civil pública sem a necessidade dos procedimentos da
esfera administrativa.

Haverá a aferição administrativa de elementos para se propor ação civil pública

ou ação de improbidade administrativa, sem a necessidade de obedecer à
ordem:

1. Procedimento Preliminar

2. Inquérito Civil

3. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa

Inquérito civil, como peça informativa, sem a necessidade de abertura de
procedimento administrativo prévio: AREsp 113.436-SP;

Princípio do Inquérito

Princípio da Publicidade do Inquérito Civil

O primeiro princípio do inquérito civil é a publicidade, ou seja o Art. 7º §2º da

Resolução 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público, assim como o
Art. 15 da Resolução 1522/2009 trazem que por mais que o procedimento de
inquérito civil pareça inquisitório, como este procedimento é público, permitirá
ao eventual infrator a possibilidade de vista dos autos, de certidão das peças dos
autos, tirar as cópias etc.

A regra é que o inquérito civil seja público e a isto que o legitima. O inquérito
civil é público tanto para conceder ao infrator o contraditório e a ampla defesa,
quanto para informar a sociedade.

Mas a publicidade no inquérito civil não é absoluta e nem deve ser, pelo simples
fato de manter a idoneidade das investigações ou para proteger investigado,
pode ser decretado o sigilo do inquérito civil. O sigilo no inquérito civil é
exceção. Sendo exceção, o sigilo tem que ser temporário e fundamentado. Tem
de haver uma decisão do promotor de justiça presidente do inquérito civil
determinando as razões do sigilo e a finalidade do sigilo, sempre de forma
temporária e fundamentada.

Hipóteses de Sigilo do Inquérito Civil

1. Proteção da Idoneidade da Investigação

O que se busca é a proteção da idoneidade da investigação.

Exemplo: Alguém alega que determinada indústria despeja material tóxico em

um rio. Se o Ministério Público notificar a empresa previamente, se perderá o
elemento surpresa para aferir se há ou não despejo do material tóxico. No
momento da coleta, o Ministério Público deve estabelecer sigilo. Após a coleta
do material, se notifica o infrator de que ouve a colheita do material tóxico e que
haverá a perícia desse material. Se perguntará à indústria se ela quer oferecer
algum auxiliar de perito, se ela quer oferecer algum laudo técnico etc.

A publicidade é intrínseca ao inquérito civil, tanto é que muitos chamam de

inquérito civil público.

2. Proteção da Imagem do Investigado

Muitas vezes as investigações se mostram um prato cheio para a mídia,é um

prejuízo à imagem e à honra do investigado. Por conta disso, para que haja
proteção da imagem do próprio investigado se permite de forma temporária e
fundamentada o sigilo no inquérito civil.

Salvo essas hipóteses, inquérito civil é público.

Publicidade: art. 7º, par. 2, Res. 23/2007, CNMP e 15, Res. PGJ 1522/2009:
Possibilidade de expedição de certidão sobre peças (requerimento a ser deferido
pelo MP) e de vista (STF, HC 82354/PR), salvo se o sigilo, de forma
fundamentada, atender ao interesse público ou à preservação da imagem do
investigado; STJ, RMS 31.747-SP

Princípio do Contraditório

Fredie Didier se utiliza da expressão contraditório mínimo, o que é criticado por

parte da doutrina, pois não existiria contraditório máximo. O Ministério Público
tem que dar a possibilidade de investigado de se manifestar no inquérito civil. O
Ministério Público não tem que citar obrigatoriamente os investigados, mas sim
notificá-los, oferecendo a oportunidade de contraditório de ampla defesa.

Contraditório: “contraditório mínimo” (Didier Jr.) – art. 6º, pars. 4º, 5º e 8º,
Res. 23/2007, CNMP; Não há obrigatoriedade de citação dos interessados –
STJ, ROMS 8716/GO e 11537/MA;

Princípio da Requisição

A requisição é o direito do Ministério Público de ter informações sob pena de

crime. O Art. 10 da Lei 7.347/85 traz como crime o não atendimento e o
retardamento injustificado do cumprimento de alguma requisição do Ministério
Público. Para se configurar tipo, tem de a haver dolo específico de não cumprir
ou cumprir de forma retardada o requerimento do Ministério Público.

A requisição é o poder que o ministério público tem de produzir elementos

probatórios afim de zelar pelas suas funções institucionais de investigação.

Tudo a requisição deve ser fundamentada, sendo trazido as razões e a

finalidade. Algumas vezes, uma requisição do Ministério Público mal
fundamentada gera dificuldade e equívocos.

Muitas vezes a requisição tem de ser explicada, não só em suas razões, como
também em sua finalidade. O objetivo é o Ministério Público conceder ao
investigado o direito de cumprir a requisição de forma satisfatória.

Quebra de Sigilo Bancário na Requisição

O STF não permite a quebra do sigilo bancário mediante requisição do

Ministério Público.

Já houveram julgados do STF do STJ no sentido de que o Ministério Público

não foi obstado pela Constituição em seu limite de poder de requisição, logo
para instruir suas peças investigativas, o Ministério Público poderia fazer a
quebra do sigilo bancário.

Hugo Nigro Mazzilli, Fredie Didier Junior e José dos Santos Carvalho Filho são
unânimes em dizer que se deve permitir a quebra do sigilo bancário mediante
requisição do Ministério Público em inquérito civil.

No entanto, o atual entendimento do STF é de que só pode haver a quebra do

sigilo bancário por determinação judicial ou em comissão parlamentar de
inquérito. Portanto, não pode haver quebra de sigilo bancário mediante
requisição ministerial.

Trata-se de um entendimento que contraria o próprio Ministério Público, a

própria doutrina, mas é o entendimento da suprema corte.

Requisição-: 129, VI e VIII, CRFB; 8, par. 1º, 7347/1985; 6º, 7853/1989; 223,
8069/1990; obrigatoriedade de fundamentação (razões e finalidade); Tipo
penal: art. 10, 7347/1985 – análise e críticas; Sigilo bancário: NÃO,
necessitando de autorização judicial – STF, REAgR. 318136/RJ; RMS 243157
AgRg/MS X julgados anteriores do STJ (RMS 8716/GO) e do STF (MS
21729/DF) e doutrina (Mazzilli, Didier Jr. e Carvalho Filho);

Fases do Inquérito Civil

Instauração do Inquérito Civil

O inquérito civil é instaurado mediante portaria, que será publicada, buscando

se dar publicidade ao inquérito civil.

A instauração de inquérito civil mediante portaria tem o efeito de interromper a

decadência, conforme o Art. 26 §2º, III do CDC. Portanto, a instauração de
inquérito Civil tem efeitos materiais, dentre eles, a interrupção da decadência.

Formas de Instauração do Inquérito Civil

1. Instauração Ex Officio

A instauração de inquérito civil pode ser ex officio, chegando ao membro do

Ministério Público elementos que fazem com que ele instaure o inquérito civil.

2. Instauração Por Designação do Procurador Geral de Justiça ou do CNMP

A instauração de inquérito civil pode ser por designação do procurador-geral de

Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério Público.

3. Instauração Por Requerimento ou Representação

A instauração de inquérito civil pode ser por requerimento ou representação.

O Art. 5º da Resolução 23/2007 do CNMP traz o estabelecimento de um
procedimento administrativo quanto à análise do requerimento e da
representação. O membro do Ministério Público tem 30 dias, prorrogáveis por
mais 30 dias para analisar esse requerimento e essa representação. A partir
deste momento o membro do Ministério Público tem duas saídas:

a) Entende que é caso de uma maior investigação e a consequente instauração

de um procedimento prévio, ou de um inquérito civil, ou de uma ação civil
pública ou ação de improbidade administrativa.

b) Indefere o requerimento ou a representação.

Desse indeferimento, é cabível recurso administrativo ao Conselho Nacional do

Ministério Público. É um recurso que tem o prazo de 10 dias contados do
resultado do indeferimento. Nesse recurso administrativo, poderão ser
apresentadas questões trazendo as razões da necessidade da investigação.

Deflagrado o inquérito civil, no ato administrativo portaria tem que ser

identificados todos os fatos a serem apurados, todas as pessoas que serão
investigadas. O próprio Art. 4º da Resolução 23/2007 do CNMP traz os
elementos de uma portaria, para que uma portaria dê publicidade às
investigações.

Nada impede que ao longo do inquérito civil, outras pessoas sejam investigadas,
outros fatos sejam apurados, ou ao contrário, retirando-se algumas pessoas da
lista de investigados pois não foram encontrados indícios de envolvimento.
Neste caso deverá haver o aditamento da portaria, para que se traga
fidedignamente o que tá sendo investigado.

FASES: 1) Instauração (efeito: art. 26, par. 2º, III, CDC - interrupção da
decadência, só voltando a fluir com a publicação da homologação de
arquivamento pelo CSMP – Mazzilli );

Instauração ex officio, designação do PGJ ou CSMP, ou por

requerimento/representação: art. 5º, Res. 23/2007, CNMP e 8º, Res. PGJ
1522/2009; Portaria: necessária identificação clara dos fatos a serem apurados,
devidamente fundamentada; elementos – art. 4º, I a IV, Res. 23/2007, CNMP,
podendo haver eventual aditamento;
Instrução do Inquérito Civil

Na fase de instrução se percebe o Princípio da Requisição, no qual o Ministério

Público irá requisitar documentos e outros elementos de órgãos públicos e
privados.

O Ministério Público pode requisitar a oitiva ou depoimento de alguém no

inquérito civil?

Sim. Podemos determinar até a condução coercitiva, já que se trata de

requisição.

Habeas Corpus em Inquérito Civil

Nesse momento que será possível, eventualmente, o habeas corpus. Ou seja, se

aquele cujo depoimento está sendo determinado entende que por conta de sua
função, tem prerrogativa de ser ouvido em seu local de trabalho, escolher o
momento para ser ouvido, nada impede a impetração do habeas corpus, com
objetivo de proteger eventual condução coercitiva. O habeas corpus ocorreria
nessa hipótese, pois haveria uma restrição à liberdade de ir e vir.

Pedido de Manifestação de Autoridade

Nessa hipótese, também é cabível pedido de manifestação de autoridade. Se o

membro do Ministério Público requisitar a manifestação de um ministro do STJ
acerca do fato investigado no inquérito civil, será imprescindível que o
Procurador Geral de Justiça saiba disso. Ou seja, quando o membro do
Ministério Público requisita manifestação de autoridade, esta requisição será
encaminhada via Procurador Geral de Justiça, para que o Procurador Geral de
Justiça tenha a ciência do que está sendo requisitado.

Prova Emprestada em Inquérito Civil

É cabível prova emprestada em inquérito civil?

Exemplo: Existe uma interceptação telefônica em um processo penal já
examinada, já transcrita, examinada pelo réu etc. Essa prova poderá ser trazida
para o inquérito civil?

Sim. Em que pese haja o entendimento de que haveria burla ao Art. 5º, XII
Constituição, o STJ entende de modo diverso. Para o STJ é perfeitamente
plausível a utilização de prova emprestada inquérito civil, desde que a
interceptação telefônica tenha sido obtida legalmente no processo penal, já
tenha havido manifestação do réu sobre essa interceptação, ou seja, que a
privacidade da pessoa já tenha sido quebrada, em tese, nada impede que a
transcrição seja trazida para o inquérito civil.

2) Instrução: princípio da requisição; pedido de declarações e depoimentos,

cabendo condução coercitiva (HC?); Pedido de manifestação de autoridades –
encaminhamento: art. 6º, par. 8º, Res. 23/2007, CNMP; Interceptação
telefônica – prova emprestada: STJ, MS 13099/DF e REsp. 1122.177/MT.

Conclusão do Inquérito Civil

A conclusão do inquérito civil é a sua fase final. O inquérito civil tem prazo de 1
ano com direito à prorrogação. A cada prorrogação, o membro do Ministério
Público tem que dar ciência ao Conselho Superior do Ministério Público. Às
vezes 1 ano não é o suficiente para conclusão do inquérito civil.

Exemplo: Poluição de um rio que corta Estados. Só a prova pericial para ser
feita demandaria meses, fazendo que o inquérito civil demore bastante tempo.

O prazo de 1 ano poderá ser prorrogado, desde que justificada e haja ciência ao
Conselho Superior do Ministério Público quanto a esta prorrogação.

O procedimento prévio tem o prazo de 90 dias, também prorrogáveis.

3) Conclusão : IC – um ano, prorrogável; peças de informação – 90 dias,

prorrogável; prorrogação: decisão fundamentada do presidente do IC, com
ciência ao CSMP;
Possibilidades Após a Conclusão do Inquérito Civil

Após a Conclusão do inquérito civil, o membro do Ministério Público terá três

possibilidades:

1. Ajuizamento da Ação

Se o membro do Ministério Público entender elementos suficientes para a

persecução em judicio, ele ajuizará a ação civil pública ou a ação de improbidade
administrativa.

2. Ajuizamento da Ação e Arquivamento Parcial Inquérito Civil

Exemplo: No inquérito civil, o Ministério Público estava investigando três

sociedades empresárias pelo cometimento de duas infrações. Ao final da
investigação, conclui-se que só uma sociedade empresária cometeu a infração.

Se o membro do Ministério Público entender pela propositura de uma ação civil

pública ou de uma ação de improbidade administrativa com base tão somente
em relação a parte dos fatos, ou parte dos investigados, terá de encaminhar
parte para a ação, e outra parte para o arquivamento. Por isso que é plenamente
possível pleitear a ação em face de alguns envolvidos, e pleitar o arquivamento
em relação a outros envolvidos.

Fredie Didier Jr. e Hugo Nigro Mazzilli sustentam que não há que se falar em
arquivamento implícito. Por conta disso, deverá ser ajuizada ação com base em
parte dos fatos e parte dos investigados, e quanto à outra parte haverá uma
promoção ministerial de arquivamento dos fatos e dos investigados que será
encaminhada ao Conselho Superior do Ministério Público.

O Art. 9º da Lei 7.247/85 demonstra que o arquivamento do inquérito civil é um

ato administrativo complexo, porque ele se inicia com a promoção ministerial e
se aperfeiçoa pelo Conselho Superior do Ministério Público. O Conselho
Superior do Ministério Público irá verificar se a promoção ministerial está certa
ou não, promovendo ou não o arquivamento do inquérito civil.

3. Arquivamento Total do Inquérito Civil

Se o membro do Ministério Público entender que nada do inquérito civil

prestou, nada foi comprovado, nada foi aferido, ele pedirá o arquivamento
integral do inquérito civil e remeterá ao Conselho Superior do Ministério
Público.

Arquivamento: art. 9º, 7347/1985 (CSMP), 10, par. 4º, Res. 23/2007; 92, par.
2º, 10741/2003 (Câmaras de Coordenação e Revisão – MPU) ; excesso de prazo
– nulidade relativa – STJ, MS 10.128/DF; Possibilidade de oferecimento de
arrazoados pelos co-legitimados e interessados.

Arquivamento implícito? Irregular, segundo Mazzilli e Didier Jr.: art. 13, Res.
23/2007; Se não homologado o arquivamento: diligências e/ou designação de
outro membro do MP para a propositura da ACP – delegação; Irregularidades
no IP e influência na ação civil pública: STJ, REsp 1119568 / PR;

Se o membro do Ministério Público entender que nada do inquérito civil

prestou, nada foi comprovado, nada foi aferido, ele pedirá o arquivamento
integral do inquérito civil e remeterá ao Conselho Superior do Ministério
Público.

No Conselho Superior do Ministério Público surgirão três possibilidades:

a) O Conselho Superior do Ministério Público concorda com o arquivamento

total e ratifica a promoção ministerial.

b) O Conselho Superior do Ministério Público entende que ainda há questões a

serem investigadas, não sendo razão de arquivamento. O Conselho Superior do
Ministério Público irá designar um membro do Ministério Público e delegar
funções para que realize diligências que o Conselho Superior do Ministério
Público entender necessárias.

c) o Conselho Superior do Ministério Público pode entender que não é caso de

arquivamento do inquérito civil, mas sim de ajuizamento de ação civil pública
ou ação de improbidade administrativa. Neste caso, o conselho superior do
Ministério Público designar a outro membro do Ministério Público, delegar
funções para que este membro do Ministério Público ajuíze ação civil pública ou
ação de improbidade administrativa.
Excesso de Prazo do Inquérito Civil

Conforme entendimento do STJ, o inquérito civil que tiver excesso de prazo

padecerá de vício de nulidade relativa. Ou seja, terá de provar que esse excesso
estava gerando danos aos investigados.

Vício no Elemento Colhido no Inquérito Civil

Se eventual elemento colhido no inquérito civil possuir nulidade, haverá

contaminação da ação civil pública ou da ação de improbidade administrativa?

Não haverá contaminação, mas aquele elemento que padece de vício de

nulidade deverá ser retirado dos autos do inquérito civil, e não será utilizado no
bojo da ação civil pública ou da ação improbidade administrativa. Portanto, a
nulidade de um elemento probatório granjeado no inquérito civil não gerará
nulidade do inquérito civil.

Nomenclatura do Estatuto do Idoso

No Art. 92 §2º do Estatuto do Idoso,ao invés de falar em Conselho Superior do

Ministério Público, se fala em câmaras de coordenação e revisão. As câmaras de
coordenação e revisão são mutatis mutandis no Ministério Público da União,
que o Conselho Superior do Ministério Público é no Ministério Público
Estadual. Ou seja, o Estatuto do Idoso se utilizou da nomenclatura do Ministério
Público da União.

Qual seja, tanto no Art. 9º da Lei 7.347/85 quanto no Art. 92 §2º do Estatuto do
Idoso, as nomenclaturas estão corretas.

Portanto, o arquivamento do inquérito civil é um ato administrativo complexo

que se inicia com a promoção ministerial e se aperfeiçoa no Conselho Superior
do Ministério Público em âmbito estadual, ou na Câmara de Coordenação e
Revisão, no âmbito da União.

No Conselho superior do Ministério Público, o procedimento é distribuído a

algum dos membros do conselho, se debater em sessão, e a decisão final será
assinada pelo presidente do Conselho Superior do Ministério Público, que é o
Procurador Geral de Justiça, no sentido das três hipóteses:

a) Concorda com o arquivamento total e ratifica a promoção ministerial.

b) Entende que ainda há questões a serem investigadas, não sendo razão de

arquivamento. O Conselho Superior do Ministério Público irá designar um
membro do Ministério Público e delegar funções para que realize diligências que
o Conselho Superior do Ministério Público entender necessárias.

c) Entende que não é caso de arquivamento do inquérito civil, mas sim de

ajuizamento de ação civil pública ou ação de improbidade administrativa. Neste
caso, o conselho superior do Ministério Público designar a outro membro do
Ministério Público, delegar funções para que este membro do Ministério Público
ajuíze ação civil pública ou ação de improbidade administrativa.

Existe a possibilidade do membro do Ministério Público ajuizar ação civil

pública em face de alguns dos investigados, e a parte dos fatos analisados, e em
relação a outra parte pleitear o arquivamento frente ao Conselho Superior do
Ministério Público. Se no Conselho Superior do Ministério Público se entender
que é caso de ajuizamento de ação em face da parte que foi requerido o
arquivamento, e se com relação aos outros investigados já foi ajuizada a ação
civil pública, se gerará uma nova ação e ambas serão reunidas pela conexão.

XXVI Concurso (Prova preliminar)

Existe algum mecanismo de controle da não-propositura da ação civil pública

pelo Ministério Público?

Sim. Dois controles:

1º - Recurso ao CNMP - Art. 5º da Resolução 23/2007 do CNMP.

Quando uma autoridadefaz um requerimento ao membro do Ministério Público

pedindo a instauração de investigação, do Conselho Nacional do Ministério
Público indefere, será possível a interposição de recurso administrativo ao
Conselho Nacional do Ministério Público para que se verifique a não
instauração de investigação envolvendo tutela coletiva.
2º - Arquivamento do Inquérito Civil - Art. 9º da Lei 7.347/85

O arquivamento do inquérito civil é um ato administrativo complexo que de

inicia com a promoção ministerial pelo presidente do inquérito civil, mas só se
aperfeiçoa com a ratificação do Conselho Superior do Ministério Público.

XV Concurso (Prova Preliminar) - Pode o Ministério Público instaurar inquérito

civil para apurar enriquecimento ilícito de servidores ímprobos, quando o
proveito indevido não tiver saído diretamente dos cofres públicos?

Trata-se de uma eventual alegação do princípio da insignificância. Ou seja, o

princípio da insignificância no âmbito penal é aquele em que a ofensa ao bem
jurídico é tão irrelevante que não justifica qualquer tipo de investigação. Esse
princípio não pode ser utilizado na tutela coletiva, principalmente em sede de
improbidade administrativa.

Exemplo: O servidor público na sexta-feira pegou a Kombi da repartição pública

e fizeram mudança. Após a mudança, o servidor passou no posto, encheu o
tanque da Kombi e a devolveu. Houve afronta ao Art. 11 da Lei 8.429/92. A
conduta desse servidor causou lesão ao Princípio da Moralidade Administrativa.

Portanto, o Ministério Público pode instaurar inquérito civil para apurar

enriquecimento ilícito de servidores ímprobos, ainda que o proveito indevido
não tenha saído diretamente dos cofres públicos. Não houve prejuízo ao erário,
houve enriquecimento ilícito e violação a um dos Princípios da Administração
Pública.

Possibilidade: art. 11, 8429/1992 – STJ REsp 1.003.179-RO e REsp 892.818-

RS,;

AULA 2

Temas Abordados: Objeto da tutela coletiva. Prescrição e Decadência.

Competência nas ações coletivas.
Aula 02

Objeto e Competência da Tutela Coletiva

Objeto da Tutela Coletiva

Quando se fala em tutela coletiva, o fundamental é entender quais são os bens

tutelados pela tutela coletiva. Muito se fala em 81 interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos. O artigo 81 parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor oferece um conceito.

Interesses Difusos

Trata-se de um conceito que faz com que se entenda os interesses difusos, os

interesses transindividuais de natureza indivisível, de titularidade
indeterminada que na verdade pertencem a toda a sociedade.

Por exemplo meio ambiente é um interesse difuso. Quando se verifica uma

publicidade enganosa, esta atinge toda a sociedade. Quando se verifica um dano
ao patrimônio público seja ele histórico, cultural, paisagístico,toda a sociedade é
afetada.

Interesses Coletivos

Quanto ao direito coletivo, alma peculiaridade em falar em interesses

metaindividuais e supraindividuais como gênero, dos quais são espécies
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Por conta disso não se
utilizar nomenclatura coletivo stricto sensu e coletivo lato sensu, pois o
legislador não se utilizou desta nomenclatura. Direito coletivo Stricto Sensu
ocorre naquelas situações em que titulares estão ligados por uma relação
jurídica base ao infrator. Quando uma infração contra uma categoria
profissional, um núcleo de pessoas ligadas por uma prerrogativa, por uma
classe, por uma instituição, na realidade se tem um interesse coletivo.José
Carlos Barbosa Moreira se referia como interesses essencialmente coletivos, que
só podem ser tutelados pela via coletiva. São aqueles direitos citados na segunda
onda de Mauro Cappelletti. Interesses coletivos seriam aqueles que não
poderiam ser tutelados pela via tradicional.

Interesses Individuais Homogêneos

Interesses individuais homogêneos são aqueles que têm uma titularidade

determinada, onde o titular poderia buscar a tutela individual do seu direito,
mas em face da sua repercussão em massa, geraria um forte assoberbamento do
Poder Judiciário. Existem diversas demandas no poder judiciário que versam
sobre o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, só se alterando o polo ativo.
Estas demandas poderiam ser sintetizadas em uma só ação civil pública. José
Carlos Barbosa Moreira chama o direito individual homogêneo de
acidentalmente coletivo, ou seja, aquelas hipóteses em que a tutela coletiva se
dá pela sua abrangência social.

Tanto é, que o professor e Ministro Teori Albino Zavascki diferencia tutela de

interesses coletivos de tutela coletiva de interesses. Alguns interesses são
tutelados pela via coletiva porque não existe outra forma de fazê-lo. Outros
interesses em tese podem ser tutelados pela via tradicional, mas sua repercussão
na sociedade faz com que sejam tutelados pela via coletiva, sendo de maior
eficácia a tutela coletiva dos interesses individuais.

Em inúmeras ações se tem tutelados interesses difusos, coletivos individuais

homogêneos.

Exemplo: O envenenamento de um rio. Gera violação de interesse difuso, no

caso o meio ambiente. Gera violação de interesse coletivo, porque atinge toda a
população de pescadores. Gera violação de interesses individuais homogêneos
quando se atinge de forma particular e individualizada toda a população
ribeirinha, todos que moram às margens dos rios.

Ou seja, haverá uma ação tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos. O que gera problema, pois dependendo do interesse tutelado
haverá uma regra jurídica distinta. Como, por exemplo, o regime de coisa
julgada, que para direitos difusos e coletivos é secundum eventum probationes.
Já o regime de coisa julgada para direitos individuais homogêneos é secundum
eventum litis, conforme Art. 103, I, II e III do CDC.

Art. 81, p. único, do CDC: interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

– definições e exemplos;

Tutela de direitos de diferentes espécies na mesma ação: STJ, REsp. 141.491/SC

e 1.293.606-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/9/2014.–
surgimento de interesses transindividuais diversos pela ocorrência de único fato
– exemplos;

Controle Difuso de Constitucionalidade

Há pessoas que entendem que não seria possível o controle difuso de

constitucionalidade em ação civil pública, porque ação civil pública tem
abrangência nacional e a eficácia uma sentença em ação civil pública equivaleria
à eficácia de um controle concentrado de constitucionalidade. Este foi o
entendimento por muito tempo do Gilmar Mendes e do Arnoldo Wald.

No entanto, não é esse o entendimento da doutrina e da jurisprudência. O

controle difuso de constitucionalidade pode sim ser exercido em ação civil
pública, porque a decisão da ação civil pública se sujeita a todos os recursos
possíveis e inimagináveis conforme o caso concreto, inclusive o recurso
extraordinário no STF. Se há uma similitude entre a ação civil pública em rede
nacional e o controle concentrado de constitucionalidade, os efeitos não
significam que os institutos são os mesmos. Por conta disso, é perfeitamente
possível o controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública.

Controle difuso de constitucionalidade por ação civil pública: possibilidade –

STF, RE 227.159/GO; STJ, REsp 906136 / AC

Dano Moral Coletivo

O dano moral coletivo é uma construção que conforme o Art. 1º da Lei 7.347/85,
é possível. Quando se diz que ação civil pública é um instrumento para reparar
danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais, de alguma forma já se contempla
o dano moral coletivo.

O STJ, no entanto, tem julgados em sentido oposto. Teori Albino Zavascki e Rui
Stoco sustentam a não existência do dano moral coletivo. Teori Albino Zavascki
sustenta que dano moral é necessariamente individualizado, não sendo possível
o dano moral coletivo.

O entendimento majoritário da doutrina, da jurisprudência e institucional do

Ministério Público é pela existência do dano moral coletivo.

Dano Moral e Pessoa Jurídica de Direito Público

É inexorável, e também sumulado no STJ que a pessoa jurídica pode sofrer dano
moral. Aí fica a seguinte pergunta:

Uma conduta de improbidade administrativa poderia gerar dano moral

coletivo? Ou seja, uma ofensa à reputação, à imagem daquela pessoa de direito
público? Hoje em dia, certas instituições públicas possuem uma imagem
deturpada e muitas vezes abalada por conta de sucessivos escândalos.

Exemplo: Polícia Civil, INSS e outros.

Estas instituições, muitas vezes não são vistas com bons olhos, mas isso se dá
porque ao longo do tempo diversos escândalos, diversos episódios mostraram
que alguns membros se portam de modo deturpado.

Como se estabeleceria o dano moral coletivo, pois há pessoas jurídicas de direito

público ficaria abalada?

Havia um entendimento doutrinário no sentido da possibilidade de serem

possíveis danos morais para pessoas jurídicas de direito público. Porém, o STJ
no final de 2013 e início de 2014, vem com entendimento do ministro Luis
Felipe Salomão no sentido negativo. Ou seja, a pessoa jurídica de direito público
por si só não tem uma reputação capaz de ser abalada por um ato de
improbidade administrativa, por um ato de um agente público.

Por conta disso se entende que o dano moral coletivo não estará presente no que
concerne às pessoas jurídicas de direito público.
Aferição de dano moral coletivo em ACP ? SIM (art. 1º, 7347/85 e STJ, REsp.
677.585/RS, 695718/SP e REsp 1057274/RS X Teori Albino Zavascki e Rui
Stoco e STJ, AgRg no REsp 1109905 / PR;

DANOS MORAIS e PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO: REsp

1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão;

XXXII Concurso: É possível o pedido de dano moral coletivo nas ações civis
públicas ambientais propostas pelo Ministério Público? Qual a posição do
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema?

O entendimento do STJ neste caso é no sentido positivo. É possível sim que uma
infração a interesse difuso gere não somente um prejuízo de ordem objetiva,
mas também de ordem subjetiva. O direito discutido deve ser algo relevante,
algo palpável, pois senão se entraria numa seara subjetivista expansiva. Não é
qualquer atentado aos direitos dos consumidores que enseja dano moral difuso.
O STJ consegue enxergar a questão do dano moral ambiental.

REsp 1.328.753-MG, Rel. Min. Herman Benjamin;

“Não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar
dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável
significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o
suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e
alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na
espécie.” (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA
TURMA, e REsp 1291213 / SC, Rel. Ministro SIDNEY BENETI).

Trata-se do caso de uma empresa de venda de produtos pela rede mundial de

computadores que não honrava com a entrega de seus produtos no prazo
estabelecido. Isso gerava grande inquietude social, diversas reclamações,
estabelecendo uma sentença com obrigação de fazer e de não fazer, mas
ocorrendo esse atraso injustificado, que a pessoa seja indenizada não só
patrimonialmente, mas também moralmente. Mas sempre deve ser levada em
questão a significância dos fatos, pois senão qualquer violação de direitos
difusos ensejaria dano moral coletivo. Mas o objetivo não é esse, devendo cabe
dano moral coletivo somente naqueles casos em que o impacto na sociedade se
faz de forma substancial.

XXVI Concurso (Prova Específica) É cabível controle incidental de

inconstitucionalidade em ação civil pública ajuizada para a tutela de direito
difuso?

Sim, é cabível o controle incidental de inconstitucionalidade em ação civil

pública ajuizada para tutela de direitos difusos. Em que pese haver
entendimento do professor Gilmar Mendes e do professor Arnoldo Wald no
sentido da impossibilidade pela geração de efeitos erga omnes da ação civil
pública de dano nacional, similar ao controle concentrado de
constitucionalidade. Mas, o controle difuso é feito em qualquer ação, inclusive a
ação civil pública, admitindo todos os recursos previstos em lei.

Vedações

O Art. 1º Parágrafo Único da Lei 7.347/85 infelizmente traz vedações ao pedido

de tutela coletivo. Pretensões que envolvam tributos, contribuições
previdenciárias, FGTS fundos de natureza institucional com beneficiários que
podem ser individualmente determinados (PREVI, PETRUS etc) não cabe ação
civil pública.

Há muitos doutrinadores que questionam a constitucionalidade do Art. 1º

Parágrafo Único da Lei 7.347/85, entendendo que nestes casos a tutela coletiva
seria mais efetiva.

Mas o entendimento prevalecente na jurisprudência é pela constitucionalidade

do Art. 1º Parágrafo Único da Le 7.347/85. O STF e o STJ têm entendimento
pela plena constitucionalidade do Art. 1º da Lei 7.347/85. Uma ação civil
pública envolvendo matéria tributária geraria um caos muito grande.

A redação do Art. 1º Parágrafo Único da Lei 7.347/85 fala que a ação civil
pública não pode se basear em pretensões que envolvam tributos. O pedido feito
no âmbito da tutela coletiva não pode ser concernente a tributos, contribuições
previdenciária, FGTS e fundos de natureza institucional.
A vedação não é uma regra, mas uma exceção dada pelo Art. 1º Parágrafo Único
da Lei 7.347/85. Esta vedação deve ter interpretação restritiva, taxativa, não
podendo ter uma interpretação extensiva. A vedação do Art. 1º Parágrafo Único
da Lei 7.347/85 impede que a causa de pedir seja tributo, mas nada impede que
para aferição de improbidade administrativa tenha que passar por questões
tributária.

Exemplo: Se houve uma cobrança tributária por valor superior ao do devido,

tem de se analisar a questão tributária, para se imputar ao agente pública uma
improbidade administrativa. Neste caso, poderão ser analisadas questões
tributárias, desde que sejam causas de pedir remotas. Não podendo ser causas
de pedir próximas.

Portanto, é possível a abordagem de matéria tributária em ação civil pública,

desde que a causa de pedir próxima não seja relativa a tributo. Mas a causa de
pedir remota pode ensejar a possibilidade de abordagem de matéria tributária.

Vedações: art. 1º, parágrafo único, 7347/1985: pretensões que envolvam

tributos, contribuições previdenciárias, FGTS e fundos de natureza institucional
com beneficiários que podem ser individualmente determinados – STF, AgRg.
RE 559985/DF e STJ, REsp. 701913/DF;

STJ, Informativo nº 0543 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE

DO MP - ACP - CAUSA DE PEDIR - CONTROVÉRSIA TRIBUTÁRIA. O
Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública cujo pedido
seja a condenação por improbidade administrativa de agente público que tenha
cobrado taxa por valor superior ao custo do serviço prestado, ainda que a causa
de pedir envolva questões tributárias, REsp 1.387.960-SP;

Até que ponto a ação civil pública pode trazer alguma ingerência na
administração pública? É possível o judiciário se imiscuir na administração
pública na realização de políticas públicas?

De um lado, haverá entendimento negativo, dizendo que não pode, por violação
ao Princípio da Separação de Poderes, por conta do Poder Judiciário não poder
interferir no mérito administrativo. Então, não é possível a ingerência do
Ministério Público nesta questão, e o Poder Judiciário nada podendo fazer.

O STJ entende de forma diferente. Se dentro da discricionariedade

administrativa, de alguma sorte, direitos e garantias fundamentais assegurados
pela constituição forem vulnerados ou não atendidos, caberá sim ajuizamento
de ação civil pública ingerindo no Poder Judiciário. Uma coisa é o
administrador ter várias formas de tutelar o interesse social e escolher aquela
que lhe pareça mais adequada com os seus objetivos institucionais. Outra coisa,
é não tutela. Ainda que se prove a reserva do possível, ou seja, que não há
orçamento para isso ou o que a administração já vem investindo nisso, o Poder
Judiciário terá de agir.

Exemplo: Há diversa áreas na cidade do Rio de Janeiro que estão sob risco de
desabamento. É possível que o Ministério Público reste inerte, ainda que a
prefeitura estabeleça um cronograma? Não. Por conta disso o Ministério Público
ajuizou diversas ações civis públicas, umas julgadas procedentes, outras não.

Possibilidade (?) de ingerência genérica na administração pública – proteção da

discricionariedade administrativa?

STJ, Informativo nº 0543 - CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS

PÚBLICAS RELACIONADO A INÚMERAS IRREGULARIDADES
ESTRUTURAIS E SANITÁRIAS EM CADEIA PÚBLICA Nessas circunstâncias –
em que o exercício da discricionariedade administrativa pelo não
desenvolvimento de determinadas políticas públicas acarreta grave vulneração a
direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição –, a
intervenção do Poder Judiciário se justifica como forma de implementar,
concreta e eficientemente, os valores que o constituinte elegeu como “supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia
social”, como apregoa o preâmbulo da CF. Há, inclusive, precedentes do STF
(REAgR 795.749, Segunda Turma, DJe 20/5/2014 endossando a possibilidade
de excepcional controle judicial de políticas públicas. REsp 1.389.952-MT

A regra é a Separação de Poderes e a Discricionariedade Administrativa. Mas é

possível, de forma excepcional, o controle judicial de políticas públicas, se os
atos, se os esforços se ultrapassarem e que o trabalho feito pela administração
pública não trouxe resultados, agravando e violando direitos e garantias
individuais.

Prescrição e Decadência

No Direito Civil, a regra é que haja a existência e a ocorrência da prescrição e da

decadência.

Os casos de imprescritibilidade só ocorrerão quando houver previsão em lei.

Hoje no Art. 37 §5º da CRFB, há disposição que o ressarcimento ao erário é
imprescritível.

Portanto, a pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, inclusive na

ação de improbidade administrativa. A ação de improbidade administrativa tem
como objetivo a tutela de interesse difuso, que é a probidade administrativa. A
ação de improbidade administrativa traz diversas funções em seu Art. 12 da Lei
8.429/92. Sanções estas de ordem administrativa, de ordem política. Quanto a
estas sanções existe um prazo prescricional da pretensão punitiva. Mas em
relação ao ressarcimento ao erário, verifica-se a imprescritibilidade.

Pode haver um caso em que haja improbidade administrativa e que grande

parte das pretensões políticas da ação de improbidade administrativa se
encontram prescritas, mas ação prosseguirá tão somente quanto ao
ressarcimento ao erário. Em muitos casos haverá improbidade administrativa
como causa de ressarcimento ao erário, e neste aspecto a ação de improbidade
administrativa será imprescritível, ainda que as demais sanções estejam
prescritas.

Prescrição e Decadência - Previsão constitucional: art. 37, par. 5º, CRFB -

imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário (STJ, REsp.
700970/RS e 703153/SP e 1067561/AM); Na ação de improbidade adm.: STJ,
REsp 1.089.492-RO , Min. Luiz Fux; REsp 1405015 / SE;

Previsões de Prescritibilidade na Tutela Coletiva

Prescrição da Ação de Improbidade Administrativa

A ação de improbidade administrativa, conforme a Lei 8.429/92, traz diversas

pretensões punitivas, ou seja, diversas sanções.E a pergunta que se faz é:

Quais destas funções admitem prescrições?

O ressarcimento ao erário é imprescritível. Quanto às demais sanções existe um

prazo prescricional de cinco anos contados a partir do exercício do mandato ou
do cargo em comissão ou da função de confiança.

Exemplo: Um prefeito que realize um ato de improbidade administrativa, sai de

seu cargo hoje. Em até 5 anos este prefeito poderá sofrer uma ação de
improbidade administrativa, para que se aplica às sanções políticas repressivas
do Art. 12 da Lei 8.429/92.

Mas como ocorrerá se o agente político for reeleito?

Se o agente político for reeleito para o mesmo cargo, o prazo prescricional se

iniciará ao término do segundo mandato, conforme a doutrina de Daniel
Assumpção Neves e do STJ.

E se o agente político for investido em cargo diverso?

Se o agente político for investido em cargo diverso, parte da doutrina, como

Daniel Assumpção Neves, entenderá que o prazo prescricional começa a correr
ao término do primeiro mandato.

Já outros doutrinadores, como Emerson Garcia, entendem em que o prazo

prescricional se iniciar ao término da função pública, ou seja, ao término do
último mandato.

Qual é o prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade

administrativa quanto ao servidor público?

O STJ tem se valido do critério do Art. 142 §2º da Lei 8.112/90, regime jurídico
da União. Nesse caso se aplicará o prazo prescricional do crime correspondente.
A contagem será a mesma do âmbito penal.
Qual é o prazo prescricional para ajuizamento de ação de improbidade
administrativa em face de particulares?

O Art. 23 da Lei 8.429/92 estipulou o prazo prescricional para as sanções

repressivas, não se preocupou tanto com a figura do particular. O particular
pode cometer um ato de improbidade administrativa, o que a doutrina chama
de participação improba.

Exemplo: Um servidor público pega um dinheiro que estava sob sua

responsabilidade e deposita na conta de sua sogra. Neste caso, a sogra do
servidor praticou um ato de improbidade administrativa junto com ele. Qual
será o prazo prescricional para a sogra? O prazo prescricional da sogra se
contará da mesma forma que a do servidor ímprobo.

Exemplo: O mandato do ex-prefeito terminou ontem. A partir de hoje começa o

prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da ação de improbidade
administrativa. Se no caso houver a participação de um particular na
improbidade administrativa do prefeito, o prazo prescricional da ação de
improbidade administrativa em face de particular será o mesmo que o do
prefeito.

Portanto, o prazo prescricional de ajuizamento de ação de improbidade

administrativa em face de um particular que pratica um ato de improbidade
administrativa junto com agente público será o mesmo do agente público
eventualmente ímprobo.

Interrupção do Prazo Prescricional da Ação de Improbidade Administrativa

A interrupção do prazo prescricional se dará no prazo de 5 anos a partir do

momento em que a ação foi ajuizada, ainda que citação tenha sido efetivada
após este prazo. A demora da citação não pode prejudicar a pretensão
condenatória. O marco interruptivo é a data da determinação da citação,
conforme Art. 202, I do CPC/73. Se a lei específica não traz previsão, tem de se
fazer uso da lei geral, no caso o Código de Processo Civil. Determinada a citação,
se retroage à data da propositura da ação, se contando se houve prescrição ou se
não houve, independentemente de quando foi efetivada a citação. A demora não
pode gerar um óbice à persecução na improbidade em sede coletiva.

Prescrição/Decadência da Ação Popular

O prazo do Art. 21 da Lei 4.717/65 é de 5 anos. A doutrina discute se o prazo

seria prescricional ou decadencial.

Como a ação popular, a princípio tem um duplo viés, buscando anular um ato
administrativo e determinar a reparação do erário, muitos acham que quanto à
pretensão de anulação de ato administrativo, o prazo seria decadencial e que
quanto ao ressarcimento ao erário, o prazo seria prescricional.

Mas em relação, ao ressarcimento ao erário, a pretensão é imprescritível.

Portanto, o prazo de prescrição ou decadência só valeria para a anulação do ato
administrativo, pois quanto à pretensão de ressarcimento ao erário seria
imprescritível.

Decadência do Mandado de Segurança Coletivo

O prazo decadencial do mandado de segurança coletivo é de 120 dias. A Lei

12.016/2009 e a Súmula 632 do STF estabeleceram o prazo de 120 dias.

Prazo Decadencial de 120 dias - Súmula 632 do STF

Súmula 632 do STF. É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a
impetração de mandado de segurança.

Se a Constituição não estabelece prazo, nada impede que uma lei

infraconstitucional estabeleça o prazo.

Imprescritibilidade em Relação aos Danos Permanentes e Danos Continuados

O dano ambiental, por exemplo, pode ser um dano permanente ou um dano

continuado.

Por que o ressarcimento ao erário é imprescritível?

Porque trata-se de um dano permanente. Quando se atinge o erário, se atinge de
forma permanente. O dano ambiental se aproveita da mesma ratio. Em tese, o
dano ambiental é imprescritível.

É por conta disso que o Hugo Nigro Mazzilli, o Daniel Fink, o Hermes Zanetti
Jr. e o STJ entendem que o dano ambiental por ser um dano permanente, por
ser um dano continuado, se torna um dano imprescritível.

A imprescritibilidade não pode ser presumida, mas quando se analisa a proteção

do meio ambiente em âmbito constitucional, se chega em conclusão que ela é
absoluta e diz respeito à toda sociedade. Por conta disso, não há que se falar em
prescrição e decadência de dano ambiental.

Prescrição da Ação Civil Pública

É possível prescrição da pretensão de ação civil pública?

O STJ, analisando a questão, fez uma analogia ao Art. 21 da Lei 4.717/65 e

estabeleceu que as pretensões de uma ação civil pública prescrevem no prazo de
5 anos.

Para Fredie Didier Jr., isto trata-se de um grande equívoco, em que o Ministério
Público deverá defender a sua reparação. Quando se fala em ação civil pública,
se visa a tutela de interesses difusos, coletivo e individuais homogêneos. A ação
popular só tutela interesses difusos, ou seja, esse prazo prescricional de 5 anos,
por analogia ao Art. 21 da Lei 4.717/65, foi aplicado à ação civil pública, só
poderia ser aplicado em relação à tutela de interesses difusos, pois a ação
popular só se presta a tutelar interesses difusos. A ação popular não se presta a
tutelar interesse coletivo e individual homogêneo. Então, o prazo prescricional
de 5 anos previsto para a ação popular só se aplicaria à ação civil pública na
tutela de interesses difusos.

Mas o entendimento do STJ é diferente. O STJ aplica o prazo de 5 anos a toda e

qualquer pretensão prevista em ação civil pública, com exceção de
ressarcimento ao erário e dano ambiental.

Exemplo: Casos envolvendo os expurgos inflacionários, onde se determinou que

todas as pretensões das ações civis públicas concernentes a aquele tema estavam
prescritas, porque os expurgos inflacionários datam da década de 80, e a ação
civil pública neste caso teria o mesmo prazo de uma ação individual.

O STJ entende que o prazo prescricional das pretensões de uma ação civil
pública é de 5 anos, assim como de uma ação popular, em que pese a ação
popular só tutelar interesse difuso, e a ação civil pública tutelar interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Previsões de Prescritibilidade:

a) Ação de Improbidade Administrativa: Prescrição dos pedidos repressivo-

punitivos na ação de improbidade adm.: art. 23, 8429/1992 – 5 anos,
após o exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança;
exercício de cargo efetivo ou emprego público: prazo prescricional do
crime correspondente – art. 142, par. 2º, 8112/1990 e STJ, MS 8817/DF e
STJ - AgRg no REsp 1196629-RJ. Aplicação aos particulares: REsp.
1087855/PR;

Questões controvertidas: reeleição e investidura em cargo diverso – Daniel

Assumpção Neves e STJ, AgRg no REsp 1510969 / SP;

STJ. Informativo nº 0546 - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NAS

AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nas ações civis por ato de
improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão
condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos
contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse
prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional,
eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da
parte autora. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
2/9/2014. 40:00

b) Ação Popular: art. 21, 4717/65: 5 anos (prescrição ou decadência?

Rodolfo de Camargo Mancuso e José Ignácio Botelho de Mesquita;

c) Mandado de Segurança Coletivo: 120 dias – Lei 12016/2009 e Súmula

632, STF;
Danos permanentes e continuados (ex: meio ambiente): imprescritíveis –
Mazzilli, Daniel Fink, Hermes Zanetti Jr (se indisponíveis) – STJ, Resp.
1120117/SC;

d) Ação Civil Pública: Analogia ao art. 21, 4717/65: STJ, REsp. 910625/RJ e
1.089.206/RS – consequências e a doutrina de Fredie Didier Jr.

XXXI Concurso (Prova Preliminar)

Direito Civil:

Fábio Biscoito é proprietário de uma fazenda na zona rural do Município de

Silva Jardim, adquirida no mês de abril de 1995. O antigo proprietário ocupou a
faixa ciliar do Rio X para fins de pastagem, atividade econômica mantida por
Fábio Biscoito.

No mês de maio de 2009, a fiscalização do Município constatou o dano

ambiental, causado antes da aquisição do imóvel por Fábio Biscoito, e
encaminhou os documentos para a Promotoria de Tutela Coletiva com a devida
atribuição.

Instado a se manifestar no bojo do procedimento investigatório, Fábio Biscoito

afirma que não foi o causador do dano, bem como suscita a ocorrência do
fenômeno da prescrição.

Os autos são encaminhados ao Promotor de Justiça. Posicione-se indicando as

medidas cabíveis e seus fundamentos jurídicos.

Trata-se de uma questão envolvendo Direito Civil e Tutela Coletiva.

A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, não importando se o Fábio

Biscoito foi ou não foi o causador do dano. Se o indivíduo adquire um imóvel
que existe um dano ambiental, o indivíduo se torna responsável pela
preservação e pelo reparo deste dano ambiental. Portanto, a responsabilidade
do dano ambiental é objetiva, não havendo como fugir dela.

Também não há que se falar em prescrição. Não há que se falar em prescrição

porque o dano ambiental é um dano permanente, o dano ambiental é um dano
continuado. A pretensão de reparação do dano ambiental é imprescritível.
03ª questão: Princípios Institucionais do Ministério Público (Valor - 50 pontos)

A Ouvidoria do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro recebe notícia

anônima relatando que em determinado Município o Prefeito desviou, em
proveito próprio, expressiva verba destinada à reforma e ampliação de unidade
escolar municipal do ensino fundamental, recebida do Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério –
FUNDEF. (..) Em sua defesa, o mandatário sustenta a prerrogativa do foro
privilegiado; que aquela verba recebida não foi aplicada na mencionada obra,
que teria sido realizada apenas com recursos do próprio Município, durante sua
gestão anterior e já decorridos mais de cinco anos desde a conclusão da
empreitada e daquele mandato; (...)

DISCORRA

a) (...)

b) Sobre a prescrição em Improbidade Administrativa imputada a Chefe de

Poder Executivo.

A aferição se deu decorridos mais de 5 anos desde a conclusão da empreitada e

daquele mandato.

Uma vez que a questão disse que se tratava de um único mandato, a pretensão
de aplicação das sanções político repressivas da Lei 8.429/92 já estão prescritas,
porque o Art. 23, I da Lei 8.429/92 estabelece o prazo prescricional de 5 anos
contados do término do exercício do mandato. Terminado o mandato, e
passaram-se mais de 5 anos, as pretensões estão prescritas.

Mas conforme o Art. 37 §5º da CRFB, o ressarcimento ao erário é imprescritível.

A ação de improbidade administrativa poderia ser ajuizada, mas com o
exclusivo intuito de buscara pretensão de ressarcimento ao erário.

Neste caso, todas as sanções da lei de improbidade administrativa estariam

prescritas, salvo o ressarcimento ao erário que é imprescritível por
determinação constitucional.
Competência

Um dos assuntos mais polêmico da tutela coletiva é a competência. Em 2013,

2014 e 2015 houveram diversas decisões do STJ alterando entendimentos
anteriores.

Quando se fala em competência nas ações coletivas, deve-se atentar a o Art. 2º

da Lei 7.347/85. A competência na ação civil pública no tocante ao foro será do
local do dano, onde o resultado do dano ocorreu. Só que o Art. 2º da Lei
7.347/85 não fala só isso. Ao mesmo tempo que ele se inicia falando sobre
competência territorial, depois ele faz menção à competência funcional, faz
menção ao juízo competente para analisar a ação coletiva. Por conta disso, o
entendimento majoritário da doutrina é no sentido de que a competência nas
ações coletivas tem natureza absoluta.

A consequência disso está no processo civil. É possível que haja ações coletivas
conexas, apesar de conexão ser um fenômeno de modificação de competência
relativa. O fato é que, excepcionalmente, na tutela coletiva a conexão age como
fato de modificação de competência absoluta.

Portanto, a natureza da competência na tutela coletiva é de natureza absoluta,

passível de ser modificada pelo fenômeno da conexão, conforme Art. 2º
Parágrafo Único da Lei 7.347/85. Excepcionalmente, a conexão que é fenômeno
de mudança de competência relativa irá existir em sede de ação coletiva, de
competência absoluta.

O Art. 2º da Lei 7.347/85 não fez quaisquer ressalvas à Justiça Federal. Com
isso foi editada a Súmula 183 do STJ que dizia que toda vez que a ação civil
pública fosse ajuizada no foro onde ocorreu o dano, e se neste foro, não
houvesse Justiça Federal, a ação civil pública seria ajuizada na Justiça Estadual,
com competência federal delegada. A Súmula 183 do STJ acabou por ser
cancelada. A Súmula 183 do STJ gerou uma consequência óbvia.

Exemplo: Existe uma ação civil pública em face da União. Qual regra de
competência se utilizará? A do Art. 2º da Lei 7.347/85 que é a do foro do local
do dano ou se aplica o Art. 109 §3º da CRFB?

O Art. 109 §2º da CRFB traz quatros opções:

 1. Poderá ser no local do dano.
2. Poderá ser no local onde o autor está domiciliado
3. Poderá ser no local onde o ato foi praticado.
4. Poderá ser na Justiça Federal.

Qual regra prevalecerá?

O STJ entendeu que por se tratar de regra constitucional, o Art. 109 §2º da
CRFB prevalece sobre o Art. 2º da Lei 7.347/85. Uma ação civil pública em face
da União pode ser proposta no local do dano, mas também pode ser nas outras
opções do Art. 109 §2º da CRFB. Por hierarquia normativa, o Art. 109 §2º da
CRFB prevalecer sobre o Art. 2º da Lei 7.347/85.

Por conta destas disposições, o Art. 109 §3º da CRFB não se aplica à ação civil
pública.

Exemplo: Uma ação civil pública em que o dano ocorreu na comarca de São
Sebastião do Alto. Há entre os envolvidos a União. A Vara Federal mais próxima
está em Friburgo. Logo, a ação deverá tramitar em Friburgo. Pois não se aplica
Art. 109 §3º da CRFB às ações civis públicas tendo em vista o cancelamento da
Súmula 183 do STJ.

Justiça Federal: A edição (apoiada por Carvalho Filho) e o cancelamento da

Súmula 183, STJ; Conseqüências: a competência da Justiça Federal:
impossibilidade de aplicação do art. 109, par. 3º e mitigação da natureza do
critério pelos parágrafos 1º e 2º do art. 109: STJ, CC 101554/SP e 105196/RJ;

Quando o Ministério Público Federal está presente no processo, isso já

determina o deslocamento de competência para a Justiça Federal?

Em que pese na doutrina haja forte divergência, de um lado Teori Albino

Zavascki e Luiz Fux, de outro lado Hugo Nigro Mazzilli e Aluísio Mendes.

O entendimento do STJ é de que o Ministério Público Federal suscita a

competência para a Justiça Federal. Ou seja, a presença do Ministério Público
Federal já desloca a competência para a Justiça Federal.
O fato é que não há sentido. Se a presença do Ministério Público Federal por si
só já desloca a competência para a Justiça Federal pois haveria violação ao Art.
109, I da CRFB que diz que a União, entidades autárquicas federais e empresas
públicas federais é que suscitam a competência da Justiça Federal. O MPF não
integra a União. O MPF faz parte do MPU. Mas o MPU não integra a estrutura
funcional da União, não é subordinado à União.

Mas no STJ tem prevalecido o entendimento de que a presença do MPF por si só

já é determinante para que a ação passe a ser da competência da Justiça
Federal, o que irá gerar um inconveniente prático posteriormente que é o
litisconsórcio entre Ministérios Públicos Estaduais e Federais.

Art. 2º, 7347/1985: foro do local do dano (princípio da imediação), com

determinação de competência funcional – natureza absoluta (Didier Jr.,
Barbosa Moreira, Aluísio Mendes): STJ, Informativo nº 0510, AgRg nos EDcl no
CC 113.788-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

A presença do Ministério Público Federal é determinante para a incidência da

competência da Justiça Federal? A interpretação dos arts. 109, I, CRFB , e 6º,
LC 75 /1993: Zavascki e Fux X Mazzilli e Aluísio Mendes; O entendimento atual:
STJ, REsp 1.283.737-DF X STF, RE 596836 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, julgado em 10/05/2011.

O Art. 2º da Lei 7.347/85, diante de todas as lacunas, surge no cenário jurídico o

Art. 93 do CDC.O Art. 93 CDC advém resolvendo alguns problemas. O Art. 93
do CDC ressalva a competência da Justiça Federal, embora mantenha a
natureza absoluta das ações coletivas. O Art. 93 do CDC que acaba por ser
utilizado junto com o Art. 2ºda Lei 7.347/85, pois não houve uma revogação,
mas o Princípio da Complementariedade, conforme Rodolfo de Camargo
Mancuso. O Art. 2º da Lei 7.347/85 e o Art. 93 do CDC disciplinam
conjuntamente a competência das ações civis públicas.

O Art. 93 do CDC estabelece a competência de acordo com a extensão do dano, e

se refere a dano local, dano regional e dano nacional. O Código de Defesa do
Consumidor em nenhum momento definiu o que é dano local, dano regional e
dano nacional. O problema ocorre por causa do Art. 16 da Lei 7.347/85. O Art.
16 da Lei 7.347/85 diz que a eficácia subjetiva da sentença está adstrita aos
limites territoriais do órgão prolator da decisão. A sentença só produziria efeito
nos limites territoriais do órgão prolator da decisão.

Exemplo: Uma sentença proferida em Macaé só produziria efeitos, só

beneficiaria aqueles residentes e domiciliados em Macaé.

Com a exceção do Teori Albino Zavascki e do Pedro Dinamarco, a doutrina

majoritária critica o Art. 16 da Lei 7.347/85. Ada Pellegrini Grinover diz que o
Art. 16 da Lei 7.347/85 é inócuo, inefetivo.

O STJ e o STF aplicam normalmente o Art. 16 da Lei 7.347/85.

Mas o fato é que diante do Art. 16 da Lei 7.347/85 torna-se imprescindível

determinar se o dano é local, regional ou nacional, para se saber os limites
subjetivos da sentença. Diante disso deve haver a conceituação.

Dano Local

Dano Local é aquele que se restringe a uma comarca ou uma circunscrição

territorial.

E quando houver um dano que atinja mais de uma comarca?

Exemplo: Dano Ambiental que atingiu Magé, Guapimirim e Teresópolis. Se a

ação for proposta somente em Teresópolis, só beneficiará Teresópolis? Só haver
a determinação de reparação de danos ambientais do município de Teresópolis?

Durante muitos anos prevaleceu este entendimento. Era muito comum que se
ajuizasse uma ação em Magé, uma ação em Guapimirim e uma ação em
Teresópolis. Depois se reuniam as ações por conexão e o juízo prevento tinha
uma ampliação do limite subjetivo de competência.

E se forem 10, 15, 20 comarcas atingidas, como funcionaria? Haveria um

retrabalho dos órgãos ministeriais ajuizando cada um as suas ações.

Em um primeiro momento, era assim que funcionava. Só que o STJ, ao final de

2013 começa a mudar o seu entendimento. Em um acórdão de conflito de
competência teve uma interpretação feliz:
“Como compatibilizar o art. 2º, parágrafo único, e o art. 16 da Lei nº 7347/85,
que restringe a eficácia subjetiva da coisa julgada em ação coletiva, impondo
uma limitação territorial a essa eficácia restrita à jurisdição do órgão prolator da
decisão? Nessa situação, concluímos que a regra do artigo 16 aplica-se apenas
aos casos de ações conexas envolvendo dano de âmbito regional.”

Aos poucos passou a se perceber que o Art. 16 da Lei 7.347/85 não poderia
jamais ser aplicados aos interesses difusos, que são interesses indivisíveis, que
os danos causados atingem toda a sociedade.

“Quando as ações civis públicas conexas estiverem em trâmite em comarcas

situadas em estados diversos, busca-se a solução do Código de Defesa do
Consumidor, conforme estabelecido no art. 21 da Lei de Ação Civil Pública. (...)”

Busca-se de alguma forma contemplar a unidade da prestação jurisdicional.

Se no exemplo dado, se não houvesse reunião das demandas por conexão,

poderiam ocorrer julgados diferentes, díspares, por exemplo, resolvendo o dano
ambiental em Teresópolis, mas em Magé não.

A segunda turma no REsp 1377400/SC muda o entendimento. Se tratava de

uma ação envolvendo medicamentos que foi proposta primeiramente em
Joinville, depois esta ação foi remetida à capital, Florianópolis, e a princípio, o
dano parecia estar somente circunscrito ao Estado de Santa Catarina.
Posteriormente, esta ação foi levada ao STJ por ocasião de Recurso Especial e o
STJ entendeu que a questão não diz somente a um dano em Santa Catarina, mas
a um dano nacional, a todo o país. O STJ determinou a extensão daquele julgado
a todos os estados da federação, dando eficácia erga omnes à decisão. Nesse
momento começa-se a trabalhar com a inaplicabilidade do Art. 16 da Lei
7.347/85 aos interesses difusos. Trata-se de decisão recente.

A partir desse julgado, o STJ passa a entender que o Art. 16 da Lei 7.347/85 só
se aplica aos interesses individuais homogêneos.

Art. 93, CDC: permanece vigente o art. 2º, 7347/85?

Natureza jurídica: territorial-funcional;

Dano local, regional e nacional: conceitos (seguem a organização judiciária?): a
extensão do dano dada pela petição inicial (teoria da asserção) – STF, Rcl.
3799/PA ;

Dano local: comarca ou circunscrição territorial; Danos em mais de uma

comarca: competência por prevenção – art. 2º, p.único, 7347/1985 – ampliação
territorial de competência – Mazzilli, Pedro da Silva Dinamarco e Carvalho
Filho;

Art. 16, 7347/1985 e 2-A, 9494/1997: restrições à eficácia subjetiva das decisões
em ações coletivas: Doutrina (Inconstitucionalidade, ineficácia) X Zavascki e

Pedro Dinamarco; Prevalência de sua aplicação: STJ (Ag.Rg. no ERREsp.

253589/SP, AgRg no REsp 167079 / SP, CC 47.731/DF, 64328/PI, 56228/MG)

A atual interpretação do STJ: 1) CC 126601 / MG: : “como compatibilizar o art.

2º, parágrafo único, e o art. 16 da Lei nº 7347/85, que restringe a eficácia
subjetiva da coisa julgada em ação coletiva, impondo uma limitação territorial a
essa eficácia restrita à jurisdição do órgão prolator da decisão? Nessa situação,
concluímos que a regra do artigo 16 aplica-se apenas aos casos de ações conexas
envolvendo dano de âmbito regional.”

Quando as ações civis públicas conexas estiverem em trâmite em comarcas

situadas em estados diversos, busca-se a solução do Código de Defesa do
Consumidor, conforme estabelecido no art. 21 da Lei de Ação Civil Pública. (...)

Inaplicabilidade aos interesses difusos: Segunda Turma - REsp. 1377400/SC -

eficácia erga omnes (para todos) a ação civil pública destinada a garantir o
fornecimento de fraldas descartáveis. Aplicação exclusiva aos interesses
individuais homogêneos (STJ): Informativo nº 0552 – Resp 1.114.035-PR, Rel.
originário Min. Sidnei Beneti; REsp 1.319.232-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino.

Existe uma outra norma de limitação da competência e da eficácia sentença que

diz respeito ao Art. 2-A da Lei 9.494/97. Lá se diz que quando uma ação civil
pública é ajuizada por um sindicato ou por uma associação, contra um ente
público, o Art. 2-A da Lei 9.494/97 é claro ao dizer que a associação deverá
juntar cópia de deliberação de assembleia autorizando o ajuizamento da ação
civil pública.

Trata-se de um absurdo, porque se o objetivo da ação civil pública é tutelar o

interesse da classe, não haveria razão de necessidade de autorização específica.

Além disso, será necessária a relação de todos os associados que estejam

domiciliados nos limites territoriais do órgão prolator da decisão, que somente
estes serão beneficiados. E só serão beneficiados aqueles que forem
domiciliados ao tempo da propositura da demanda. Aqueles que se mudaram,
não serão beneficiados.

Trata-se também de um absurdo que ainda é considerado constitucional e aceito

pela jurisprudência.

Se prevê a possibilidade de uma entidade associativa, ainda que sem

abrangência no território nacional, pode ajuizar uma ação na União porque
pode se tratar de um dano nacional.

Pelo Art. 93 do Código de Defesa do Consumidor tem o dano local que a ação
será proposta na comarca onde ocorreu o dano. Se o dano for regional, a ação
será proposta na comarca da capital do Estado, e a sentença terá eficácia para
todo estado, exceto quanto aos interesses difusos em que esta regra foi
flexibilizada. Se o dano for nacional, deverá se ajuizar ação em um dos Estados
envolvidos ou no Distrito Federal.

O Art. 93 do CDC, portanto define da seguinte forma:

a) Dano Local - Demanda deverá ser proposta na comarca onde ocorreu o dano.

b) Dano Regional - Demanda deverá ser proposta na comarca da capital do

Estado onde ocorreu o dano. A sentença terá eficácia no Estado inteiro.

Não se trata de uma boa solução porque haverá a necessidade de algum tempo
em que a persecução daquele dano será difícil.

Exemplo: Ação ter de ser proposta na capital, e o dano ter ocorrido em quatro
municípios do Norte Fluminense.

c) Dano Nacional - Demanda deverá ser proposta em um dos Estados

envolvidos ou no Distrito Federal.
Exemplo: Se o dano atingiu quatro Estados, a ação poderá ser ajuizada na
comarca da capital de qualquer um dos quatro estados, ou no Distrito Federal.

Art. 16, 7347/1985 e 2-A, 9494/1997:

STJ, Informativo nº 0508 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITOS DA

SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. Somente serão
alcançados pelos efeitos de sentença proferida em ação de caráter coletivo os
substituídos processuais domiciliados, à época da propositura da demanda, no
território da competência do órgão prolator do decisum, nos termos do que
dispõe o art. 2º-A da Lei n. 9.494/1997. Precedentes citados: AgRg no REsp
1.279.061-MT, DJe 26/4/2012. AgRg no REsp 1.338.029-PR, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques.

O Informativa 546 do STJ visa relativizar esta questão.

STJ, Informativo nº 0546, DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL

CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL
PARA O JULGAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. A entidade associativa, ainda
que possua abrangência local – e não âmbito nacional –, poderá, a seu critério,
ajuizar ação coletiva em face da União na Justiça Federal do DF,
independentemente do lugar do território nacional onde tenha ocorrido a lesão
ao direito vindicado”.

Em relação a ação de improbidade administrativa, também há problemas. Na

ação de improbidade administrativa a competência em primeiro momento
parece de fácil compreensão, qual seja, o lugar onde ocorreu o dano. Ou seja,
vai ser a sede do ente público lesado pela improbidade administrativa.

Exemplo: Se um prefeito de um município desvia verbas públicas daquele

município, a ação de improbidade administrativa ser ajuizada neste município.

Mas e se o dano atinge diversas comarcas? Se forem vários o erários lesados?

O STJ tem o entendimento de que seria a comarca onde ocorreu o maior dano
ao erário.

Pela lei, deveria se utilizar o Art. 93, II do CDC e a ação ser proposta na comarca
da capital.
A ação de improbidade administrativa durante muito tempo foi enfocada de
modo equivocado por alguns setores doutrinários e jurisprudenciais. Ação de
improbidade administrativa é uma ação cível. O Art. 37 §4º da CRFB é claro em
estabelecer que a tutela da probidade administrativa é cível, ao contrário da
tutela penal. Se a tutela da probidade administrativa é cível, tem que se aplicar
as regras referentes à jurisdição cível, não se pode aplicar as regras da jurisdição
penal.

Em 2002 tentaram incluir por lei ordinária foro por prerrogativa de função para
os agentes políticos que cometessem atos de improbidade administrativa. Esta
lei, Lei Federal 10.628/2002 foi considerada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Foi considerada inconstitucional pois se a ação de
improbidade administrativa é cível, não há que se falar em foro por prerrogativa
de função. O foro por prerrogativa de função é um instituto do Direito Penal, do
Direito Processual Penal, e não do Direito Civil e do Direito Processual Civil.

Em um primeiro momento, o STF trata da submissão dos agentes políticos a lei

de improbidade administrativa. Durante muitos anos se entendeu que por conta
dos agentes políticos responderem por crime de responsabilidade, não se
submeteriam à lei de improbidade administrativa. Porque os crimes de
responsabilidade podem ensejar a suspensão dos direitos políticos, que é uma
sanção que também existe na lei de improbidade administrativa. Só que nos
crimes de responsabilidade, os agentes políticos têm foro por prerrogativa de
função, se entendeu que por isso não se aplicaria a lei de improbidade
administrativa aos agentes políticos.

Esse entendimento começou a mudar, e houve alteração na jurisprudência.

Começando na Questão de Ordem 3211/DF, o STF traz um entendimento
peculiar. Se tratava de uma ação de improbidade administrativa que envolvia
um Ministro do STF por um ato que ele praticou quando era advogado-geral da
União, e tinham mais de 20 pessoas. O Supremo Tribunal Federal arguiu que a
ação de improbidade administrativa deve ser ajuizada em primeiro grau de
jurisdição, não existindo foro por prerrogativa de função. Mas permitir que um
Ministro do STF seja julgado por um juiz de primeiro grau seria quebrar a
hierarquia funcional do Poder Judiciário. Por conta disso, enviaram os 20
indivíduos envolvidos para o primeiro grau de jurisdição, e o ministro do STF
foi julgado pelos seus próprios pares, sendo a ação de improbidade
administrativa arquivada. Daí se criou uma regra que não é foro por
prerrogativa de função. O STF ao ler a Constituição entende que os membros do
Poder Judiciário para serem julgados por improbidade administrativa tem ser
julgado por um órgão que não quebre a hierarquia funcional do Poder
Judiciário.

Quem julga os ministros do STF por improbidade administrativa?

Os próprios ministros do STF.

Quem julga os ministros do STJ por improbidade administrativa?

Os próprios ministros do STJ.

Quem julga os desembargadores do TRF por improbidade administrativa?

Os próprios desembargadores do TRF.

Esta regra não é foro por prerrogativa de função. Esta regra é preservação da
hierarquia funcional do Poder Judiciário.

Posteriormente o STJ analisou uma questão que envolvia o governador de Santa

Catarina, que tinha praticado um ato de improbidade quando era prefeito de
algum município catarinense. O STJ neste caso estabeleceu que cabe sim ação
de improbidade administrativa contra agente político, mas este no caso tem foro
por prerrogativa de função. Como agente público ímprobo na época era
governador, quem julgará a ação será o Superior Tribunal de Justiça.

Durante alguns anos se entendeu de forma absurda que havia sim foro por
prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa. Segundo Teori
Albino Zavascki, se tratava de uma competência implícita complementar.

Este não é mais o entendimento do Ministério Público, nem da jurisprudência,

tanto do STJ, quanto do STF.

Conforme entendimento atual do STJ, nos julgados da Rcl 4.927-DF e no AgRg

na Rcl 12.514-MT, que a ação de improbidade administrativa se aplica aos
agentes políticos, mas não há por prerrogativa de função. Quem julgará no caso
então será o primeiro grau de jurisdição, salvo Presidente da República por
conta do Art. 85 da CRFB.
Em decisões recentes do STF, também se decidiu no mesmo sentido. A ação de
improbidade administrativa não tem foro por prerrogativa de função.

Portanto, não há foro por prerrogativa de função em ação de improbidade

administrativa e não há empecilho quanto agente políticos.Este, inclusive, é o
entendimento do professor Emerson Garcia.

Ação de improbidade administrativa: aplicação do art. 2º, 7347/1985 – sede do

ente público lesado pelo ato de improbidade – TJPR, Ag. Inst. 172489-2 e STJ,
CC 97351 / SP;

Inexistência de foro privilegiado: a inconstitucionalidade da Lei Federal

10628/2002, declarada pelo STF na ADIn 22797-2; STJ, REsp. 764836/SP e
710647/SE ;

STF, Pet. Questão de Ordem 3211/DF;

STJ, Rcl 4.927-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgada em 15/6/2011 X AgRg na Rcl
12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013; STF: RE 540712
AgRAgR / SP - SÃO PAULO -Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento:
27/11/2012.

Trata-se de uma situação complexo que diz respeito ao desvio de verbas

oriundas de convênio.

O simples fato de verba federal ter sido transferida da União, mediante

convênio, para a implementação de política pública em Município não afasta a
competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto ato de
improbidade administrativa decorrente do desvio da referida quantia. Isso
porque nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro
enseja o entendimento de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu
patrimônio. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada no caso
concreto, poder-se-á aplicar o entendimento da Súmula 209 do STJ ("Compete
a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e
incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele outro constante da Súmula
208 do STJ ("Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal").
É muito comum ocorrer uma questão em que ocorram desvios de verbas
municipais, que já estavam incorporadas patrimônio municipal, e verbas que
não se incorporam, que são contingenciadas, como um fundo de emergência,
um fundo de segurança. A pergunta que se faz é onde ocorrerá ação de
improbidade administrativa? Na justiça estadual ou na justiça federal?

Ainda que se proponha uma ação de improbidade administrativa na justiça

estadual e uma ação de improbidade administrativa na justiça federal, elas serão
atraídas pelo fenômeno da conexão, e irão para a justiça federal.

Mas o STJ deixou claro, que dependendo do caso concreto, ora a ação de
probidade administrativa será proposta na justiça estadual, ora a ação de
improbidade administrativa será proposta na justiça federal.

Toda vez que houver uma questão discutindo desvio de verbas municipais,
verbas de convênio, verbas de fundo que não se incorporam ao patrimônio
municipal, impede a ver a competência da justiça estadual e da justiça federal.

Basicamente a jurisprudência estabelece dois critérios para definição da

competência:

1. Onde houve o maior dano. Onde o dano se perfez de maior monta.

2. A justiça federal tem prevalecido e atraído a competência de qualquer ação

conexa de improbidade administrativa.

Apesar do STJ, não ter um entendimento firme, a maioria das ações de

improbidade administrativa e neste caso serão propostas na justiça federal, em
caso de conexão, continência, litispendência etc.

No caso de conexão entre ações da justiça federal e da justiça estadual, elas

serão reunidas na justiça federal.

Informativo nº 0546 - Período: 24 de setembro de 2014. Segunda Turma

COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA DECORRENTE DO DESVIO DE VERBA FEDERAL
TRANSFERIDA PARA MUNICÍPIO MEDIANTE CONVÊNIO.

O simples fato de verba federal ter sido transferida da União, mediante

convênio, para a implementação de política pública em Município não afasta a
competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto ato de
improbidade administrativa decorrente do desvio da referida quantia. Isso
porque nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro
enseja o entendimento de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu
patrimônio. Assim, a depender da situação fático-jurídica delineada no caso
concreto, poder-se-á aplicar o entendimento da Súmula 209 do STJ ("Compete
a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e
incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele outro constante da Súmula
208 do STJ ("Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal"). REsp
1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014.

Regras Específicas de Competência

Regras Específicas de Competência do Estatuto da Criança e do Adolescente

O Art. 209 do ECA traz uma regra específica de competência. O Art. 209 do ECA
se refere ao foro do local onde ocorreu ou deveria ocorrer a ação ou omissão.

Aqui não se fala no local do dano. Se fala no local onde ocorreu o ato, ação ou
omissão que causou ou vai causar a lesão.

Exemplo: Um dano causado por um programa de televisão que é transmitido a

milhares de pessoas. Será impossível definir o local do dano. O dano ocorrerá
em diversos lugares. Mas será possível definir o local do ato, ou seja, o local da
ação ou da omissão que gerou o dano à criança ou adolescente de forma difusa
ou coletiva.

Quando se tratar de ação civil pública envolvendo criança ou adolescente, se

aplicar o Art. 209 do ECA, que determinará a competência no local do ato, ação
ou omissão que causou ou vai causar a lesão.

Regras Específicas de Competência do Estatuto do Idoso

O Art. 80 do Estatuto do Idoso foi colocado topograficamente no capítulo que se
refere a tutela de interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e
indisponíveis dos idosos.

O Art. 80 do Estatuto do Idoso diz que o foro para as ações relativa ao idoso será
o do domicílio do idoso. Se o que se busca tutelar é a tutela coletiva dos idosos,
como a ação seria proposta no domicílio de um único idoso? Na realidade, este
artigo diz respeito a tutela individual do idoso, às ações individuais.

Robson Renault Godinho e o Flávio Yarshell entendi o Art. 80 do Estatuto do

Idoso diz respeito somente às ações individuais. Fredie Didier Jr.,
minoritariamente, diverge, e entende que se aplica à tutela coletiva.

Para Robson Renault Godinho, na tutela coletiva do idoso se aplicar ao Art. 209
do ECA, porque a situação do Idoso é similar à da criança e do adolescente.
Portanto, o foro competente será o da ação ou da omissão causadora do dano ou
potencialmente causadora do dano ao idoso.

Regras Específica de Competência da Ação Popular

Quanto à ação popular é importante entender que o Art. 5º da Lei 4.717/65 tem
de ser devidamente interpretado, pois se trata de uma lei de 1965. É uma lei que
diz respeito ao ordenamento jurídico do Código Processo Civil de 1939.
Portanto, à Lei 4.717/65 tem que ser dado uma interpretação conforme a
Constituição de 1988.

O Art. 5º da Lei 4.717/65 faz uma analogia entre sociedade economia mista
federal, autarquias federais e empresas públicas federais, o que não pode. As
ações em face da sociedade de economia mista federal são ajuizadas na justiça
estadual, conforme Súmula 42 do STJ. Já as ações em face de autarquias
federais e empresas públicas federais, as ações serão ajuizadas na justiça
federal, conforme Art. 109, I da CRFB.

O Art. 5º da Lei 4.717/65 tem de ser lido com cautela para que não ocorra
inconstitucionalidade.
O Art. 5º §3º da Lei 4.717/65 comete um equívoco ao estabelecer que o juízo da
ação popular seria um juízo universal. Trata-se de um juízo universal para as
demais ações populares, não para todas as ações coletivas.

Nas ações coletiva, conforme o Art. 2º Parágrafo Único da Lei 7.347/85, o

critério de reunião de ações por conexão é o critério da distribuição. Havendo
diversas ações coletivas conexas, elas serão reunidos em um único juízo, qual
seja, o juízo onde foi ajuizada a primeira ação coletiva. Sendo o juízo da
primeira ação coletiva ou juízo prevento.

O Art. 5º da Lei 4.717/65 tem de ser lido conforme a Constituição e o contexto

das demais ações coletivas.

Regras específicas: 209, ECA (foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação
ou omissão); 80, 10741/2003 – foro do domicílio do idoso – Robson Renault
Godinho e Flávio Yarshell X Didier Jr. ; ação popular: art. 5º, 4717/1965;

XXX Concurso (Prova Específica):

O Promotor de Justiça de Tutela Coletiva recebe notícia de que a Associação

Nacional da Defesa Judicial dos Consumidores (ANADEJUCO) exige que
consumidores sejam seus associados, mediante pagamento de mensalidades,
para que possam ser atingidos pelo resultado de ação civil pública por ela
proposta, perante o Juízo da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital, em
defesa de todos os usuários de cartão de crédito de instituição financeira de
grande porte. Redija em nome do citado órgão de atuação a petição inicial da
ação judicial adequada à hipótese.

A primeira impropriedade ocorre pelo fato da Associação Nacional de Defesa

dos Consumidores exigir que consumidores sejam seus associados mediante
pagamento de mensalidades para que possam ser atingidos pelo resultado da
ação civil pública por ela proposta. Está errado, porque a ação civil pública que
foi proposta por essa associação na comarca da capital já beneficia todos os
usuários de cartão de crédito da instituição financeira do caso concreto,
independentemente de serem associados ou não. A comarca da capital é
competente neste caso para danos regionais. Se é para danos regionais, já atinge
todo o estado do Rio de Janeiro. Não há porque a associação exigir quantias
para que os consumidores usuários de cartão de crédito desfrutem do resultado
dessa ação. A associação está enganando seus associados, porque está
divulgando uma informação falsa de que somente se associando e pagando uma
quantia mensal para ser associado é que se haveria o benefício da ação, o que
não é verdade. Na verdade, os usuários já seriam automaticamente
beneficiados. A Associação Nacional da Defesa Judicial dos Consumidores
cometeu uma violação a interesse difuso por por divulgar informação falsa,
fazendo com que pessoas se associem mediante o pagamento de quantias para
se beneficiarem de uma ação da qual já seriam beneficiadas. Também comete
uma violação a interesse coletivo em relação aos associados, que estão pagando
mensalidade sob o pretexto de serem beneficiados por uma ação coletiva por ela
proposta, quando na verdade não é o caso.

Não se aplica o Art. 2-A da Lei 9.494/97, o que o réu é instituição financeira de
grande porte, não é órgão público, não é ente público.

Esta ação beneficiaria a todas as pessoas. Portanto, a ANADEJUCO está

violando interesses difusos e coletivos.

O membro do Ministério Público então tem de redigir uma ação civil pública
em face da ANADEJUCO por violação a interesse difuso e coletivo.

Esta ação civil pública deverá ser ajuizada na comarca da capital para beneficiar
todos os lesados. Não será necessária distribuição por dependência na vara
empresarial. Esta ação foi ajuizada na vara empresarial porque na época, o
CODJERJ (Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio de
Janeiro), hoje a LODJERJ (Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado
do Rio de Janeiro), as varas empresariais da comarca da capital têm a
competência para as ações civis públicas envolvendo matéria de consumo. Por
isso a primeira ação ajuizada pela associação foi distribuída para a 6º Vara
Empresarial da Comarca da Capital. Mas esta ação que ser ajuizada pelo
Ministério Público nada tem a ver com direito do consumidor e nada tem a ver
com direito empresarial. Esta ação terá a ver com a defesa da sociedade por
divulgar de forma falsa uma informação e com os próprios associados. Por conta
disso, esta ação seria proposta em livre distribuição, caindo em uma vara cível,
em face da ANADEJUCO por violação a interesse difuso e interesse coletivo.
AULA 3

Temas Abordados: Conexão, continência e litispendência entre ações coletivas e

individuais. Pedido e tutela de urgência.

Litispendência em Ações Coletivas

O conceito de litispendência previsto no Código de Processo Civil, que se fala

identidade entre duas ou mais ações, ou seja, duas ou mais ações com mesmas
partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir, na tutela coletiva gera uma certa
dificuldade porque não existe nenhum diploma dentro do microssistema da
tutela coletiva que faça expressa menção a litispendência, o que levaria a
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Se a aplicação de
litispendência do Código Processo Civil for trazida para a tutela coletiva gerará
um fenômeno inexistente.

Exemplo: É muito comum o Ministério Público ajuíze ação civil pública, e dias
depois o Ministério Público ajuíze uma idêntica.

Quando se fala em litispendência na tutela coletiva, o STJ trouxe uma

abrangência maior.

Exemplo: Se tem uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público junto à
comarca da capital. Dois meses depois a Defensoria Pública ajuíza uma ação
civil pública com o mesmo pedido e mesma causa de pedir que a ação civil
pública ajuizada pelo Ministério Público.

Ainda que existam duas ações, uma ajuizada pelo Ministério Público, e outra
ajuizada pela Defensoria Pública, são duas ações que cumprem a mesma
finalidade. Ou seja, o Ministério Público e a Defensoria Pública nestes casos
desempenham a mesma função jurídica. É por conta disso que o STJ traz uma
variação da litispendência em sede coletiva para não aplicar ipsis litteris o
conceito do Art. 301 §1º a 3º do CPC/73, mas sim para aplicar a litispendência
em um contexto maior.
Se existem duas ou mais ações com mesmo pedido, com a mesma causa de
pedir, com mesmo polo passivo e se tem autores exercendo a mesma função
jurídica, mesmo que diferentes, nesse caso estará falando de litispendência. É
por conta disso que o STJ já teve oportunidade de se manifestar arguindo que a
litispendência nas ações coletivas não pode seguir a literalidade no Código
Processo Civil. Ou seja, a litispendência nas ações coletivas não pode exigir uma
identidade geral de partes.

Nas ações coletivas existem autores que embora diversos, acabam por exercer a
mesma função jurídica, a mesma legitimação extraordinária conforme doutrina
majoritária.

A litispendência vai se aplicar justamente em ações coletivas ainda que os

autores não sejam os mesmos, mas exerçam a mesma função jurídica, existindo
mesmas partes no polo passivo, mesmo pedido e mesma causa de pedir.

Portanto, a concepção de litispendência na tutela coletiva é diversa da

concepção de litispendência em processo civil individual.

É possível litispendência de ações que tratam de interesses distintos?

A litispendência exige causa de pedir e pedido idênticos. Podem haver duas

ações que digam respeito ao mesmo fato, só que uma ação de respeito à tutela
de interesses difusos.

Exemplo: Envenenamento de um rio por uso de material tóxico. Foi promovida

ação civil pública para tutelar esse interesse difuso. Há também outra ação civil
pública com relação aos mesmos fatos, à mesma causa de pedir remota, mas
buscando tutelar os direitos da comunidade de pescadores que não têm mais
como retirar o sustento do rio. Não há litispendência, pois a causa de pedir
próxima é diferente, o pedido é diferente. Nesse caso haverá conexão. É
necessário que na litispendência as ações tutelem os mesmos interesses.

É possível litispendência em demandas coletivas que tenham o mesmo

procedimento?

Sim.

É possível litispendência em demandas coletivas que tenham o procedimentos

distintos?
Exemplo 1: Uma ação civil pública e uma ação popular podem ser
litispendentes? Sim. Pode haver uma ação popular tutelando interesses difusos
e uma ação civil pública tutelando o mesmo interesse difuso. São ações distintas
com procedimento diferentes.

Exemplo 2: Uma ação civil pública e uma ação de improbidade administrativa.

Embora possam gerar sanções distintas, entre elas há a sanção comum de
ressarcimento ao erário.

É possível haver nas ações coletivas que suscitam procedimentos distintos a

possibilidade de litispendência. Quando a isso, não restam dúvidas na doutrina
e na jurisprudência.

Litispendência em ações coletivas

Litispendência: A aplicação de seu conceito (art. 301, par. 2º, CPC) em sede
coletiva: necessidade de identidade de função jurídica e a observância do limite
da competência territorial das ações envolvidas (STJ, REsp. 642.462/PR);

Litispendência entre ações que tratem de interesses distintos? Litispendência

entre demandas coletivas com procedimentos distintos: possibilidade (Grinover,
Ricardo Leonel e STJ, Ag. Rg. na MC 14216/RJ e RMC 24196/ES)

Consequência da Litispendências na Tutela Coletiva

A grande questão quanto à litispendência, diz respeito às consequências.

No Art. 267, V do CPC/73 ou no Art. 485, V do NCPC se verifica que a

consequência é a extinção do processo sem resolução do mérito. Umas das ações
sobrevive e a outra será extinta sem a resolução do mérito.

Mas será essa a consequência para o processo coletivo?

José dos Santos Carvalho Filho entende que sim. Para ele, se as leis que formam
o microssistema da tutela coletiva não trazem nada a respeito, tem de se utilizar
de forma subsidiária o CPC que manda extinguir o processo sem resolução do
mérito por litispendência uma das ações.
Se a conceituação da litispendência na tutela coletiva não atendeu o CPC, por
que a sua consequência atenderia?

Fredie Didier Jr. Cássio Scarpinella Bueno e Robson Renault Godinho

entendem que o objetivo não é a extinção de um dos processos sem resolução do
mérito, até porque haveria um óbice para que um dos legitimados exerça a sua
prerrogativa de tutelar aquele interesse jurídico.

Exemplo: Uma ação popular ajuizada de forma precária e dois meses depois
surge uma ação civil pública fruto de um inquérito civil de 3, 4 anos, com um
farto elemento probatório. A ação civil pública ficaria travada pela ação popular
anteriormente ajuizada, pois se o pedido é o mesmo e a causa de pedir é a
mesma, só mudando os autores, mas estão em idêntica situação jurídica, a ação
popular resistiria e a ação civil pública seria extinta sem resolução do mérito.

A solução mais correta, conforme a doutrina e a jurisprudência, é a reunião de

processos. Haveria reunião dos processos para que os colegitimados possam
atuar.

Exemplo: Uma ação popular e uma ação civil pública, que embora
litispendentes, possam ser reunidas. Permitindo tanto o cidadão pela ação
popular, quanto o Ministério Público ou a Defensoria Pública pela ação civil
pública, possam de per si exercer a tutela daquele interesse difuso, coletivo ou
individual homogêneo.

É por isso, que prevalece na doutrina e na jurisprudência, que a litispendência

em sede de tutela coletiva não gera a extinção do processo sem resolução do
mérito como no CPC, mas sim a reunião dos processos, fazendo com que os
colegitimados possam atuar.

Esse entendimento é um pouco atécnico porque não tem previsão legal.

Apesar do entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho ser a mais
técnica, a mais literal, o entendimento da doutrina majoritária e da
jurisprudência atendem melhor o objetivo da tutela coletiva e a efetivação dos
interesses metaindividuais.

Conseqüência: extinção do processo sem resolução de mérito (Carvalho Filho)

ou reunião de processos (com base no art. 18, 4717/65: Didier Jr., Robson
Renault Godinho e Cássio Scarpinella Bueno, podendo os co-legitimados atuar
na condição de assistentes – STJ, CC 47731/DF, 47016/SC, 48.447/SC) ?

Reunião dos Processos

Haverá a reunião dos processos. Mas como será essa reunião? Qual será o juízo
prevento?

O Art. 2º Parágrafo Único da Lei 7.347/85 expressamente que haverá a reunião

dos processos no juízo onde foi distribuído em primeiro lugar o processo. Ou
seja, a primeira distribuição gera a prevenção do juízo.

Há exceção?

Sim. Quando se tem a reunião de uma ação civil pública ajuizada na justiça
estadual e uma ação civil pública ajuizada na justiça federal, tem prevalecido o
entendimento de que haverá a reunião dos processos na justiça federal.

Reunião de ACP ajuizada na JF e de ACP ajuizada na Justiça Estadual, na

Justiça Federal – CC 56460/RS, 90722/BA, 86632/PI e 112137 / SP

Critério de definição do juízo prevento: ajuizamento da ação – art. 2º, p.único,

7347/1985; 5, pa. 3º, 4717/65; 17, par. único, 8429/1992;

Litispendência Entre Demanda Coletiva e Demanda Individual?

A litispendência entre uma demanda coletiva e uma demanda individual existe

litispendência?

Não. O Art. 104 do CDC esclarece que não é possível haver litispendência, pois a
as partes são diferentes, os autores são diferentes e exercendo funções jurídicas
diferentes.

Exemplo: Quando o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública, ele ajuíza
em favor da sociedade. Quando um particular ajuíza uma ação, ele ajuíza em seu
favor. As causas de pedir são diferentes, pois a causa de pedir do particular é
restrita à sua situação jurídica. O pedido é diferente, pois o pedido do particular
diz respeito à sua própria conjectura fática, às suas próprias circunstâncias, às
suas próprias particularidades e não da sociedade.
Portanto, parece óbvio a impossibilidade de ações individuais e ações coletivas.
O Art. 104 do CDC faz menções equivocadas ao Art. 81 do CDC, mas a própria
doutrina já fez a correção quanto à remissão no sentido de que não há
litispendência entre ações individuais e ações coletivas, pouco importando o
interesse tutelado.

Litispendência entre demandas coletiva e individual: art. 104, CDC – abrange

todos os interesses coletivos (não somente os interesses difusos e coletivos
stricto sensu – art. 81, I e II, CDC) – equivocada remissão legal – Gidi, Grinover,
Nelson Nery Jr, Mancuso;

Não é possível litispendência entre ação popular e ação individual.

Exemplo: Nada impede que haja uma ação popular que busque a anulação de
uma licitação e uma ação individual de um dos licitantes preteridos que também
certifique uma nulidade. Na ação individual, o licitante foi o segundo lugar na
licitação, quer derrubar o primeiro, e por conta disso alega uma ilegalidade
quanto ao vencedor da licitação, para que ele, o segundo lugar, seja o escolhido.
Na ação popular se quer derrubar a licitação inteira, pois houve um equívoco. A
causa de pedir é diferente, os pedidos são diferentes, portanto, não há que se
falar em litispendência.

Quando se fala em Mandado de Segurança Individual e Mandado de Segurança

Coletivo, a doutrina diverge:

Ada Pellegrini Grinover e Fredie Didier Jr. sustentam que se o Art. 104 do CDC
é expresso em dizer que não há litispendência entre ações individuais e ações
coletivas, logo não há litispendência entre mandado de segurança individual e
mandado de segurança coletivo.

Calmon de Passos e Teori Albino Zavascki defendiam que haveria litispendência

entre mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo.

Desde 2009, quando foi editada Lei de Mandado de Segurança 12.016/2009,

esta discussão acabou. Se diz no Art. 22 §2º da Lei 12.016/2009 que na
existência concomitante de um mandado de segurança coletivo e vários
mandados de segurança individuais, se houver a desistência dos mandados de
segurança individuais, os autores que desistiram, irão se beneficiar do resultado
do mandado de segurança coletivo. Se estes autores dos mandados de segurança
individuais não desistirem, eles não se beneficiarão do resultado mandado de
segurança coletivo. Trata-se de uma demonstração de que não há litispendência.
Em tese, a lei permite a existência concomitante de mandados de segurança
individuai e mandados de segurança coletivos.

O Art. 22 §2º da Lei 12.016/2009 evidencia que não há que se falar e

litispendência entre mandado de segurança individual e mandado de segurança
coletivo.

Não há litispendência entre ação popular e ação individual;

Inexistência de litispendência entre MS individual e coletivo: Grinover, Didier

Jr. X Calmon de Passos e Zavascki (“a impetração de MS Coletivo posterior a
MS individual gera continência; a impetração de ação individual posterior a MS
coletivo gera litispendência”); artigo 22, par. 2º, Lei 12016/2009;

Se não há litispendência entre mandado de segurança individual e mandado de

segurança coletivo, como se dá a relação entre as ações individuais e as ações
coletivas?

No Processo Civil Ocidental há dois sistemas que buscam harmonizar a relação

entre as ações individuais e as ações coletivas. São os sistemas do Opt In e Opt
Out.

Opt In é o sistema britânico, no qual quando é ajuizada a ação individual, é

recebida uma notificação dizendo que no banco de dados da justiça já existe
uma ação coletiva envolvendo o mesmo interesse. Caberá quem ajuizou a ação
individual inscrever a ação individual no banco de dados para se haver o
cadastro junto à ação coletiva. Por isso é Opt In, a pessoa, por livre e espontânea
vontade se insere na ação coletiva.

Opt Out é o sistema norte americano, no qual aquele que ajuizou uma ação
individual e descobre que existe uma ação coletiva envolvendo o mesmo
interesse, irá até a ação coletiva e mostrará que não quer se inserir, e seguir pela
via tradicional.
O Brasil não adotou Opt In, nem o Opt Out. O Brasil adotou um Opt Out
Temperado, que na verdade não gerou benefício a ninguém.

Conforme o Art. 104 do CDC, os autores das ações individuais que estão
tramitando concomitantemente à uma ação coletiva, seriam notificados da
existência de uma ação coletivas e teriam o prazo de 30 dias para optar se
querem suspender suas ações, e aguardar o resultado da ação coletiva, ou, se
querem as suas ações individuais.

Pelo Art. 104 do CDC, uma vez notificada, a parte terá 30 dias para se
manifestar se quer suspender a sua ação individual aguardando o resultado da
sua ação coletiva, ou se não quer saber da ação coletiva e prosseguir na ação
individual.

Este sistema não funciona, porque no Brasil não se desenvolveu as chamadas

Fairy Notes. Fairy Notes traduzem que deve haver a notificação para a que a
parte exerça o seu direito de aderir à tutela coletiva ou não. No Brasil na prática,
as partes não são notificadas.

Na prática, o Art. 104 do CDC é inócuo. Como a parte não é notificada, não sabe
da ação coletiva, e segue na via individual, acabando por gerar problemas. Pois a
parte acabe por conseguir o seu direito na via individual e posteriormente
descobre que em sede coletiva, este direito foi efetivado. Esta situação acaba por
gerar uma insegurança jurídica, porque haverá pessoas com o mesmo direito,
mas não tendo a mesma resposta do Poder Judiciário.

A tutela coletiva acaba se tornando inócua, pois se a parte não sabe da existência
da tutela coletiva, se a parte não sabe que existe uma ação civil pública
tramitando, tutelando interesses individuais homogêneos, como a parte irá se
beneficiar do eventual resultado dessa ação? Dificilmente. Pois poucos sabem da
existência da ação coletiva.

Art. 104, CDC: ajuizamento posterior de demanda individual à coletiva:

exclusão dos efeitos da sentença coletiva, desde que o autor, ciente de forma
inequívoca acerca da demanda coletiva, opte pelo prosseguimento da demanda
individual – opt out ou opt in ? ajuizamento coletivo ulterior – os autores das
ações individuais, cientes da ação coletiva, devem requerer suspensão de suas
demandas (prazo de 30 dias para o requerimento, deflagrado pela ciência nos
autos), sob pena de exclusão;

O STJ aplica uma sistemática que viola o Art. 104 do CDC.

Conforme o Informativos 508 e 527 do STJ, que representam decisões de corte

especial, julgamento de recurso representativo de controvérsia conforme Art.
543-C do CPC/73, o STJ entende que é possível a suspensão das ações
individuais de ofício. Ou seja, ajuizada a ação coletiva, a chamada macrolide, a
lide que envolve um número indeterminado de questões individuais, suspende-
se de ofício as ações individuais.

Acaba que o autor da ação individual não tem direito algum ao Opt Out, pois ele
será obrigado a se submeter à ação coletiva. O Art. 104 do CDC não trabalhou
com esta hipótese, o Art. 104 do CDC trabalhou com a hipóteses de o autor da
ação individual ser notificado e desejar ou não a ação coletiva. Se o autor deseja
a ação coletiva, ele suspende a sua ação individual e aguarda o resultado da ação
coletiva. Se o autor não deseja a ação coletiva, ele segue com a sua ação
individual. Deveria se respeita o autor, o Princípio da Demanda, mas o STJ
entende de modo diverso. O STJ vem permitindo que pode haver suspensão de
ofício das ações individuais. Apesar de trazer maior segurança jurídica, maior
padronização das decisões, traz também uma violação ao Art. 104 do CDC.

Essa situação tem gerado forte insegurança jurídica. Diante do entendimento do

STJ, algumas câmaras cíveis vêm entendido que tem de se aplicar o Art. 104 do
CDC, determinando que não é possível a suspensão de ofício da ação individual,
e por outro lado, algumas câmaras cíveis aplicam o entendimento do STJ,
suspendendo de oficio as ações individuais diante da ação coletiva.

STJ, Informativos nº 508 e 527:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. SUSPENSÃO DAS AÇÕES

INDIVIDUAIS: Ajuizada ação coletiva atinente à macrolide geradora de
processos multitudinários, suspendem-se, ainda que de ofício, as ações
individuais: AgRg nos EAREsp 585.756/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES,
CORTE ESPECIAL, julgado em 19/8/2015, Dje 31/8/2015.)
É possível a conversão da ação individual em ação coletiva. Nada impede que
autor suspenda a sua ação individual, e aguarde o resultado da ação coletiva.
Quando o resultado da ação coletiva for proferido de forma favorável e houver o
trânsito em julgado, irá acontecer o chamado transporte in utilibus da decisão
da tutela coletiva para o processo individual. O autor não irá precisar mais
discutir questões cognitivas na ação individual, bastará a ele somente a
liquidação e a execução da sentença da ação coletiva.

Uma vez proferida a decisão favorável na ação coletiva, o autor da ação

individual irá pegar a cópia da sentença e transferi-la para os autos, ou seja,
fazer o transporte in utilibus da decisão a sua ação individual, e pedirá ao juiz
que converta aquilo que era uma fase cognitiva em uma liquidação e uma
execução, buscando a efetivação do seu direito.

Possibilidade de conversão: STJ, AgRg. no Ag. 144374/RS.

XXVI Concurso (Prova Específica): Pode o Ministério Público promover ação

civil pública em face do mesmo órgão público, com os mesmos fundamentos e
pedidos de anterior ação popular, já encerrada e com sentença de mérito de
improcedência transitada em julgado?

Não se trata de litispendência, pois nesse caso já houve coisa julgada. O Art. 18
da Lei 4.717/65 e o Art. 103 do CDC afirmam que se a sentença de mérito de
improcedência se deu por insuficiência de provas, ou seja, a coisa julgada
secundum eventum probationes, é possível a propositura de ação civil pública
normalmente. Se a coisa julgada material se deu por qualquer outro motivo, não
seria mais possível a propositura da ação civil pública.

Quando a ação civil pública foi proposta, foi proposta com idênticos pedidos e
causas de pedir da ação popular já encerrada e com sentença de mérito de
improcedência transitada em julgado.

Se a improcedência for no sentido da insuficiência de provas, haverá coisa

julgada secundum eventum probationes, sendo possível o ajuizamento da ação
civil pública desde que sejam trazidas novas provas diversas da ação popular.
Se a improcedência for por outro motivo, teria havido o trânsito em julgado
material, cabendo tão somente a ação rescisória.

XXIII Concurso (Prova Específica) - Com base em inquérito civil, o membro do

Ministério Público estava com uma petição inicial de ação civil pública prestes a
ser ajuizada, em defesa do meio ambiente, quando foi surpreendido pelo
ajuizamento de ação popular, com a mesma causa de pedir. Pergunta-se, nesse
caso:

a) o ajuizamento da ação popular prejudica o da ação civil pública?

Conforme o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho haveria

litispendência, por se tratar de mesmo pedido, mesma causa de pedir e autores
exercendo a mesma função jurídica, havendo a extinção do processo sem
resolução do mérito. Neste caso, o Ministério Público sequer poderia ajuizar a
ação.

b) em caso de resposta positiva, o que ocorre com o inquérito civil?

Com relação ao objeto da ação popular, o inquérito civil terá de haver promoção
pelo arquivamento do inquérito civil. Se há uma ação popular tramitando,
poderia ser tentada a lavratura de um termo de ajustamento de conduta, salvo
isso, não haveria o que fazer, para aqueles que entendem que a litispendência
em tutela coletiva gera a extinção do processo sem resolução do mérito.

c) em caso de resposta negativa, poderá o mesmo membro do Ministério Público

ser interveniente na ação popular e autor na ação civil pública?

Não haveria um prejuízo, ainda que se verifique mesmo réu, mesma causa de
pedir e mesmos pedidos. Como os autores estão exercendo a mesma função
jurídica, há litispendência sim. Mas segundo Fredie Didier Jr, Robson Renault
Godinho e julgados do STJ, não ocorrerá a extinção do processo, mas sim a
reunião dos processos. Na reunião dos processos, o Ministério Público poderá
atuar como interveniente na ação popular e como autor na ação civil pública.
Pois o Ministério Público será custos legis na ação popular e autor na ação civil
pública.
Conexão Em Ações Coletivas

A conexão no processo civil individual é estudada como um fator modificativo

de competência relativa. Já a competência nas ações coletivas é de natureza
absoluta. Logo, se tem de forma suis generis, a conexão em ações coletivas.
Ainda que a conexão seja um fator modificador de competência relativa, ela
atuará nas ações coletivas porque há previsão expressa no Art. 2º Parágrafo
Único da Lei 7.347/85.

Supera essa premissa, a conexão nas ações coletivas terá a mesma característica
do processo civil tradicional, ou seja, quando se fala em conexão o objetivo é de
se evitar decisões conflitantes. A conexão deixa de ser adstrita à comunhão de
objeto e causa de pedir entre duas ou mais ações, e passa a ter um caráter
finalístico, ou seja, a conexão será aplicada quando houverem duas ou mais
ações onde haja risco de decisões conflitantes. Nas ações coletivas, a
aplicabilidade da conexão é a mesma.

A conexão gera, em regra, a reunião de processos conexos para se evite decisões

díspares. Conforme o Art. 2º Parágrafo Único da Lei 7.347/85, haverá a reunião
das ações conexas no o juízo da primeira ação distribuída. A data da distribuição
é a data da protocolização do ajuizamento da ação, sendo o marco para o
estabelecimento do juízo prevento.

Existem duas exceções à esse regra:

1ª Exceção – Conflito entre Dano Local, Regional e Nacional.

Exemplo: O Ministério Público ajuizou uma ação civil pública na comarca de

Trajano de Morais. Há uma segunda ação civil tramitando na comarca da
capital. Na ação civil pública em Trajano Morais, o dano foi identificado como
dano local. Na ação civil pública na comarca da capital, o dano foi identificado
como dano regional, quiçá nacional. A primeira ação foi distribuída em Trajano
de Morais, mas a eficácia subjetiva da primeira ação é maior do que a primeira.
Por conta disso, a comarca da capital ficará preventa, puxando a ação de
Trajano de Morais.

2º Exceção – Conflito entre Justiça Estadual e Justiça Federal

Exemplo: Há uma ação civil pública tramitando na Justiça Estadual e há uma
ação civil pública tramitando na Justiça Federal. As duas ações são conexas.
Neste caso, haverá reunião na Justiça Federal.

O Ministro Teoria Zavascki foi um dos precursores deste entendimento,

entendendo pela supremacia do interesse da União em relação aos demais entes
da federação. Por se tratar de interesse da União, prevalece a competência da
Justiça Federal, ainda que a ação tenha sido primeiramente ajuizada na Justiça
Estadual. São duas hipóteses que fogem à regra geral do Art. 2º Parágrafo Único
da Lei 7.347/85, que diz que o critério definidor de competência é o da primeira
distribuição, do primeiro ajuizamento.

Podendo haver reunião de processo com procedimentos distintos.

Nem sempre há a reunião dos processos. Por questão de conveniência

processual, a reunião dos processos é discricionária. Diante disso, muitas vezes
é possível não se reunir processos. Mas não se pode também deixar que os
processos tramitem com a possibilidade haver decisões conflitantes. Nesse caso,
se não houver reunião dos processos, terá de haver a suspensão de um deles,
conforme o Art. 265, IV, a) do CPC/73 e Art. 313, V, a) do NCPC. Normalmente
haverá a suspensão da causa que tem a questão prejudicada, aguardando a
decisão da causa prejudicial.

Nada impede que ao invés de haver a reunião, haja suspensão do processo

prejudicado. Isso dependerá da discricionariedade judiciária.

Conexão: evitar decisões conflitantes, a fim de preservar a segurança jurídica –

STJ, CC 39590/RJ e 47731/DF e REsp. 208680/MG;

Podem significar a reunião de processos, na mesma base territorial – STJ, REsp.

936205/PR, salvo se um dos juízos se situa na Comarca da Capital TJ/RJ; juízo
prevento: ajuizamento da ação (art. 2º, 7347/1985); Reunião de ações com
procedimentos distintos: STJ, REsp. 936205/PR (ex: ação popular e ação civil
pública);

Entre ações ajuizadas na JF e Justiça Estadual: prevalência da competência da

JF (“supremacia do interesse da União”- Zavascki – STJ, CC 57558/DF e CC
90722 / BA);
Continência em Ações Coletivas

Na continência nas ações coletivas, haverá duas ou mais ações onde o objeto de
uma está inserido no objeto da outra. Tem de se tratar de ações em trâmite. Há
duas ações tramitando, onde o objeto de um se encontra abrangido pelo da
outra.

A continência nas ações coletivas, no ponto de vista de sua caracterização terá o

mesmo ponto de vista de caracterização do processo civil tradicional. Haverá
duas ou mais ações em que o objeto de uma está contido no objeto da outra.
Este conceito não diz respeito tão somente à tutela coletiva, mas também à
tutela tradicional.

Ou seja, se já foi julgada uma das demandas, sendo esta a demanda de menor
pedido abrangente, se extingue em relação à demanda de maior pedido
abrangente aquilo que já foi julgado na demanda de menor pedido abrangente, e
prossegue no julgamento dos demais pedidos da demanda de maior pedido
abrangente.

Há duas demandas, uma com o pedido mais abrangente do que a outra. Se a

demanda de menor abrangência foi julgada, aquilo que está contido na ação
originária não será julgado, mas o restante será processado.

Continência: entre demandas coletivas – aplicação dos entendimentos

referentes a conexão – STJ, CC 90106/ES; SE já julgada uma das demandas (de
menor pedido abrangente), deve-se extinguir parcialmente a outra demanda na
parte em que apresenta o mesmo pedido – RMS 24196/RS;

Aqui se aplica a Súmula 489 do STJ, tanto quanto na litispendência, tanto

quanto na conexão. Ou seja, em que pese haja a reunião de processos com base
no Art. 2º Parágrafo Único da Lei 7.347/85, seja o da primeira distribuição, o da
primeira protocolização, na verdade a Súmula 489 do STJ diz que se tem
demandas continentes, uma demanda na Justiça Federal e outra demanda na
Justiça Estadual, elas devem ser reunidas na Justiça Federal. Embora a Súmula
489 do STJ só fale em relação à continência, ela acaba sendo utilizada por
analogia na conexão e também para a litispendência, havendo a reunião dos
processo na Justiça Federal, em que pese a existência do Art. 2º Parágrafo
Único da Lei 7.347/85

Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis

públicas propostas nesta e na Justiça estadual – Súmula 489, STJ.

Há uma discussão doutrinária se é possível ou não continência entre uma ação

civil pública que tutela interesse individual homogêneo e uma ação individual.
Em tese, se tem uma ação civil pública tutelando interesse individual
homogêneo, aquela pretensão individual externada em uma ação individual
estaria contida na ação de interesse individual homogêneo.

Segundo alguns autores, como Hugo Nigro Mazzili, Calmon de Passos e Teori
Albino Zavascki, há a continência entre a ação coletiva e a ação individual. Não
parece ser a melhor posição, pois há uma diferença clara na causa de pedir da
ação individual e da ação coletiva, o pedido da ação individual não
necessariamente está encartado na ação coletiva.

Ricardo Leonel e Fredie Didier Jr. entendem que não há continência entre ação
individual e ação coletiva que tutele interesses individuais homogêneos. Ainda
que houvesse a continência, se usassem de suas consequências, isso iria trazer
um caos ao Poder Judiciário.

Supondo que há uma ação civil pública tutelando interesses individuais

homogêneo e milhares de ações individuais. Haveria reunião no endereço da
ação civil pública? Primeiro, haveria o assoberbamento daquele juízo, porque
tramitariam milhares de ações. Segundo, haveria um obstáculo de acesso à
justiça, pois pessoa que ajuizaram ações em comarcas longínquas teriam suas
ações levadas para a capital. Terceiro, não pode haver a suspensão dos
processos, porque não há a possibilidade de decisões conflitantes entre a tutela
coletiva e a tutela individual, sendo possível a concomitância entre elas. Além
disso, a suspensão só ocorre se a parte desejar, conforme a letra da lei.

Logo, não há que se falar em uma continência que não suscita reunião dos
processos, nem suspensão do processo prejudicado.
Há possibilidade de continência entre ação coletiva com tutela de interesse
individual homogêneo e demanda individual ? NÃO, Ricardo Leonel e Didier
Jr.; Sim, Mazzilli, Calmon de Passos e Zavascki (entre MS individual e coletivo)
e STJ, REsp. 163483/RS:

Haveria a aplicação do Art. 46 Parágrafo Único do CPC? Se há um número

excessivo de ações continentes, deixa-se algumas serem reunidas e as outras são
suspensas de ofício violando o CPC?

Não. Por conta disso, não há que se falar em continência entre ações individuais
e ações coletivas. Ou seja, não são litispendentes, não são conexas e não são
continentes.

Conseqüência: suspensão das ações individuais (por requerimento dos autores,

nunca de ofício) ou reunião das ações (juízo prevento: ação coletiva?);
possibilidade de aplicação analógica do art. 46, parágrafo único, CPC?

O Pedido nas Ações Coletivas

Inicia-se o tema também rompendo com um postulado do processo civil

tradicional. Quando se inicia uma ação coletiva, tem de se levar em conta o
objeto tutelado, levando-se à uma questão de flexibilização e de mobilidade do
pedido e da causa pedir em favor da sociedade, sem descuidar do contraditório e
da ampla defesa.

Exemplo 1: O Ministério Público ajuíza uma ação civil pública buscando a tutela
do meio ambiente verificando que houve um desmatamento. Não houve prova
pericial produzida no inquérito civil, e por conta disso, pede-se comente o
reflorestamento da área. Na fase probatória, se realiza a prova pericial buscando
se evidenciar os principais danos ao meio ambiente e se verifica que além do
desmatamento, houve envenenamento do solo, envenenamento de um lençol
freático. Há a prova pericial não fase probatória, com a demanda já estabilizada
no ponto de vista subjetivo no ponto de vista objetivo, mas na fase probatória se
encontraram outros danos que suscitariam outros pedidos, outras obrigações de
fazer requeridas na petição inicial que não o foram, pois não se conhecia o dano.
Para os processualistas mais formalistas, não haveria o que se fazer e que os
demais danos deveriam ser perseguidos por meio de outra ação civil pública. Na
prática, o Ministério Público deveria ajuizar uma nova ação coletiva, e esta outra
ação coletiva seria reunida por conexão à primeira ação civil pública já proposta.
Por conta disso, tem de se ter uma flexibilidade maior de causa de pedir e de
pedido.

O Art. 393 do CPC/73 diz que os pedidos devem ser interpretados

restritivamente, ressalvados os juros legais. Este caráter restritivo na
interpretação do pedido na tutela coletiva tem de ceder.

No Art. 322 §2ºdo NCPC diz que pedido no processo civil tem de ser
interpretado pelo conjunto da postulação e pela boa-fé.

No caso da ação civil pública, seria possível se quebrar a chamada estabilização

objetiva da demanda. Ou seja, neste exemplo, após o resultado do laudo pericial,
poderia se intimar o autor para que ele possa fazer novos pedidos com base em
novos danos. O réu também seria ouvido para se manifestar sobre os novos
danos, se dando o contraditório e a ampla defesa. Permitindo haver tudo isso
dentro da mesma ação civil pública. É um posicionamento moderno, mas tem
de haver esta flexibilidade em face do bem jurídico tutelado. Dividir a ação,
determinado que as questões supervenientes sejam objetos de outra ação não
irá gerar nenhum tipo de benefício à sociedade, pelo contrário. O pedido na
tutela coletiva não tem a interpretação restritiva, pregada pelo CPC/73, e
abandonada pelo NCPC. Isso não significa de que deva se abandonar o
contraditório e a ampla defesa, mas não se pode mais conceber a dinâmica do
pedido da tutela coletiva a dinâmica da tutela tradicional como hoje ainda é.

Não se pode permitir que a tutela do meio ambiente seja procrastinada por
conta de uma questão meramente formal. É por conta disso, que Hugo Nigro
Mazzilli, Barbosa Moreira, Teori Albino Zavaski sustentam que nesse caso tem
de haver uma flexibilização mais ampla do pedido, da causa de pedir. A causa de
pedir é o dano ao meio ambiente, ou seja, novas consequências jurídicas, se
novos danos forem descobertos em uma prova pericial, que se intime as partes
para que o autor faça os devidos requerimentos e pedidos de obrigação de fazer
ou não fazer, consequência dos danos recém descoberto, e para que o réu se
manifeste contrariamente a esses pedidos.
O pedido nas ações coletivas

A flexibilização e a mobilidade da pedido e da causa de pedir em favor da

natureza do interesse a ser tutelado, da seguinte forma:

a)Interpretação extensiva: art. 293, CPC (int. restritiva) X doutrina (Grinover,

Barbosa Moreira, Didier Jr.) e o novo CPC (Art. 322, par. 2: “conjunto da
postulação e boa-fé”);

b) Estabilização da demanda: atual CPC X Mazzilli, Barbosa Moreira, Zavascki,

principalmente em questões ambientais e direitos da personalidade – Princípios
da prevenção e da eventualidade;

Tutela de Urgência na Tutela Coletiva

A princípio ao se analisa a Lei 7.347/85 e os demais diplomas legais a respeito

da tutela coletiva, tem de se separar a tutela de urgência nas ações coletivas e a
tutela de urgência nas ações improbidade administrativa.

A tutela de urgência nas ações de improbidade administrativa tem

características muito diferentes da tutela de urgência nas ações coletivas.

Tutela de Urgência nas Ações Coletivas em Geral

Os Arts. 4º e 12 da Lei 7.347/85 fazem remissão à tutela de urgência que hoje

existe no processo civil tradicional. Ou seja, a tutela antecipada, a tutela
cautelar, a possibilidade de uma ação cautelar preparatória, a possibilidade de
uma ação cautelar incidental. Na verdade, a tutela antecipada e a tutela cautelar
no tocante aos seus aspectos procedimentais não tem tanta diferença em relação
ao processo civil tradicional. Os Arts. 273 e 261 do CPC/73, aplicados a tutela
cautelar, o Art. 300 e seguintes do NCPC, aplicados a tutela de urgência,
também serão aplicados a tutela coletiva.

Diferença Entre Tutela de Urgência nas Ações Coletivas e nas Ações Individuais

1ª Diferença: A primeira diferença parece ser óbvio ainda mais quando se

requer uma tutela de urgência em face do poder público. Pois os atos
administrativos gozam de uma presunção juris tantum de legitimidade, de
legalidade. Para que o periculum in mora e que o fumus boni iuris sejam
reconhecidos em uma tutela de urgência em face do poder público terá de haver
robustez, pois de outro lado está a presunção de legalidade do ato
administrativo.

2ª Diferença: O Art. 2º da Lei 8.437/92 e Art. 22 §2º da Lei 12.016/09 são dois
dispositivos queiram tutelar a possibilidade ou não de concessão de medidas
cautelares e antecipatórias de liminares inaudita altera pars em face do poder
público. Isto causa devida estranheza, pois quando se está ajuizando de uma
ação civil pública em face de um ente privado é possível a concessão de liminar
inaudita altera pars sem problemas. Mas quando se está diante de um ente
público, de uma pessoa jurídica de direito público, as coisas se complicam, pois
de acordo com o Art. 2º da Lei 8.437/92 e o Art. 22 §2º da Lei 12.016/09, em
tese não é possível a concessão de tutela inaudita altera pars, não é possível a
concessão de liminar inaudita altera pars. Nestes dispositivos toda vez que
alguém requerer em uma inicial ou em uma cautelar preparatória a concessão
de uma liminar inaudita altera pars , o juiz é obrigado a notificar o ente público,
dando ciência do pleito de urgência e dando 72 horas e o ente público para que
ele possa se manifestar. Portanto, só poderá haver liminar após a notificação e o
prazo de 72 horas para manifestação. Ou seja, há um impedimento de liminar
inaudita altera pars em processo coletivo. É por conta disso que não se vê uma
cautelar em ação civil pública, ou uma ação civil pública em plantão judiciário.
Pois a regra é da impossibilidade de concessão de liminar inaudita altera pars
em ação coletiva em face do poder público. O interessante é que quando o Art.
2º da Lei 8.437/92 traz esta limitação, que por ser norma especial deveria ter
interpretação restritiva faz alusão à ação civil pública e ao mandado de
segurança coletivo. O Art. 22 §2º da Lei 12.016/09 só faz menção mandado de
segurança coletivo. Mas e as ações populares? Também sofrem essa restrição?
Sim, para o STJ as ações populares também sofreram esta restrição, porque a
ação popular tutela interesses difusos assim como a ação civil pública, se ação
civil pública tem esta limitação, ação popular também a terá. Este entendimento
é um absurdo.

O fato é que esses dispositivos são perfeitamente constitucionais. Não existem

vedações a esta regra, tanto é que o STJ já teve oportunidade de dizer que se não
for obedecido esse procedimento, para que posteriormente se consiga a liminar,
gerará a nulidade do procedimento preliminar.

Toda vez que se tratar de tutela de urgência em face de ente público, haverá
obrigatoriedade do juiz primeiro notificar o ente público, dando ciência da
tutela de urgência pleiteada 72 horas para o ente público para se manifestar.
Somente após esse procedimento que poderá ser concedida ou não a liminar.
Por mais que a doutrina crítica, Cassio Scarpinella Bueno, Hermes Zaneti
Júnior e Garcia Medina, sejam contra estas regras, elas são de plena
aplicabilidade.

Tutela de urgência e inibitória: ação civil pública - arts. 4º e 12, caput, da Lei
7347/1985;

Aplicação dos arts. 273 (inclusive o par. 7º) e 461, CPC;

Em face do poder público: periculum in mora e fumus boni iuris X presunção de

legalidade dos atos administrativos – princípio da proporcionalidade;

Limitações: art. 2º, 8437/1992 e 22, par. 2º, 12016/2009 (MS coletivo e ação
civil pública – STJ, REsp. 88583/SP; Inaplicabilidade às ações populares?
Arnoldo Wald X STJ, REsp. 73083/DF); Conseqüência da inobservância:
nulidade do provimento liminar – STJ, REsp. 667939/SC X Scarpinella Bueno,
Hermes Zanetti Jr. e Garcia Medina;

O STJ verifica que as limitações às liminares inaudita altera pars nas ações
coletivas são a regra. Mas há julgados do STJ que diz que em casos excepcionais
há mitigação à regra do Art. 2º da Lei 8.437/92, aceitando a concessão de
antecipação de tutela sem oitiva do poder público quando presentes os
requisitos legais para conceder medida liminar em ação civil pública. Nestes
casos não ficou comprovado qualquer prejuízo ao ente público pelo fato de não
ter sido ouvido previamente quando a concessão da medida.

Portanto, a regra é que só deve ser concedida liminar se houver previamente a

notificação do ente público para ciência e manifestação no prazo de 72 horas,
sob pena de nulidade. O STJ abranda esta regra, concedendo liminar inaudita
altera pars, desde que demonstrada a inexistência de prejuízo para a outra
parte. Com isso se torna difícil a concessão de liminar inaudita altera pars em
face do poder público em ações coletivas. Trata-se de um problema, porque
acaba por levar as pessoas a irem para as ações individuais, porque nas ações
individuais pode-se pleitear liminar inaudita altera pars. Já na tutela coletiva,
onde deveria haver um maior benefício ao maior número de pessoas, se
encontra a impossibilidade da concessão de liminar inaudita altera pars, em
regra.

STJ: AgRg no Ag 1314453/RS: “1. O STJ, em casos excepcionais, tem mitigado a

regra esboçada no art. 2º da Lei 8437/1992, aceitando a concessão da
Antecipação de Tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os
requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública. 2. No
caso dos autos, não ficou comprovado qualquer prejuízo ao agravante advindo
do fato de não ter sido ouvido previamente quando da concessão da medida
liminar.”

Quando se ajuíza uma ação, e a liminar é indeferida, pode-se utilizar do recurso

de agravo de instrumento para o tribunal. Se o indivíduo é autor de uma ação
popular e pleiteia uma liminar, e o juiz a indefere, para esse indivíduo caberá o
agravo de instrumento. A Lei 8.437/92 que inseriu diversos dispositivos em
igual sentido como no Art. 4º da Lei 8.437/92, no Art. 5º §4º da Lei 4.717/65,
no Art. 15 da Lei 12.016/2009, no Art. 12 Lei 7.347/85 etc, nos vários diplomas
legais que integram microssistema da tutela coletiva se verifique a possibilidade
dos entes públicos ao invés de agravarem, instauram o chamado incidente de
suspensão de efeitos de liminar. O ente público ao invés de recorrer, e o conflito
ser resolvido por um desembargador, ele prefere invocar o chamado incidente
suspensão de efeitos de liminar e levar a questão diretamente ao presidente do
Tribunal de Justiça. Trata-se de uma violação ao princípio da isonomia, pois o
particular ou uma associação não tem, mas o ente público tem. É uma afronta
ao princípio da paridade de armas, porque o mecanismo que uma parte tem, a
outra não tem.

O STF entende que esses incidentes de suspensão de efeitos de liminar são

plenamente aceitos. Logo não há o que se lamentar, mas sim conhecer.

Como funciona o incidente de suspensão de efeitos de liminar?

O incidente de suspensão de efeitos de liminar tem natureza de incidente
processual, e é deflagrado ou pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica de
direito público. O Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público irão
deflagrar este incidente junto à presidência o Tribunal de Justiça ou do Tribunal
Regional Federal, irão dizer que a decisão causa grave lesão ao interesse público,
ao erário e irá pleitear a suspensão dos efeitos da liminar. Se o presidente do
Tribunal não conceder o incidente de suspensão dos efeitos da liminar, caberá
agravo interno para o órgão especial se for Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro, se for Tribunal Regional Federal para o pleno, contra a decisão do
presidente. Se o órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ou o
pleno do Tribunal Regional Federal mantiverem a decisão, caberá o pedido de
renovação do incidente de suspensão dos efeitos da liminar junto ao presidente
do STF se tratar de matéria constitucional, ou junto ao presidente do STJ se
tratar de matéria infraconstitucional. A questão sai do condão jurídico e passa a
ter caráter político.

A suspensão da eficácia dos provimentos liminares concedidos em face do

Estado e de seus agentes: art. 4º, 8437/1992; 5º, par. 4º, 4717/1965; 15,
12016/2009; 12, 7347/1985: Pressupostos:

a) legitimidade – MP ou pessoa jurídica de direito público interno – STJ, Ag.

55.632/DF

b) competência: Presidente do Tribunal Estadual ou Federal;

c) fundamento: evitar grave lesão a interesse público;

d) presença de plausibilidade do direito invocado e urgência na concessão da

medida; pólo passivo: possibilidade de entes despersonalizados.

Natureza jurídica: incidente processual (Cândido Dinamarco, Didier Jr.,

Arakém de Assis);

Da decisão, cabe agravo para o Órgão Especial: art. 3º, I, RITJRJ e art. 15,
caput, 2ª parte e par. 1º. 12016/2009 – Desta decisão ainda cabe novo pedido
de suspensão, dirigido ao Presidente do STJ ou STF – art. 4º, par. 4º e 5º,
8437/1992 e 12, par. 1º, 7347/1985;
Uma vez feito o pedido e concedida a suspensão dos efeitos da liminar, seja pelo
presidente do Tribunal, seja pelo presidente do STF ou do STJ, esta decisão
perdurará até o trânsito em julgado da decisão da ação civil pública. Isto é
aterrorizante, porque o juiz irá proferir uma sentença de cognição plena e
exauriente, diferente da decisão deste incidente, onde o presidente atua em
cognição superficial. O ente público irá recorrer, e enquanto isso a sentença não
produzirá efeito algum e prevalecerá a decisão que suspendeu os efeitos da
liminar. Este dispositivo viola de morte o princípio da cognição. Não pode uma
cognição superficial prevalecer sobre uma cognição plena. Mas infelizmente este
é o entendimento do STJ e do STF.

Portanto, uma vez concedida a suspensão dos efeitos da liminar, esta suspensão
durará até o trânsito em julgado da decisão de mérito do processo principal.

Este artigo se aplica ao mandado de segurança coletivo?

O entendimento que prevalece é que sim. O STJ entende de modo diverso, mas
para o STF prevalece o entendimento que sim.

É possível a extensão da decisão que concede a suspensão de efeitos da liminar

para outro pedido.

Exemplo: Em uma ação civil pública envolvendo dano local que tramitou na
Comarca de São Gonçalo foi concedida a suspensão dos efeitos da liminar pelo
presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Surge uma ação
civil pública em Niterói com a mesma questão. Ente público ao invés de ajuizar
outro incidente processual, ele não precisa. Bastar ao ente público peticionar
que aquela decisão que suspendeu os efeitos da liminar na ação civil pública
proposta em São Gonçalo se aplique ação civil pública proposta em Niterói.

Trata-se de verdadeira economia processual, pois uma única decisão que

analisou um processo pode ser utilizada para suspender os efeitos das liminares
de outros processos.

Pode oferecer pedido de suspensão sem interposição de recurso anterior? STJ,

REsp. 208.728/PR; O pedido de suspensão de liminar deferido resta
prejudicado se a ação civil pública for julgada em definitivo – STF, Ag. Rg. Pet.
2.227/RS;
A suspensão concedida durará até o trânsito em julgado da decisão de mérito do
processo principal – art. 4, par. 9º, 8437/1992 – Aplicável ao MS Coletivo, por
ausência de menção ? STJ, REsp. 184144/CE x Súmula 626, STF;

Suspensão de liminares supervenientes por uma única decisão, mediante

aditamento do pedido original; efeito expansivo– STJ, Ag. Rg. no Ag. Rg. 66257-
2/SP e 15, par. 5º, 12016/2009

A tutela de urgência nas ações coletivas possui diversos entraves, seja na

concessão de liminar inaudita altera pars, seja através do incidente de
suspensão dos efeitos da liminar que busca suspender os efeitos de uma liminar
concedida em ação civil pública, em ação popular, em mandado de segurança
coletivo. E uma vez suspensa, a suspensão perdura até o trânsito em julgado da
sentença proferida na ação civil pública ou na ação popular ou no mandado de
segurança coletivo.

Na ação de improbidade administrativa vigora outro cenário. Na ação de

improbidade administrativa ocorre o contrário. Neste caso, o ente público que
busca o ressarcimento do dano ou tutelar a própria instrução processual.

Os Arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 tratam de cautelares constritivas que buscam

garantir a reparação do dano. Além disso, existe a cautelar do Art. 20 da Lei
8.429/92 que é a cautelar de afastamento do agente público do cargo afim de
garantir e tutelar a própria idoneidade das investigações. Nos Arts. 7º e 16 da
Lei 8.429/92 há uma previsão de cautelar de indisponibilidade de bens e de
uma cautelar de sequestro, que na verdade é um arresto.

Esta cautelar poderá atingir somente bens suscetíveis de penhora?

Sim. Se o objetivo é garantir a reparação do dano, significa que determinar a

incidência de um gravame sobre patrimônio que posteriormente pode ser
expropriado de forma definitiva do autor, do agente público ímprobo, para que
garanta a reparação do dano. Portanto, os bens que serão objeto da
indisponibilidade que serão objeto do sequestro/arresto são bens que tem de ser
suscetíveis de penhora. As cautelares dos Arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 são
cabíveis em sede preparatória ou em sede incidental.
Quando se fala em cautelar, estabelece a necessidade da demonstração dos
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O fumus boni iuris, a
fumaça do bom direito, a plausibilidade, a verossimilhança das alegações feitas
pelo autor e o periculum in mora, perigo de dano irreparável ou de difícil
reparação.

Será sempre necessária a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in

mora?

Exemplo: Tem que existir um risco de dilapidação patrimonial para que se

acautele o patrimônio do agente público ímprobo?

Não. Segundo a doutrina e o STJ não. Nestes casos, o risco, o periculum in mora
é presumido.

O curioso é que a presunção se dá na improbidade para garantir o erário.

Quando é o contrário, é uma dificuldade só.

O Art. 7º da Lei 8.429/92 começa com um equívoco, pois quando ele fala da
cautelar indisponibilidade de bens se dá legitimidade exclusiva para o
Ministério Público. Se para ajuizar ação principal de improbidade
administrativa tem a possibilidade de legitimação pelo Ministério Público e pela
pessoa jurídica de direito público lesada, se a legitimidade para propor ação
principal de improbidade administrativa é do Ministério Público e da pessoa
jurídica de direito público, como a cautelar só pode ter como legitimado o
Ministério Público?

Isso não faz sentido nenhum. Isso é subordinar a tutela do erário ao Ministério
Público. A pessoa jurídica de direito público pode pleitear a ação de
improbidade administrativa em face do agente público, mas não pode pleitear a
cautelar de indisponibilidade de bens, pois conforme o Art. 7º da Lei 8.429/92
só tem legitimidade o Ministério Público.

Existe outra forma de se interpretar o Art. 7º da Lei 8.429/92?

O professor Cássio Scarpinella Bueno entende que partir dos métodos

hermenêuticos fogem da literalidade, é óbvio haver a interpretação finalística
para demonstrar o óbvio. Quem tem legitimidade para o ajuizamento da tutela
principal, obviamente tem legitimidade para a tutela de urgência. Apesar do Art.
7º da Lei 8.429/92 trazer como único legitimado a requerer a cautelar de
indisponibilidade de bens o Ministério Público, parece óbvio, por uma
interpretação teleológica e finalística que a pessoa jurídica de direito público
também poderia requerer a cautelar. Até porque uma cautelar incidental pode
ser fungível com a tutela antecipada, conforme Art. 273 §7º do CPC/73. Por
conta disso essa legitimidade não pode se limitar ao Ministério Público, em que
pese haver o entendimento de alguns autores que é a legitimidade é apenas do
Ministério Público.

O Art. 16 da Lei 8.429/92 trata de um sequestro que não é bem um sequestro.

Quando se fala em sequestro, se buscam os bens objetos dos atos ímprobos. Mas
a jurisprudência vem permitindo a apreensão e a arrecadação de qualquer bem,
desde que suscetível de penhora, para a reparação do dano ao erário,
independentemente de ter ligação direta com o ato ímprobo ou não.

Outras cautelares são cabíveis na ação de improbidade administrativa. É por

conta disso, que o Art. 7º e o Art. 16 da Lei 8.429/92 tratam de um rol
exemplificativo de medidas de urgência em sede de improbidade administrativa.
Porque haverá a possibilidade de utilização de outros meios cautelares na ação
de improbidade administrativa. O Art. 7º e o Art. 16 da Lei 8.429/92 tratam de
duas cautelares citadas de forma exemplificativa, pois não encerram o rol de
medidas de urgência passíveis de serem utilizados pelos legitimados da tutela da
probidade administrativa, quais sejam, o Ministério Público e a pessoa jurídica
de direito público interessada.

A tutela de urgência na ação de improbidade administrativa: Arts. 7º e 16,

8429/1992 – garantia da reparação do dano: somente bens suscetíveis de
penhora? Cabimento em caráter preparatório e incidental, sendo o risco de dano
presumido (Cássio Scarpinella Bueno, Didier Jr.)

Diferenças: legitimidade (exclusiva do MP no art. 7º: possibilidade de

interpretação?) e apreensão e depósito dos bens atingidos (somente cabível no
seqüestro); Cabimento de outras ações cautelares (ex: arresto).

Na ação de improbidade administrativa é cabível liminar inaudita altera pars,

enquanto nas demais ações coletivas não é possível. A liminar inaudita altera
pars é cabível inclusive antes do recebimento da petição inicial, quase como
uma cautelar preparatória.

Quando se ajuíza uma ação de improbidade administrativa, antes do juiz

receber a inicial, ele notifica os agentes públicos eventualmente ímprobos para
que ofereçam defesa prévia. O juiz ainda não recebeu petição inicial, mesmo
assim, nesse momento em que ele manda notificar os entes ímprobos, já pode se
determinar o arresto dos bens dos agentes públicos imputados de improbidade
administrativa. Ou seja, pode haver a concessão de uma liminar inaudita altera
pars antes mesmo do recebimento da petição inicial. O STJ permite essa
possibilidade.

A decretação de indisponibilidade de bens não exige a comprovação do

periculum in mora. O periculum in mora neste caso é presumido em favor do
erário, em favor do interesse público. O que, infelizmente, não ocorre na ação
civil pública. É por isso, que há a diferenciação da tutela de urgência na ação de
improbidade administrativa para a tutela de urgência nas demais ações
coletivas. São questões díspares quanto à regulamentação.

As cautelares dos Arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 é de garantir a reparação do

dano. Essa é a fundamentação das cautelares. O STJ abre essa possibilidade
para garantir o pagamento de multa civil. Se as sanções do Art. 12 da Lei
8.429/92 não são obrigatoriamente aplicáveis.

Se o magistrado irá definir de acordo com o caso concreto quais sanções e a

gradação das sanções na ação de improbidade administrativa, como se
permitirá a indisponibilidade de bens para garantir o pagamento de eventual
multa civil que venha a ser aplicada?

O STJ visa garantir a efetividade das sanções aplicáveis na ação de improbidade

administrativa, mas como poderia permitir a concessão de uma cautelar para
apreender bens para garantir o pagamento de eventual multa civil? É uma
discussão que teoricamente se sustenta por um bom tempo, mas é possível.

Portanto, as cautelares dos Arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 não servem somente

para garantir a reparação do dano, mas também para garantir a efetividade de
determinadas sanções, como a multa civil. As cautelares dos Arts. 7º e 16 da Lei
8.429/92 não guarnecem necessária relação com o ato de improbidade. Nada
impede que o indivíduo tenha cometido um ato improbidade, e para garantir a
reparação do dano, o juiz determine a indisponibilidade de bens que o indivíduo
possuía antes mesmo do ato de improbidade.

Por conta disso, é que o Art. 16 da Lei 8.429/92 quando se refere a cautelar de
sequestro, na verdade se trata de cautelar de arresto. Porque se busca todo e
qualquer bem necessário para garantir a reparação do dano, tendo o bem
congruência com o ato de improbidade ou não, mesmo que os bens tenham sido
adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade administrativa, estes
bens podem ser atingidos pela cautelar de sequestro/arresto. Na improbidade
administrativa, a tutela de urgência se estende de forma mais ampla do que a
própria lei determina.

Possibilidade de liminar inaudita altera parte: REsp; 929483/BA e REsp

1078640/ES, inclusive antes do recebimento da inicial - EDcl no Ag
1179873/PR; periculum in mora presumido na decretação da indisponibilidade
de bens pela indicíos de lesão ao patrimônio público: AgRg no REsp 1.229.942-
MT

Utilização da cautelar de indisponibilidade de bens para garantir também a

efetividade de outras sanções, como a multa civil - REsp 957766/PR , podendo
ainda recair sobre os bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda
que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade - REsp 1078640 /
ES .

Não é necessária a demonstração do periculum in mora, sendo o periculum in

mora presumido. Para ressarcir o dano, esta indisponibilidade vai atingir todos
os bens ainda que adquiridos antes do suposto ato de improbidade ou até
mesmo ao início da vigência da lei. Ou seja, poderão ser buscados quaisquer
bens necessários. Trata-se de uma tentativa abrangente para a reparação do
dano por improbidade administrativa.

STJ, Informativo nº 0510 - DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. A decretação de
indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade
administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei n.
8.429/1992, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento
integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de
improbidade, ou até mesmo ao início da vigência da referida lei. Precedentes
citados: REsp 1.078.640-ES, DJe 23/3/2010, e REsp 1.040.254-CE, DJe
2/2/2010. AgRg no REsp 1.191.497-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 20/11/2012.

Quando se fala nos requisitos da medida cautelar de indisponibilidade bens, traz

à baila a questão do recurso repetitivo. Ou seja, a cautelar de indisponibilidade
de bens será cabível nas hipóteses em que existam fortes indícios acerca da
prática do ato de improbidade administrativa. O periculum in mora não é
necessário, o risco de dilapidação patrimonial, de perda de bens não são
necessários. Terá de haver o fumus boni iuris. Por conta disso, a cautelar de
indisponibilidade de bens terá de haver fortes indícios acerca da prática do ato
de improbidade administrativa. Mas em nenhum momento se falar na
imprescindibilidade do periculum in mora, sendo o periculum in mora
presumido. O fumus boni iuris deve ser demonstrado, tendo de haver indícios
do ato de improbidade, mas é dispensável a prova do periculum in mora, que os
réus estão dilapidando o patrimônio ou colocando em risco o ressarcimento ao
erário.

Portanto, o periculum in mora é dispensado, pois é presumido. Já o fumus boni

iuris se faz necessário, havendo a demonstração de elementos indicativos do ato
de improbidade administrativa.

Informativo nº 0547 - REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR DE

INDISPONIBILIDADE DE BENS PREVISTA NO ART. 7º DA LEI 8.429/1992.
RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É possível decretar, de forma fundamentada, medida cautelar de

indisponibilidade de bens do indiciado na hipótese em que existam fortes
indícios acerca da prática de ato de improbidade lesivo ao erário. De fato, o art.
7º da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) instituiu medida
cautelar de indisponibilidade de bens que apresenta caráter especial em relação
à compreensão geral das medidas cautelares.
Isso porque, para a decretação da referida medida, embora se exija a
demonstração de fumus boni iuris – consistente em fundados indícios da
prática de atos de improbidade –, é desnecessária a prova de periculum in mora
concreto – ou seja, de que os réus estariam dilapidando efetivamente seu
patrimônio ou de que eles estariam na iminência de fazê-lo (colocando em risco
eventual ressarcimento ao erário). O requisito do periculum in mora estaria
implícito no referido art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que visa
assegurar “o integral ressarcimento” de eventual prejuízo ao erário, o que,
inclusive, atende à determinação contida no art. 37, § 4º, da CF

O Art. 20 da Lei 8.429/92 diz respeito à garantia da instrução na ação de

improbidade administrativa. Muitas vezes a continuidade do agente público
suposto cometedor do ato de improbidade administrativa inviabiliza a
persecução do ato de improbidade administrativa em si. Ou seja, impede o
conhecimento de como ocorreu o ato de improbidade, quando ocorreu o ato de
improbidade, a demonstração do ato de improbidade. O agente público, ao
permanecer no cargo, geraria esta dificuldade.

Por gerar esta dificuldade é que o STJ afirma que o Art. 20 da Lei 8.429/92 não
é a regra, mas sim a exceção. Ou seja, para que se determine o afastamento do
cargo como medida liminar, tem de haver prova que esse agente possa dificultar
a instrução do processo. Não há necessidade de se provar que o agente já causou
obstáculo à instrução do processo, bastando se provar de forma hipotética que
existe a possibilidade de obstar a efetividade daquele processo. Por conta disso,
o agente será afastado.

Nesse caso não se aplica o incidente de suspensão de efeito de liminar. Porque

não há previsão legal na Lei 8.429/92 e não há nenhuma prova de lesão de
interesse tutelados pela Lei 8.429/92. Ou seja, não há prejuízo ao erário. Pelo
contrário, o afastamento é feito para beneficiar e permitir a investigação, e não
para obstá-la.

O incidente de suspensão de efeito de liminar não se aplica na ação de

improbidade administrativa, porque não há qualquer lesão a interesse coletivo
ao erário pelo simples afastamento do agente público do cargo.
Art. 20, 8429/1992: garantia da instrução; caráter excepcional – STJ, REsp.
550135 e 929483/BA; AgRg na SLS 1900 / MG SUSPENSÃO DE LIMINAR E
DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTE POLÍTICO: I – O afastamento
cautelar de agente político está autorizado pelo art. 20, parágrafo único, da Lei
n. 8.429, de 1992, "quando a medida se fizer necessária à instrução processual".
II - Essa norma supõe prova suficiente de que o agente possa dificultar a
instrução do processo. III – O afastamento sub judice está fundado no risco à
instrução processual, inexistindo, portanto, lesão aos interesses tutelados pelo
art. 4º da Lei n. 8.437, de 1992. Agravo regimental desprovido.

AULA 4

Temas Abordados: Legitimidade nas Ações Coletivas

Legitimidade

A legitimidade tem diversos aspectos importantes, variando de acordo com ação

coletiva.

Quando se fala em legitimidade a primeira coisa que se pensa é estabelecer um

rol de legitimados para tutela coletiva. Quando se olha o Art. 5º da Lei 7.347/85,
o Art. 82 do CDC, o Art. 210 do ECA, o Art. 81 da Lei 10.741/03 (Estatuto do
Idosos), se percebe um elenco de legitimados para a tutela coletiva, muitas das
vezes com algumas incongruências entre esses elencos de legitimados.

O entendimento da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que o Art. 5º da

Lei 7.347/85 é o parâmetro principal e que traz a legitimidade geral para
propositura de ação civil pública. O Art. 5º da Lei 7.347/85 complementa e
instrui os demais artigos que falam sobre ação civil pública, sejam eles o Código
de Defesa do Consumidor, seja o Estatuto do Idoso, seja o Estatuto da Criança e
do Adolescente. Eventuais omissões serão supridas pelo Art. 5º da Lei 7.547/85,
mas aquilo que a lei específica trouxer de diferente irá prevalecer.

Exemplo: Os órgãos despersonalizados são previstos no Art. 82, III do CDC.

Em relação à ação civil pública, o dispositivo principal é o Art. 5º da Lei
7.347/85 e fora desse artigo, haverão artigos no Código de Defesa do
Consumidor, no Estatuto do Idoso e no Estatuto da Criança e do Adolescente
que se inspirarão no Art. 5º da Lei 7.347/85, mas trarão eventuais
especificidades. O Art. 5º da Lei 7.347/85 traz a regra geral de legitimidade, que
posteriormente poderá sofrer algum acréscimo ou um suprimento de omissão
do CDC, do ECA e do Estatuto do Idoso.

O Art. 5º da Lei 7.347/85 instrui o rol de legitimados do CDC, do ECA e do

Estatuto do Idoso.

Exemplo: Defensoria Pública. A Defensoria Pública foi incluída no Art. 5º da Lei

7.347/85 em 2007. Não haverá menção expressa da legitimidade da Defensoria
Pública no Art. 82 do CDC, embora dê para incluir a Defensoria Pública como
órgão despersonalizado. Mas não há previsão expressa da Defensoria Pública no
ECA e no Estatuto do Idoso. E não há dúvidas de que a Defensoria Pública pode
ajuizar ações na tutela de direitos metaindividuais envolvendo crianças,
adolescentes e idosos.

Por conta disso, o Art. 5º da Lei 7.347/85 é um dispositivo genérico em ação

civil pública que irá instituir e determinar um rol de legitimados nas demais leis
que fazem parte do microssistema de tutela coletiva. Essa é a regra. Essa regra
hoje comporta três exceções. Duas exceções são de ordem constitucional. Ou
seja, o legislador constitucional quis estabelecer a exceção.

Quando se vai no Art. 5º LXXVI da CF, se prevê que somente o cidadão pode
ajuizar ação popular. A Constituição se utilizou como forma específica para
determinar o cidadão como legitimado para a propositura de ação popular.
Portanto, não caberá a norma infraconstitucional modificá-la ou acresce-la.

Da mesma forma, o mandado de segurança coletivo, previsto no Art. 5º LXX da

CF. Há o reflexo no Art. 21 da Lei 12.016/09.

Existem duas ações metaindividuais, a ação popular que tutela interesse difusos,
e o mandado de segurança coletivo que tutela interesses difusos, coletivos e
individuais homogêneos, que na verdade se utilizam de um rol de legitimados
diverso da ação civil pública porque assim quis a Constituição.
E ainda há terceira exceção está nos Arts. 16 e 17 da Lei 8.429/92. A lei de
improbidade administrativa expressamente se determinou um rol diferenciado
de legitimados. Só sendo legitimados para a ação de improbidade
administrativa, o Ministério Público e a pessoa jurídica de direito público
interessada.

Nessas três exceções há a tutela de interesses metaindividuais por legitimados

que não são os mesmo da ação civil pública.

Previsão legal: art. 5º, Lei 7347/1985, com redação dada pela Lei Federal nº
11448/2007; A relação entre este dispositivo e outras regras de legitimidade em
ACP: art. 82, CDC; Art. 210, ECA; Art. 81, 10741/2003: construção de um único
sistema de legitimidade – Mazzilli, Didier Jr., Humberto Dalla; exceções: art.
16, 8429/1992 e art. 5º, LXX e LXXIII, CRFB;

Características da Legitimidade em Sede de Tutela Coletiva

Conforme o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, a legitimidade em

sede de tutela coletiva terá quatro características. A legitimidade em sede de
tutela coletiva é:

1. Autônoma
Autônomo, pois permite o seu exercício independentemente da presença de
outro legitimado.

Exemplo: Se a Defensoria Pública quiser ajuizar uma ação civil pública,

independentemente de o Ministério Público formar ou não um litisconsórcio,
poderá de forma autônoma ajuizar a ação.

2. Exclusiva
Exclusiva, porque a lei determina o rol de legitimados. Não é possível se incluir
legitimados que não estejam previstos em lei.

Exemplo: O cidadão pode ajuizar ação popular, mas não pode ajuizar ação civil
pública, pois assim a lei não permite.

3. Concorrente
Concorrente, porque ambos os legitimados terão as suas prerrogativas no
exercício de sua legitimidade. Ambos os legitimado têm as mesmas
prerrogativas no manejo da ação civil pública.

4. Disjuntiva
Disjuntiva, porque ainda que existe uma opinião negativa de um dos
legitimados acerca da propositura de uma ação civil pública, nada impede que o
outro legitimado o faça.

Exemplo: Ainda que haja um inquérito civil arquivado pelo Ministério Público,
nada impede que aqueles fatos investigados e que foram arquivados pelo
Ministério Público sejam objetos de uma ação civil pública ajuizada pela
Defensoria Pública. Porque a legitimidade é disjuntiva.

Características: autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva;

Natureza Jurídica da Legitimidade na Tutela Coletiva

1º Entendimento – José Carlos Barbosa Moreira e STF: A legitimidade nas

ações coletivas é extraordinária. Se estaria tutelando interesse alheio em nome
próprio. Seria uma substituição processual.

A tese da legitimação extraordinária é a prevalecente, mas origina alguns

problemas. Admitir essa concepção do professor José Carlos Barbosa Moreira,
parte do pressuposto que legitimidade extraordinária e substituição processual
não são sinônimos. Por conta disso, se discorda da família Wambier, do Gabriel
Garcia Medina, que dirão que legitimidade extraordinária e substituição
processual são sinônimos. Porque quando se fala em substituição processual, se
quer dizer que a coisa julgada atinge tanto o substituto quanto o substituído, o
que não ocorre nesse caso. Mas neste caso não. A sentença proferida em uma
ação civil pública nem sempre atinge os indivíduos, porque os indivíduos podem
ter proposto ações individuais e não se beneficiado da tutela coletiva, conforme
Art. 104 do CDC.

Alguns autores dizem que se trataria de uma substituição processual suis

generis. Para José Carlos Barbosa Moreira, trata-se de hipótese de legitimação
extraordinária, não de substituição processual. Porque trata-se de alguém
tutelando direito alheio em nome próprio, mas sem qualquer vinculação
obrigatória aos substitutos. Trata-se de hipótese sim de legitimação
extraordinária, mas não se trata de hipótese de substituição processual. Já que
substituição processual é espécie do gênero legitimação extraordinária.

Por conta disso, o entendimento da legitimação extraordinário é o

entendimento prevalente e é o que a maioria dos membros do Ministério
Público se filiam, desde que se verifique a diferenciação entre legitimação
extraordinário e substituição processual.

2º Entendimento – Paulo César Pinheiro Carneiro, Humberto Dalla e Kazuo

Watanabe: A legitimidade nas ações coletivas é ordinária.

Exemplo 1: O Ministério Público quando ajuíza uma ação civil pública está
cumprindo a sua função institucional. O Ministério Público estará tutelando em
nome próprio um interesse próprio.

Exemplo 2: A associação quando ajuíza uma ação civil pública está cumprindo
somente a sua razão de ser de associação. A associação ajuíza a sua ação em
interesse próprio, cumprindo a sua finalidade.

A tese da legitimação ordinária do direito alemão é interessante, mas falha

quanto a essa conceituação da palavra interesse como sinônimo de finalidade.
Ou seja, a associação ajuizaria a ação civil pública em nome próprio buscando
interesse próprio, leia-se finalidade. Essa conceituação de interesse como
sinônimo de finalidade não é do direito brasileiro, mas do direito alemão.

A tese da legitimação ordinária é o entendimento acolhido por alguns membros

do Ministério Público.

3º Entendimento - Nelson Nery Jr.: A legitima das ações coletiva é política, pois
a lei por critério políticos determinou quais seriam os legitimados.

A tese da legitimação política não é acolhida no Brasil, pois não quer dizer nada.
O fato de dizer que foram critérios políticos que elencaram esses legitimados
como os únicos para propor ação civil pública não quer dizer nada. Todo critério
legal não deixa de ser um critério político.

4º Entendimento – Fredie Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr.: A legitimidade das

ações coletivas é conglobante, ou seja, ainda que a lei estabeleça os legitimados,
há necessidade do juiz no caso concreto se aquele autor tem representatividade
adequada. Se aplica a Teoria da Representação Adequada, não basta a lei prever
legitimidade, tem de se observar no caso concreto se o sujeito tem
representatividade adequada para buscar o interesse.

O próprio Art. 37 Parágrafo Único da Lei 11.340/06 traz o exemplo dessa

posição.

Representatividade Adequada na Lei Maria da Penha - Art. 37 Parágrafo Único

da Lei 11.340/06

Art. 37 Parágrafo Único da Lei 11.340/06. O requisito da pré-constituição

poderá ser dispensado pelo juiz quando entender que não há outra entidade
com representatividade adequada para o ajuizamento da demanda coletiva

Em tese, se tem hoje um dispositivo legal que prevê a representatividade

adequada no Brasil. Salvo esse instituto, que é um instituto em uma lei
específica, isolada e que não influencia a lei de ação civil pública, o fato é que a
representatividade adequada não é um conceito do direito brasileiro, mas sim
do direito norte americano. Por mais que o Fredie Didier Jr. queira introduzir
este conceito, não é algo comum do direito brasileiro.

A tese da legitimação conglobante é importante, mas não vai ser acolhida

porque não há previsão legal de que o juiz possa no caso concreto aferir ou não a
existência de legitimidade por conta do doente, ainda que ele esteja previsto em
lei como legitimado. Não existe um controle judicial de representatividade
adequada do legitimado previsto em lei para ajuizar a ação civil pública.

Natureza jurídica: discussões

a) legitimação extraordinária (substituição processual – Art. 6º, CPC – Barbosa

Moreira e STF, RE 214668);

b) legitimação ordinária (PCPC, Humberto Dalla e Kazuo Watanabe – finalidade

das formações sociais, agindo em defesa de seus objetivos institucionais);

c) legitimação política (Nelson Nery Jr.;

d) legitimação conglobante (Didier Jr. e Hermes Zanetti Jr. (evolução da

substituição processual – aferição da representação adequada no caso concreto
pelo juiz: Art. 37, Lei 11340/2006: “A defesa dos interesses e direitos
transindividuais previstos nesta Lei poderá ser exercida, concorrentemente,
pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente
constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil. Parágrafo
único. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz quando
entender que não há outra entidade com representatividade adequada para o
ajuizamento da demanda coletiva.”)

Ilegitimidade

Verificado que o autor não tem legitimidade para ajuizar a ação.

Exemplo: Uma associação que não esteja pré-constituída, que não tenha
registro no registro civil de pessoas jurídicas, uma associação de fato. Irá se
extinguir a ação proposta por essa associação de fato por ilegitimidade ativa?

A princípio seria este o entendimento do CPC/73, já que as leis que informam o

microssistema da tutela coletiva nada falam, deveria se buscar no CPC. Tanto no
Art. 485, VI do NCPC, quanto no Art. 267, VI do CPC/73 está a previsão da
extinção do processo por ilegitimidade ativa.

Mas não é isso que entende o STJ. O STJ tem entendimento tranquilo de que o
fato de haver uma ilegitimidade ativa ou uma irregularidade na representação
processual não implica na extinção do processo. Terá de se abrir oportunidade,
seja intimando o Ministério Público, seja publicando editais, para que outro
colegitimado possa assumir a demanda.

Diferente da tutela tradicional, a ilegitimidade ativa na tutela coletiva não gera

de pronto a extinção do processo. A ilegitimidade ativa irá gerar a oportunidade,
seja por intimação do Ministério Público ou por publicação de editais para que
outros legitimados venham a ação coletiva para assumir o polo ativo da ação. Se
não for caso de continuidade da ação, aí sim, a ação será extinta sem resolução
do mérito.

Portanto, o reconhecimento imediato da ilegitimidade não gera de imediato a

extinção do processo sem resolução do mérito na tutela coletiva. Terá de haver
intimação dos demais colegitimados, seja remetendo o processo ao Ministério
Público, seja publicando editais, para dar oportunidade aos colegitimados ase
habilitarem no polo ativo. Se não vierem, se extingue o processo sem resolução
do mérito.

Ilegitimidade: art. 267, VI, atual CPC X STJ: A ilegitimidade ativa ou a

irregularidade da representação processual não implica a extinção do processo
coletivo, competindo ao magistrado abrir oportunidade para o ingresso de outro
co-legitimado no pólo ativo da demanda: REsp 1388792/SE,Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN; REsp 1372593/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS;

Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva

A legitimidade ativa nas ações coletivas está prevista em lei.

E a legitimidade passiva?

Em tese, todo ente infrator pode ocupar o polo passivo de uma ação.

O Ministério Público pode figurar no polo passivo de uma ação?

Será que o Ministério Público pode requer a sua inclusão no polo passivo de
uma ação?

Será que o Ministério Público pode tutelar direitos metaindividuais no polo

passivo de uma ação?

Sim. Se utiliza a chamada Defendant Class Action, que é um instituto norte

americano que prevê essa possibilidade.

Para Pedro da Silva Dinamarco, Hugo Nigro Mazzilli, Marcelo Abelha Rodrigues
não é possível, porque não tem previsão legal.

Para Fredie Didier Jr. é possível devido à legitimidade conglobante, porque

defender interesses metaindividuais não significa necessariamente estar no polo
ativo, mas também no polo passivo.

Para Ada Pellegrini Grinover, o Ministério Público pode pertencer ao polo

passivo de uma demanda tutelando interesses metaindividuais, mas como
fenômeno jurídico, e não como instituto jurídico, pois não há previsão legal.
Exemplo 1: O termo de ajustamento de conduta é um título executivo
extrajudicial. O termo de ajustamento de conduta será executado nos moldes do
Código Processo Civil. Quando termo de ajustamento de conduta é
descumprido, o Ministério Público executa o termo de ajustamento de conduta,
sendo o exequente. O executado se defende por meio de embargos à execução.
Supondo que esteja no polo passivo uma empresa e esta empresa embarga. Os
embargos têm natureza de ação, sendo o embargante a empresa violadora
executada, estando no polo passivo como embargado o Ministério Público
defendendo a execução do termo de ajustamento de conduta. Essa é a
possibilidade do Ministério Público estar no polo passivo tutelando interesses
metaindividuais.

Exemplo 2: O Ministério Público ajuizou uma ação civil pública em face da

empresa X. A empresa X é condenada a sentença transitada em julgado. Essa
empresa X, por algum motivo decide ajuizar uma ação rescisória. O autor da
ação rescisória será a empresa X e o réu será o Ministério Público, que era o
autor da ação cuja sentença pretende desconstituir.

Portanto, é perfeitamente possível na tutela coletiva o Ministério Público estar

no polo passivo de uma relação jurídica processual.

Legitimidade ativa e passiva : ação coletiva passiva – defendant class action:

conceito e correntes: a) Inexistência de previsão legal e impossibilidade de
aferição de representatividade adequada – Pedro da Silva Dinamarco, Mazzilli,
Marcelo Abelha Rodrigues; b) Didier Jr.: Legitimação conglobante; art. 82, CDC
(“defesa” também se aplicaria no pólo passivo) c) Grinover: existente mas como
fenômeno jurídico – exemplos: ação rescisória de sentença proferida em ACP;
cautelar incidental em face de decisão proferida em ACP;

1ª questão: Direito Processual Civil (Valor - 40 pontos):

Pode o Ministério Público figurar no pólo passivo de uma relação processual?

Sim. Excepcionalmente como fenômeno jurídico, não como instituto jurídico no

âmbito da tutela coletiva.

Exemplos: Embargos à execução de termo de ajustamento de conduta e ação

rescisória.
Nada impede também que no aspecto da legitimação ordinária, o Ministério
Público ocupe o polo passivo.

Exemplo: O vizinho do prédio do Ministério Público está sofrendo uma

infiltração. O vizinho vai ao Ministério Público e requer ressarcimento dos
danos causados pela infiltração. Como a reclamação não tem efeito, o vizinho
ajuíza uma ação em face do Ministério Público.

Legitimidade da Defensoria Pública

Antigamente, a Defensoria Pública só poderia ajuizar ações coletivas em sede de

consumo, pois se enquadrava no Art. 83, III do CDC, como órgão
despersonalizado.

Posteriormente, algumas ações envolvendo o NUDECON, foi reconhecida pelo

STJ a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ações tutelando interesses
de consumo.

A Lei 11.448/07 transforma a Defensoria Pública em legitimado para a ação civil

pública de forma genérica para qualquer violação de interesses metaindividuais.

A partir desse momento surgem diversas polêmicas, dentre elas a ADI 3943 que
foi ajuizada contra a Lei 11.448/07, entendendo que conceder legitimidade à
Defensoria Pública seria inconstitucional. Essa ação foi julgada improcedente.

A Defensoria Pública é prevista na Constituição como defensora dos

hipossuficientes, mas não há referência se é tão somente em processos
individuais. Nada impede que pela tutela coletiva, a Defensoria Pública possa
tutelar os interesses dos hipossuficientes. Por conta disso, é clara a legitimidade
da Defensoria Pública na tutela coletiva e na propositura da ação civil pública.
Inclusive, posteriormente a Lei Complementar 132/2009 trouxe esta
possibilidade.

A legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ações civis públicas, para

lavrar termos de ajustamento de conduta, começou a gerar controvérsias. Até
que ponto esta legitimidade seria irrestrita, já que o Art. 134 da CRFB traz à
Defensoria Pública a missão de tutelar os interesses dos hipossuficientes. Diante
disso, surge um questionamento a respeito dessa questão.
Antes de tudo tem de se observar a natureza jurídica dos interesses tutelados
pela ação civil pública.

Os interesses difusos são claramente tuteláveis pela Defensoria Pública,

independentemente de os beneficiados serem todos hipossuficientes, pobres etc.
Os interesses difusos são de titularidade indeterminada.

Exemplo: Quando há um dano ambiental. O dano ambiental não afeta tão

somente o pobre, ou tão somente o rico. O dano ambiental afeta a todos
irrestritamente. Portanto, a Defensoria Pública tem plena legitimidade para
tutelar interesses difusos.

Quantos aos interesses coletivos e aos interesses individuais homogêneos, se

passou a ter controvérsias.

José Miguel Garcia Medina, Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim,
Hugo Nigro Mazzilli e o STJ no Informativo 541 defenderam que em relações
aos interesses coletivos e individuais homogêneos há a necessidade de
demonstração que hipossuficientes estão ali abrangidos pelo interesse jurídico
tutelado. Haveria necessidade de se provar, de se demonstrar que aquele
interesse metaindividual violado também integra a esfera de direitos e garantias
de hipossuficientes. Esta posição parte de um pressuposto, de uma premissa
jurídica equivocada. A premissa equivocada é a de que a Defensoria Pública só
tutela interesses de hipossuficientes econômicos, o que não é verdade. A
Defensoria Pública tutela interesses de hipossuficientes jurídicos.

O Art. 9º do CPC/73 diz que a Defensoria Pública é curadora especial do réu

revel citado por hora certa em edital. Ninguém sabe se o réu revel é pobre ou
rico, porque ele é revel. A Defensoria Pública sempre foi curadora especial,
porque ela atua na defesa dos hipossuficientes jurídicos, não necessariamente
hipossuficientes econômicos.

O entendimento do Professor Luiz Manoel Gomes Jr. é de que a lei não se

referiu necessariamente de interesses de hipossuficientes econômicos.

Em novembro de 2015, no Informativo 573 do STJ, a corte especial do STJ

analisou a questão da legitimidade da Defensoria Pública e concluiu que a
Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação coletiva. Este
julgado deu legitimidade irrestrita à Defensoria Pública no tocante aos
interesses difusos, no tocante aos interesses coletivos e individuais homogêneos
tutelar não só os hipossuficientes econômicos, como também os
hipossuficientes jurídicos.

Defensoria Pública: art. 82, III, CDC e STJ, REsp, 500690/RO

(Nudecon/DPGE), 555111/RJ e 912849/RS; As controvérsias quanto a sua
legitimação e a propositura da ADI nº 3943: críticas; extensão ao art. 5º, par.
6º, 7347/1985; Lei Complementar nº 132/2009 – art. 4º, VII e VIII

Questões controvertidas: 1) legitimidade irrestrita? Sim, em relação aos

interesses difusos – Pedro Lenza e Mazzilli; interesses coletivos e individuais
homogêneos – necessidade de demonstração da existência de hipossuficientes –
José Miguel Garcia Medina, Luis Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim e
Mazzilli (STJ, Informativo nº 541)

O entendimento do prof. Luis Manoel Gomes Jr.: inexistência de limitação de

extensão; defesa de hipossuficientes jurídicos: STJ. Informativo nº 0573
Período: 12 a 25 de novembro de 2015. Corte Especial.

LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA PROPOR AÇÃO CIVIL

PÚBLICA EM DEFESA DE JURIDICAMENTE NECESSITADOS.

A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa
de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram
plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os
titulares não sejam carentes de recursos econômicos. A atuação primordial da
Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos
necessitados econômicos. Entretanto, ela também exerce atividades de auxílio
aos necessitados jurídicos, os quais não são, necessariamente, carentes de
recursos econômicos. Isso ocorre, por exemplo, quando a Defensoria exerce as
funções de curador especial (art. 9º, II, do CPC) e de defensor dativo (art. 265
do CPP). No caso, além do direito tutelado ser fundamental (direito à saúde), o
grupo de consumidores potencialmente lesado é formado por idosos, cuja
condição de vulnerabilidade já é reconhecida na própria Constituição Federal, a
qual dispõe no art. 230 que: "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de
amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida". Dessa
forma, A expressão 'necessitados' (art. 134, caput, da Constituição), que
qualifica, orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública, deve ser
entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo, de modo a
incluir, ao lado dos estritamente carentes de recursos financeiros - os miseráveis
e pobres -, os hipervulneráveis (isto é, os socialmente estigmatizados ou
excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim, todos aqueles que,
como indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou
arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da mão
benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o
próprio Estado". EREsp 1.192.577- RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
21/10/2015.

Legitimidade da OAB

A OAB é legitimada à propositura de ação civil pública?

Houve uma discussão muita mais doutrinária do que jurisprudencial, até que
me 2013 a jurisprudência muda o entendimento.

A OAB sempre pode ajuizar ação civil pública em favor de seus membros e o STJ
sempre acolheu essa prerrogativa.

Só que o Art. 81, III do Estatuto do Idoso elenca a OAB como legitimada na
tutela de interesses metaindividuais de idosos.

A OAB só pode tutelar interesses metaindividuais de idosos?

Não faz sentido.

Ao se analisar o Art. 44 do Estatuto da OAB se verifica que compete à OAB a

proteção dos Direitos Humanos e do Estado Democrático de Direito.

A OAB então poderia ajuizar ação civil pública fora dos interesses de seus
membros, não só em favor do idoso, como diz o Art. 81, III do Estatuto do
Idoso?
O STJ muda o seu entendimento em 2013, e afirma que a OAB tem plena
legitimidade face ao escopo do Art. 44 do Estatuto da OAB. A OAB tem
legitimidade irrestrita para ajuizar ação civil pública.

OAB: proteção de interesses de seus membros – STJ, REsp. 331403/RJ;

Proteção de direitos coletivos lato sensu de grupos alheios ao seu quadro
associativo: art. 44, 8906/1994 (proteção dos direitos humanos e do Estado
Democrática de Direito) e 81,III, 10741/2003 e Mazzilli: mudança de
entendimento: REsp 1351760 / PE – Dje 09/12/2013.

Legitimidade das Associações

Legitimidade da Associação

Legitimidade da Associação é a possibilidade da associação tutelar prerrogativas

da classe ou de partes da classe, conforme Art. 5º, V da Lei 7.347/85.

Legitimidade Quanto à Representação Processual da Associação

Legitimidade quanto à representação processual da associação diz respeito à

defesa de um membro ou de um grupo de membros, conforme Art. 5º XXI da
CRFB.

Requisitos Para o Reconhecimento da Legitimidade da Associação

1. Pertinência temática entre os fins da sociedade e o mérito da ação

proposta.

Tem de haver uma congruência mínima entre o escopo da instituição e o objeto

da ação civil pública. Do contrário haveriam associações tutelando interesses do
consumidor, meio ambiente, questões previdenciárias etc.

2. Pré-constituição da associação a um ano.

Entre o ajuizamento da ação e a pré-constituição, a existência da associação no
mundo jurídico tem de haver o espaço de um ano.

O lapso temporal de um ano como requisito poderá ser dispensado.

A pré-constituição não pode ser dispensada jamais, porque o que dá existência

jurídica à associação é a sua pré-constituição. Ou seja, é necessário haver o
registro do assento da associação no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. A
associação só se torna pessoa jurídica e passa a ser associação no momento que
ela tem os seus assentos e arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

A Lei 6.015/73 traz a forma de constituição das pessoas jurídicas, inclusive das
associações em sede de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e quanto a isso não
há dispensa. O que há dispensa é quanto à exigência do lapso temporal de um
ano.

O Art. 5º §4º da Lei 7.347/85 e no Art. 82 §1º do CDC se verifica que de acordo
com interesse tutelado pode ser dispensado o requisito do lapso temporal de 1
ano contado da data da constituição da ação para a data do ajuizamento da ação.
Essa dispensa dependerá do interesse tutelado e de peculiaridades da própria
ação.

Estas normas têm como objetivo conter associações criadas tão somente para o
ajuizamento de ação civil pública. Para evitar esse detalhe, há a possibilidade de
afastamento de não exigência do lapso temporal de acordo com as
peculiaridades do caso concreto.

Existe um julgado do STJ que diz que a legitimidade das associações não
dependeria do lapso temporal, se esse lapso temporal for atingido durante o
trâmite da ação. O curioso é que dificilmente uma ação civil pública uma durará
menos que 1 ano, a não ser que a inicial seja indeferida, que haja julgamento
antecipado da lide etc. Nesse caso, haveria dispensa do requisito de no mínimo
de um ano de existência da associação, pois do momento em que se ajuíza a ação
e se conclui a ação, fatalmente o lapso temporal de um ano seria atingido
durante o trâmite da ação.

Não se trata de uma mudança jurisprudencial, mas sim de um julgado de turma

do STJ.
O fato é que o requisito da pré-constituição não pode ser afastado ou ignorado.
O que poderá ser ignorado é o lapso temporal de um ano que a lei exige entre a
data da propositura da ação e a data da constituição da ação. É esse lapso
temporal que poderá ser desconsiderado, afastado dependendo das
circunstâncias do caso concreto.

Em regra, a associação irá buscar a defesa dos interesses de toda a categoria,

sendo em regra a relação nominal dos afiliados e as suas respectivas
autorizações para o ajuizamento da ação. A razão de ser da associação é
defender os seus associados, logo para ajuizar uma ação civil pública buscando a
tutela dos seus interesses não há porque o judiciário exigir que se requeira
autorizações para ao ajuizamento da ação. A regra, que nas ações civil públicas
propostas por associações não haja condicionamento da inicial à prévia
autorização por assembleia, nem a necessidade de trazer uma lista dos
associados, em tese beneficiados por essa ação civil pública.

A exceção à essa regra é o Art. 2-A da Lei 9.494/97. Esta lei não tem um único
liame temático, pois ela trata de tutela coletiva, tutela antecipada, juros de mora
etc. A Lei 9.494/97 trata da Fazenda Pública em juízo. O Art. 2-A da Lei
9.494/97 prevê uma exigência nas ações civis públicas ajuizadas por associações
contra os entes públicos. A regra é que a associação não precisa de autorização
de assembleia para ajuizar ação civil pública, nem juntar lista nominal de
associados. Mas se a ação civil pública ajuizada pela associação for contra o ente
público, a associação pelo Art. 2-A da Lei 9.494/97 será obrigada a trazer prévia
autorização de assembleia e relação nominal dos associados que residem nos
limites territoriais do órgão prolator da decisão e que irão ser beneficiados pela
decisão da ação civil pública. Essa exceção é chancelada pelo STJ.

Mas e se a autorização não for dada por todos os associados?

Se a autorização for dada por maioria deles, já bastará. Não se trata de

representação processual, logo não se faz necessária a autorização de todos os
membros da associação, bastando que haja representação em assembleia por
um quórum representativo de maioria da associação.

A associação poderá tutelar parte dos associados?

Nada impede. Só não poderá haver o ajuizamento, na dinâmica do Art. 2-A da
Lei 9.494/97, para tutelar interesses de associados que não ingressaram na
associação até o momento da propositura da ação. No momento do ajuizamento
da ação, a associação será obrigada a trazer uma lista de associados, que
somente estes da lista serão beneficiados. Ressalvadas as hipóteses de erro
material e o esquecimento de inclusão de algum associado, mediante a
comprovação com a apresentação da ata da assembleia.

Portanto, a Lei 9.494/97 exige, além da autorização de assembleia, a juntada de

listagem nominal dos associados que estejam resididos nos limites territoriais
do órgão prolator da decisão.

Se a associação ajuizar ação civil pública contra qualquer ente privado, não
precisará de autorização de assembleia, nem de lista nominal dos associados.

Se a associação ajuizar ação civil pública contra qualquer ente público, precisará
de autorização de assembleia e de lista nominal dos associados residentes na
comarca, ou seja, no limite territorial do órgão prolator da decisão. Somente os
associados que constarem na lista no momento da propositura da ação serão
beneficiados.

Associações: legitimidade, diversa da representação processual – art. 5º, XXI,

CRFB; requisitos: a) pertinência temática entre os fins sociais da entidade e o
mérito da ação proposta: AgRg no REsp 997577/DF,Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,Julgado em 18/09/2014,DJE
26/09/2014 b) pré-constituição há um ano nos termos da lei civil (art. 5º,
7347/1985, arts. 114 e 119, 6015/1973 e 82, IV, CDC – extensão aos sindicatos,
equiparados para concessão de legitimidade – STJ, REsp. 549794/RS), que
pode ser dispensado pelo juiz (art. 5, par. 4º, 7347/85 e 82, par. 1º, CDC - STJ,
REsp. 145650/PR). Concessão de legitimidade, de forma genérica, às
associações cujo prazo de pré-constituição se consolida durante o trâmite da
ação – STJ, REsp. 106888/PR;

Associações: atuar na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria, sendo

dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações -
AgRg no AREsp 368285/DF,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA;
Exceção: a imposição do art. 2-A, 9494/1997 (somente aplicado em ações contra
entes públicos – interpretação restrita – REsp. 879773/RS) e a defesa daqueles
que não autorizam expressamente em assembléia, o ajuizamento da ação;
confusão com o art. 5º, XXI, CRFB (representação processual); Pode a
associação defender interesses que ultrapassam os de seus próprios associados
(incluindo por exemplo associados admitidos após o ajuizamento da ação ? STJ,
REsp. 31150/SP e Ag.REsp. 651038/PR e STF, ED no Ag.Rg. na SL 16-1/SP );

Uma associação pode ajuizar ação civil pública em favor de parte dos
associados?

Sim. Muitas das vezes pode haver parte da categoria sendo atingida em uma
prerrogativa, e a associação ajuíza ação civil pública em favor de parte daquela
categoria. Por se uma associação e representar os interesses da categoria,
poderá haver tutela dos interesses de parte da categoria, mas não contrariando
os interesses de outra parte da categoria. Se houver contrariedade aos interesses
de parte da categoria, a associação perde a sua legitimidade como associação.

Uma associação ajuizar ACP interesse de apenas parte de seus associados? SIM,
Mazzilli e Didier Jr. e STJ, REsp. 431.239/MG; Mesmo quando contrariem
outros associados? NÃO, STJ, RMS 15311/PR;

Uma associação pode tutelar interesses individuais homogêneos?

Sim. Não há qualquer restrição na Lei 7.347/85. Quando se fala em associações,

se pensa em tutela de interesses coletivos, mas nada impede que uma associação
tutele interesses individuais homogêneos.

Legitimidade dos Sindicatos

Em relação aos sindicatos, o STJ e o STF têm o entendimento de que não se

aplica o Art. 2-A da Lei 9.494/97. O STF na época mudou o seu entendimento
em relação aos sindicatos e isso foi marcante para que o TST cancelasse a
Súmula 310 nesse sentido. Portanto, o Art. 2-A da Lei 9.494/97 não se aplica
aos sindicatos.

11ª Questão – Direito Processual Civil (Valor: 5 pontos)

Uma lei estadual instituiu o “passe livre” no transporte municipal, em favor de

profissionais da educação. O sindicato dos professores de um determinado
Município ingressou com uma ação civil pública na qual pleiteia a outorga do
referido “passe livre” em favor da categoria que representa. Em sede preliminar,
o Estado alegou a ausência de condição da ação, sob o argumento de que não
teria sido observada a indivisibilidade do interesse coletivo, dado que o
sindicato não representa as demais categorias de profissionais da educação,
nem os professores sediados em outros Municípios. Alegou-se, ainda, que o
sindicato não apresentou autorização específica dos integrantes da categoria
para a propositura da ação. Por fim, foi suscitado o fato de que diversas ações
individuais sobre o mesmo tema já estavam em curso. Analise.

Resposta objetiva fundamentada.

O sindicato ajuizou uma ação civil pública em face do Estado. Por se tratar de
uma ação civil pública, contra o ente público, haveria a tendência de aplicação
do Art. 2-A Parágrafo Único da Lei 9.494/97. Só que nesta situação, este
dispositivo não pode ser aplicado por se tratar de um sindicato. Conforme o
entendimento do STF, o sindicato não precisa de autorização de assembleia, não
precisa juntar lista nominal de sindicalizados. O fato do sindicato ser de um
município não impede que ele tutele o interesse de toda a categoria dos
professores. Se o sindicato quer tutelar o interesse de toda a categoria, se
trataria de um dano regional. Portanto, conforme o Art. 93, III da CDC, o
sindicato deveria ajuizar a ação na Comarca da Capital. Não se busca tão
somente a tutela dos interesses dos profissionais de educação do município, mas
sim da categoria como um todo. Além disso, por haver ações individuais em
trâmite, deverá se aplicar o Art. 104 do CDC, ou seja, as ações individuais só se
beneficiariam da ação coletiva se notificadas da ação coletiva e suspensas dentro
do prazo de 30 dias contados da notificação. Cabe ressaltar o entendimento do
STJ pela possibilidade da suspensão das ações individuais ex officio,
aguardando o resultado da ação coletiva.

Em síntese:

- O Art. 2-A Parágrafo Único da Lei 9.494/97 é inaplicável, por se tratar de

sindicato.

- É possível que o sindicato do Município tutele os interesses da categoria a nível

estadual, desde que a ação seja proposta na comarca da capital, por se tratar de
dano regional.

- Em relações à ações individuais, deve-se observar o Art. 104 do CDC e o

entendimento do STJ que determina a possibilidade da suspensão das ações
individuais ex officio para se aguardar o resultado das ação coletiva.

Legitimidade para a tutela de interesses individuais homogêneos – STJ, REsp.

579096/MG, 681872/RS, 866636/SP; Sindicatos – defesa de interesses de
classe, e não somenrte de seus associados – STJ, AgRg. no REsp. 57074/RS;
Inaplicabilidade do art. 2-A, 9494/1997 (revogação da Súmula 310, TST): STF,
RMS 23566/DF; Tutela de interesses individuais homogêneos: REsp 706791 /
PE; TJ, Informativos nº 508 e 527:

Legitimidade dos Partidos Políticos

Os partidos políticos têm legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública?

Sim. Pois os partidos políticos têm natureza associativa.

Mas até que ponto, um partido político pode ajuizar uma ação civil pública?

José Carlos Barbosa Moreira e o STJ afirmavam que o partido político pode
ajuizar ação civil pública desde que observada a finalidade institucional
específica.

Qual é a finalidade institucional específica de um partido político?

Alguns partidos visam a tutela do meio ambiente, logo poderiam ajuizar ação
civil pública para tutelar o meio ambiente. Outros partidos políticos, teriam um
viés ligado às questões trabalhistas, logo poderiam ajuizar ação civil pública
para a manutenção de garantias trabalhistas.

Portanto, esta análise será conforme o caso concreto. Tem de haver a análise da
pertinência temática. Não se analisa se o partido político tem ou não tem
interesse, mas sim se há pertinência temática para o ajuizamento da ação civil
pública. Se há inclusão na especificidade do partido a tutela daquele
determinado interesse.

Fredie Didier Jr. que sustenta a tese da representatividade adequada, acha que
por esse viés, haveria uma forma mais clara de análise.

Partidos Políticos: natureza associativa – possibilidade, desde que observada a

finalidade institucional específica e em defesa dos interesses de seus membros –
controle exercido no caso concreto – STJ, ROMS 1348/MA;

Legitimidade de Órgãos Despersonalizados

Em relação aos órgãos despersonalizado, o Art. 82, III do CDC permite que uma
secretaria de defesa do consumidor possa ajuizar uma ação civil pública, mas
tão somente em sede consumerista. O órgão despersonalizado não está no Art.
5º da Lei 7.347/85, mas somente no Art. 83, III do CDC. Então os órgãos
despersonalizados só poderão ajuizar ação civil pública em questões que tratam
de defesa do consumidor.

Órgãos despersonalizados: art. 82, III, CDC

Legitimidade das Fundações

O Art. 5º, IV da Lei 7.347/85 só faz alusão às fundações.

As fundações de direito público ou fundações de direito privado, ambas podem

ser legitimadas para a propositura de ação civil pública? Ou somente as
fundações de direito público?

Hugo Nigro Mazzilli e Nelson Nery Jr. sustentam que a lei fala em fundações,
não cabendo ao hermeneuta limitar onde não houve limitação legal. Logo, tanto
as fundações de direito público, quanto às fundações de direito privado,
também poderiam ajuizar ação civil pública.

Teori Albino Zavascki e José dos Santos Carvalho Filho entendem que a redação
anterior do Art. 5º da Lei 7.347/85 na realidade consagrava as fundações de
direito público como únicas legitimadas para a tutela dos interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos. O fato da redação ter sido alterada pela Lei
11.448/2007 e hoje a redação dizer respeito tão somente a fundações, não quer
dizer que necessariamente se excluiu o antigo entendimento de que só
fundações de direito público podem ajuizar ação civil pública. Por isso, embora
a lei fale somente em fundações, haverá a possibilidade exclusiva das fundações
de direito público em serem legitimadas à propositura de direito público.

Fundações privadas: art. 5º, IV, 7347/1985 faz menção a “fundações”,

englobando as de direito privado? Mazzilli e Nelson Nery Jr. X Zavascki e
Carvalho Filho;

Legitimidade das Pessoas Federativas

União, Estados, Municípios e Distrito Federal podem ajuizar ação civil pública?

Sim. União, Estados, Municípios e Distrito Federal podem ajuizar ação civil
pública.

As pessoas federativas estão sujeitas à limitação territorial?

Exemplo: A União poderia ajuizar uma ação civil pública para tutelar o interesse
de caráter municipal, local? O Município poderia ajuizar uma ação civil pública
para tutelar o interesse de caráter nacional?

Na lei não há qualquer limitação nesse sentido. Por conta disso, o STJ permite.

José dos Santos Carvalho Filho entende que há uma restrição territorial.

Hugo Nigro Mazzilli e Fredie Didier Jr. entendem que não há restrição
territorial, porque não restrição legal. Se a lei não restringe, não cabe ao
hermeneuta fazer a restrição. Por isso não há nenhuma sujeição de limitação
territorial no caso dos entes da administração pública direta.
E os entes da Administração Pública Indireta?

É estranho que no Estatuto do Idoso, no Art. 81 da Lei 10.741/2003 não há

menção ao órgão da administração pública indireta. Se aplica no caso o Art. 5º
da Lei 7.347/85.

Não há razão dos entes públicos federativos terem que demonstrar pertinência
temática, já que todos eles têm de zelar pelo bem-estar comum.

Pessoas Federativas: sujeição à limitação territorial? STJ, REsp. 879840/SP;

Carvalho Filho X Mazzilli e Didier Jr.; Desnecessidade de pertinência temática;
a ausência de menção aos órgãos de administração indireta pelo art. 81,
10741/2003: interpretação sistemática?

Legitimidade do Ministério Público

O Ministério Público, conforme o Art. 129, III da CRFB, tem atribuição para
presidir o inquérito civil e tutelar interesses difusos e coletivos. No Art. 129, III
da CRFB não há menção aos interesses individuais homogêneos. Mas o Art. 129,
III da CRFB não pode ser interpretado isoladamente no sistema. O Art. 129, III
da CRFB deve ser interpretado com os demais artigos da Constituição. Quando
se vai no Art. 127 Caput da CRFB e se vê que o Ministério Público defende a
ordem jurídica, o Estado Democrático de Direito, os direitos individuais
indisponíveis, se chega à conclusão que os interesses individuais homogêneos,
face à relevância social irão suscitar a tutela pelo Ministério Público.

O STF tem o entendimento de que Ministério Público pode tutelar interesses

individuais homogêneos, porque tem se interpretar o Art. 129, III da CRFB em
conjunto com o Art. 127 da CRFB. Só que essa interpretação gera alguns
problemas.

É possível o Ministério Público tutelar por ação civil pública os chamados

interesses individuais heterogêneos?

Direito individuais heterogêneos são aqueles direitos que pertencem à uma

pessoa específica.
Exemplo: O Ministério Público pode ajuizar uma ação civil pública em favor de
um menor de idade para que ele tenha disponibilizado o medicamento X? A
ação civil pública seria o meio adequado?

Talvez não.

Mas imagine a ação chegar o STF ou ao STJ discutindo legitimidade. O que

farão o STF ou o STJ? Irão extinguir o processo por ilegitimidade?

Essa questão já foi diversas vezes no STJ, e o STJ têm julgados permitindo a
tutela do interesse individual heterogêneo. O STJ apesar de perceber de que não
se trato do meio adequado, que nada impede que o Ministério Público ajuíze
uma ação individual em favor do menor, do idoso e do deficiente.

Não se trata de mero erro de nomenclatura. Pois o regime jurídico de uma ação
civil pública é completamente diferente de uma ação individual. Como, por
exemplo, o regime de coisa julgada que é muito diferente. Não se trata de mero
erro de nomen juris, mas sim, a aplicação daquela sentença em favor de outras
pessoas, e não só daquela pessoa mencionada na ação civil pública.

Trata-se de uma discussão gigantesca no STJ sobre o assunto, com julgados

favoráveis, em que pese, a ação civil pública não seja o meio adequado, mas o
Ministério Público possui legitimidade para fazê-lo, e como corolário do acesso
à justiça, nesse caso, deve se conceder a legitimidade. Outro irão dizer que não,
que está errado, que quem deveria ter proposto essa ação deveria ter sido a
Defensoria Pública, e que o Ministério Público poderia até ter feito, mas por via
individual, tendo de se extinguir o processo.

Hoje o entendimento que prevalece é de que o Ministério Público pode tutelar o

interesse individual heterogêneo, desde que ele tenha relevância social. Para que
se busque uma legitimidade mais ampla do Ministério Público para interesses
individuais homogêneos, começa a ser agregado o conceito de relevância social.

No primeiro momento, o Ministério Público seria legitimado para tutelar

qualquer interesse individual indisponível, ou seja, interesses difusos, coletivos,
individuais homogêneos indisponíveis, salvo quando oriundos de relação de
consumo.
Luiz Fux dizia que o simples fato de o interesse ser supra individual, meta
individual, já o tornaria indisponível, consequentemente passível de ser tutelado
pelo Ministério Público.

Estes eram entendimento que apareciam em diversos julgados.

Atualmente, o STJ e o STF entendem que quando se tratar de interesses

individuais homogêneos, até mesmo quando disponíveis, a legitimidade do
Ministério Público para propor ação coletiva é reconhecida se evidenciado
relevante interesse social do bem jurídico tutelado atrelado à finalidade da
instituição.

Tem de haver o requisito de relevância social conexo à finalidade institucional

do Ministério Público. Com isso, se permite que o Ministério Público tutele
interesse difusos e coletivos, já previstos no Art. 129, III da CRFB e os interesses
individuais homogêneos indisponíveis e disponíveis. Só que em relação aos
interesses individuais homogêneos disponíveis deve haver a relevância social do
bem tutelado.

Portanto, o Ministério Público tem legitimidade para tutelar interesses difusos e

coletivos, conforme Art. 129, III da CRFB, interesses individuais homogêneos
indisponíveis com base na parte final do Art. 127 Caput da CRFB e interesses
individuais homogêneos disponíveis quando houver clara repercussão social,
que a parte do Art. 127 da CRFB que diz que o Ministério Público tutela
interesses sociais. Trata-se de uma construção da aplicação do Art. 129, III da
CRFB com partes do Art. 127 da CRFB.

Ministério Público: art. 129, III, CRFB – outros interesses difusos e coletivos
(lato sensu ou stricto sensu ??) Interpretação sistemática com o art. 127, caput,
CRFB: Mazzilli, Carvalho Filho, Didier Jr., Marinoni; interesses individuais
homogêneos: STF, R.E. 163231/SP e 472489/PE;

Tutela de interesse individual heterogêneo: STJ, REsp.620622/RS e 672871/RS

(medicamento para pessoa determinada); REsp. 904443/RS e 901109/RS
(menor); REsp. 837591/RS e 822712/RS e EREsp. 695655/RS (idoso); Resp.
677872/PR (deficiente físico) e Ag. Rg. No Ag. 11556930/RJ X REsp.
984430/RS (inadmissibilidade – último entendimento : REsp 823063,
MP: legitimado para tutela de interesses individuais indisponíveis, salvo quando
oriundos de relação de consumo (quando poderiam ser disponíveis, com clara
repercussão social): Ag Rg no REsp. 10112968/SP e Ag Rg no REsp.
1009845/RS

Luiz Fux : “O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si só já o torna

indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura
dessas ações” - REsp 806304 / RS; REsp 700206 / MG

A jurisprudência do STF e do STJ assinala que, quando se trata de interesses

individuais homogêneos - até mesmo quando disponíveis - a legitimidade do
Ministério Público para propor ação coletiva é reconhecida se evidenciado
relevante interesse social do bem jurídico tutelado, atrelado à finalidade da
instituição (RE 631.111-GO, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014; REsp 1.209.633-
RS, Quarta Turma, DJe 4/5/2015)

Exemplos – STJ:

1) Informativo nº 0568 DIREITO

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROPOR ACP

OBJETIVANDO A LIBERAÇÃO DE SALDO DE CONTAS PIS/PASEP DE
PESSOAS COM INVALIDEZ (REsp 1.209.633- RS, Quarta Turma, DJe
4/5/2015);

Trata-se de direitos individuais homogêneos de relevância social.

2) Informativo nº 0563 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO

MP PARA AJUIZAR AÇÃO COLETIVA EM DEFESA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOS BENEFICIÁRIOS DO SEGURO DPVAT.
(...) é imperioso o cancelamento da súmula 470 do STJ, a qual veicula
entendimento superado por orientação jurisprudencial do STF firmada em
recurso extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC. REsp 858.056-
GO, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 27/5/2015, DJe 5/6/2015
A legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação coletiva em defesa de
direitos individuais homogêneos dos beneficiários do seguro DPVAT gerou
inclusive o cancelamento da Súmula 470 do STJ.

Até o início de 2016 se entendia que o Ministério Público não tinha legitimidade
para tutelar por ação civil pública interesses de beneficiários do seguro DPVAT,
pois trata-se de um direito individual homogêneo, porém disponível, tanto é que
prescreve. O STJ tanto entendeu assim, que sumulou a questão na Súmula 470
do STJ.

Diante dessa mudança de posicionamento, o STF e o STJ passaram entender a

legitimidade do Ministério Público para a tutela de interesses individuais
disponíveis, desde que haja repercussão social.

A Súmula 470 do STJ foi cancelada, permitindo que seja possível o ajuizamento
de ação civil pública pelo Ministério Público para tutelar interesses individuais
homogêneos a favor dos beneficiários do seguro DPVAT.

3) Informativo nº 0552 -Terceira Turma – DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

LEGITIMIDADE DO MP PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA
DE INTERESSES COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOS
MUTUÁRIOS DO SFH. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para
propor ação civil pública com a finalidade de defender interesses coletivos e
individuais homogêneos dos mutuários do Sistema Financeiro da Habitação.
Precedentes citados: EREsp 644.821-PR, Corte Especial, DJe 4/8/2008; e AgRg
no EREsp 633.470-CE, Corte Especial, DJ 14/8/2006. REsp 1.114.035-PR, Rel.
originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha,
julgado em 7/10/2014

O Ministério Público tem legitimidade ad causam para promover ação civil

pública com a finalidade de defender interesses coletivos e individuais
homogêneos dos mutuários do Sistema Financeiro da Habitação.

Não se tratava de posicionamento pacífico. Pois o relator originário foi o

Ministro Sidnei Beneti, mas quem foi o relator do acórdão foi Ministro João
Otávio de Noronha. Logo, ainda há discussão acerca dessa questão, apesar do
STF ao final de 2014 tenha resolvido, essa questão.
Legitimidade Para Propositura de Ação Popular

O Art. 5º, LXXIII da CRFB diz que o cidadão é o único legitimado para a
propositura da ação popular.

O que é ser cidadão? O que tem de se comprovar para demonstrar a aptidão de

ser cidadão?

Ser cidadão é ter aptidão ao exercício da participação política. Tem de se

demonstrar haver um título de eleitor vigente.

Um rapaz de 16 anos, que tenha título de eleitor, pode ajuizar ação popular?

Sim, pois ele é cidadão. Um rapaz de 16 anos, que tenha título de eleitor, pode
ajuizar ação popular desde que devidamente assistido, porque a Constituição
não entrou na seara da assistência e da representação.

O maior de 16 anos e menor de 18 anos, tem legitimidade para ajuizar ação

popular, desde que já tenha título de eleitor, desde que tenha aptidão para a
participação política. Evidentemente, esse maior de 16 anos e menor de 18 anos,
deverá propor a ação popular devidamente assistido.

Interpretação da Súmula 365 do STF

A Súmula 365 do STF diz que pessoa jurídica não pode ajuizar ação popular. E
nem poderia, porque pessoa jurídica não é cidadão. Quando se fala em pessoa
jurídica, se fala em qualquer ente.

Existia uma história falaciosa no passado de que alguns autores entendiam que
a Defensoria Pública poderia ajuizar ação popular. A Defensoria Pública nunca
pôde ajuizar ação popular. A Defensoria Pública pode exercer a capacidade
postulatória em favor de um cidadão, e este cidadão ter legitimidade para a
propositura de ação popular. Mas não há sentido algum em exigir a legitimidade
da Defensoria Pública para o ajuizamento da Ação Popular.

Capacidade Eleitoral
Exemplo: X é um cidadão e tem um título de eleitor da cidade de Maricá. X
poderá ajuizar uma ação popular em Niterói?

Sim.

O STJ no Informativo 476 resolveu esta questão. O fato de o cidadão ser

residente no município do qual ele também é eleitor, e ele vá ajuizar uma ação
popular em relação a fatos que ocorreram em outro Município, ele não terá
legitimidade?

O único requisito exigido pela Constituição para a propositura da ação popular é

ser cidadão. O fato do cidadão ter pago multa por não ter votado, o fato do título
de eleitor estar suspenso, o cidadão terá perfeitas condições de ajuizar ação
popular.

A condição de eleitor é, tão somente, meio de prova da cidadania. Sendo a

cidadania relevante para a demonstração da legitimidade. O fato do domicílio
eleitoral do autor ser diverso do foro onde ele ajuíza a ação popular nada tem a
ver com isso.

Função do Ministério Público na Ação Popular

O Ministério Público na ação popular funciona como fiscal da lei, ou seja, custos
legis.

O Ministério Público pode ser autor da ação popular?

O Ministério Público não pode ser autor originário da ação popular, mas o
Ministério Público poderá ser legitimado superveniente na ação popular.

O Ministério Público não pode ajuizar uma ação popular, mas poderá ser autor
superveniente de uma ação popular, conforme Art. 9º da Lei 4.717/65.
Conforme o Art. 9º da Lei 4.717/65, o cidadão desiste da ação popular, o juiz
publicará editais. Se nenhum cidadão assumir o polo ativo da demanda, como
sucessor processual, o juiz remeterá os autos ao Ministério Público. Se o
Ministério Público entender que a desistência foi bem fundamentada, não
existindo elementos de violação a interesse difusos, o Ministério Público não
sucederá o polo ativo da relação jurídica processual e a ação será extinta por
desistência. Se o Ministério Público entender que desistência foi infundada,
existindo elementos que comprovem a violação de interesses difusos, o
Ministério Público passará a figura como autor da ação popular. O Ministério
Público não é legitimado originário para a propositura na ação popular, mas é
legitimado superveniente.

O Ministério Público pode ser assistente em uma ação popular?

Sim. Não há óbice para que o Ministério Público seja assistente na ação popular.
Apesar de não ser usual.

Uma associação pode ser assistente em uma ação popular?

Sim. Não há óbice para que a associação seja assistente na ação popular.

Ação popular: art. 5º, LXXIII, CRFB (Zavascki x José Afonso da Silva):
necessidade de comprovação da aptidão para o exercício de participação política
(STJ, REsp. 538240/MG): a legitimidade de menores de 18 anos e maiores de
16 anos; Súmula 365, STF e sua interpretação extensiva;

STJ, Informativo nº 0476. AÇÃO POPULAR. LEGITIMIDADE. CIDADÃO.

ELEITOR. A ação popular em questão foi ajuizada por cidadão residente no
município em que também é eleitor. Sucede que os fatos a serem apurados na
ação aconteceram em outro município. Vem daí a discussão sobre sua
legitimidade ad causam a pretexto de violação dos arts. 1º, caput e § 3º, da Lei
n. 4.717/1965 e 42, parágrafo único, do Código Eleitoral. (...) Então, a condição
de eleitor é, tão somente, meio de prova da cidadania, essa sim relevante para a
definição da legitimidade, mostrando-se desinfluente para tal desiderato o
domicílio eleitoral do autor da ação, que condiz mesmo com a necessidade de
organização e fiscalização eleitorais. Já o citado dispositivo do Código Eleitoral
traz requisito de exercício da cidadania em determinada circunscrição eleitoral,
o que não tem a ver com a sua prova. REsp 1.242.800-MS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.

Legitimidade Para Propositura de Ação de Improbidade Administrativa

Em relação à ação de improbidade administrativa, o Art. 17 da Lei 8.429/93 traz

uma limitação legislativa. O legislador determinou que a ação de improbidade
de administrativa só pode ser ajuizada pelo Ministério Público ou pela pessoa
jurídica de direito público interessada.

Pessoa jurídica interessada é sinônimo de pessoa jurídica prejudicada?

Não. O Art. 18 da Lei 8.429/93 fala de pessoa jurídica prejudicada. A

terminologia mostra que toda pessoa jurídica prejudica é pessoa jurídica
interessada. Mas nem toda pessoa jurídica interessada necessariamente é
pessoa jurídica prejudicada.

Exemplo: Um agente público municipal surrupiou verba que seriam destinadas

a consecução de uma obra. Essas verbas já haviam ingressado nos cofres
municipais, já fazendo parte do patrimônio municipal. O prefeito quando coloca
a mão na grana e leva o dinheiro, em um primeiro momento está causando
prejuízo ao erário municipal.

Mas e a União que emprestou esse dinheiro para o município? A União foi
prejudicada?

Não. A União não foi prejudicada, porque a verba já integra o patrimônio

público municipal.

A União é interessada?

Sim. A União é interessada, porque a União pode ter anunciado em uma placa
que ali realizaria uma obra com o patrocínio do governo federal, e que de
repente, isso danifique a imagem na União. Portanto, a União tem a
possibilidade de ajuizar uma ação de improbidade administrativa. A União não
foi a pessoa jurídica prejudicada, mas é a pessoa jurídica interessada.

A pessoa jurídica prejudicada é sempre interessada. Mas nem sempre a pessoa

jurídica interessada é pessoa jurídica prejudicada.

No polo passivo, há a possibilidade de haver o acusado e todas as pessoas

jurídicas interessadas, desde que consiga haver a prova do liame subjetivo entre
elas.

Ação de improbidade administrativa: art. 17, Lei 8429/1992: limitação

legislativa: MP e “pessoa jurídica interessada”: sinônimo de pessoa jurídica
prejudicada? – STJ, REsp. 1024648/MG; A terminologia diversa do art. 18,
8429/1992 e a interpretação da doutrina (Mazzilli, Zavascki e Carvalho Filho).

Possibilidade de litisconsórcio passivo facultativo, formado pelo acusado e

pessoa jurídica interessada: STJ, REsp. 637597/SP

STJ:Informativo nº 0445 - CONVÊNIO. UNIÃO. MUNICÍPIO. ACP.

IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE. É remansosa a jurisprudência deste
Superior Tribunal no sentido de que, uma vez que incorporada ao patrimônio do
município a verba proveniente de convênios firmados com a União, compete à
Justiça estadual processar e julgar o feito. No caso, a questão diz respeito à
legitimidade do município para ajuizar ação civil pública (ACP) em razão de
improbidade administrativa do exprefeito, com o objetivo de obter o
ressarcimento de valores referentes ao convênio que visava estabelecer
condições para erradicação do mosquito da dengue. Assim, se os valores
conveniados foram efetivamente repassados, constituem receitas correntes do
município seu gasto desvinculado dos termos do convênio pode causar dano ao
erário municipal. Ademais, o município tem interesse em ver cumpridos os
termos do convênio por ele firmado, mesmo que a verba não tenha sido
incorporada a seu patrimônio. Sob essa ótica, a União também poderia ajuizar a
ação por improbidade, pois lhe interessa saber se a parte a quem se vinculou no
convênio cumpriu seus termos. Logo, tanto o município quanto a União são
partes legítimas para propor a ACP; pois, no caso, o combate à proliferação do
mosquito envolve medidas de cooperação entre os entes federados. REsp
1.070.067-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.

No momento em que a verba ingressa no patrimônio do Município, a União não

é mais prejudicada, pois há que se falar em lesão aos seus cofres.

Há a possibilidade de na ação de improbidade administrativa, não há somente

legitimidade do Ministério Público e da pessoa jurídica prejudicada, mas
também da pessoa jurídica interessada que não tenha sofrido prejuízo direto
nos cofres público, mas tenha interesse em ver aquele fato apurado para evitar
prejuízo à sua própria imagem. É por conta disso, nem toda pessoa jurídica
interessada é prejudicada. Mas toda pessoa jurídica prejudicada é interessada.
Legitimidade Para Impetração do Mandado de Segurança Coletivo

O Art. 5º, LXX da CRFB estabelece como legitimados para impetração do

mandado de segurança os partidos políticos com representação no Congresso
Nacional, a organização sindical, a organização sindical, a entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano
na defesa dos interesses de seus membros e associações.

Na ação civil pública, o lapso temporal de um ano poderia ser desconsiderado,

afastado, deixado de ser exigido pelo juiz desde que verificadas as
peculiaridades do caso concreto e o interesse tutelado suscitaria ignorar, relevar
não o requisito da pré-constituição, mas o lapso temporal de um ano.

No mandado de segurança coletivo é diferente. É diferente, pois este requisito é

previsto em sede constitucional. Se está previsto em sede constitucional, não
cabe em nenhuma hipótese ao juiz a possibilidade de afastar o lapso temporal
ou relevar este lapso temporal. A Constituição não estabeleceu nenhuma
exceção. Nesse sentido, o Art. 21 da Lei 12.016/2009 também não estabeleceu
qualquer possibilidade. Por conta disso, a dispensa do lapso temporal de um
ano para que associações e sindicatos posso ajuizar ação civil pública não se
repete no que concerne a ação de mandado de segurança coletivo. Na ação de
mandado de segurança coletivo, o lapso temporal de um ano é requisito
constitucional e não pode ser dispensado. Tanto é que a lei infraconstitucional
não trouxe essa possibilidade de dispensa.

O Art. 21 da Lei 12.016/2009, em tese, inova e traz alguns detalhamentos na

legitimidade previsto no Art. 5º, LXX da Constituição Federal. São
detalhamentos que foram incorporados à lei, e que advém de duas súmulas, a
Súmula 629 e a Súmula 630, ambas do STF. Os verbetes sumulares 629 e 630
foram incorporados à Lei 12.016/2009 no que concerne aos legitimados para
propositura do mandado de segurança coletivo.

O Art. 21 Caput da Lei 12.016/2009 diz que são legitimados:

1. Partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus

interesses legítimos relativos a seus integrantes.
2. Partidos políticos à finalidade partidária, ou por organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há,
pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou
de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde
que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial.

Houve, portanto, o conteúdo das súmulas 629 e 630 do STF anexado aos
legitimados do mandado de segurança previstos no Art. 21 da Lei 12.016/2009.

Ministério Público tem legitimidade para impetrar Mandado de Segurança

Coletivo?

Como órgão de classe para tutelar interesses de seus membros, o Ministério

Público pode impetrar mandado de segurança coletivo, não havendo menor
dúvida quanto a isso. O próprio STF já estabeleceu em julgado que o Ministério
Público pode impetrar mandado de segurança coletivo em favor de seus
integrantes ou em favor das prerrogativas de seus integrantes.

Fora desta hipótese, o Ministério Público pode impetrar mandado de segurança

coletivo?

A Lei 12.016/2009 não faz essa previsão. Mas ao analisar o Art. 212 §2º do
Estatuto da Criança e do Adolescente, se prevê a possibilidade do Ministério
Público e outros legitimados da tutela coletiva de impetrarem uma ação
mandamental que proteja direito líquido e certo de criança e adolescente. E só
existe uma ação mandamental que protege direito líquido e certo, sendo esta
ação o mandado de segurança.

O Art. 212 §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente foi sufragado pela Lei
12.016/2009?

Enrico Ferrarezi, aluno da professora Ada Pellegrini Grinover, traz esta alusão e
informa que o Art. 212 §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente traz a
previsão de uma ação mandamental que protege direito líquido e certo, e que
pode ser manejada pelo Ministério Público. Esta ação não seria o mandado de
segurança coletivo? Em tese, sim, mas não há nenhuma discussão
jurisprudencial acerca desta questão.

Trata-se de uma questão ainda não explorada pela doutrina e pela

jurisprudência.

Tipos de Direito Discutidos Pelo Mandado de Segurança Coletivo

O mandado de segurança coletivo pode discutir quais tipos de direitos?

Com isso, surge a controvérsia do Art. 21 Parágrafo Único da Lei 12.016/2009.

De acordo com o Art. 21 Parágrafo Único da Lei 12.016/2009, o mandado de
segurança coletivo só pode ser utilizado na defesa de interesses coletivos e de
interesses individuais homogêneos, conforme os seus dois incisos.

O mandado de segurança coletivo não pode tutelar interesses difusos?

O mandado de segurança não pode tutelar interesses transindividuais, de

natureza indeterminada, que atingem toda a sociedade?

Existe a ação civil pública, porém o rito mandamental é muito mais célere do
que o rito ordinário de uma ação civil pública. Então seria importante contar
com o mecanismo do mandado de segurança para tutelar interesse difuso. Mas
o Art. 21 Parágrafo Único da Lei 12.016/2009 não diz nada acerca desta
possibilidade.

A partir desta dúvida, as divergências doutrinárias passam a surgir. Havendo

autores que dizem disse a lei não previu, não cabe mandado de segurança
coletivo para tutela de interesse difuso. Sendo o rol do Art. 21 Parágrafo Único
da Lei 12.016/2009 um rol taxativo.

Esta discussão é anterior à Lei 12016/2009. Fredie Didier Jr. levanta a

discussão que antes mesmo da Lei 12.016/2009, o STF já permitia a tutela de
interesses difusos via mandado de segurança coletivo. Porque a lei iria vedar?
No silêncio da lei, devemos entender que o rol do Art. 21 Parágrafo Único da Lei
12.016/2009 é um rol exemplificativo, logo, poderia ver a tutela dos interesses
difusos via mandado de segurança coletivo.
Persiste até hoje esta discussão se o mandado de segurança coletivo pode ou não
tutelar interesse difuso. O Ministério Público, em regra, sustenta a possibilidade
da tutela de interesses difusos por mandado de segurança coletivo. Mas a
discussão na doutrina é muito forte, e após a Lei 12.016/2009, a jurisprudência
não se manifestou de forma conclusiva.

Mandado de Segurança coletivo - art. 5º, LXX, CRFB: os partidos políticos com
representação no Congresso Nacional, a organização sindical, a organização
sindical, a entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano: defesa dos interesses de seus membros e
associações.

Art. 21,caput 12016/2009: a) por partido político com representação no

Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes; b) à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de
parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
(súmulas 629 e 630, STF); MP possui legitimação para impetrar MS Coletivo?
Arts. 210 e 212, par. 2º, ECA? STF, MS 21.059-1/RJ

Parágrafo único: Tutela de interesses difusos? Athos Gusmão Carneiro e Ernani

Fidélis dos Santos X Calmon de Passos, Grinover e Didier Jr. e STF, RE 181.438-
1/SP;

Outra questão importante diz respeito ao Art. 22 §1º da Lei 12.016/2009. O Art.
22 §1º da Lei 12.016/2009 diz que toda vez que houver a concomitância de
mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo, para que os
autores dos mandados de segurança individuais possam se beneficiar dos
resultados do mandado de segurança coletivo, eles terão que desistir do
mandado de segurança individual. Esta situação de desistência é complicada,
pois se o autor individual desistir do mandado de segurança individual, e o
mandado de segurança coletivo posteriormente for extinto sem a resolução do
mérito, o autor individual perderá o prazo decadencial de 180 dias do mandado
de segurança individual. Trata-se de um problema grave. Na prática, ninguém
desistir do mandado de segurança individual, ficando esvaziado o mandado de
segurança coletivo.

Muita gente critica o dispositivo, pois traz uma situação jurídica pior que o Art.
104 do CDC, que diz que para haver benefício da ação coletiva, deve-se
suspender a ação individual. Na ação civil pública, se suspende ação individual
para haver o benefício da ação coletiva.

No mandado de segurança coletivo, o impetrante individual teria que desistir da

ação principal para se beneficiar do mandado de segurança coletivo.

A doutrina critica com rigor este dispositivo e começa a aparecer o

entendimento que o Art. 22 §1º da Lei 12.016/2009 deve ser desprezado,
devendo-se aplicar o Art. 104 do CDC. Lendo no lugar de "desistir" a palavra
"suspender". Este entendimento parece equivocado por ignorar a lei. Não se
pode se utilizar de uma interpretação teleológica, finalística para trazer do Art.
104 do CDC a interpretação do Art. 22 §1º da Lei 12.016/2009. Pelo método
hermenêutico tradicional, lei especial prevalece sobre a lei geral, e a Lei
12.016/2009 é a lei especial do mandado de segurança. Se a redação está errada,
que haja modificação legislativa. O que não pode é retirar a eficácia do Art. 22
§1º da Lei 12.016/2009 e ler "suspender" no lugar de "desistir". Parece
equivocado dizer que o Art. 104 do CDC se aplica no lugar do Art. 22 §1º da Lei
12.016/2009, conforme o Princípio da Vedação ao Retrocesso.

Art. 22, par. 1º (suspensão da ação individual X desistência do MS – ação?)

Críticas doutrinárias e possíveis interpretações;

O rol do Art. 5º, LXX da CRFB é um rol taxativo. Se é um rol taxativo, a

Defensoria Pública não poderia impetrar o mandado de segurança coletivo, em
regra. A Defensoria Pública só poderia impetrar mandado de segurança coletivo
em favor de seus membros ou de suas prerrogativas funcionais, mas não poderia
impetrar mandado de segurança coletivo em favor de quem quer que fosse. O
STJ disse recentemente que não é cabível mandado de segurança coletivo,
porque a Defensoria Pública não tem legitimidade. De forma bastante taxativa,
se prioriza o rol do Art. 5º, LXX da CRFB e o Art. 21 da Lei 12.06/2009.
RMS 49257 / DF - Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
(1131) – Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE
LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA IMPETRAR MANDADO
DE SEGURANÇA COLETIVO. 1. O rol dos legitimados a impetrar mandado de
segurança coletivo previsto no art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal,
assim como no art. 21 da Lei nº 12.016/2009, não elenca a Defensoria Pública.
(...) 3. Desse modo, é incabível o writ porque a Defensoria Pública não tem
legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo e também porque
não se admite mandado de segurança normativo.

O Art. 21 da Lei 12.016/2009 é claro em dizer que não há necessidade de se

juntar prévia autorização de assembleia, nem lista nominal de associados para
impetração de mandado de segurança coletivo. Na ação civil pública, quando
ação da associação for contra ente público, as associações possuem a restrição
do Art. 2-A da Lei 9.494/97, que os sindicatos não tem. No mandado de
segurança coletivo não existe restrição alguma, conforme entendimento do STJ.
Os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detêm
legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda
a categoria que representam, sendo prescindível a relação nominal dos filiados e
suas respectivas autorizações, conforme as Súmulas 629 e 630 do STF que
foram incorporadas ao Art. 21 Caput da Lei 12.016/2009

Não é necessário qualquer tipo de listagem de associados ou sindicalizados em

mandado de segurança coletivo.

Por que não aplicar o Art. 2-A da Lei 9.494/97?

Porque o Art. 2-A da Lei 9.494/97 é um dispositivo excepcional, de

interpretação taxativa, só cabendo em ação civil pública em face de ente público,
não podendo ser aplicado em analogia. Nem o Art. 5º, LXX da CRFB, nem os
Arts. 21 e 22 da Lei 12.016/2009 trouxeram esta restrição, então não há porque
se trazer.

RMS 45215 / MG -Relator(a) Ministro OG FERNANDES. Ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRAÇÃO COLETIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DISPENSA DE
APRESENTAÇÃO DE LISTAGEM OU DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS
FILIADOS. 1. Os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos
processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos
interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo prescindível a
relação nominal dos filiados e suas respectivas autorizações, nos termos da
Súmula 629/STF, aplicada por analogia: "A impetração de mandado de
segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da
autorização destes".

2. Precedentes do STJ e do STF: AgRg no AREsp 385.226/DF, Rel. Ministro

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/12/2013, e AI 855.822 AgR, Rel.
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 10/10/2014. 3. Recurso em
mandado de segurança a que se dá provimento a fim de desobrigar o
Sindifisco/MG de apresentar a listagem dos sindicalizados substituídos e
determinar a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais para que prossiga no julgamento da impetração.

Os centros acadêmicos possuem legitimidade ativa para pleitear, em mandado

de segurança coletivo, a cessação de medida judicial oriunda de processo de
terceiros e causadora de transtornos no meio estudantil. É possível, com o
objetivo de se evitar inúmeros mandados de segurança individuais, desde que
preenchidos os requisitos da pré-constituição por um ano.

Os centros acadêmicos possuem legitimidade ativa para pleitear, em mandado

de segurança coletivo, a cessação de medida judicial oriunda de processo de
terceiros e causadora de transtornos no meio estudantil. Isso porque o centro
acadêmico, como representante dos alunos, tem legitimidade para representá-
los, não sendo razoável se exigir que fossem impetrados inúmeros mandados de
segurança com a mesma questão: STJ, RMS 44011 / DF.

AULA 5

Temas Abordados: Litisconsórcio e Intervenção de Terceiros na Tutela Coletiva

Aula 05
Litisconsórcio e intervenção de terceiros

Litisconsórcio e Intervenção de Terceiros na Tutela Coletiva

Litisconsórcio e intervenção de terceiros na tutela coletiva vem gerando alguma

discussão com o NCPC.

Quando se fala em litisconsórcio a pergunta que não quer calar é, o Ministério

Público pela Constituição Federal é uma instituição una e indivisível, embora o
próprio Art. 128 da CRFB estruturas organizacionais diversas de ministério
público com autonomia funcional e administrativa. O Ministério Público da
União que é integrado pelo Ministério Público Federal, pelo Ministério Público
do Trabalho, pelo Ministério Público Militar e pelo Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios, e de outro lado, o Ministério Público Estadual de
cada estado da federação.

A primeira pergunta quando se fala em litisconsórcio é:

É possível o Ministério Público Estadual estar no polo ativo de uma ação da

competência da Justiça Federal? É possível Ministério Público Federal estar no
polo ativo de uma ação da competência da Justiça Estadual?

Estas perguntas são de fundamentais análises para se verificar se é possível

litisconsórcio entre Ministérios Públicos.

Desde logo, percebe-se o entendimento doutrinário capitaneado pelo professor

Teori Albino Zavascki, por Eduardo Cambi e por João Batista Lopes no sentido
de que não há que se falar em litisconsórcio, eis que trata-se de uma instituição
una e indivisível. Portanto, trata-se de uma leitura do Princípio da Unidade
como fator que obstava a formação de litisconsórcio entre Ministérios Públicos,
pois se diz que a instituição é una e indivisível, com base no Princípio da
Unidade. Entendendo ser impossível o litisconsórcio entre Ministérios Públicos
Estaduais e da União. Até porque para esse entendimento só haveria a
possibilidade do Ministério Público Federal atuar em tribunais superiores e na
justiça federal. Já o Ministério Público Estadual só atualiza em sede de justiça
estadual.

Esse entendimento, apesar de respeitado, não é adotado pelo STJ, nem pela
doutrina majoritária, nem pelo ponto de vista institucional do Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro. O entendimento hoje é da possibilidade de
litisconsórcio entre Ministérios Públicos. Com base na doutrina de Nelson Nery
Jr., Fredie Didier Jr., Hugo Nigro Mazzilli, José dos Santos Carvalho Filho e
Emerson Garcia, existe a possibilidade de litisconsórcio entre Ministérios
Públicos, pois os fatos da instituição ser una em sede constitucional, a mesma
Constituição estabeleceu estruturas organizacionais diversas de Ministério
Público, cada uma com sua autonomia administrativa e financeira. Por conta
disso, é plenamente possível o litisconsórcio entre Ministérios Públicos.

Não pode haver confusão com órgãos de execução. Se a promotoria da infância

e da iuventude de uma comarca e a promotoria de tutela coletiva de outra
comarca, se há dois órgãos de execução do Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro atuando no mesmo processo, não há que se falar em litisconsórcio,
porque há uma parte só, que é o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.

Mas é perfeitamente possível que tenha em uma ação o Ministério Público do

Trabalho e o Ministério Público Estadual, o Ministério Público Federal e o
Ministério Público do Trabalho. Embora a questão seja polêmica, hoje tanto
STJ, quanto Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro admitem o
litisconsórcio entre Ministérios Públicos, em sede institucional. A própria Lei
Complementar 75/93 permite ao Ministério Público Federal atuar em quaisquer
juízos e tribunais o que já demonstra que não existe a adstrição de uma
estrutura de Ministério Público a determinado juízo. Conforme a doutrina de
Fredie Didier Jr. não há nenhuma limitação constitucional ou legal para que
haja litisconsórcio de Ministérios Públicos. É por conta disso que prevalece o
entendimento da possibilidade de litisconsórcio.

Mas o litisconsórcio não pode gerar conflito de atribuições?

O conflito de atribuições gera certo temor, pois conflito de atribuições entre

Ministérios Públicos é resolvido pelo STF, com base na interpretação analógica
do Art. 102, I, f) da CRFB, que traz a hipótese em que o STF atua quando há
conflito entre entes da federação.

Por conta disso se entendeu que o conflito de atribuições entre Ministérios

públicos será resolvido pelo STF. Mas o fato da possibilidade de ocorrência de
conflito de atribuição não pode ser uma justificativa teórica para a
impossibilidade de litisconsórcio entre Ministérios Públicos. Até porque já
existem diversos artigos em sede infraconstitucional trazendo esta
possibilidade. Poderá haver a atuação em litisconsórcio do Ministério Público de
São Paulo o Ministério Público do Rio de Janeiro, por exemplo. Poderá haver a
atuação em litisconsórcio do Ministério Público Federal com o Ministério
Público do Trabalho, por exemplo. O Art. 5º §5º da Lei 7.347/85, o Art. 81 §1º
da Lei 10.741/03, o Art. 210 §1º da Lei 8.069/90 já trazem esta previsão.
Portanto, existem vários dispositivos dentro deste princípio da unidade de
colaboração, de apoio, buscando a tutela mais eficaz da questão, fazendo com
que seja possível litisconsórcio. Até porque muitas vezes em uma determinada
situação, gera violação de interesses de órbita trabalhista e de órbita estadual.

Exemplo: Em um certo município do estado do Rio de Janeiro havia a realização

de concurso periódicos anuais de médicos e enfermeiros. Mas ao mesmo tempo
em que este concurso que não chamava todos os convocados, coexistia com um
número muito grande de contratados, de terceirizados. Daí, surge o Ministério
Público do Trabalho em defesa dos contratados e o Ministério Público Estadual
por conta da violação do concurso público. Portanto, vieram os dois Ministérios
Públicos de forma conjunta buscam a proposição de uma ação civil pública para
evitar que as questões que se formam em âmbito trabalhista, e no âmbito
estadual.

O STJ, no Informativo 549 fez menção expressa de litisconsórcio entra

Ministério Público Federal, Ministério Público Estadual e do Ministério Público
do Trabalho.

Hoje, o STJ e o entendimento institucional do Ministério Público do Estado do

Rio de Janeiro é no sentido de que o litisconsórcio entre Ministério Público é
perfeitamente possível.

Não é qualquer caso que se permitirá o litisconsórcio de Ministérios Públicos.

Mas toda vez que houver que se congregar interesses que suscitam a atuação de
ambas as partes, não há porque não tutelar todos estes interesses em uma única
ação e em uma ação ajuizada por Ministérios Públicos diversos, ou seja,
estrutura organizacionais diferentes. É por conta disso, é que prevalece o
entendimento no STJ e no Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro da
possibilidade de litisconsórcio entre Ministérios Públicos.
O STF também já se pronunciou sobre o assunto, só que em 2009, mas é
perfeitamente possível a atuação de Ministérios Públicos pelo cunho social do
parquet e a posição que foi erigida pelo poder constituinte, que é a de instituição
essencial à função jurisdicional do Estado.

Portanto, os Ministérios Públicos e litisconsórcio podem ajuizar uma única ação

tutelando os interesses e violações advindas do fato, sem haver qualquer
problema.

Introdução: MP – instituição una e indivisível (art. 127, CRFB); Pode o MP

estadual ajuizar uma ação na Justiça Federal? Pode o MP Federal ajuizar uma
ação na Justiça Estadual? Duas correntes:

a) impossibilidade, pela preservação do pacto federativo e da estrutura

organizacional, inadmitindo-se o litisconsórcio entre MPF e MPE: Zavascki,
Eduardo Cambi e João Batista Lopes (reputando inconstitucional o
litisconsórcio);

b) Possibilidade (Nelson Nery Jr., Didier Jr., Mazzilli, Carvalho Filho e Emerson
Garcia), já que a atuação do MP não estaria vinculada á competência dos órgãos
judiciais: art. 37,II, da LC 75/1993 (expressamente permite a atuação do MPF
nas causas de quaisquer juízes ou tribunais; MPF não integra a União;
dependência do MPE ao MPF face á violação de direito difuso que reclame
eventual interesse federal?

O entendimento institucional, restringindo à atuação conjunta de órgãos do

Ministério Público: evitar conflito de atribuições ?

Previsão legal de litisconsórcio entre órgãos do MPE; órgãos do MPF e entre

MPF e MPE: art. 5º, par. 5º, 7347/1985, 81, par. 1º, 10741/2003, 210, par. 1º,
8069/1990;

STJ: Informativo nº 0549 - Período: 5 de novembro de 2014.Primeira Turma.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO
ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ESTADUAL E DO
TRABALHO.Pode ser admitido litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério
Público Federal, o Ministério Público Estadual e o Ministério Público do
Trabalho em ação civil pública que vise tutelar pluralidade de direitos que
legitimem a referida atuação conjunta em juízo.

(...) Assim, o litisconsórcio ativo facultativo entre os ramos do Ministério

Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados, em tese, é possível,
sempre que as circunstâncias do caso recomendem, para a propositura de ações
civis públicas que visem à responsabilização por danos morais e patrimoniais
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico e paisagístico, à ordem econômica e urbanística, bem como a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive de natureza trabalhista.
Essa atuação conjunta deve-se ao cunho social do Parquet e à posição que lhe foi
erigida pelo constituinte (de instituição essencial à função jurisdicional do
Estado) - STF-ACO 1.020-SP, Tribunal Pleno, DJe 20/03/2009).

Litisconsórcio Ativo Facultativo

Entre os outros legitimados da tutela coletiva também é viável a possibilidade

de litisconsórcio ativo facultativo. É perfeitamente possível o litisconsórcio do
Ministério Público com uma associação, seja um litisconsórcio ativo originário
ou superveniente. É perfeitamente possível o litisconsórcio entre o Ministério
Público e a Defensoria Pública. É possível o litisconsórcio da Defensoria Pública
do Estado com a Defensoria Pública da União. Portanto, há uma gama de
possibilidade autorizadas pelo Art. 5º §2º da Lei 7.347/85 ou pelo Art. 3º §5º da
Lei 7.853/89. Esta posição é sustentada por Hugo Nigro Mazzilli e Cândido
Rangel Dinamarco, e este é o entendimento prevalente.

Art. 5º, par. 2º, 7347/1985, 3º, par. 5º, 7853/1999: extensão a todos os
legitimados (inclusive entre “Defensorias”); possibilidade de litisconsórcio
originário, ulterior (Mazzilli, Cândido Dinamarco) e assistência litisconsorcial);

Litisconsórcio Passivo

Existe o Litisconsórcio Passivo Necessário na Ação de Improbidade

Administrativa?
Muitas vezes há um fato que gera a deflagração de uma ação de improbidade
administrativa não só em face de agentes políticos, não só em face de servidores
públicos, mas em face também de particulares.

O STJ menciona a ausência de litisconsórcio passivo necessário nas ações civis

públicas e nas ações de improbidade administrativa, pois não há previsão legal e
porque cada um terá uma relação jurídica que gerará ações em momentos
distintos. Muitas vezes é possível a comprovação a prática do ato de
improbidade administrativa por um servidor, mas não consegue ainda
elementos mínimos em relação a outro servidor. Portanto, não há necessidade
de litisconsórcio passivo necessário seja na ação civil pública, seja na ação de
improbidade administrativa.

Litisconsórcio passivo necessário na AIA: "Não há falar em formação de

litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes
ou beneficiários das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas
movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois
não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio
entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários,
tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a
decidir de maneira uniforme a demanda" (AgRg no REsp 1.421.144/PB, Relator
o Min. Benedito Gonçalves, DJe de 10/6/2015).

XX Concurso (Prova Específica) - Dissertação: "Litisconsórcio de Ministérios

Públicos”

Tem de trazer os dois entendimentos doutrinários e o entendimento do STJ pela

possibilidade de litisconsórcio entre Ministério Públicos.

XXI Concurso (Prova Específica) - 03ª questão: Princípios Institucionais do

Ministério Público (Valor - 50 pontos)

A Ouvidoria do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro recebe notícia

anônima relatando que em determinado Município o Prefeito desviou, em
proveito próprio, expressiva verba destinada à reforma e ampliação de unidade
escolar municipal do ensino fundamental, recebida do Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério -
FUNDEF. (...) Realizadas inspeções pelos Tribunais de Contas da União e do
Estado (TCU e TCE), os relatórios de ambos demonstram e comprovam o
efetivo desvio de verbas, na época indicada pelo Prefeito, tanto daquelas
recebidas do FUNDEF, quanto das do próprio Município. Finalmente, o
relatório do TCE relata que irregularidades também foram constatadas na
execução de obra em curso em outra unidade escolar municipal, realizada com
verbas provenientes de convênio com o Governo Federal.

DISCORRA

a) Sobre a atribuição e a legitimação dos órgãos de execução do Ministério

Público estadual, do Ministério Público Federal e a competência – no âmbito
cível e no penal (...)

Tratam-se de três verbas de origens distintas que foram as verbas do FUNDEF,

do próprio Município e de um convênio com o Governo Federal.

Em relação ao FUNDEF, o STF já deixou bem claro que o fato de ser receita
originária da União, por si só, não gera competência da Justiça Federal. A verba
do FUNDEF, por ser periódica, ela ingressa e é incorporada ao patrimônio
municipal. No momento em que a verba não pode ser mais revertida e levada
novamente aos cofres da União, o recurso já pertence ao Município. Por conta
disso, a discussão quanto à essa verba é da competência da Justiça Estadual.

Em relação às verbas do Município, a competência também é da Justiça

Estadual.

Em relação às verbas advindas de convênio, por muito tempo se afirmou e

muito tempo se concluiu que a verba era oriunda de um convênio entre a União
e o Município, havia um prejuízo ao interesse da União. Logo, em relação ao
convênio, a ação teria de ser ajuizada na Justiça Federal. Isso não impede que
seja uma ação civil pública em sede estadual em relação à verba do FUNDEF e à
verba Municipal. E de outro lado que seja uma ação civil pública em sede federal
em relação à verba relativa ao convênio. Nada impede que ambas as ações
houvesse o litisconsórcio ativo entre Ministério Público Federal e Ministério
Público Estadual. Ambos terão atribuição para análise e ajuizamento da ação.

O Informativo 559 do STJ ao falar da ação de improbidade administrativa faz

uma análise das Súmulas 208 e 209 do STJ. Pois em relação às verbas de
convênio, trata-se de verbas de prestação de contas no âmbito federal. Por conta
disso, esta verba não é incorporada de cara ao patrimônio municipal. Por conta
disso à alusão à aplicação das súmulas 208 e 209 do STJ que vão trazer
hipóteses de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal.

A verba que já foi incorporada ao Municípios, o eventual desvio é da

competência da Justiça Estadual. Se a verba não foi incorporada, a competência
seria da Justiça Federal.

A Súmula 208 do STJ diz que a princípio que se trata de uma verba sujeita à
fiscalização, à prestação de contas à Justiça Federal. No âmbito penal, a
competência seria da Justiça Federal. Mas a verba que já foi incorporada ao
patrimônio municipal, seria de competência da Justiça Estadual.

No âmbito penal, é claro e o STJ faz questão de reafirmar, que basta o interesse
da União para que a ação seja da competência da Justiça Federal em relação às
verbas de convênio.

O STJ em dois informativos anteriores dizia o contrário, dizia que o fato da

verba federal ter sido transferida para o município não afasta a competência da
Justiça Federal. Pois nem toda transferência de verba que um ente federado faz
para outro enseja o entendimento de que o dinheiro veio a ser incorporado ao
seu patrimônio.

Em face dos Informativos 546 e 549 do STJ, como se resolveria a questão?

Aquela questão fala de atribuição do Ministério Público Estadual e do

Ministério Público Federal, que podem ser litisconsortes. Em relação ao desvio
de verbas do FUNDEF e do município, a princípio a competência é da Justiça
Estadual, porque já são verbas que incorporaram ao patrimônio municipal. Em
relação às verbas de convênio, em tese, a competência seria da Justiça Federal.
Mas como diz o STJ no Informativo 559, excepcionalmente se a verba já estiver
incorporada, a competência será da Justiça Estadual. Tem de se analisar às
Súmulas 208 e 209, que se aplicam à esfera penal, mas que na esfera cível não
necessariamente serão aplicadas. No âmbito da Justiça Cível, para efeitos de
ação de improbidade administrativa ou de uma ação civil pública, em um
primeiro momento teria as verbas do FUNDEF e do Município apreciadas na
Justiça Estadual. Já as do convênio na Justiça Federal. Mas nada impede que no
caso concreto, a verba de convênio também pudesse ser da alçada da Justiça
Estadual. Sendo plenamente possível a possibilidade de litisconsórcios entre
Ministérios Público.

O julgado do STJ determina a análise do caso concreto para se saber se aplica a

Súmula 209 do STJ que é de competência da Justiça Estadual, se a verba já foi
transferida e incorporada ao patrimônio municipal, ou se aplica a Súmula 208
do STJ, que é de competência da Justiça Federal, pois a verba está sujeita à
prestação de contas a órgão federal. Esse julgado não resolveu muito, apenas
deixou a possibilidade da verba de convênio ser da competência da Justiça
Estadual ou da Justiça Federal, dependendo da hipótese.

Improbidade. Atribuição. MP Estadual. FUNDEF. Ausência de complementação

de verba federal. Considerou-se que os recursos em questão, durante a gestão do
citado ex-Prefeito, não continham complementação de verbas federais, mas
somente de verbas do Estado e do Município, razão por que eventual
ressarcimento não reverteria aos cofres da União, a qual, por conseguinte, não
teria nenhum interesse específico no caso. ACO 1156/SP, rel. Min. Cezar Peluso,
1º.7.2009. (ACO-1156) (Informativo STF 553)

STJ, Informativo nº 0559 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA

PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Compete à Justiça Estadual - e não à Justiça Federal - processar e julgar ação
civil pública de improbidade administrativa na qual se apure irregularidades na
prestação de contas, por exprefeito, relacionadas a verbas federais transferidas
mediante convênio e incorporadas ao patrimônio municipal, a não ser que
exista manifestação de interesse na causa por parte da União, de autarquia ou
empresa pública federal. Nessa situação, pode-se, em tese, visualizar conflito
entre as Súmulas 208 e 209 do STJ, que determinam, respectivamente,
hipóteses de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual.

Isso porque, embora a ação tenha por objeto "verba sujeita a prestação de
contas perante órgão federal" (Súmula 208), trata-se de "verba transferida e
incorporada ao patrimônio municipal" (Súmula 209). Ocorre que esses
enunciados provêm da Terceira Seção do STJ e, por isso, versam sobre hipóteses
de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União,
de suas autarquias ou empresas públicas para deslocar acompetência para a
Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF. (...)

Informativo nº 0546 - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA DECORRENTE DO DESVIO DE VERBA FEDERAL
TRANSFERIDA PARA MUNICÍPIO MEDIANTE CONVÊNIO.

O simples fato de verba federal ter sido transferida da União, mediante

convênio, para a implementação de política pública em Município não afasta a
competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto ato de
improbidade administrativa decorrente do desvio da referida quantia. Isso
porque nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro
enseja o entendimento de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu
patrimônio. A questão depende do exame das cláusulas dos convênios e/ou da
análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático-
jurídica delineada no caso concreto, poder-se-á aplicar o entendimento da
Súmula 209 do STJ ("Compete a Justiça Estadual processar e julgar prefeito por
desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal") ou aquele
outro constante da Súmula 208 do STJ ("Compete a Justiça Federal processar e
julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas
perante órgão federal"). REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 2/9/2014.

O Art. 94 do CDC traz uma hipótese suis generis. A interpretação da doutrina

colide com a interpretação do STJ.

Intervenção de Interessados na Defesa do Consumidor - Art. 94 do CDC

Art. 94 do CDC. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de
que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos
órgãos de defesa do consumidor.

Quem são estes interessados?

Se os interessados são os demais legitimados para a propositura de ação civil
pública, esse litisconsórcio já está previsto na lei de ação civil pública. O Art. 94
do CDC se utiliza da expressão “interessados” e não “legitimados”.

O Art. 94 do CDC está no capítulo de interesses individuais homogêneos.

Será que o Art. 94 do CDC poderia ser aplicado aos interesses difuso e coletivos?

Será que em uma ação civil pública de uma associação, um associado pudesse
ingressar como litisconsorte na ação civil pública?

A doutrina atual não faz muita alusão à esta questão, mas o professor Pedro
Lenza faz questão de mencionar que embora o Art. 94 do CDC esteja
topograficamente colocado no capítulo relativo a interesses individuais
homogêneos, por que não aplicá-lo a interesses coletivos? Só não se pode
utilizar do Art. 94 do CDC na tutela de interesses difusos, porque o interessado,
o particular, a pessoa jurídica não tem condição de tutelar interesse difuso. Mas
interesse coletivo, o interessado, o particular, a pessoa jurídica poderia tutelar
por si próprios, e individual homogêneo mais ainda.

O professor Pedro Lenza e Antônio Gidi fazem menção de que o Art. 94 do CDC
embora topograficamente colocado no capítulo do CDC relativo à tutela de
interesses individuais homogêneos poderia sim ser utilizado em relação aos
interesses coletivos.

Quem são os interessados do Art. 94 do CDC?

São os colegitimados para a propositura da ação civil pública?

Se a interpretação fosse essa, o Art. 5º §2º da Lei 7.347/85 já prevê a

possibilidade litisconsórcio entre legitimados à propositura da ação civil
pública.

A intervenção do Art. 94 do CDC é um litisconsórcio facultativo ulterior ou uma

assistência litisconsorcial?

Se assim for, haveria uma questão quanto ao momento. O litisconsórcio

facultativo ulterior só pode ingressar nos autos até a estabilização do processo,
até o saneamento. Já assistência litisconsorcial pode ser feita a qualquer
momento do processo. Prevalece o entendimento de que se trata de uma
intervenção litisconsorcial. Há julgados do STJ falando em intervenção
litisconsorcial voluntária, ou seja, saindo da assistência litisconsorcial, saindo
do litisconsórcio facultativo ulterior, indo para uma intervenção litisconsorcial
voluntária.

A ausência de publicação dos editais previstos no Art. 94 do CDC gera nulidade?

Não. Até porque os editais serão publicados nos editais da justiça eletrônicos,
onde a maioria sequer lê. Se a maioria sequer lê, não há porque esses editais
gerarem algum tipo de nulidade.

Se não houver a publicação de nenhum edital, não aparecerá ninguém.

Não se trata da hipótese do Art. 104 do CDC em que há a suspensão do

processo?

Não se trata da hipótese do Art. 104 do CDC em que há a suspensão do

processo. É completamente diferente, porque o autor da ação individual
suspende sua ação junto ao juiz e aguarda o resultado da ação coletiva. Se a ação
coletiva for julgada procedente, ok. Mas se a ação coletiva for julgada
improcedente, o autor da ação individual poderá seguir com a sua ação
individual.

Já o Art. 94 do CDC não. O Art. 94 do CDC não pressupõe que o indivíduo tenha
uma ação em curso, podendo se habilitar como litisconsorte.

Por outro lado, muitos autores como Cássio Scarpinella Bueno dizem que uma
vez havida a habilitação no processo, o sujeito passa a ser litisconsorte e está
vinculado ao resultado da ação pro et contra. Se o pedido for julgado
procedente, ok. Se o pedido for julgado improcedente, o litisconsorte também
estará vinculado.

Portanto, o Art. 94 do CDC não é o mesmo instituto do Art. 104 do CDC. Porque
no Art. 104 do CDC não há qualquer vinculação, já no Art. 94 do CDC há.

Até que momento pode se ingressar no processo por meio do Art. 94 do CDC?

Se entender que é assistência litisconsorcial, tem de se concordar coma

professora Ada Pellegrini Grinover, o prazo é indeterminado. Poderá haver
ingresso no processo a qualquer tempo, porque a assistência é uma intervenção
de terceiros que pode se dar em qualquer momento do processo.

Se entender é um litisconsórcio facultativo ulterior, tem de se observar o

saneamento do processo ou até a realização da citação, conforme o
entendimento de Thereza Arruda Alvim.

O Art. 94 do CDC traz problema. O particular para ingressar na ação como

litisconsorte, quem é litisconsorte tem legitimidade para ajuizar a ação se
sozinho estivesse. Trata-se de uma hipótese do particular, pessoa física ou
pessoa jurídica, sendo litisconsorte na ação civil pública. Mas este particular não
tem a possibilidade de gestão da ação civil pública. Se o autor abandonar a ação,
o particular, pessoa física ou jurídica, que ingressou com o litisconsórcio não
poderá prosseguir no processo, pois não tem legitimidade.

É estranho, porque o Art. 94 do CDC considera alguém que não tem

legitimidade para a tutela coletiva como litisconsorte em uma ação civil pública.
Isso leva a situações esdrúxulas que só não explodem de forma mais comum na
jurisprudência, porque como não há publicação de edital algum, e ainda que
publicasse, poucos veriam, é raro ver uma pessoa física ou jurídica ingressar
como litisconsorte na ação civil pública pelo Art. 94 do CDC. Por isso, por conta
desta aparente anomalia do Art. 94 do CDC, de permitir que alguém ingresse no
processo como litisconsorte e este que ingressa não ter nenhuma legitimidade
ativa no processo.

Por conta disso, doutrina majoritária suscita que não se trataria de

litisconsórcio. A doutrina majoritária afirma que o Art. 94 do CDC é uma
hipótese de assistência simples, e não de assistência litisconsorcial. Pois
assistente litisconsorcial é aquele que tem possibilidade de ser litisconsorte.
Logo, se entende que não se trata de litisconsorte, também não pode se
entender como assistência litisconsorcial, porque o particular não teria
legitimidade para o ajuizamento da ação civil pública. O particular poderia
ajuizar uma ação individual, mas a ação civil pública não, pois não tem
legitimidade para isso. Fredie Didier Jr. e Nelson Nery Jr. vão discutir, arguindo
que o Art. 94 do CDC não se trata de litisconsórcio, mas sim de assistência
simples.
Thereza Arruda Alvim diz que se trata de uma assistência litisconsorcial, mas
litisconsórcio jamais poderá ser. Mas parece que o melhor entendimento é que
se não se trata de litisconsórcio, também não pode se tratar de assistência
litisconsorcial.

Por conta disso, Fredie Didier Jr., Nelson Nery Jr, Luiz Guilherme Marinoni,
Antônio Herman Benjamin entendem que o Art. 94 do CDC é uma espécie de
assistência simples. Mas não é esse o entendimento do STJ.

O Art. 94 do CDC, conforme o entendimento de Nelson Nery Jr., teve como

objetivo fomentar a participação dos cidadãos na ação civil pública. Permitir que
os cidadãos, juntos ao Ministério Público exerçam a tutela daquele interesse.
Mas do ponto de vista prático, a aplicação é mal colocada.

Em um julgado de 2014, o Ministro Luis Felipe Salomão fala sobre o Art. 94 do

CDC. Para ele, o consumidor ingressa na ação civil pública como litisconsorte,
conforme o Art. 94 do CDC. Se trataria de um litisconsórcio suis generis, porque
haveria um litisconsorte que não tem legitimidade para ajuizar a ação civil
pública, que na ausência, no abandono, na desistência da outra parte, do
legitimado da ação civil pública, ele por si só, não poderia prosseguir na ação. Se
o particular, que o STJ entendeu ser um litisconsorte suis generis, que não tem
legitimidade de prosseguir na ação civil pública caso o autor desista, esse
particular irá se submeter à vinculação pro et contra. Se a sentença for
procedente, ok. Mas se a sentença for improcedente, vinculará o particular, e
quando houver o trânsito em julgado, a coisa julgada o atingirá e ele não poderá
ajuizar nenhuma ação individual sobre aquele pedido.

Por conta disso, cresce o entendimento do professor Cândido Rangel Dinamarco

que o Art. 94 do CDC se trataria de uma intervenção litisconsorcial voluntária,
apesar de não haver previsão legal.

Para o STJ, o Art. 94 do CDC, por interpretação literal, trata-se de uma hipótese
de litisconsórcio facultativo ulterior. Apesar de muitos doutrinadores falarem de
que se trata de assistência. Mas a tese acolhida pelo STJ é que trata-se de
litisconsórcio suis generis facultativo ulterior.

Há uma diferença entre o Art. 94 do CDC e o Art. 104 do CDC.

No Art. 104 do CDC existe uma ação civil pública e uma ação individual
concomitante, sabendo da existência da ação coletiva, se pede a suspensão da
ação individual, aguardando o resultado da ação civil pública. Se a sentença na
ação civil pública for de improcedência, a ação individual terá o seu
prosseguimento, conforme o Art. 103 §3º do CDC.

No Art. 94 do CDC não aconteceu isso. Se o particular, pessoa física ou pessoa

jurídica, quiser ingressar como litisconsorte em uma ação civil pública. Se esse
particular passa a estar vinculado pro et contra na ação civil pública, se esse
particular figurar em uma ação particular idêntica, esta deverá ser extinta. Pois
a situação do particular será analisada sobre a égide da ação coletiva.

Na ação coletiva, pode haver o ajuizamento da ação e seguir, pode não fazer
nada e aguardar o resultado da ação coletiva, pode ajuizar a ação individual e
pedir a suspensão da ação individual aguardando o resultado da ação coletiva,
ou pode haver a aderência como litisconsorte na ação coletiva conforme o Art.
94 do CDC. Uma vez ingressando na ação civil pública, conforme o Art. 94 do
CDC, há que se falar em preclusão.

Na prática, poucas vezes se utilizam do Art. 94 do CDC na jurisprudência,

porque ele não tem nenhuma utilidade. Quando há o ingresso, já há vinculação
à ação civil pública, não havendo legitimidade para atuar como se legitimado
fosse. Então, o que acontecer na ação civil pública impede o particular de ajuizar
uma nova ação e extingue a ação que já esteja em trâmite. O Art. 94 do CDC não
cumpre as expectativas e se torna um artigo de difícil compreensão aplicando a
Teoria Geral do Processo.

Art. 94, CDC (“Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de
que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos
órgãos de defesa do consumidor”):

Aplicável apenas à tutela de interesses individuais homogêneos?

Intervenção de co-legitimados: assistência litisconsorcial ou litisconsórcio

facultativo ulterior? Grinover e Antônio Herman V. Benjamin ;

A ausência de publicação do edital acarreta nulidade?

Não, STJ, REsp. 205481/MG e 138411/DF; Prazo para ingresso: indeterminado
(Grinover) ou até a efetuação da citação (Arruda Alvim) ?

Atuação de pessoas físicas não legitimadas a propor ações coletivas; Pode ser
litisconsorte? Natureza jurídica de assistência (simples – Nelson Nery Jr. ou
litisconsorcial – Arruda Alvim e Didier Jr. ?);

STJ, REsp 1.116.897-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão: AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
RECURSO ESPECIAL. DEFESA DOS INTERESSES HOMOGÊNEOS.
INTERVENÇÃO NO FEITO DE CONSUMIDOR NA QUALIDADE DE
LITISCONSORTE. PREVISÃO ESPECÍFICA NO CÓDIGO DE DEFESA
DOCONSUMIDOR (CDC). NATUREZA DE INCIDENTE PROCESSUAL. 1. É
sabido que o consumidor não tem legitimidade para ajuizar diretamente a ação
coletiva.

Contudo, previu o Código de Defesa do Consumidor, de forma excepcional, a

possibilidade de sua integração facultativa ao feito na qualidade de litisconsorte,
nos termos do art. 94. Nesse caso, sofrerá os efeitos de sua intervenção, em
especial no que se refere à formação da coisa julgada material, pela qual será
alcançado, nos termos da primeira parte do art. 472 do Código de Processo Civil,
ficando impedido de intentar nova ação individual com o mesmo escopo (...). 2.
O pedido de intervenção no feito como litisconsorte nada mais é do que
incidente processual, haja vista que o consumidor, aproveitando-se do poder de
disposição em aderir ou não ao processo coletivo, solicita seu ingresso no feito,
na qualidade de litisconsorte facultativo ulterior.

“Por isso, aqueles que aceitaram o "convite" de intervenção deverão ter sua lide
individual extinta, uma vez que, como dito, a coisa julgada na ação coletiva
valerá pro et contra também ao litisconsorte individual, "aplicando à espécie o
regime da preclusão consumativa, por modo que, podendo o indivíduo escolher
entre se litisconsorciar ao pleito coletivo/ajuizar sua própria demanda/aguardar
o desfecho do pleito coletivo, depois não pode tergiversar sobre a opção
exercida" (...) “o art. 94 "tem uma relevância política fundamental por abrir a
possibilidade a que o cidadão comum integre a ação coletiva de seu interesse,
participando do processo e fiscalizando-o. Em que pese aparentar não haver
nenhuma vantagem jurídica ou econômica para o consumidor, politicamente sai
fortalecido“.
Amicus Curiae em Ações Coletivas

O amicus curiae é uma intervenção de terceiros trazida expressamente no Art.

138 do NCPC, na qual se baseia no direito norteamericano no dever que todos
têm de colaborar com o Poder Judiciário.

O amicus curiae é previsto no Art. 138 do NCPC. Com o NCPC, o amicus curiae
poderá ser utilizado em qualquer processo. Porque às vezes algumas pessoas
físicas ou jurídicas detém um conhecimento específico tão detalhado, tão
próprio que a participação delas no processo se torna essencial para que o
magistrado possa resolver aquela lide. Por isso, o amicus curiae é uma forma de
colaboração processual na qual a pessoa física ou jurídica por ser dotada desse
conhecimento específico não receberá nada por isso, e terá que graciosamente
auxiliar o Poder Judiciário.

Segundo, alguns autores, como Hugo Nigro Mazzilli, o amicus curiae já vem
previsto em relação à tutela coletiva em relação à CVMe em relação ao CADE. A
CVM nas ações civis públicas relativas a valores mobiliários. O CADE nas ações
civis públicas relativas a tutela da ordem econômica. Portanto, já há uma
previsão anterior ao NCPC em sede de ação coletiva.

É possível o amicus curiae em qualquer ação coletiva, fora dessas duas

hipóteses?

Historicamente, havia uma divergência doutrinária entre Athos Gusmão

Carneiro e Cassio Scarpinella Bueno.

Athos Gusmão Carneiro sustentava que não seria possível, por ausência de
previsão legal, sói podendo haver a aplicação do instituto do amicus curiae nas
hipóteses prevista em lei.

Já Cassio Scarpinella Bueno sempre defendeu a possibilidade de amicus curiae

em ação coletiva. Se o objetivo é obter de uma pessoa física ou jurídica uma
participação necessária para a resolução de um litígio, pouco importa qual seja o
litígio, o amicus curiae repousa no dever de participação que todos têm com o
Poder Judiciário.
O Art. 138 do NCPC trouxe o amicus curiae para seara processual individual
como algo passível de ser feito em qualquer processo. Sendo possível a aplicação
do Art. 138 do NCPC nas ações coletivas. Na ação civil pública mais ainda até
porque a ação civil pública é de rito comum. Nada impede que haja ação civil
pública em quaisquer ações coletivas.

Amicus Curiae - Art. 138 do NCPC

Art. 138 do NCPC. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a

especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da
controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das
partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de
pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com
representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1.º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência

nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de
declaração e a hipótese do § 3.º.

§ 2.º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a

intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3.º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de

resolução de demandas repetitivas.

Esse prazo de 15 dias de manifestação não pode ser maior?

Sim. Este prazo não é um prazo peremptório. O objetivo aqui é a colaboração

para que o juiz resolva a causa, não podendo se estabelecer um prazo
peremptório para isso, mas tem de ser um prazo razoável, com o fim de evitar
uma dilação indevida do processo. Tem de se evitar procrastinação, mas tem se
buscar o conhecimento daquela pessoa que é essencial para a resolução daquele
litígio. Por conta disso, esse prazo de 15 dias é um prazo impróprio.

O amicus curiae não altera a competência. Muitas vezes há a necessidade de se

ter como amicus curiae uma agência reguladora.

Exemplo: Em uma ação civil pública está havendo discussão quanto à uma
resolução da ANATEL. Diante disso, se solicita a ANATEL que traga eventual
regulamentação daquela norma analisada na ação civil pública daquela questão.
A ANATEL e um agência reguladora, que em tese pelo Art. 109, I da CRFB
suscitaria o descolamento de competência para a Justiça Federal. Mas não será
possível nesse caso, porque ela não é autora, nem ré, nem assistente, nem
opoente.

Neste momento, o Art. 138 §1º do NCPC já mostra que ao contrário que dizia
Athos Gusmão Carneiro, amicus curiae não é assistência. Pois se fosse
assistência o §1º seria inconstitucional. Se a intervenção do amicus curiae não
implica deslocamento de competência, logo não se trata da mesma coisa que
assistência. Até porque no NCPC, assistência e amicus curiae estão disciplinados
em títulos diferentes. Há o título da assistência e há o título do amicus curiae.
Logo, amicus curiae não é assistência, conforme já se disse em doutrina e
jurisprudência do STJ. O amicus curiae é forma de colaboração com o Poder
Judiciário. É uma intervenção de terceiro que é anômala, porque quem
intervém não tem interesse jurídico direto sobre a causa. O amicus curiae tem
interesse que uma tese prevaleça ou não, mas trata-se de interesse meramente
acadêmico, científic, não se tratando de um interesse jurídico. A decisão do
processo no qual ele é amicus curiae não gera qualquer tipo de prejuízo à sua
esfera de direitos e garantias fundamentais. Por isso, que a intervenção de
amicus curiae não é uma assistência, mas uma intervenção de terceiro anômala
com a forma de colaboração com o Poder Judiciário.

Antes no NCPC se entendia que o amicus curiae não possuía legitimidade para
recorrer. O amicus curiae era convocado ou se investia para a prestar seus
conhecimentos técnicos ao Poder Judiciário, o amicus curiae se pronunciava da
forma que o juiz ou o relator escolhia, seja em audiência, seja por escrito. O
amicus curiae não tinha qualquer interesse recursal.

Hoje o Art. 138 §§1º e 3º do NCPC permitem a interposição excepcional de

recurso pelo amicus curiae. No Art. 138 §1º do NCPC trata do caso de
interposição de embargos de declaração e no caso do Art. 138 §3º do NCPC de
recurso da decisão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Por que o amicus curiae pode embargar?

O amicus curiae pode embargar para proteger a idoneidade de sua

manifestação. Se o amicus curiae dá um parecer em um sentido, e o juiz profere
decisão com entendimento deturpado do que foi dito pelo amicus curiae, nesse
caso caberá embargos de declaração pelo amicus curiae. O amicus curiae poderá
suscitar a ocorrência de uma contradição, de uma obscuridade, mas tão somente
por isso. Embora, poucos doutrinadores comentem sobre esta questão, Cássio
Scarpinell Bueno diz que estas possibilidades recursais do amicus curiae são tão
somente para proteger a idoneidade de sua manifestação e a sua correta
utilização no processo judicial. Então é possível que o amicus curiae esteja na
tutela coletiva. Já estava, e agora, com advento do Art. 138 do NCPC se torna a
regra.

Assistência na Tutela Coletiva

Cabe assistência na tutela coletiva?

Sim. O Art. 6º §5º da Lei 4.717/65 traz a possibilidade do assistente. Trata-se de

assistência simples. Como a ação popular é ajuizada pelo cidadão, nada impede
que como assistente tenha uma pessoa física, uma pessoa jurídica, o Ministério
Público. O Ministério Público já é custos legis na ação popular, já é fiscal da lei,
nada impedindo que também seja assistente. Rodolfo de Camargo Mancuso e
Fredie Didier Jr. estipulam essa possibilidade. Mas não se pode transformar a
ação popular em uma bagunça, sendo possível o juiz aplicar analogicamente a
regra limitadora do litisconsórcio facultativo. Portanto, é plenamente possível
que na ação popular se suscite assistência simples.

Pode haver assistência litisconsorcial em ação popular?

Sim, desde que assistência litisconsorcial feita por outro cidadão. Porque
assistente litisconsorcial, em tese, é aquele que poderia ser litisconsorte, mas
não foi.

O Ministério Público pode ser litisconsorte em ação popular?

Não, porque não há legitimidade para isso. O Ministério Público não tem
legitimidade originária para propositura de ação popular. O Ministério Público
pode até assumir o polo ativo da ação popular, mas originariamente Ministério
Público não pode ajuizar ação popular, logo Ministério Público não tem
legitimidade para sua propositura.
Amicus Curiae em ações coletivas: art. 31, 6385/1976 (CVM) e 118, 12529/2011
(CADE); ou assistência: Ag.Rg. no REsp. 1125.981/RS); Possível em qualquer
ação coletiva? Athos Gusmão Carneiro X Cássio Scarpinella Bueno: STJ, AgRg
no REsp 1108685 / RS.

Novo CPC: Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a

especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da
controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das
partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de
pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com
representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência

nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de
declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que
solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O
amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de
demandas repetitivas.

Assistência na ação popular: art. 6, par. 5º, 4717/65: aplicação analógica do art.
46, par. único, CPC? E as demais ações coletivas? MP e associações podem ser
assistentes? Mancuso e Didier Jr.;

STJ, Informativo nº 0447: O Ministério Público Federal (MPF) ajuizou ação

civil pública (ACP) contra a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e
uma companhia telefônica, por questionar a cobrança duplicada de serviços
referentes à conexão de banda larga e aos de provedor de acesso à internet no
transporte de dados em alta velocidade, o que, a seu ver, configuraria a venda
casada. A recorrente, associação dos provedores de acesso à internet, busca ser
admitida como assistente litisconsorcial ao alegar que a sentença a ser proferida
na ACP diretamente afetaria a ela e a seus associados.

Contudo, vê-se que não há seu interesse jurídico na hipótese, que não se
confunde com simples interesse econômico ou institucional. Nos limites do que
se discute na ação, não há qualquer relação jurídica que una a associação às
demais partes da ação, o que refuta admitir assistência.
Trata-se de uma ação civil pública em face da Anatel e de uma companhia
telefônica. Uma associação de provedores de acesso à internet quer ingressar
como assistente litisconsorcial. Será possível ingresso da associação de
provedores como assistente? Sim. Neste caso não foi admitido por não haver
interesse jurídico.

É possível assistência litisconsorcial na ação popular e na ação civil pública,

desde que haja interesse jurídico. Um mero interesse econômico, institucional
pode gerar intervenção amicus curiae. Mas para haver a assistência
litisconsorcial é necessário que haja interesse jurídico. No caso da União, pode
gerar a intervenção do Art. 5º da Lei 9.469/97. Já a assistência litisconsorcial
não. A assistência litisconsorcial demanda interesse jurídico.

Portanto, o STJ entende pela possibilidade de assistência litisconsorcial na ação

civil pública como corolário da possibilidade de assistência na ação popular,
mas desde que apresente os requisitos de assistência litisconsorcial na tutela
coletiva como na tutela individual, que é a existência e a demonstração de
interesse jurídico.

Intervenção Específica na Ação Popular e na Ação de Improbidade

Administrativa

Quando há o ajuizamento de uma ação popular, se ajuíza a ação popular contra

o ente federativo por um ato administrativo que tenha sido praticado pelo ente
federativo na figura de seu representante.

Já na ação de improbidade administrativa, ação é ajuizada em face do agente

político, contra o agente público, contra o servidor público. Além disso, deve
haver a intimação da pessoa a qual está vinculada, para que ela possa participar
do processo. Esta participação do ente público é chamada de intervenção móvel
ou de legitimação bifronte, conforme Art. 17 §3º da Lei 8.429/92 e Art. 6º §3º
da Lei 4.717/65.

Tanto na ação popular quanto na ação de improbidade administrativa, o ente

público será citado/intimado para se manifestar nos autos.

O que o ente público poderá fazer?

1. Oferecer Contestação

O ente público poderá alegar que aquele ato não tem nada a ver com ele, poderá
ligar que o ato é legal etc. O ente público poderá defender o ato impugnado. No
caso da ação de improbidade administrativa, o ente público defende a conduta
do seu agente político ou do seu servidor público, indo para o polo passivo
formando um litisconsórcio. O ente público poderá defender o ato impugnado,
defender o servidor público ou o agente político e ficar no polo passivo da
demanda junto com o agente.

2. Abster-se de Contestar

O ente público poderá se abster de contestar.

Quais as consequências dessa abstenção?

Em regra, por se tratar de atos administrativos de entes públicos não há que se

falar em revelia. Porque o efeito material da revelia, conforme o Art. 320, I e II
do NCPC não atinge interesses indisponíveis, que em regra, o erário público se
faz presente. Nem sempre a ausência de manifestação do ente público não gera
o efeito material da revelia. Há decisão do STJ dizendo que se a pessoa jurídica
de direito público está naquela relação jurídica como se privado fosse.

Exemplo: X é vizinho de uma edificação de um ente público, e há um

vazamento. X ajuizará a ação em face do ente público. Nesse caso, o ente público
não teria esse privilégio do Art. 320, I e II do NCPC, pois o ente público estaria
submetida ao mesmo regime jurídico de direito privado.

Mas se a pessoa jurídica de direito público na ação de improbidade

administrativa ou na ação popular não se manifestar, não haverá porque haver a
aplicação do efeito material da revelia, pois em regra, está se falando de
interesses indisponíveis, no caso, o erário público.

3. Atuar ao Lado do Autor

A pessoa jurídica de direito público pode atuar ao lado do autor. A pessoa

jurídica de direito público pode verificar que o seu agente político, que o
servidor público agiu equivocadamente, e que ela pessoa jurídica de direito
público atuará no polo ativo. Haverá neste caso o ente público se deslocando
para o pólo ativo da ação popular ou se deslocando para o pólo ativo da ação de
improbidade administrativa.

Quando a pessoa jurídica de direito público vai para o pólo ativo, ela vai a título
de que Instituto jurídico?

Na ação de improbidade administrativa, a pessoa jurídica de direito público

lesada tem legitimidade, podendo ingressar como litisconsorte facultativo
interior. Já na ação popular, o legitimado é o cidadão, logo a pessoa jurídica de
direito público não tem legitimidade para figurar no polo ativo. Por conta disso
Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que na ação popular trata-se de uma
assistência simples.

Na ação popular o deslocamento da pessoa jurídica de direito público para o

pólo ativo seria a título de assistência simples, já na ação de improbidade
administrativa seria a título de litisconsórcio facultativo ulterior.

Até quando a pessoa jurídica de direito público pode migrar de um polo para
outro?

Exemplo: Há uma ação de improbidade administrativa em face do atual

prefeito. Supondo que a pessoa jurídica de direito público, o município, venha
pelo polo passivo, conteste e defenda a conduta praticada pelo atual prefeito.
Depois de 4 anos de trâmite da ação, há uma nova eleição para prefeito e
assume o prefeito que representa o partido político contrário do prefeito à
época. Esse atual prefeito não vai querer que o município figure no polo passivo
da demanda. O atual prefeito vai querer ir para o polo ativo da demanda para
dizer que a conduta do prefeito anterior foi ímproba.

Segundo o entendimento do STJ, no Informativo 397, o momento processual na

ação popular será até o momento do saneamento do processo, o que se chama
estabilização subjetiva da demanda. Ou seja, até o saneamento do processo, a
pessoa jurídica de direito público poderá fazer a troca, ou seja, a pessoa jurídica
que estava do polo passivo poderá ir para o polo ativo da demanda, e vice-versa.

Na ação de improbidade administrativa há vários julgados entendendo pela

ausência de qualquer marco para isso. O STJ entende que a Lei 8.429/92 não
estabeleceu um limite dentro do rito processual para que haja a intervenção
móvel. Na ação de improbidade administrativa nada impede que aquela pessoa
jurídica de direito pública, que contestou, defendendo a conduta do agente
público eventualmente ímprobo, passe a integrar o polo ativo, agora
repreendendo o agente ímprobo eventualmente ímprobo. Na ação de
improbidade administrativa, a intervenção móvel pode acontecer a qualquer
momento.

Parece óbvio a observação da preclusão lógica. Se a pessoa jurídica de direito

público que figurou no polo passivo contestando e defendendo a conduta do
agente público, posteriormente migra para o polo ativo da ação de improbidade
administrativa não poderá mais voltar para o polo passivo, ocorrendo o
fenômeno da preclusão lógica ou consumativa. Se a intervenção foi praticada
uma vez, ela não pode ser praticada várias vezes ao longo do processo. Isso
esbarraria na cláusula geral de vedação ao comportamento contraditório de uma
das partes. Uma vez, manifestada nos autos na defesa do ato ímprobo no polo
passivo, a pessoa jurídica de direito público poderá até migrar para o polo ativo,
alegando novas provas, novos elementos etc, e conforme o STJ e o professor
Daniel Amorim de Assumpção Neves a qualquer momento do processo.

Mas uma vez migrado do polo ativo para o polo passivo ou do polo passivo para
o polo ativo, não há como se fazer o caminho inverso, sob pena de má-fé
processual, de comportamento contraditório.

Art. 17, par. 3º, 8429/1992 e 6º, par. 3º, 4717/65: intervenção da pessoa jurídica
interessada (“intervenção móvel” “legitiimação bifronte”):

1) Oferecer Contestação (art. 7º, IV) – apesar da “confusão entre gênero e

espécie”, defendendo o ato impugnado, permanecerá no pólo passivo da
demanda, serão ainda assim beneficiadas com o produto final da condenação,
em caso de procedência do pedido, podendo, se for o caso, promover a
respectiva execução;

2) Abster-se de contestar – esta atitude ocasionará a declaração de revelia da

pessoa jurídica somente na ação popular , aplicando-se o art. 320, I e II, do CPC.

3) Atuar ao lado do Autor –a pessoa jurídica participa do processo como autora

da ação popular (?) ou AIA;
Momento processual: ação popular (art. 6, par. 3º, 4717/1965 – Info. 397, STJ);
Ação de improbidade:

REsp. 637597/SP e 945238/SP;

Denunciação da Lide em Ações Coletivas

É possível a denunciação da lide em ações coletivas?

Em um primeiro momento, a resposta seria negativa, porque a denunciação da

lide é uma ação regressiva.

Como poderia permitir dentro de uma ação coletiva, em que os legitimados

ativos são numerados pela lei, que o réu ajuizasse concomitantemente uma ação
regressiva em simultâneos processos incidenter tantum buscando uma
reparação ou uma garantia caso seja condenado?

A doutrina majoritária, Hugo Nigro Mazzilli e STJ entendem pela

inadmissibilidade de denunciação da lide em ações coletivas.

Para Ada Pellegrini Grinover que é cabível a denunciação da lide nada ações
coletivas dependendo do caso concreto.

Exemplo 1: Uma grande empresa X deseja desmatar uma grande área, uma
APA, área protegida ambientalmente. Diante disso, a grande empresa X paga
uma empresa menor Y para que faça o desmatamento para ela. No momento em
que a empresa Y está realizando o desmatamento, ela é flagrada pelo IBAMA.
Além das questões penais que irão existir. A empresa Y diz que caso ela seja
condenada, ela deseja pedir o ressarcimento junto à empresa X.

Exemplo 2: Há o envenenamento de um rio por uma empresa mineradora X.

Esta empresa mineradora X é acionada, e decide a denunciar à lide os seus
acionistas, no caso em que ela não tenha dinheiro, quem irá pagar são eles.

Para Fredie Didier Jr. estas hipóteses não se tratam de denunciação da lide, mas
sim de chamamento ao processo, por consistirem na convocação de
responsáveis solidários. São casos de formação de litisconsórcio passivo. Nesses
casos, haverá uma solidariedade entre os réus e aqueles invocados para estarem
no processo. Portanto, trata-se de hipótese de chamamento ao processo e não de
denunciação da lide.

É por conta disso, que tem se entendido pela possibilidade do chamamento ao

processo em sede de tutela coletiva. Já quanto à denunciação da lide, prevalece
o entendimento pela impossibilidade.

Embora, nada impede, que uma empresa que está sendo imputada à ela um
dano ambiental, que aquela atividade que ela exerça seja uma atividade perigosa
que possa trazer prejuízos à saúde da população, e por conta disso, ela tenha
feito um seguro. Nesse caso, a empresa não poderia denunciar à lide a
seguradora?

É algo a se questionar, embora majoritariamente se entenda pela

impossibilidade de denunciação da lide na tutela coletiva.

Na ação popular já se permitiu uma denunciação da lide. O STJ entendeu no

caso de uma ação popular em face de uma concessionária de serviço público, a
concessionária de serviço público resolveu denunciar à lide o ente concedente.
Se a concessionária tiver prejuízo, como se diz respeito à matéria de uma
cláusula do termo de concessão que o ente concedente também tem
responsabilidade, haverá denunciação da lide ao ente concedente. Por conta
disso, o STJ decidiu no caso de uma ação popular que houvesse denunciação da
lide. Trata-se de um único julgado que demonstrou a possibilidade denunciação
da lide em ação popular em sede ambiental.

É por conta disso, que prevalecem os entendimentos:

1. Pela impossibilidade de denunciação da lide em sede de tutela coletiva.

2. Pela possibilidade de chamamento ao processo em sede de tutela
coletiva.

Denunciação da lide em ações coletivas: art. 70, III, CPC – inadmissibildade –

Mazzilli e STJ, REsp. 232187/SP x Grinover (possível, dependendo do caso
concreto, em ações coletivas ambientais); Denunciação da lide em ação popular:
STJ, REsp. 963653/SC – 70, III, CPC;

Para Didier Jr, trata-se de chamamento ao processo, por consistir na

convocação de responsáveis solidários – formação de litisconsórcio passivo);
Ações Coletivas de Consumo

Nas ações coletivas de consumo se aplicam as regras já existentes quanto às

ações individuais de consumo. O Art. 88 do CDC estabelece que não cabe
denunciação à lide nas hipóteses do Art. 13 do CDC. O STJ tem estendido essa
impossibilidade de denunciação à lide em todas as ações de cunho
consumerista, justamente para não prejudicar o interesse do lesado. Muitas
vezes, quando se ajuíza uma ação individual ou uma ação coletiva contra uma
empresa em sede de consumo, se busca a imputação de uma responsabilidade
objetiva. Muitas vezes, permitir que a empresa traga, por exemplo, um
funcionário que cometeu o equívoco ou uma empresa terceirizada que cometeu
o erro, acaba caindo na responsabilidade subjetiva entre denunciante e
denunciado. Por conta disso, não há que se falar em denunciação à lide em sede
coletiva de consumo. Se for o caso, deve-se utilizar o chamamento ao processo,
conforme o Art. 101, II do CDC.

Em sede consumerista, predomina majoritariamente o entendimento da

impossibilidade de denunciação à lide em sede de ação coletiva, e ao contrário,
se permite pelo CDC, conforme o Art. 101, II do CDC, o chamamento ao
processo em sede de consumo.

Ações coletivas de consumo – inadmissibilidade: art. 88, CDC e STJ, REsp

972766/SP e REsp 1.165.279-SP;

XIX Concurso (Prova Específica)

Qual ou quais os instrumentos processuais adequados para que o Ministério

Público possa pleitear, em juízo, a anulação de ato lesivo à moralidade
administrativa do Estado:

a) ação popular?;

b) mandado de segurança?;

c) ação civil pública?;

d) ação cautelar?
O candidato deverá se pronunciar, objetivamente, sobre cada uma das hipóteses
acima, justificando, inclusive, aquelas que não entender cabíveis.

Esta questão busca a verificação da legitimidade do Ministério Público nessas

ações.

a) Ação Popular

Não. O Ministério Público não tem legitimidade originária para o ajuizamento

de uma ação popular. O que será possível, conforme o Art. 9º da Lei 4.717/65 é a
sucessão processual, ou seja, que o cidadão, autor da ação popular, abandone ou
desistindo da ação popular e o Ministério Público verificando a existência de
indícios que geram a violação de interesses difusos, coletivos ou individuais
homogêneos, o Ministério Público sucederia o autor omisso ou desistente da
ação popular, e passaria a ser dominus litis da ação, o autor da ação.

Portanto, o Ministério Público só poderá ser autor de ação popular de forma

superveniente, mediante o abandono ou a desistência do autor originário,
conforme o Art. 9º da Lei 4.717/65.

O Art. 9º da Lei 4.747/65 se refere à uma expressão conhecida como absolvição

de instância. Absolvição de instância era o termo utilizado pelo CPC/39. A lei de
ação popular é de 1965, anterior ao CPC/73 e ao NCPC/2015. A ação popular é
contemporânea do CPC/39 e se utilizou da expressão do CPC/39 para a
desistência. Absolvição de instância é o sinônimo de desistência.

Portanto, em caso de absolvição de instância, seja por desistência ou por

abandono, o Ministério Público pode suceder o autor na ação popular.

O Ministério Público só poderia pleitear a anulação do ato lesivo à moralidade

administrativa do Estado em uma ação popular somente de forma
superveniente quando assumir a ação por ocasião do abandono ou da
desistência do autor originário.

b) Mandado de Segurança

Não. O Ministério Público não tem legitimidade para impetração de mandado

de segurança coletivo. O mandado de segurança coletivo só permitido hoje em
relação ao Ministério Público para discutir interesses de sua classe, de sua
categoria, das prerrogativas da instituição.
 c) Ação Civil Público

Sim. O Ministério Público é legitimado para a propositura de ação civil pública.

Em um primeiro momento ao se olhar a ação civil pública, os pedidos feitos em
uma ação civil pública seriam apenas de natureza condenatória, ou seja,
condenação à obrigação de fazer, não fazer, pagar quantia certa, entrega de
coisa certa etc.

Seria possível um pedido desconstitutivo em ação civil pública, que é o de

anulação?

Sim. É perfeitamente possível, por conta do Art. 25 da Lei 8.625/93, há a

possibilidade de se pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de um ato
administrativo.

d) Ação Cautelar

Não. O objetivo da ação cautelar é evitar o periculum in mora, ou seja, proteger

a efetividade de outro processo. Se o objetivo da questão pleitear a anulação de
ato lesivo à moralidade administrativa do Estado, não será possível fazê-lo por
via de ação cautelar para desconstituir um ato de forma provisória. O que seria
cabível seria a sustação dos efeitos do ato, mas jamais a anulação do ato.

Portanto, O Ministério Público poderia manejar a ação civil pública de forma

originária e a ação popular de forma superveniente, conforme o Art. 9º da Lei
4.717/65.

Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

Trata-se da maior novidade quanto à intervenção de terceiros no NCPC e que irá

acontecer de forma recorrente na tutela coletiva. Hoje a desconsideração da
personalidade jurídica ocorre de forma desordenada.

Como se desconstitui a personalidade jurídica?

No direito material, tanto o Art. 50 do CC, tanto o Art. 28 do CDC, vão trazer os
fundamentos da desconsideração da personalidade jurídica. Antes no NCPC o
problema ocorria do ponto de vista processual. Se fazia a desconstituição da
personalidade jurídica, se fazia a penhora, o arresto, o sequestro dos bens de
outras pessoas físicas e jurídicas sócias etc, e só após a incidência do gravame
sobre o patrimônio das pessoas físicas e jurídicas sócias, é que havia a
intimação. Isso violava o Princípio do Contraditório e o Princípio da Ampla
Defesa.

Muitos alegam que se houver intimação prévia, haverá o risco de dilapidação do

patrimônio. Pois bem, s houver risco de dilapidação do patrimônio, que se
ajuíze uma ação cautelar, uma tutela de urgência para incidir o gravame de
indisponibilidade sobre aquele patrimônio. O que não pode é haver a
sustentação da regra com uma base pífia.

Por conta disso, o NCPC inova criando um incidente de desconsideração da

personalidade jurídica. Portanto, não cabe ação civil pública caso se verifiquem
atos dolosos de gestão por conta da pessoa jurídica de direito privado ré, e se
verifique a insuficiência patrimonial da ré para buscar, para pagar, para haver o
ressarcimento dos danos causados pela empresa. Nesse caso, se poderá requerer
a instauração de um incidente processual no qual a pessoa jurídica e os sócios
vão ser intimados para que se manifestem acerca da desconsideração da
personalidade jurídica no prazo de 15 dias. A partir daí se analisam eventuais
manifestações, se determina a produção de provas para se verificar a real
insuficiência patrimonial da empresa ré, para se verificar os atos dolosos de
gestão, e aí sim, se desconsidera a personalidade jurídica, decisão essa que é
interlocutória, passível de ser atacada por agravo de instrumento. Trata-se de
hipótese também de cabimento de outras possibilidades de intervenção de
terceiros que serão utilizadas nas ações coletivas por força do NCPC. O NCPC,
de sorte, influenciará as ações coletivas, até porque as ações coletivas formam
um microssistema legal formado pela Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública),
pelo CDC e por várias outras leis que gravitam no meio dessas duas e que
formam o microssistema legal de tutela coletiva. Se no microssistema legal de
tutela coletiva não houver nenhum dispositivo legal acerca de determinado
tema, se buscará a aplicação supletiva do NCPC.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é um dos institutos

mais avançados do ponto de vista material, mas que no âmbito do processo civil,
seja no âmbito da tutela individual, seja no âmbito da tutela coletiva, sempre foi
incipiente.
Existe o Art. 50 do CC que traz dos critérios para se haver a desconsideração da
personalidade jurídica. Existe o Art. 28 do CDC que repete basicamente a
receita do Art. 50 do CC, com a ressalva de que no Art. 50 do CC a
desconsideração da personalidade jurídica tem de ser requerida, já no Art. 28 do
CDC a desconsideração da personalidade jurídica pode ser ex officio.

O fato é que do ponto de vista processual, até o NCPC, a desconsideração da

personalidade jurídica era um absurdo. A desconsideração da personalidade
jurídica ocorria, sem haver o contraditório. Se verificava de forma unilateral,
pela narrativa do autor a a existência de atos de má-fé em gestão empresarial, se
verificava a insuficiência patrimonial para suportar eventual débito e por conta
disso, o juiz já mandava desconsiderar a personalidade jurídica, já mandando
haver a penhora, o arresto, o sequestro do patrimônio dos sócios, pessoas físicas
ou jurídicas. E depois disso, havia a intimação dos sócios dizendo que já houve a
penhora do patrimônio, porque houve a desconsideração da personalidade
jurídica em decisão interlocutória anterior. Isso gerava uma violação ao
Princípio do Contraditório, pois o réu não tinha nem oportunidade de discutir
se deveria ou não haver a desconsideração da personalidade jurídica. Além
disso, o réu tinha o seu patrimônio agredido sem saber sequer do que se tratava.
A forma como a desconsideração da personalidade jurídica ocorria na prática
era absurda.

Por conta disso, o NCPC traz o incidente de desconsideração da personalidade

jurídica. Como o microssistema legal da tutela coletiva, formado pela Lei
7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), CDC e demais leis gravitando como a Lei
4.717/65 (Lei de Ação Popular), Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa), Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Lei
11.340/2006 (Lei Maria da Penha) e outras leis. Como nenhuma destas leis fala
de desconsideração da personalidade jurídica, se aplica subsidiariamente do
Art. 133 ao 137 do NCPC, que significa dar prévio contraditório aos sócios,
pessoas físicas e jurídicas antes de simplesmente haver a desconsideração da
personalidade jurídica. Ou seja, deve se instaurar um incidente processual no
qual os sócios, pessoas físicas e jurídicas da empresa ré da ação civil pública,
sejam previamente intimados e possam se manifestar em 15 dias acerca da
pretensão da desconsideração da personalidade jurídica.
Mas até haver tudo isso, não haveria dilapidação patrimonial pelos sócios?

Se existir o risco de dilapidação patrimonial, se houver esse risco de periculum

in mora, que se ajuíze uma ação cautelar, que se busque no bojo daquele
processo uma tutela de urgência incidental. O que não pode haver é a presunção
da má-fé, pois a má-fé tem de ser provada, pois a boa-fé é presumida.

Por conta disso, do Art. 133 ao Art. 137 do NCPC, se estabelece a possibilidade
de instauração de um incidente processual, no qual os sócios, pessoas físicas e
jurídicas, e as próprias empresas vão ser intimados, para que em 15 dias se
manifestem, trazendo documentos, trazendo balanços comerciais, trazendo uma
série de questões que podem determinar se realmente é caso de desconsideração
da personalidade jurídica, porque houve um abuso de direito, porque houve atos
dolosos de gestão que geraram uma insuficiência econômica da empresa em
relação ao dano aferido na ação civil pública, inclusive com a possibilidade de
produção de prova pericial no caso contábil para se aferir essa insuficiência
patrimonial da empresa, e desta forma o juiz irá proferir uma decisão
interlocutória da qual será cabível agravo de instrumento.

Mas não haveria procrastinação e protelação do processo?

Não. Permitirá apenas que a desconsideração da personalidade jurídica assuma

o papel que hoje ela tem no direito material, que é o de ser uma exceção. A regra
é que a personalidade jurídica de uma pessoa jurídica seja distinta da dos sócios.
Em tese, não se pode haver desconsideração da personalidade jurídica
indistintamente. Pois a desconsideração da personalidade jurídica é a exceção, e
tem de ser provada, tem de se dar a devida ciência ao sócio e à empresa para que
eles possam se contrapor à desconsideração da personalidade jurídica.

Por isso o incidente de desconsideração da personalidade jurídica se mostra

fundamental, e poderá ser manejado não somente em sede de fase cognitiva,
mas também na fase de execução, e também na fase de recurso, já que no Art.
932 do NCPC, dentre os poderes do relator está o poder de resolução de
incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Esta modalidade de intervenção de terceiros será bastante utilizada na ação civil

pública.
Utilização do incidente de desconsideração da pessoa jurídica: arts. 133 a 137,
NCPC.

Produção Antecipada de Provas

A produção antecipada de provas é uma cautelar que pode ser utilizada tanto na
tutela individual quanto na tutela coletiva. Cumpre falar do fenômeno da
assistência provocada, ou seja, a ação cautelar de produção antecipada de
provas tem de ser ajuizada contra todos aqueles que eventualmente tem a
possibilidade de estar na ação principal, justamente para proteger a idoneidade
da prova produzida. Porque muitas provas, principalmente de direito ambiental
se dissipam ao longo do tempo. Por isso, por conta dos Art. 383 e Art. 382 do
NCPC, o autor tem o dever de convocar na ação cautelar de produção antecipada
de provas todos aqueles que eventualmente figurarão em eventual ação civil
pública, ação principal, sob pena de não se poder utilizar aquela prova por violar
o contraditório e a ampla defesa.

É interessante, pois o Art. 383 do NCPC permitirá que o juiz de ofício determine
a citação de pessoas que ele, o juiz, entenda imprescindível a presença delas
para a idoneidade da ação cautelar.

AULA 6

Temas Abordados: Aspectos processuais da ação civil pública – Cognição e

Execução

Aspectos Processuais da Ação Civil Pública na Fase Cognitiva e na Fase

Executiva

A primeira questão que se impõe é a discussão acerca do abandono e da

desistência. Diferente do que institui o código de processo civil, seja no Art. 267
do CPC/73, seja no Art. 485 do NCPC, o fato é que o abandono e a desistência
têm um tratamento diferenciado na tutela coletiva. Porque de acordo com o Art.
5º §3º da Lei 7.347/85 e o Art. 81 §2º do Estatuto do Idoso, se tem no caso de
abandono e desistência uma questão peculiar face o interesse que está sendo
tuteladona ação civil pública. Como se está falando de questões que envolvem
interesses metaindividuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, a lei
entendeu que não seria plausível que o autor dispusesse de forma livre da ação
civil pública. Até porque, muitos deles quando ajuízam uma ação civil pública,
estão seguindo seja uma missão constitucional, no caso do Ministério Público,
seja uma finalidade institucional, como as associações, a Defensoria Pública etc.
Os legitimados da ação civil pública cumprem um papel político, um papel de
tutela de interesses sociais. Por conta disso, o abandono ou a desistência tem
um tratamento diferenciado na ação civil pública.

O Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 junto com o Art. 81 §2º do Estatuto do Idoso,
dizem que toda vez que houver abandono ou desistência da associação autora, o
Ministério Público será intimado para entender se o abandono ou desistência
foram infundados, prosseguindo na ação como autor da ação civil pública.

Este artigo é cercado de polêmicas.

Será que esse artigo se aplica somente às associações?

Porque o artigo só fala na hipótese de abandono ou desistência da associação

autora. O artigo não fala na hipótese de abandono ou de desistência do
Ministério Público ou da Defensoria Pública, gerando uma série de polêmicas
doutrinárias.

Será que o Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 se aplica somente às associações? Será
que somente as associações podem abandonar ou desistir da ação? O Ministério
Público não pode? A Defensoria Pública não pode? Seriam situações que não
correspondem à realidade da tutela coletiva. Até porque, o tema é processo civil,
e não processo penal.

No processo penal vigora o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública,

pois na ação penal pública, o titular do jus persequendi é o Ministério Público.
Lá o Ministério Público prossegue na ação, e se for o caso, nas alegações finais o
Ministério Público poderá pugnar pela absolvição do réu e pela improcedência
do seu pedido condenatório da aplicação do jus puniendi àquela pessoa. Só que
no processo civil, as coisas funcionam de uma forma diferente.
No processo civil, o Ministério Público não é privativamente o autor da ação
civil pública. A legitimidade da ação civil pública é concorrente. O Art. 5º §3º da
Lei 7.347/85, em que pese o entendimento dos professores Hugo Nigro Mazzilli
e José dos Santos Carvalho Filho, não pode ser aplicado somente quanto às
associações. O Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 deve ser aplicado a todo e qualquer
autor legitimados para a propositura da ação civil pública, conforme o
entendimento do professor Fredie Didier Junior.

A partir dessa ideia, parece que a aplicação do NCPC, que reproduz o que hoje
está no Art. 267 §4º do CPC/73 e na Súmula 240 do STJ, parece que se não
prejudicada, mas sim colocada em segundo plano.

Então, como ficaria a questão em relação ao abandono e a desistência?

Em relação ao abandono, uma vez o autor negligenciando a atuação na ação civil

pública, ou seja, o autor não prosseguindo na tramitação, não cumprindo os
atos processuais determinados pelo juiz, nesse momento a primeira pergunta
que se faz é: Se aplica o Art. 9º da Lei 4.717/65? Ou seja, devem ser publicados
editais para que qualquer legitimado da ação civil pública possa comparecer, e
se for o caso, assumir o polo ativo da demanda, já que houve o abandono? Antes
de haver esses editais, deve-se seguir o procedimento do Código de Processo
Civil?

Parece que sim. Conforme entendimento do professor Fredie Didier Junior,

uma vez o autor deixando de dar prosseguimento na ação civil pública, ele
deverá ser intimado pessoalmente por oficial de justiça para dar andamento no
feito no prazo de 5 dias. Caso o autor não dê prosseguimento na ação civil
pública,é plenamente possível a aplicação analógica do Art. 9º da Lei 4.717/65,
determinando a publicação de editais para que outros colegitimados possam, se
quiserem, sucederem o autor que abandonou o processo ou o autor que desiste
do processo. Haverá a possibilidade da Defensoria Pública assumir, por
exemplo:

Exemplo: Imagine que uma associação autora desista do processo. A Defensoria

Pública poderia assumir este processo. Trata-se da possibilidade de dar ao
colegitimado a oportunidade de suceder aquela associação autora.
Mas e se não aparecer ninguém? Trata-se de uma possibilidade provável, pois a
leitura dos editais do diário oficial da justiça eletrônico não é a leitura prioritária
de diversos servidores. Diante disso a pergunta que não quer calar é a seguinte:
O processo será remetido ao Ministério Público e o Ministério Público é
obrigado a suceder?

Não. Tanto no Art. 5º §3º da Lei 7.347/85, quanto no Art. 81 §2º do Estatuto do
Idoso, se diz que o Ministério Público irá analisar o abandono ou a desistência, e
se o Ministério Público entender que o abandono é justificado, ou seja, se o
Ministério Público perceber que o autor abandonou e que não existe nenhum
indício de violação de interesses metaindividuais, o Ministério Público não
sucederá. Neste caso, o juiz poderá extinguir o processo por abandono.
Portanto, o Ministério Público não é obrigado a suceder o polo ativo na ação
civil pública, a mesma lógica se aplica à desistência.

Se uma associação, autora de uma ação civil pública desistir da ação,

automaticamente o juiz publica os editais, conforme o previsto no Art. 9º da Lei
4.717/65. Se nenhum dos colegitimados comparecer, remetam-se os autos ao
Ministério Público. O Ministério Público só sucederá, só assumirá a titularidade
do polo ativo da ação civil pública, se entender que a desistência foi infundada.

O que é uma desistência infundada?

Desistência infundada ocorre quando o Ministério Público percebe a desistência

por parte do autor, mas ainda existem elementos que indicam a violação de
interesses metaindividuais. Porque se o Ministério Público entender que a
desistência é fundada, ou seja que não existe qualquer elemento que demonstre
a violação de interesses metaindividuais, o Ministério Público não sucederá o
polo ativo da demanda, com um juiz extinguindo o processo por desistência.

O Brasil, na tutela coletiva, não adotou o Princípio da Obrigatoriedade da Ação

Civil Pública, de forma diversa do que fez na ação penal pública, em que adotou
o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública.

Na ação civil pública, o Brasil adotou o chamado Princípio da Indisponibilidade

Temperada das Ações Coletivas. O Ministério Público não é obrigado a suceder
o polo ativo da ação civil pública. O Ministério Público só sucederá quando
houver desistência infundada do autor, se verificando que houve indícios de
violação a interesses metaindividuais. A análise se a desistência é fundada ou
infundada pertence ao Ministério Público.

Por conta disso, com base nesta questão, pode-se afirmar que se o Ministério
Público não é obrigado a suceder o polo ativo da ação civil pública, por que
quando o Ministério Público é autor, ele é obrigado a prosseguir na ação?

O entendimento do professor Fredie Didier Jr. e o entendimento institucional

do Ministério Público é no sentido de que qualquer legitimado, seja Ministério
Público, Defensoria Pública, associação, qualquer legitimado pode desistir.
Embora o Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 e o Art. 81 §2º do Estatuto do Idoso falem
em associação autora, parece razoável que qualquer autor pode desistir. Se for o
Ministério Público que desistir, serão publicados editais para se saber se algum
outro colegitimado quer assumir o polo ativo da ação civil pública. Se não
houver esta habilitação, o processo será extinto.

Hoje vige o Princípio da Indisponibilidade Temperada das Ações Civis Pública.

Cabe ao Ministério Público, na condição de eventual sucessor, no caso de
desistência do autor originário. Como autor originário cabe verificar se ainda
existem elementos que demonstrem a violação de interesses difusos, coletivo ou
individuais homogêneos. Se a resposta for não, não há porque suceder o
desistente. Ou, no caso de ser autor originário, não há porque prosseguir no
trâmite daquela ação.

Em que pese haver entendimento contrário, este é o entendimento prevalente

no Ministério Público.

A segunda questão é óbvia. No momento em que o autor quer desistir, o

assistente litisconsorcial e o litisconsorte não obstam a desistência. O que
acontece é do assistente litisconsorcial ou do litisconsorte passar figurar como
autor da ação. É por conta disso, que a intervenção de terceiros do Art. 94 do
CDC trata de assistência simples. Porque se fosse litisconsorte, em um caso
como esse, em que o Ministério Público ou uma associação desista da ação civil
pública, a ação poderá prosseguir tendo somente o particular, o cidadão no polo
ativo da ação civil pública? Não, não pode, por conta disso não se trata de
litisconsórcio no polo ativo, mas sim de assistência simples. Seja como for, a
desistência não pode ser obstada por nenhum destes personagens, seja
litisconsorte, assistência litisconsorcial ou assistência simples.

A terceira questão diz respeito à possibilidade do juiz controlar ou não esta

sucessão do Ministério Público no polo ativo da ação civil pública. É possível o
magistrado controlar a sucessão do Ministério Público no polo ativo da ação
civil pública?

Nesta hipótese, há três entendimentos doutrinários.

1º Entendimento. O professor Hugo Nigro Mazzilli sustenta que não. Toda vez
que o Ministério Público suceder ou como autor originário desistir da ação civil
pública, o magistrado teria que submeter esta manifestação ao Conselho
Superior do Ministério Público, que homologaria ou não a desistência. Se o
Conselho Superior do Ministério Público não homologasse, designaria outro
membro do Ministério Público para suceder na ação civil pública. Este
entendimento não tem previsão legal. Esta analogia ao Art. 9º da Lei 7.347/85
não seria correta, pois está se falando de arquivamento de inquérito civil, e
nesse caso está se falando de sucessão ou desistência de ação civil pública. São
situações diferentes. Não parecendo este entendimento ser o mais correto.

2º Entendimento. Prevalece o entendimento doutrinário, conforme os

Professores Nelson Nery Jr e Marcelo Abelha Rodrigues, da possibilidade da
aplicação analógica do Art. 28 do CPP. Ou seja, o magistrado, diante de uma não
sucessão do Ministério Público ou diante de uma desistência do Ministério
Público como autor originário, se o juiz não concordar com a não sucessão ou
com a desistência, o juiz irá remeter o processo para a Procuradoria Geral de
Justiça, para que lá se decida se o membro do Ministério Público está correto ou
não. Se a Procuradoria Geral de Justiça concordar com o membro do Ministério
Público não haverá o que fazer, não haverá sucessão ou haverá a desistência, e
consequentemente o processo será extinto. Se o Procurador Geral de Justiça
concordar com o magistrado, neste caso haverá o prosseguimento da ação com
um novo membro do Ministério Público.

3º Entendimento. Há um terceiro entendimento da parte do Ministério Público

do Estado do Rio de Janeiro no sentido de que não há qualquer possibilidade
intromissão do magistrado, porque o Art. 9º da Lei 7.347/85 diz respeito a
inquérito civil, logo não há que haver submissão da desistência da ação civil
pública ao Conselho Superior do Ministério Público. E também não há porque
se aplicar o Art. 28 do CPP, porque não diz respeito à ação civil pública e não diz
respeito à desistência. Portanto, não haveria aqui qualquer sistema de controle
por parte do magistrado, porque não há previsão legal para isso.

Portanto, há três entendimentos doutrinários acerca da matéria:

1. Hugo Nigro Mazzili, que entende pela aplicação do Art. 9º da Lei

7.347/85. Entendendo que toda vez que o Ministério Público não
suceder, ou quando for autor originário, ou desistir, ele tem de submeter
esta manifestação ao Conselho Superior do Ministério Público, que se
homologar, haverá a desistência, e que se não homologar, haverá a
designação de outro membro do Ministério Público para prosseguir no
processo.
2. Nelson Nery Jr., que entende pela aplicação analógica do Art. 28 do CPP.
Ou seja, o juiz discordando da não sucessão pelo Ministério Público, ou
no caso de autor originário, o Ministério Público desistindo da ação, se o
juiz discordar, ele remeterá os autos ao Procurador Geral de Justiça para
que verifique se o parecer ministerial se encontra correto ou não.
3. Como não há previsão legal, não há qualquer controle utilizado pela lei,
consequentemente não há que se controlar a atuação do Ministério
Público neste caso. O Ministério Público de forma exclusiva decide se
sucederá ou não a ação. Até porque, editais já foram publicados e os
demais colegitimados da ação civil pública já poderiam ter assumido o
polo ativo da ação. Além disso, não haver prejuízo porque a ação civil
pública vai extinta sem resolução do mérito. Consequentemente, havendo
a possibilidade de repropositura da ação.

1) Abandono/desistência

a) Previsão legal: art. 5º, par. 3º, 7347/1985; 81, par. 2º, 10741/2003: aplicável
somente às associações (Mazzilli e Carvalho Filho) ou extensivo a todos os
demais co-legitimados (Didier Jr.) ? Aplicação do art. 485, pars. 4 a 6º, NCPC?
b) Aplicação analógica do art. 9º, 4717/65 (Mazzilli e Didier Jr.): necessidade de
publicação de edital para que, não somente o Ministério Público, mas também
outro co-legitimado, tenha oportunidade de sucedêlo; momento: art. 267, par.
4º, CPC;

c) oposições: a eficácia da d esistência é obstada pela oposição do assistente

litisconsorcial e do litisconsorte (Nelson Nery Jr.) ? Irrelevância da oposição do
assistente simples;

d) Princípio da indisponibilidade temperada das ações coletivas: as desistências

fundadas não ensejam sua obrigatória sucessão no pólo ativo; Controle da
existência de fundamento da desistência: Mazzilli (submissão obrigatória de seu
entendimento ao CSMP – aplicação analógica do art. 9º, 7347/1985) X Nelson
Nery Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues – controle judicial no caso concreto,
observado o art. 28, CPP;

STJ, REsp 1405697/MG: “Em linha de princípio, afigurase possível que o

Ministério Público ou outro legitimado, que necessariamente guarde uma
representatividade adequada com os interesses discutidos na ação, assuma, no
curso do processo coletivo (inclusive com a demanda já estabilizada, como no
caso dos autos), a titularidade do polo ativo da lide, possibilidade, é certo, que
não se restringe às hipóteses de desistência infundada ou de abandono da causa,
mencionadas a título exemplificativo pelo legislador (numerus apertus).”
“Noâmbito do processo coletivo, vigora o princípio da indisponibilidade
(temperada) da demanda coletiva, seja no tocante ao ajuizamento ou à
continuidade do feito, com reflexo direto em relação ao Ministério Público que,
institucionalmente, tem o dever de agir sempre que presente o interesse social
(naturalmente, sem prejuízo de uma ponderada avaliação sobre a conveniência
e, mesmo, sobre possível temeridade em que posta a ação), e, indiretamente, aos
demais colegitimados.(...)”.

Essa sucessão pode se dar em qualquer momento do processo, mesmo após a

fase de saneamento do processo.

A indisponibilidade não diz respeito tão somente à continuidade, a sucessão no

caso de desistência, mas o próprio ajuizamento.
O STJ neste julgado trata do entendimento defendido por Fredie Didier, ou seja,
do Princípio da Indisponibilidade Temperada das Ações Coletivas. Trata da não
obrigatoriedade da ação quando o autor é o Ministério Público, ou seja, o
Ministério Público pode desistir da ação. E quando o Ministério Público for
custos legis, ao ser intimado da desistência do autor originário, o Ministério
Público não ser obrigado a suceder o polo ativo.

XII Concurso (Prova Específica) - Aplica-se à ação civil pública o princípio da

obrigatoriedade que rege a ação penal pública? Justifique a resposta

Não. Majoritariamente, pelo Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 e pelo Art. 81 §2º do
Estatuto do Idoso, não se aplica o Princípio da Obrigatoriedade, mas sim, o
Princípio da Disponibilidade Temperada.

O Ministério Público quando é autor da ação, não pode ser ao mesmo tempo
custos legis. Se o Ministério Público atua como órgão agente, não poderá ser
órgão interveniente.

Exemplo: O autor é o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. E a ação

tramita na justiça estadual, o Ministério Público não atuará como custos legis. O
Ministério Público não pode ser autor e fiscalizar a si próprio, conforme
entendimento do STJ.

Não tem porque o Ministério Público atuar com dois membros na ação, um no
polo ativo e outro como terceiro interveniente não interessado, custos legis, até
porque está se falando da mesma instituição, Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro.

E se o Ministério Público não for chamado para atuar no processo?

É algo difícil, até porque em ações civis públicas, por mandamento

constitucional, no momento em que o Ministério Público não é autor da ação,
ele tem de ser intimado para participar do processo.

Mas e se o Ministério Público não for intimado?

Exemplo: No caso de uma comarca pequena, de vara única, juízo único, onde há
diversos processos, e por algum motivo foi ajuizada uma ação civil pública pela
Defensoria Pública, e o Ministério Público não foi intimado para participar do
processo. Será que essa situação gerará nulidade?

Pelo Art. 246 do CPC/73, sim. O Art. 246 do CPC/73 é claro ao estabelecer que é
nulo processo pelo qual o Ministério Público deveria ter sido intimado a
participar do processo e não o foi. Pela literalidade do Art. 246 do CPC/73, a
nulidade é clara, evidente e muita gente do próprio Ministério Público defende
esta posição, como o professor José dos Santos Carvalho Filho, além de Fredie
Didier Jr. Mas não parece que esta seja a melhor posição.

Se a ação civil pública foi ajuizada pela Defensoria Pública e todos os pedidos
foram julgados procedentes, se aquele interesse meta individual foi tutelado,
por que deve se anular o processo pela ausência do Ministério Público? Se o
interesse que seria tutelado pelo Ministério Público como custos legis foi
devidamente protegido ao longo do processo, não há porque se anular o
processo. O STJ entende que só há que se anular o processo pela ausência de
intervenção do Ministério Público como custos legis na ação civil pública, se
verificada a existência de prejuízo. Verificada a existência de prejuízo, não há o
que se fazer, devendo o processo ser anulado. Serão anuladas as decisões até o
momento em que o Ministério Público deixou de atuar. Mas se não houver
qualquer prejuízo, não há razão de se anular o processo.

Atuação das Procuradorias de Justiça

Se o Ministério Público é autor e interpõe um recurso.

Exemplo: O Ministério Público é autor de uma ação civil pública. O pedido é

julgado improcedente e o Ministério Público interpõe um recurso. Ou seja, o
Ministério Público é o autor e apelante.

Por que a Procuradoria de Justiça ligada a Câmara Cível teria que atuar no
processo? A Procuradoria de Justiça atuará em que sentido? Não será como
órgão agente, porque o Ministério Público já atuou como autor e como apelante.
Não será como custos legis, pois o STJ entende que se o Ministério Público
atuou como autor e como apelante, não há que se falar em atuação como custos
legis.
A ausência de atuação da Procuradoria de Justiça ligada a Câmara Cível em uma
apelação, a princípio, não gera nulidade nenhuma. Na prática, por uma
deferência, o a lógica é que o desembargador relator encaminhe o processo à
Procuradoria de Justiça para manifestação do grupo especializado em tutela
coletiva. Mas, em tese, não haverá nulidade, pois o Ministério Público já atua
como autor e como apelante, não há porque o Ministério Público também atuar
como custos legis, e também não há a necessidade de haver outro órgão de
execução atuando naquele processo. Mas na prática percebe-se esta deferência
às Procuradorias de Justiça.

2) MP AUTOR: desnecessidade de intervenção do órgão como custos legis –

STJ, REsp. 1042223/SC; Ausência de intimação do MP : observância de
prejuízo? REsp 1446285/RJ.

Utilização do Rito Comum

Aqui surge o questionamento de como deve se aplicar o Código de Processo

Civil. A ação civil pública hoje segue o rito ordinário. Com o NCPC, o rito
ordinário acaba e se terá agora o rito comum.

Se aplicará o rito comum do NCPC à ação civil pública?

Sim. Hoje se aplica, no que não confronta com as regras especiais da ação civil
pública, as regras do rito ordinário do CPC/73. Por que não se aplicaria as
regras do rito comum do NCPC? Por que se sabe que o prazo de contestação é de
15 dias? Porque se retira do rito comum ordinário do CPC/73. Com o NCPC não
se tem mais procedimento ordinário e procedimento sumário, se tem somente o
procedimento comum. A utilização rito comum traz algumas consequências
interessantes na ação civil pública. A primeira destas consequências diz respeito
ao pedido.

A ação civil pública tem alguns delineamentos específico quanto aos pedidos. Ao
analisar os Arts. 3º e 11 da Lei 7.347/85, se percebe que em regra, a pretensão é
condenatória. Conforme o Art. 84 do CDC, as pretensões em ação civil pública
são condenatórias, ou seja, vão buscar a condenação do réu à uma obrigação de
fazer, de não fazer, de dar coisa certas ou de pagar quantia certa.
Nem o Art. 3 da Lei 7.347/85, nem o Art. 11 da Lei 7.347/85, nem o Art. 84 do
CDC falam em pretensões desconstitutivas e declaratórias.

Exemplo: Anulação de um contrato.

A ação popular, posteriormente, tem em seu escopo um pedido desconstitutivo,

ou seja, de declaração de deconstituição de um ato administrativo que gera um
prejuízo ao erário. Será que a ação civil pública também teria esse condão?

Em que pese a Lei 7.347/85 não fale nada, o Art. 25, IV, b da Lei 8.625/93 (Lei
Orgânica do Ministério Público) estipula a possibilidade de uma ação civil
pública enseja pedidos de anulação ou de reconhecimento de nulidade de atos
administrativos. Por conta disso, a ação civil pública, além dos preceitos
condenatórios previsto no CDC, também poderá enseja pedidos desconstitutivos
e declaratórios.

Na ação civil pública podem ser feitos pedidos genéricos?

A Lei 7.347/85 nada falou sobre isso. Por conta disso, deve-se aplicar o Art. 286,
I, II e III do CPC/73 ou Art. 324 §1º do NCPC, que estabelecerão as
possibilidades de pedido genérico na ação civil pública.

Ou seja, poderá haver pedidos genéricos:

1. Nas ações universais quando o autor não puder individuas os bens

demandados. Sendo muito comum a aplicação desta regra no direito ambiental.

2. Quando não for possível determinar desde logo as consequências do ato

ou do fato. Sendo muito comum nas questões em que há dano moral coletivo.
Nos pedidos indenizatórios. Muitas vezes quando se ajuíza a ação, não se tem
ainda ciência completa do dano e da repercussão do dano no meio social.
Havendo, sim, a possibilidade de se fazer um pedido genérico.

3. Quanto a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de

ato que deva ser praticado pelo réu.

O Art. 324 §1º do NCPC, assim como já eram aplicados o Art. 286, I, II e III do
CPC/73, serão aplicados na ação civil pública.
Alguns autores começam a se equivocar nessa discussão. O CPC se aplica
supletivamente às ações coletivas, ou seja, naquilo que a tutela coletiva não
dispor de forma diversa se aplica o CPC.

Por exemplo, a citação. Os meios de citação serão os mesmos do CPC.

As modalidades de defesa são as mesmas do CPC?

Com o NCPC, na petição inicial, o autor terá de dizer se deseja ou não a

audiência de conciliação e mediação. Se o réu não se manifestar em até 10 dias
antes da audiência, essa audiência irá ocorrer. Caso as partes não compareçam,
elas serão devidamente multadas em favor do Poder Judiciário.

Essa sistemática de audiência de conciliação e mediação se aplica nas ações

coletivas?

Muitos direitos são indisponíveis. Mas outros são disponíveis. E muitos

interesses indisponíveis têm um aspecto econômico que é disponível.

Exemplo: Ressarcimento ao erário. O ressarcimento ao erário, a princípio é um

direito indisponível. Se houve prejuízo ao erário, se houve um ato que violou o
erário, o erário deverá ser recomposto.

Mas esta recuperação do erário não pode ser parcelada? Esta recuperação ao
erário não pode ser conciliada? Se isso pode ser feito no compromisso de
ajustamento de conduta, por que não pode ser feito na ação civil pública? Em
tese, a audiência de conciliação e mediação, toda a sistemática do Art. 334 do
NCPC pode ser aplicada na ação civil pública. Não há razão para não aplicar a
mediação em tutela coletiva.

A Lei 13.140/2015 prevê a mediação junto à Administração Pública. Portanto,

tanto a Lei 13.140/2014, quanto o Art. 334 do NCPC, podem ser aplicados na
ação civil pública, com os seus devidos temperamentos, face a indisponibilidade
do objeto tratado no processo. Mas a mediação e a conciliação serão aplicadas
na tutela coletiva.

Se conforme o STJ, o compromisso de ajustamento de conduta é uma espécie de

conciliação, não há porque não poder conciliar e mediar em sede de ação civil
pública. Se exigirá maior cautela do magistrado, do mediador etc. Sendo
possível a mediação e conciliação em sede de ação civil pública.
Realizada a audiência de conciliação e mediação, não obtida a conciliação, o réu
terá o prazo de 15 dias para se defender, se aplicando todas as regras de prazo de
contestação.

Se houver litisconsortes com procuradores distintos, os réus terão prazo em

dobro, salvo se o processo for eletrônico em que o prazo não é mais em dobro,
conforme o Art. 229 §2º do NCPC.

Quanto às modalidades de defesa, se diz que o CPC/73 tem um jogo de cartas,

tendo contestação, reconvenção, exceção, ação declaratória incidental, diversas
modalidades de intervenções de terceiros, impugnação ao valor da causa,
impugnação à gratuidade de justiça etc.

Na ação civil pública, com a sistemática do NCPC, em que diversas modalidade

de defesa passaram a ser preliminares de contestação, estas modalidades podem
ser aplicadas?

Podem, mas não caberá a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça,

porque o autor da ação civil pública não adianta custas, não estando sujeito a
pedir gratuidade de justiça porque não está sujeito ao ônus de pagamento de
custas e honorário sucumbenciais. Só se no final do processo for considerado
litigante de má-fé.

Outra questão importante diz respeito à reconvenção. A reconvenção aplicável

na ação civil pública?

Hugo Nigro Mazzilli e José dos Santos Carvalho Filho dizem que a reconvenção
é inaplicável à ação civil pública, porque em tese haveria dificuldade de haver
duas ações civis públicas no mesmo processe gerando o fenômeno da ação
coletiva passiva. Ou seja, o legitimado que propôs a ação civil pública como réu
em um pedido reconvencional, tutelando interesse metaindividual no polo
passivo.

Fredie Didier Jr. permite a reconvenção nas ações coletivas. Se o réu da ação
originária tem legitimidade para a propositura de uma ação coletiva, em tese,
nada impede que haja pedido reconvencional.

Exemplo: Uma ação civil pública do Estado em face do Município. Em tese, o

Município, na contestação poderá reconvir em face do Estado, dizendo que
quem está violando o interesse metaindividual não é ele, Município, mas sim, o
Estado.

A reconvenção, em tese, é possível. Sendo aplicável. Mas para ser aplicável, é

preciso que o réu na ação originária tenha legitimidade para que a reconvenção
também possa ser uma ação civil pública.

Haverá a fase de saneamento do processo, que será a mesma da tutela

individual. Ou seja, haverá institutos como o julgamento antecipado parcial do
mérito, conforme o Art. 356 do NCPC.

3) Utilização do rito comum:

a) pedido: artigos 3 e 11, Lei 7347/1985; 84, CDC – pretensões condenatórias;

25, IV, b, Lei 8625/1993: pretensão constitutiva negativa e declaratória
(nulidade). Possibilidade de pedidos genéricos: art. 324, par. 1º NCPC

I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados;

II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou

do fato;

III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de

ato que deva ser praticado pelo réu.

b) Citação e modalidades de defesa; Reconvenção: Inaplicabilidade (Mazzilli,

Carvalho Filho) X Didier Jr. - possibilidade, se o réu também é co-legitimado –
ação coletiva passiva; possibilidade na ação popular? Aplicação da Lei
13140/2015 (mediação e Administração Pública) ? Aplicação do rito comum
previsto no NCPC na ação civil pública: audiência de conciliação e mediação (ar.
334, NCPC)?

Fase Probatória nas Ações Coletivas

A fase probatória na ação civil pública se utiliza de muitas regras do NCPC. A

regra é a adoção da Teoria Estática em relação ao ônus da prova. Conforme a
Teoria Estática do Ônus da Prova, aquele que alega tem o ônus de provar aquilo
que alega, conforme os Art. 333, I e II do CPC/73 e Art. 373 do NCPC.
Em muitos casos, o autor quando ajuíza a ação não tem como comprovar aquilo
que alega, porque muitas vezes os meios probatórios para provar a sua alegação
são apenas disponibilizados ao réu.

Exemplo: Uma ação civil pública envolvendo questão consumerista. Muitas

vezes não tem como se provar que o montante de danos e de questões que foram
trazidas na inicial. Quem terá que provar isso será o réu.

Então, é possível a inversão do ônus da prova na seara do consumo?

Sim. Conforme o Art. 6º, VIII do CDC.

É possível a inversão do ônus da prova em sede de processo civil individual?

Sim. Conforme a Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, bem

descrita pelo professor Luiz Guilherme Marinoni, adotada pela jurisprudência
do STJ e trazida no Art. 373 §1º do NCPC.

Todas estas questões também são aplicadas às ações coletivas. Não há regras na
tutela coletiva que impeçam a aplicação. Por conta disso, toda a questão relativa
ao ônus da prova também se aplica ao processo civil coletivo. Podendo também
o ônus da prova ser invertido de ofício pelo magistrado.

O ônus da prova também não pode ser invertido na sentença. O momento para a
inversão do ônus da prova é no saneamento do processo ou em qualquer
momento anterior à sentença, para que se preserve o contraditório e a ampla
defesa. O fato é que se há inversão do ônus da prova, está seguindo a exceção e
não a regra. No processo civil tradicional e no processo civil coletivo, a regra não
é a inversão do ônus da prova.

Existem hipóteses em que a inversão do ônus da prova é a regra, na seara

consumerista, conforme o Art. 38 do CDC quando se fala em propagando
enganosa.

Em sede de processo coletivo, a regra é a aplicação da Teoria Estática do Ônus

da Prova, sendo a inversão do ônus da prova a exceção. Por conta disso, parece
que no processo civil tradicional envolvendo questões não-consumeristas e no
processo civil coletivo, que a inversão do ônus da prova tem que ser decidida por
decisão interlocutória devidamente fundamentada e proferida antes da sentença
para que se dê a possibilidade ao réu de trazer essa prova, de desempenhar um
ônus que a princípio não era dele.

Há entendimento da possibilidade de inversão do ônus da prova na sentença, Se

o ônus da prova já é invertido pela lei, pode o juiz só reconhece-lo na sentença.
Mas, em regra, a inversão do ônus da prova depende de determinação judicial,
não podendo ser invertido na sentença, mas em momento anterior ao da
sentença.

Em sede ambienta, a inversão do ônus prova já existe há algum tempo,

conforme julgados do STJ.

Dentro da discussão do ônus da prova, surge outra discussão.

Inversão do Ônus Financeiro da Prova

Quando se inverte o ônus da prova se inverte arcar com as despesas com a

produção das provas?

Não. O ônus da prova não significa o ônus financeiro com a produção da prova.
A inversão do ônus da prova não significa a inversão do ônus financeiro da
prova, conforme o entendimento do STJ.

Isso gera um problema, no caso da ação civil pública, o autor não adianta custas,
emolumentos, nem quais honorários periciais. O autor não tem que adiantar
nada a título de verbas para custear o processo. O Art. 18 da Lei 7.347/85
estabelece isso.

Neste caso, o autor não irá pagar honorários periciais, o réu também não irá
pagar honorários periciais, pois inverter o ônus da prova não significa inverter o
ônus financeiro da prova.

Então, como irá se produzir uma prova pericial em uma ação civil pública, que
muitas vezes é cara?

Como irá produzir essa prova se o autor não precisa adiantar o valor, se o réu
também não tem que pagar, porque não se inverte o ônus financeiro da prova?

Essa discussão é uma discussão complexa, porque a solução dessa discussão não
é muito eficiente. No inicia dessa discussão, muitos autores aplicavam de forma
analógica a Súmula 232 do STJ dizendo que se é o Ministério Público que ajuíza
a ação, o Ministério Público é que deve pagar. E se aplicava a Súmula 232 do
STJ ao Ministério Público. Há diversos julgados nesse sentido. Mas trata-se de
um absurdo, porque:

1. Viola o Art. 18 da Lei 7.347/85.

2. Prejudicaria os outros legitimados, como uma associação. Outros Ministérios

Públicos de outros estados também não teriam condições de pagar.

O STJ veio com uma solução no sentido de que descabe os adiantamentos dos
honorários periciais pelo autor da ação civil pública, conforme o Art. 18 da Lei
7.347/85. Sendo que o encargo financeiro para realização da prova pericial deve
recair sobre a Fazenda Pública a que o Ministério Público estiver vinculado, por
meio da aplicação analógica da Súmula 232 do STJ. O STJ afirmou que o
Ministério Público não tem que custear os ônus da prova, que o réu não tem que
custear os ônus da prova, porque não se inverte o ônus financeiro da prova.
Quem irá pagar será o ente federativo ao qual o Ministério Público estiver
vinculado.

Exemplo: Se o Ministério Público Federal ajuíza uma ação civil pública, o

custeio do ônus da prova será da União. Se o Ministério Público Estadual
ajuizou ação civil pública, o custeio do ônus da prova será do Estado ao qual está
vinculado.

Não é uma solução tão boa, pois na prática envolve uma forte burocracia. Por
conta disso, muitas vezes o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro já
estabelece grupos para a realização de provas periciais já no inquérito civil.
Quando se disponibiliza a ampla defesa e o contraditório no inquérito civil, já
impede que em sede processual esta prova seja repetida.

Portanto, este tema é complexo, porque há demora para o recebimento das

verbas de custeio dos honorários periciais, e perito não trabalha de graça.

Muitos magistrados para fugir dessa confusão, requisitam de um departamento

de Universidade Federal ou Estadual que este departamento realize a prova
pericial. Isto é um equívoco, porque a verba de custeio de uma universidade não
é para isso. A verba de custeio de uma universidade é para pesquisa, extensão e
ensino, e não para fazer perícia para o Ministério Público e para o Poder
Judiciário. Esta solução é errada. Não se tratam somente das ações civis
públicas ajuizadas pelo Ministério Público. É sabido que o Ministério Público
ajuíza grande parte das ações civis públicas. Se for uma Defensoria Pública,
mutatis mutandis, pode-se aplicar o mesmo entendimento, dizendo que a prova
pericial deve ser custeada pelo ente federativo ao qual a Defensoria Pública
estiver vinculada.

Mas e quando for uma associação? Quem irá pagar esta prova pericial?

E na ação popular, que é o cidadão que ajuíza a ação, quem irá pagar a prova
pericial?

Esta solução do STJ no tocante ao custeamento do ônus financeiro da prova em

ação coletiva é resolvida em relação ao Ministério Público de forma burocrática,
porque na prática demora. O STJ se esquece e não se manifesta em relação aos
outros legitimados. Em relação a Defensoria Pública, a solução pode ser
aplicada por analogia. Já quanto as associações há um problema grave. Uma
solução de lege ferenda seria utilizar o fundo que interesses difusos previstos na
Lei 9.008/95. Mas seria uma solução lege ferenda, pois não há previsão legal
para isso. Esta dinâmica é transportada para a ocasião de uma ação popular
ambiental, em que o cidadão não tem condições de custear a prova. Pela Lei de
Ação Popular, o cidadão não tem obrigação de custear essa prova. Como não há
possibilidade de inversão do ônus financeiro da prova, não se sabe quem irá
pagar. Trata-se de um problema sem solução do ponto de vista prático.

4) Provas nas ações coletivas

a) Determinação estática: art. 333, CPC e 373, NCPC; inversão do ônus da prova
– art. 6,VIII, CDC e 373, par. 1º, NCPC; distribuição dinâmica do ônus nas ações
coletivas; momento – saneamento ou a qualquer momento (desde que anterior
à sentença); Preservação do contraditório; em sede ambiental: em matéria
ambiental : REsp 1237893/SP e 883656/RS.

b) Inversão ônus financeiro da prova: STJ, REsp. 435.155 e 443.208 e AgRg no

Ag 884407/SP X efetividade; Ações ajuizadas pelo Ministério Público: atual
entendimento ("descabe o adiantamento dos honorários periciais pelo autor da
ação civil pública, conforme disciplina o art. 18 da Lei 7.347/1985, sendo que o
encargo financeiro para a realização da prova pericial deve recair sobre a
Fazenda Pública a que o Ministério Público estiver vinculado, por meio da
aplicação analógica da Súmula 232/STJ" (REsp 1.253.844-SC, DJe 17/10/2013).
E os demais legitimados?

Sentença na Ação Civil Pública

Como funciona a sentença na ação civil pública?

Neste ponto tem um problema que deve ser visto com o devido cuidado.
Conforme o Art. 95 do CDC a sentença seria genérica, o que não é verdade. A
sentença não é genérica por dois motivos:

1. O Art. 95 do CDC está no capítulo relativo aos interesses individuais

homogêneos, não se aplicando a toda e qualquer ação civil pública.

2. Quando o Art. 95 do CDC foi concebido, o objetivo era que a ação civil pública
sobre interesses individuais homogêneos tivesse uma condenação genérica, e
essa condenação genérica possa gerar o transporte in utilibus para que cada
indivíduo possa liquidar a sentença e executar.

Só que na prática há exemplos, que inclusive o STJ menciona, o professor

Aluísio Mendes menciona, que há casos em que a condenação não precisa ser
necessariamente genérica.

Podem ser combinadas obrigações de fazer, obrigações de não fazer, devoluções

de valores ao erário, sem na verdade gerar qualquer tipo de caráter genérico à
sentença.

Mesmo que se esteja falando de uma ação que discuta interesse individual
homogêneo, neste caso também há a possibilidade de se estabelecer uma
condenação determinada, não necessariamente genérica.

Exemplo: Pessoas que inscrevem em um concurso público. O concurso público é

cancelado e o dinheiro da inscrição não é devolvido. O Ministério Público ajuíza
uma ação determinando a devolução dos R$120,00 de cada inscrição para cada
particular. A sentença não será genérica. A sentença irá determinar a devolução
dos R$120,00 a cada pessoa que fez aquele concurso. Trata-se de um direito
individual homogêneo que cada um per si poderia ajuizar a ação.
A sentença na ação civil pública pode ser genérica. Na tutela de interesses
individuais homogêneos, a sentença será, em regra, genérica. Mas não
necessariamente genérica, não obrigatoriamente genérica.

Em relação às obrigações de fazer e obrigações de não fazer há um

detalhamento específico do NCPC.

No âmbito na ação civil pública, é possível a concessão de medidas de urgência.

É possível a concessão de tutela antecipada, inclusive na sentença.

Determinações em tutela antecipada em qualquer momento do processo foram

desobedecidas, foram inobservadas. Começa a incidir uma multa diária como
meio de coerção, conforme o Art. 84 do CDC, conforme o Art. 461 do CPC/73 e
conforme o Art. 537 do NCPC.

Como se dará efetividade à sentença, se há três dispositivos na tutela coletiva,

Art. 213 §3º do ECA, Art. 12 §2º da Lei 7.347/85 e Art. 83 §3º do Estatuto do
Idoso, que afirmam que eventuais multas, eventuais decisões em tutela
antecipada só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença
condenatória?

Esta situação gera um caos, uma inefetividade. É óbvio que o réu não irá
cumprir. A multa já está incidindo desde o momento em que houve o
descumprimento, mas só pode haver a execução após o trânsito em julgado. Na
prática, o réu não cumpre a decisão.

A jurisprudência começou a tecer e elucubrar uma saída que está prevista no

Art. 537 §3º do NCPC. Pela lei, não se pode executar a multa antes do trânsito
em julgado da sentença. Executar neste caso significa exigir o pagamento da
multa e consequentemente expropriar patrimônio do réu para o pagamento da
dívida. Isto não se pode fazer. Mas nada impede que o autor possa exigir o
bloqueio da quantia. Não se trata de um arresto, nem de uma penhora, porque
não está se falando em periculum in mora, não há um risco de dilapidação
patrimonial. Se trata de um simples bloqueio.

Da mesma forma que se dá efetividade à decisão, ou seja, se o réu não cumpre a

decisão de tutela antecipada, não cumpre a obrigação de fazer preceituada na
sentença, e consequentemente, a multa começar a incidir, e o réu pouco se
importa, porque não pode ser executado. Neste caso, o autor poderá requerer o
bloqueio daquela quantia na conta do executado, transferindo esta quantia para
depósito judicial, para eventual execução.

Qual é o objetivo deste bloqueio?

O objetivo deste bloqueio é ao mesmo tempo proteger o executado. Porque, em

tese, ele não sofrerá grande prejuízo, já que o dinheiro não vai ser entregue,
pago diretamente ao exequente, ficando este dinheiro depositado. Além disso, o
bloqueio também tem como objetivo dar efetividade à decisão judicial.

Portanto, parece ser plenamente possível compatibilizar estes dispositivos da

tutela coletiva, que impedem a execução da multa enquanto não houver o
trânsito em julgado da sentença com o Art. 537 §3º do NCPC. Não há execução.
Há apenas a determinação de bloqueio da quantia para que se dê efetividade à
decisão antecipatória da sentença.

Observações Quanto à Sentença em Ação Civil Pública

Por critério de simetria não é possível a condenação da parte vencida ao

pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos
de Ação Civil Pública, salvo comprovada má-fé.

Pelo Art. 18 da Lei 7.347/85, o Ministério Público e qualquer autor de ação civil
pública não adianta custas, nem honorários, nem qualquer valor. O autor só terá
de custear isso se comprovada a sua má-fé.

O Ministério Público há algum tempo vem entendendo que tem direito a

honorários sucumbenciais. Trate-se de uma situação estranha. Porque quando o
Ministério Público ajuíza uma ação civil pública, se o pedido é julgado
improcedente, o Ministério Público não paga nada, porque o Ministério Público
não paga honorários, Ministério Público não paga custas, porque não foi
considerado litigante de má-fé. Se o Ministério Público ajuíza a ação e o pedido
é julgado improcedente, o Ministério Público não paga nada. Mas se o pedido
for julgado procedente, por que o réu deveria pagar honorários sucumbenciais
ao Ministério Público?
Pelo Princípio da Simetria, se o Ministério Público não paga honorários
sucumbenciais, também não deveria receber. O STJ tem diversos acórdãos
nesse sentido, pela impossibilidade de o Ministério Público receber honorários
advocatícios de sucumbência quando vencedor em uma ação civil pública,
quando vencedor em uma ação de improbidade administrativa, quando
vencedor em qualquer outra ação. Sendo este o entendimento do STJ.

Institucionalmente falando, o Ministério Público se apoia do Art. 4º, XII da Lei

Estadual 2.819/97, que diz que um dos recursos do fundo especial do Ministério
Público, que subsidia o centro de aperfeiçoamento funcional (CAF) do
Ministério Público, é justamente recurso de honorários sucumbenciais em ações
propostas pelo Ministério Público, pelas quais saiu-se vencedor.

Por conta disso, conforme o entendimento do STJ, quando o Ministério Público

for autor e vencedor em uma ação civil pública, não tem direito a honorários de
sucumbência. Nem a Defensoria Pública, nem as associações. Pela simples
lógica de que quem não paga, não recebe, conforme o Princípio da Simetria. Se a
parte só paga honorários quando é litigante de má-fé, também só receberá
quando o réu for litigante de má-fé.

O Art. 18 da Lei 7.347/85 só fala do autor, não fala do réu. Então, o autor está
dispensado de qualquer adiantamento de valores, está dispensado de qualquer
pagamento de valores. O autor só pagará custas, honorários e emolumentos,
desde que seja condenado por litigância de má-fé. Em relação ao réu, nada foi
dito. Então o STJ decidiu que esta isenção só se dirige ao autor. Se o Ministério
Público for vencedor na ação civil pública, não receberá honorários, porque não
paga. Mas, e as custas do processo?

Pelo ônus da sucumbência, o perdedor paga as custas. Se o autor perder a ação,

ele não pagará nada, exceto se for litigante de má-fé, conforme o Art. 18 da Lei
7.347/85. Se o réu perder, o réu irá pagar as custas, honorários e quais valores
despendidos na ação, menos os honorários sucumbenciais em favor do autor.

O Art. 18 da Lei 7.347/85, que dispensa o adiantamento de custas,

emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, dirige-se
apenas ao autor da ação civil pública.
Outra questão importante se aborda no Informativo 546. É possível que
sentença condenatória proferida em ação civil pública em que se discuta direito
individual homogêneo contenha determinações explícitas de forma de
liquidação e/ou estabeleça meios tendentes a lhe conferir maior efetividade,
desde que essas medidas se voltem uniformemente para todos os interessados.
Com efeito, o legislador, ao estabelecer que “a condenação será genérica” no Art.
95 do CDC, procurou apenas enfatizar que, no ato de prolação da sentença, o
bem jurídico objeto da tutela coletiva, mesmo que se trate de direitos
individuais homogêneos, ainda deve ser tratado de forma indivisível,
alcançando todos os interessados de maneira uniforme.

A sentença não é obrigatoriamente genérica. A condenação pode ser genérica,

mas nada impede que se estabeleça na própria sentença formas explícitas de
liquidação daquele valor e de aferição daquele valor, se buscando a imediata
execução.

Em relação a eficácia da sentença, o Art. 16 da Lei 7.347/85 era um artigo bom,

mas foi conspurcado após a edição de uma medida provisória imposta pela Lei
9.494/97. Hoje, o Art. 16 da Lei 7.347/85 diz que a eficácia subjetiva da
sentença em ação civil pública se limita ou se restringe aos limites territoriais do
órgão prolator da decisão. Se trataria de algo estranho, porque haveria uma ação
civil pública que beneficiaria somente aquelas pessoas que se encontram em
determinado local, onde o juízo exerce a sua função judicante.

Em um primeiro momento, se havia um entendimento literal. Com o advento do

CDC, esse entendimento se altera um pouco, porque o CDC estabelece as
possibilidades de dano local, dano regional e dano nacional, no Art. 93 do CDC.

Como compatibilizar o Art. 16 da Lei 7.347/85 com o Art. 93 do CDC?

O STJ estabeleceu alguns requisitos.

A eficácia subjetiva da sentença coletiva abrange os substituídos domiciliados

em todo o território nacional desde que a ação tenha sido:

a) Proposta por entidade associativa de âmbito nacional.

Crítica: Quando é uma associação ou um sindicato de âmbito nacional é
compreensível. Mas e se o autor da ação civil pública for o Ministério Público,
for a Defensoria Pública, for um dos entes federativos? Como ficaria essa
situação? Quando se fala em Ministério Público ou Defensoria Pública, é óbvio
que há o preenchimento deste requisito. A letra a só se preocupou com entidade
associativa de âmbito nacional, gerando um problema.

Exemplo: Um sindicato de professores do Município, a princípio só poderia

tutelar o Município, e no máximo, em caso de dano regional conforme o Art. 93,
II do CDC, o Estado, mas jamais o território nacional. Para que haja a
abrangência do território nacional, a entidade associativa tem de ser de âmbito
nacional.

b) Contra a União.

Crítica: Contra a União? Por que só contra a União? E se for uma empresa
multinacional de âmbito nacional? Não poderia?

c) No Distrito Federal.

Crítica: É necessário que esta ação civil pública seja ajuizada no distrito federal?
Não. O STJ se rende ao entendimento minoritário da professora Ada Pellegrini
Grinover. Na verdade, o dano nacional pode ser perquirido através de uma ação
ajuizada ou no Distrito Federal ou na comarca da capital do estado envolvido. Se
o dano envolve todo território nacional, qualquer capital de estado da federação
pode receber uma ação civil pública de dano nacional.

A abrangência nacional expressamente declarada na sentença coletiva não pode

ser alterada na fase de execução sob pena de ofensa à coisa julgada. A eficácia
subjetiva da sentença tem que ser declarada pelo juiz na sentença. A eficácia
subjetiva da sentença não pode ser ampliada ou restringida na execução, sob
pena de gerar violação a coisa julgada.

Embora haja confusão entre efeitos da sentença com efeitos da coisa julgada,
pois coisa julgada não é efeito, mas sim qualidade da sentença, tenta-se trazer
uma uniformização.
É muito comum que uma sentença que a princípio atingiria dano local, na
execução, pessoas de outras localidades, de outros municípios, de outros
estados, querem pegar aquela sentença e dizer que ela tem extensão a nível
nacional.

É por conta disso, que o STJ faz questão de afirmar que a eficácia subjetiva deve
estar declarada na sentença, e não pode ser ampliada, nem restringida, sob pena
de se ofender a coisa julgada.

Os efeitos e a eficácia da sentença no processo coletivo não estão circunscritos a

lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido.

O REsp 1.344.700/SC diz respeito a medicamentos e fraudas geriátricas, onde o

STJ entendeu que a sentença embora proferida em uma ação de dano regional,
embora proferida em Florianópolis, esta sentença diz respeito a dano nacional.
Em Recurso Especial se estendeu os efeitos dessa sentença ao Brasil inteiro.
Esta observação diz respeito aos interesses difusos e coletivos.

Os efeitos e a eficácia da sentença no processo coletivo, no tocante aos interesses

difusos e coletivos, não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites
objetivos e subjetivos do que foi decidido.

A sentença proferida em ação coletiva somente surte efeito nos limites da

competência territorial do órgão que a proferiu e exclusivamente em relação aos
substitutos processuais que ali eram domiciliados à época da propositura da
demanda.

Trata-se de hipótese de interesses individuais homogêneos.

Em relação aos interesses difusos e coletivos, o Art. 16 da Lei 7.347/85 não se

aplica, e a sentença poderia produzir efeitos erga omnes, a eficácia subjetiva
seria total com base naquilo que foi decidido na sentença ou em sede recursal.

Em relação aos interesses individuais homogêneos, fica clara e evidente a

aplicação literal do Art. 16 da Lei 7.347/85. Ou seja, a sentença proferida em
ação coletiva somente surte efeito nos limites da competência territorial do
órgão que a proferiu, e exclusivamente em relação aos substitutos processuais
que ali eram domiciliados à época da propositura da demanda. Aqueles que
posteriormente surgem no Município, após a propositura da ação, não estão
protegidos. Trata-se de uma questão altamente criticada pela doutrina.

Exemplo: Uma associação com 200 associados em um Município X ajuíza uma

ação civil pública hoje. Amanhã entram 10 associados. Estes 10 associados estão
fora da eficácia dessa sentença. Na prática, a associação terá de ajuizar uma
segunda ação civil pública para estes 10 novos associados. Em face da
comunhão dos pedidos e da causa de pedir, estas ações serão reunidas em
conexão. Não havendo razão para se aceitar aqueles domiciliados após a
propositura da ação. Apenas dá mais trabalho à associação.

5) Sentença: obrigatoriamente genérica? Art. 95, CDC (aplica-se a toda e

qualquer sentença prolatada em ação coletiva?): cominações de obrigação de
fazer, não-fazer, devolução de valores ao erário público (mera atualização
monetária – STJ, Ag.Reg. No Ag. Inst. 635717, aplicação do art. 475-B, CPC),
incidência de gratificações – Aluísio Mendes X STJ, REsp. 673.380/RS;

Aplicação dos arts. 213, par. 2º, ECA; 84, CDC e 536/537, NCPC; Possibilidade
de compatibilização dos arts. 213, par. 3º, ECA; a12, par. 2º, 7347/1985 e 83,
par. 3º 10741/2003 com o artigo 537, par. 3º, NCPC

OBS 1:Por critério de simetria, não é cabível a condenação da parte vencida ao

pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos
de Ação Civil Pública, salvo comprovada má-fé: STJ, AgRg no REsp
1386342/PR e 1422427/RJ X entendimento institucional do MPRJ: artigo 4º,
XII da Lei Estadual nº 2819/1997;

OBS 2: O art. 18 da Lei n. 7.347/1985, que dispensa o adiantamento de custas,

emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, dirige-se
apenas ao autor da Ação Civil Pública: AgRg no AREsp 450222/MG e AgRg no
REsp 1453237/RS.
OBS 3: Informativo nº 0546: É possível que sentença condenatória proferida
em ação civil pública em que se discuta direito individual homogêneo contenha
determinações explícitas da forma de liquidação e/ou estabeleça meios
tendentes a lhe conferir maior efetividade, desde que essas medidas se voltem
uniformemente para todos os interessados. Com efeito, o legislador, ao
estabelecer que “a condenação será genérica” no art. 95 do CDC, procurou
apenas enfatizar que, no ato de prolação da sentença, o bem jurídico objeto da
tutela coletiva (mesmo que se trate de direitos individuais homogêneos) ainda
deve ser tratado de forma indivisível, alcançando todos os interessados de
maneira uniforme. REsp 1.304.953-RS

OBS 4: Eficácia da sentença – art. 16, 7347/1985 e o STJ:

a) A eficácia subjetiva da sentença coletiva abrange os substituídos domiciliados

em todo o território nacional desde que a ação tenha sido: a) proposta por
entidade associativa de âmbito nacional; b) contra a União; e c) no Distrito
Federal: AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1424442/DF;

b) A abrangência nacional expressamente declarada na sentença coletiva não

pode ser alterada na fase de execução, sob pena de ofensa à coisa julgada: AgRg
no AREsp 420949/PR;

c) Os efeitos e a eficácia da sentença no processo coletivo não estão circunscritos

a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido:
AgRg no AREsp 302062/DF, REsp 1344700/SC.

d) A sentença proferida em ação coletiva somente surte efeito nos limites da

competência territorial do órgão que a proferiu e exclusivamente em relação aos
substituídos processuais que ali eram domiciliados à época da propositura da
demanda: AgRg no REsp 1377340/SC; AgRg no REsp 1340628/CE;

Sistema Recursal

O Art. 14 da Lei 7.347/85, o Art. 198, VI do ECA e o Art. 85 da Lei 10.741/2003

estabelecem que os recursos, e em especial a apelação, tem a possibilidade de
efeito suspensivo ope judicis.
Diferentemente, do CPC/73 e do NCPC, que trazem como regra a apelação com
automáticos efeitos devolutivo e suspensivo, nas ações coletivas isto não
acontece. Nas ações coletivas, a apelação tem em regra efeito devolutivo, mas o
efeito suspensivo não é automático, ou seja, é ope judicis, dependendo de
determinação do juiz da causa que recebe a apelação ou do desembargador
relator, conforme o Art. 558 do CPC/73 e do Art. 932 do NCPC.

Portanto, nas ações coletivas, todos os recursos vão ter a possibilidade efeito
suspensivo, mas sempre ope judicis, por concessão judicial.

Recurso do Terceiro Prejudicado

Pelo CPC/73 e pelo NCPC, têm legitimidade para recorrer as partes do processo,
o Ministério Público e o terceiro prejudicado. Na tutela coletiva, parece óbvio
que só pode recorrer quem tem legitimidade para figurar no polo ativo da ação.

Exemplo: O Ministério Público ajuizou ação em face das empresas Y. No

momento em que a sentença é proferida, nada impede que a Defensoria Pública
possa interpor recurso. A Defensoria Pública pode ser uma terceira interessada,
porque a Defensoria Pública tem legitimidade para figurar no processo. Se fosse
outra pessoa, não poderia recorrer, porque não tem legitimidade para figurar na
cognição, não havendo legitimidade para figurar em sede recursal.

Eventualmente poderia haver uma empresa que seria prejudicada no caso da

condenação da primeira na sentença, podendo haver recurso. Em alguns casos,
o professor Ricardo Leonel faz menção à essa possibilidade, mas em tese,
somente os legitimados da tutela coletiva, bem como o réu da ação, bem como o
terceiro interessado que se habilita na ação coletiva pelo Art. 94 do CDC, estes é
que teriam legitimidade para a interposição do recurso.

Havendo a figura do recurso do terceiro interessado e recurso do terceiro

prejudicado um pouco mitigada face à necessidade de correspondente
legitimidade.

6) Sistema Recursal: art. 14, 7347/1985; 198,VI, 8069/1990; 85, 10741/2003 –

efeito suspensivo ope judicis – incidente em todos os recursos – Nelson Nery
Jr., Mancuso, Ricardo Leonel;
Aplicável a todas as ações coletivas? art. 19, 4717/65; Recurso de terceiro
prejudicado: possibilidades;

Reexame Necessário

Quando se fala em reexame necessário ou remessa necessário, conforme o

NCPC, se fala em uma condição de eficácia da sentença. Ou seja, a sentença só
produz efeitos depois de devidamente ratificada pelo segundo grau de jurisdição
em sede de tribunal. Além disso, é requisito para o trânsito em julgado,
conforme a Súmula 423 do STF.

O reexame necessário ou remessa necessária é uma condição de eficácia da

sentença, no qual para produzir seus efeitos é preciso ser corroborada, ratificada
em sede de tribunal.

O reexame necessário ou remessa necessária também é condição para o trânsito

em julgado da sentença, conforme a Súmula 423 do STF.

Existe reexame necessário na ação civil pública?

A Lei 7.347/85 não fala nada.

Segundo o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli se aplicariam as hipóteses de

reexame necessário ou remessa necessária do Art. 475 do CPC/73 e Art. 496 do
NCPC.

Segundo o entendimento do professor Luís Manoel Gomes Jr., só deve se aplicar

o CPC quando dentro das leis que compõe o microssistema da tutela coletiva
não tiver nenhuma disposição sobre o assunto. Pois se tiver, se aplicará aquela
disposição da lei que compõe, junto com a lei de ação civil pública, Lei 7.347/85,
o microssistema legal da tutela coletiva. Na lei de ação popular, no Art. 14 e no
Art. 19 da Lei 4.717/65 há expressa a possibilidade de que toda vez que a
sentença julgar o pedido improcedente ou que extinguir o processo por carência
da ação, ou seja, por falta de condição da ação, na ação popular, esta ação
deverá ser submetida a reexame necessário.

O STJ aplica o entendimento do professor Luís Manoel Gomes Jr. Ou seja, na

ação civil pública existe reexame necessário nos mesmo moldes da ação popular,
conforme o Arts. 14 e 19 da Lei 4.717/65. As hipóteses serão quando o pedido for
julgado improcedente ou quando o processo for extinto sem resolução do mérito
por falta de condição da ação.

7) Reexame necessário: natureza jurídica – condição de eficácia da sentença:

arts. 19, 4717/1965 e 4º, par. 1º, 7853/1989 (carência ou improcedência da ação)
; Na ação civil pública? Aplica-se exclusivamente o CPC (Mazzilli)? Aplica-se
analogicamente a regra da ação popular (Luís Manoel Gomes Jr.)? Aplicam-se
ambos os regimes: REsp.

1.108.542/SC;

Coisa Julgada

Em relação, à coisa julgada, o Art. 103 do CDC e o Art. 18 da Lei 4.717/65 trazem
dois regimes jurídicos de coisa julgada completamente diferentes do que se
pratica no CPC/73.

Estes dois regimes jurídicos são:

1. Secundum Eventus Probationis, ou seja, de acordo com as provas

arrecadadas.

2. Secundum Eventus Litis, ou seja, de acordo com o sentido da decisão.

O Art. 103, I e II do CDC e o Art. 18 da Lei 4.717/65 dizem que em relação à

tutela de interesses difusos e coletivos, a coisa julgada é suncudum eventos
probationis, ou seja, se o pedido for julgado procedente, a sentença tem plena
aptidão de gerar coisa julgada material. Se o pedido for julgado improcedente, e
a fundamentação da improcedência for a insuficiência de provas, a coisa julgada
será formal, podendo a ação ser reproposta a qualquer tempo, inclusive pelo
mesmo autor da ação originária. Se a insuficiência for por qualquer outro
fundamento, a sentença terá aptidão de gerar coisa julgada material.

A coisa julgada formal sempre vai existir. Se há extinção do processo sem

resolução do mérito há coisa julgada formal. O problema diz respeito ao sentido
e ao fundamento da decisão.
A demanda julgada procedente faz coisa julgada material. Se a demanda for
julgada improcedente por insuficiência de provas, a coisa julgada será somente
formal. Então, se permite a repropositura da ação, desde que se traga novas
provas, provas inéditas no processo e capazes de gerarem mudança do
entendimento, inclusive pelo próprio autor que ajuizou a ação.

Se a demanda for julgada improcedente por suficiência de provas ou por

qualquer outro motivo, porque está claro que não houve qualquer lesão a
interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, está claro que o réu não
praticou determinado ato, nesse cara gera-se coisa julgada material no plano
coletivo, vendando-se qualquer outra demanda coletiva com o mesmo objeto,
causa de pedir e pedido.

Por isso que quando se fala da litispendência da ação popular e da ação civil
pública, o STJ se posiciona pela reunião de ações. Porque uma ação popular mal
feita que acaba sendo julgada improcedente por motivo diverso da insuficiência
de provas impede a propositura de qualquer outra ação coletiva.

No caso de interesses coletivos, nada impede que os autores, os associados de

uma associação não possam ajuizar duas ações individuais.

Aquele que se habilitou na ação civil pública, conforme o Art. 94 do CDC, está
vinculado pro et contra, sendo atingido pela coisa julgada material.

Já na tutela de interesses individuais homogêneos, pelo Art. 103, III do CDC, se

o pedido for julgado procedente haverá o transporte in utilibus da coisa julgada,
ou seja, se o pedido é julgado procedente, os indivíduos poderão se beneficiar,
em regra, daquela ação individual, levando aquela sentença para o seu processo,
ou apenas liquidando e executando aquela decisão. Só haverá transporte in
utilibus, em tese, se a ação individual, foi suspensa. Se a ação individual não foi
suspensa não há que se falar em transporte in utilibus.

No entanto, se o pedido for julgado improcedente, a coisa julgada material só se

formará no plano coletivo, por isso é secundum eventus litis. Ou seja, não se
impede que os indivíduos possam ajuizar suas ações individuais, conforme o
Art. 103 §3º do CDC. O assistente do Art. 94 do CDC estará vinculado pro et
contra.

Por isso, trata-se de coisa julgada secundum eventus litis, se for julgada
procedente, beneficia todo mundo, menos aqueles que não suspenderam as suas
ações. Já, quando a ação for julgada improcedente, não haverá prejuízo a
ninguém, só gerando coisa julgada material no plano coletivo, mas no plano
individual não há impedimento para que as pessoas ajuízem as suas ações
individuais, conforme o Art. 103 §3ºdo CDC.

8) Coisa Julgada: arts. 103, CDC, e 18, 4717/1965: critérios secundum eventus
probationis (interesses difusos e coletivos stricto sensu) :

a) formação, em qualquer hipótese, de coisa julgada formal;

b) Eficácia da sentença : erga omnes, para os interesses difusos, e ultra partes ,

para os interesses coletivos stricto sensu (membros da classe);

c) Demanda julgada procedente: coisa julgada material;

d) Demanda julgada improcedente por insuficiência de provas: inexistência de

coisa julgada material, permitida novoa propositura, fundada em novas provas
(inéditas), por qualquer legitimado, inclusive aquele presente na primeira ação;

e) Demanda julgada improcedente por suficiência de provas: há coisa julgada

material no plano coletivo, vedando-se demandas coletivas com mesmo objeto,
não impedindo porém o ajuizamento de ação individual (porém os assistentes,
pelo art. 94, CDC ficam vinculados pro et contra), na forma do art. 103, par. 1º e
2º, CDC.

Coisa julgada secundum eventus litis (interesses individuais homogêneos):

a) Improcedência do pedido: forma-se coisa julgada material para os

legitimados no processo coletivo, não prejudicando as demandas individuais
(art. 103, par. 3º, CDC), porém os assistentes, pelo art. 94, CDC ficam
vinculados pro et contra (art. 103, par. 2º);

b) Procedência do pedido: transporte in utilibus da cosia julgada coletiva para a

sede individual;
Possibilidade de Rescisão da Sentença

Se há coisa julgada, há possibilidade ação rescisória?

Sim. Conforme Art. 485 do CPC/73 e Art. 966 do NCPC. A ação rescisória não
atinge somente sentenças, podendo atingir decisões interlocutórias de mérito.
Além disso, não atinge somente decisões interlocutórias e sentenças de mérito,
podendo atingir decisões, que embora não sejam de mérito, mas que impeçam a
análise da matéria. O STJ já fala disso há algum tempo, e o Art. 966 §2º do
NCPC traz esta possibilidade.

9) Possibilidade de rescisão da sentença (Art. 485, CPC e 966, NCPC) e de

querella nullitatis ( STJ, REsp. 445664/AC e 622405/SP);

XIX Concurso: Pode o Ministério Público promover ação civil pública em face
do mesmo órgão público, com os mesmos fundamentos e pedidos de anterior
ação popular, já encerrada e com sentença de mérito de improcedência
transitada em julgado?

Depende. Como é uma ação popular anterior, esta ação popular tutela interesses
difusos, então a coisa julgada na ação popular é secundum eventus probationis.
Se a sentença de mérito de improcedência se deu por insuficiência de provas, o
Ministério Público poderá propor a ação civil pública em fase do mesmo órgão
público, com os mesmo fundamentos e pedidos da ação anterior, desde que
traga novas provas em seu conceito substancial. Mas se a improcedência for por
qualquer outro motivo, que não a insuficiência de provas, a ação não poderá
promover a ação, pois se promovida, a ação será extinta sem resolução do
mérito por existência de coisa julgada. Porque coisa julgada material é um
pressuposto processual negativo.

XVIII Concurso (Prova Preliminar) - Pode o Ministério Público, atuando como

órgão interveniente em ação civil pública, opor-se à transação judicial entre as
partes?

Resposta justificada.
O Ministério Público, como órgão interveniente, custos legis, pode se manifestar
contrariamente àquela transação judicial, dizendo que aquela transação judicial
não tutela o interesse metaindividual de forma adequada. Se o juiz homologar
este acordo, caberá ao Ministério Público recorrer da decisão. Se houver o
trânsito em julgado, caberá uma ação rescisória. Logo, o Ministério Público,
atuando como órgão interveniente em ação civil pública, pode se opor à
transação judicial entre as partes, sempre com a justificativa de que aquele
acordo não tutela interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo de forma
correta.

XXII Concurso: 2ª questão: Direito Processual Civil – O Ministério Público

ajuizou ação civil pública visando a obrigar determinado Município a fornecer
medicamentos necessários à manutenção da vida de pessoas idosas enfermas e
com deficiência física, mas com o necessário discernimento para os atos da vida
civil. Em contestação, alegou-se ilegitimidade ativa, por se tratar de direitos
individuais de pessoas com plena capacidade para seus atos, bem como
impossibilidade jurídica do pedido por ausência de determinação da fonte de
custeio e por se tratar de tema afeto à discricionariedade administrativa.
Acolhendo tais argumentos, o juiz extinguiu o processo sem resolução do mérito
e remeteu os autos ao Tribunal para reexame necessário, não tendo havido
recurso do Ministério Público. Por não haver necessidade de provas, o Tribunal
reformou a sentença e julgou o mérito do processo favoravelmente ao Ministério
Público, excluindo a condenação em honorários advocatícios em razão da
natureza da parte autora.

Manifeste-se objetivamente sobre as decisões judiciais.

Neste caso, há três decisões judiciais:

1ª Decisão: A primeira decisão judicial foi a extinção do processo sem resolução

do mérito. Ou seja, o juiz acolheu os argumentos do réu.

2ª Decisão: A segunda decisão foi a que determinou a remessa dos autos ao

Tribunal, mesmo sem qualquer recurso por parte do Ministério Público.
3ª Decisão: A terceira decisão foi a própria decisão do Tribunal, que anulou a
sentença, proferiu a decisão de mérito favorável ao Ministério Público, mas não
condenou o réu em honorários.

A primeira decisão não está correta, porque o magistrado erra em dois aspectos
fundamentais:

1. O magistrado errou ao reconhecer a ilegitimidade ativa.

O Ministério Público é legitimado a tutelar os interesses de pessoas idosas,

porque se trata de direitos individuais indisponíveis, conforme o Art. 127 da
CRFB. A ação civil pública talvez não seja o melhor instrumento, porque neste
caso trata-se de um interesse individual heterogêneo, porque se tutela o
interesse de um grupo específico de pessoas, tendo de haver a relevância social.

Pelo Art. 127 da CRFB, o Ministério Público tem o dever de tutelar direitos
individuais indisponíveis. O que se poderia discutir seria uma eventual falta de
interesse de agir, porque o Ministério Público não teria se utilizado do
mecanismo adequado, já que a ação civil pública serve para tutelar interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos, e não interesses individuais
heterogêneos, embora o Art. 81 do Estatuto do Idoso permita uma interpretação
extensiva.

2. O magistrado errou ao reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido.

A impossibilidade de ingerência na discricionariedade administrativa é um

equívoco, porque trata-se de direitos e garantias fundamentais, ou seja, de
medicamentos para pessoas idosas e enfermas. É lógico que só há que se falar
em improcedência com a chamada tese da Reserva do Possível. Ou seja, se
houver uma demonstração orçamentária de que o ente federativo não pode
arcar com o valor, que não é o caso.

Portanto, o magistrado errou ao extinguir o processo sem resolução do mérito

ao acolher as teses trazidas pelo réu.

Na segunda decisão, o juiz acertou. Porque existe reexame necessário na ação

civil pública, principalmente, porque aplicando de forma analógica o Art. 19 da
Lei 4.717/65, a ação foi extinta sem resolução do mérito por carência da ação,
por falta de condição da ação. Tanto é que o juiz reconheceu a ilegitimidade
ativa e reconheceu a possibilidade jurídica do pedido. Ou seja, o juiz reconheceu
a ausência de duas condições da ação. O juiz se equivocou na primeira decisão,
mas agiu corretamente na segunda decisão, encaminha a decisão ao reexame
necessário como entende o STJ.

Na terceira decisão, o Tribunal acertou ao aplicar a Teoria da Causa Madura,

conforme o Art. 515 §3º do CPC/73 ou Art. 1.013 do NCPC. O Tribunal acertou
ao anular a sentença, desconsiderando os argumentos que extinguiram o
processo sem resolução do mérito. E como a causa parecia estar madura, ou
seja, já havia a devida instrução probatória, já havia manifestação do réu, o
Tribunal deu a decisão de mérito julgando procedentes os pedidos do Ministério
Público.

Apesar do STJ ter entendimento diverso, a decisão de não condenação do réu ao

pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público foi
equivocada, com base em Lei Estadual. O Tribunal deveria ter condenado o réu
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público.

2ª questão: Direito Processual Civil (Valor - 60 pontos)

Após as fortes chuvas que assolaram a região serrana do Estado no verão de

2011, um grupo de desabrigados ocupou uma área de terras da União, situada
na divisa dos municípios de Chuvópolis e de Torolândia, onde ergueram
precárias moradias. Seis meses após a ocupação, moradores de um condomínio
vizinho, assustados com a construção de casas de alvenaria no local,
comunicaram o fato a diversos órgãos públicos, incluindo a Promotoria de
Justiça da Infância e Juventude de Torolândia e as Promotorias de Justiça do
Meio Ambiente e de Cidadania de Chuvópolis. Foram instaurados
procedimentos investigatórios no âmbito de cada uma daquelas Promotorias de
Justiça, realizando-se, entre outras diligências, vistorias no local, constando nos
respectivos laudos que a área ocupada pertence inteiramente ao município de
Chuvópolis. Entrementes, os desabrigados procuraram a Defensoria Pública e
constituíram uma associação civil para defender seus interesses, denominada
Associação de Moradores do Torozinho. Diante do impacto social do caso, os
Promotores de Justiça em atuação naqueles órgãos decidem atuar em conjunto
e ajuízam uma única ação civil pública na comarca do local do dano, em face do
Município de Chuvópolis, pleiteando a construção de casas populares em local
adequado e o reassentamento daquelas famílias. Em sede de antecipação de
tutela, requerem que os núcleos familiares que tenham entre seus membros
crianças ou adolescentes sejam contemplados imediatamente com aluguel social
e assistidos na busca de um imóvel. Por fim, pleiteiam ainda a construção de um
abrigo provisório, que apresente condições dignas de habitação, para receber
famílias na eventualidade de uma nova tragédia, a fim de evitar futuras invasões
de áreas públicas. Antes da citação, a Associação de Moradores de Torozinho
postula sua inclusão no pólo ativo da demanda, sendo admitida como
litisconsorte do Ministério Público. O município de Chuvópolis, citado,
apresenta defesa, alegando, em sua contestação o que segue:

a) ilegitimidade ativa da Promotoria de Justiça da Infância e Juventude de

Torolândia e da Associação;

b) ilegitimidade passiva, uma vez que o assentamento se situaria no território de

Torolândia, e, por esse mesmo motivo, incompetência funcional;

c) impossibilidade de formação de litisconsórcio ativo entre Promotorias de

Justiça e entre o MP e a Associação de Moradores;

d) impossibilidade jurídica do pedido, em virtude da discricionariedade da

administração;

e) incompetência da Justiça Estadual;

f) ausência de dotação orçamentária específica e de local adequado no

município para a construção de casas destinadas ao assentamento pleiteado.

Na mesma peça da contestação, em capítulo próprio, ofereceu-se reconvenção

em face da Associação, postulando que os moradores desocupem o terreno por
meios próprios, assim como paguem indenização pelos danos causados ao meio
ambiente. Redija a manifestação adequada do Ministério Público, abordando as
respostas do município.

a) ilegitimidade ativa da Promotoria de Justiça da Infância e Juventude de

Torolândia e da Associação;
Em relação a Promotoria há um equívoco. Porque Promotoria é órgão de
execução. Não há que se falar em ilegitimidade de órgão de execução. Há que se
falar em atribuição. A legitimidade é do Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro, que é plena.

Quanto à associação há que se observar se a associação está devidamente

constituída e se está constituída a pelo menos 1 ano, contando esse lapso
temporal da data do ajuizamento da ação até a data da constituição da
associação junto ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas. O lapso temporal pode
ser dispensado pelo juiz, no caso de relevância social, mas jamais a pré-
constituição. Logo, a ilegitimidade demandaria a análise desses dois critérios.

b) ilegitimidade passiva, uma vez que o assentamento se situaria no

território de Torolândia, e, por esse mesmo motivo, incompetência
funcional;

Está errado. O próprio enunciado aduz que o assentamento está situado em

Chuvópolis, não havendo que proceder tal argumento.

c) impossibilidade de formação de litisconsórcio ativo entre Promotorias de

Justiça e entre o MP e a Associação de Moradores;

Não há que se falar em litisconsórcio entre promotorias, porque não é possível

litisconsórcio entre promotorias. A tese é absurda. Pois quando há duas
promotorias atuando em conjunto, há dois órgãos da mesma instituição
atuando em conjunto, que é o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.
Então, não há que falar em impossibilidade de formação de litisconsórcio,
porque não há litisconsórcio entre os órgãos do Ministério Público. Porque se
trata de um único Ministério Público. Se fossem Ministérios Públicos distintos,
poderia se falar em litisconsórcio. Mas neste caso não se trata litisconsórcio,
pois não há litisconsórcio entre promotorias de justiça. As promotorias de
justiça atuam em auxílio, não em litisconsórcio.

Além disso, é plenamente possível o litisconsórcio do Ministério Público com a

associação de moradores. Uma vez constituída a associação, ela poderá ser
litisconsorte, conforme Art. 5º §2º da Lei 7.347/85.
 d) impossibilidade jurídica do pedido, em virtude da discricionariedade da
administração;

Está errado. A discricionariedade não pode ser escudo para o descumprimento

de direitos e garantias fundamentais. A jurisprudência dirá que o
reassentamento das famílias tem de ser feito, mas a construção de casas
populares demandaria discricionariedade administrativa. O pedido não é
impossível juridicamente. O que pode haver, no máximo, é a improcedência do
pedido, mas não a impossibilidade jurídica do pedido.

e) incompetência da Justiça Estadual;

O assentamento se encontra em uma área de terras da União.

Este fato, por si só, ensejaria o deslocamento da competência para a Justiça

Federal?

O entendimento atual do STJ é de que não. Porque a causa de pedir da ação civil
pública não discute em nenhum momento a posse e a propriedade das terras
pela União. O que se discute é o reassentamento das famílias. O objetivo é tirar
as famílias daquele local para serem reassentadas, e terem uma moradia digna,
atendendo a dignidade da pessoa humana. Por conta disso, a Justiça Estadual é
perfeitamente competente, porque a causa de pedir e o pedido não dizem
respeito à posse e a propriedade de terras da União. Por não fazer parte da causa
de pedir, nem do pedido, não há que se falar em incompetência da Justiça
Estadual.

f) ausência de dotação orçamentária específica e de local adequado no

município para a construção de casas destinadas ao assentamento pleiteado.

É uma tese equivocada em sua primeira parte, porque não há necessidade de

dotação orçamentária específica, porque existe no orçamento verbas de
emergência para questões como essa.

Já quanto ao pedido de construção de casas populares, para parte da

jurisprudência do STJ e do TJ/RJ, trata-se de discricionariedade
administrativa, não sendo possível ao Poder Judiciário se imiscuir na
competência do Poder Executivo Municipal. Mas para o Ministério Público é
possível sim, dado à garantia ao direito constitucional à habitação. E a
discricionariedade administrativa não pode ser escudo para direitos e garantias
fundamentais.

Conforme o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli e José dos Santos Carvalho

Filho não se admite a reconvenção em ação civil pública, porque a associação
não tem por lei legitimidade extraordinária para tutelar os interesses dos seus
associados no polo passivo, somente no polo ativo. Por conta disso, não caberia
reconvenção.

Liquidação e Execução da Sentença

A liquidação trata de um incidente processual situado entre a cognição e a

execução. Liquidação de sentença não é fase de execução, até porque para haver
execução é necessário que haja uma obrigação líquida, certa e exigível, conforme
Art. 586 do CPC/73 e Art. 786 do NCPC. Por conta disso, a liquidação é um
incidente processual entre a cognição e a execução.

Quando se fala de liquidação e execução, tem de se diferencia quando se está

falando de liquidação e execução de sentenças que tutelam interesses difusos e
coletivos e quando se está falando de liquidação e execução de sentenças que
tutela interesses individuais homogêneos.

Em relação às sentenças que tutelam interesses difusos e coletivos, seja pelo Art.
214 do ECA, Art. 84 do Estatuto do Idoso ou pelo Art. 13 da Lei 7.347/85, quem
será legitimado a liquidar e executar?

Os mesmos legitimados da fase cognitiva. Não necessariamente o mesmo.

Exemplo: Pode ser que o autor da ação tenha sido o Ministério Público e quem
executa é a Defensoria Pública e vice-versa.

Quem será o destinatário dessa liquidação e dessa execução?

Se tratar de obrigação de fazer, obrigação de não fazer, não há que se falar em

destinatário. A questão que interessa é quanto à obrigação de entrega de coisa
certa e à obrigação de pagamento de quantia. Se a questão em voga for o
ressarcimento ao erário, não há dúvida que eventual quantia auferida na
execução de uma ação civil pública será destinada a aquele erário lesado. Mas, e
quando não houver erário lesado? Como, por exemplo, um dano moral coletivo
fixado em sede de uma ação civil pública ambiental. Para onde irá esse dano
moral coletivo? Neste caso, haverá os fundos institucionais que recebem este
produto proveniente em condenações em ações civis públicas.

Há três tipos de fundo.

O primeiro fundo é o previsto no ECA, que diz respeito a Fundos Municipais de

Defesa da Criança e do Adolescente. Podem haver municípios que tenham
fundos e as condenações em ações civis públicas relativas à infância e juventude
serão encaminhadas para esses fundos municipais.

Não havendo este fundo, existe também o Fundo Especial de Controle

Ambiental (FECAM), conforme Art. 3º, b e Art.8º da Lei Estadual 1.060/86,
que é um órgão vinculado à Secretaria Estadual do Meio Ambiente, que irá
receber as condenações da Justiça Estadual em ação civil público.

No caso de estados que não tenham esse fundo, se enviará a verba para o Fundo
Nacional de Defesa dos Interesses Difusos, previsto pela Lei 9.008/95, um
fundo que é gerido por um conselho federal formado por membros do
Ministério Público. Este fundo integrará o Ministério da Justiça. O objetivo
desse fundo é arrecadar uma série de valores provenientes de ações civis
públicas, de condenações, de execuções em sede de Justiça Federal ou na
Justiça Estadual, onde não tenha fundo estadual específico para isso. No início
de cada ano se publica um edital para patrocinar projetos de recuperação
ambiental apresentados por entes municipais, por ONGs etc. Esse dinheiro irá
custear projetos de recuperação ambiental. Portanto, o fundo da Lei 9.008/95 é
justamente para isso. O destinatário das quantias auferidas em execuções em
ação civil pública são esses fundos.

No caso da criança e do adolescente, poderão haver os fundos municipais.

Em nível estadual, se tem o Fundo Especial de Controle Ambiental (FECAM).

Em nível federal, se sem o Fundo Nacional de Defesa dos Interesses Difusos, Lei
9.008/95.

10) Liquidação e execução da sentença:

a) Liquidação e execução de sentença concernente a interesses
difusos/coletivos: art. 214, ECA; 84, 10741/2003; art. 13, 7347/1985 (pelos
legitimados, presentes ou não na fase cognitiva, com destinação ao Fundo de
Defesa dos Interesses Difusos (art. 1º, par. 2º, I, da Lei Federal 9008/1995 –
órgão gerido por um Conselho Federal, integrante do Ministério da Justiça) nas
ações de competência da Justiça Federal, ou ao Fundo Especial de Controle
Ambiental (art. 3º, b, e 8º da Lei Estadual 1060/1986 – órgão vinculado à
Secretaria Estadual do Meio Ambiente); Erário público lesado (ex: ação
popular)

Trata-se de uma questão que é ignorada solenemente. Toda vez que o juiz
profere uma condenação, e esta condenação transita em julgado, gerando um
dever de pagamento de valores, estes fundos deveriam de ser intimados para
poderem agir e buscar o pagamento destes valores. O Art. 11 do Decreto Federal
1.306/94 fala isso. Na prática, isso é ignorado. Poucos sabem da necessidade de
se intimar esses fundos.

Necessidade de intimação dos referidos Fundos acerca do trânsito em julgado

de decisões proferidas em ações coletivas – art. 11, Decreto Federal 1306/1994;

Haverá a liquidação se a sentença estiver genérica. Se a sentença não estiver

genérica, haverá a execução. Onde?

Parece óbvia a aplicação do Art. 475-P do CPC/73, no sentido de que poderá

haver a execução no juízo em que proferiu a sentença, ou poderá haver a
execução no atual domicílio do executado, ou poderá haver a execução no foro
onde se encontram os bens do executado. Podendo se aplicar o Art. 475-P, II e
Parágrafo Único do CPC/73 sem menores problemas.

Se a sentença não estiver líquida, terá de haver a liquidação. Em regra, esta

liquidação será uma liquidação por arbitramento. Se for uma sentença genérica,
haverá somente a produção de provas necessárias para liquidar esta sentença.

Neste caso, pode estar se tratando de interesses difusos, como também de

interesses coletivos.
Pode haver uma ação ajuizada por uma associação tutelando interesses de seus
associados. A associação se queda inerte. O particular quer liquidar e executar a
sentença em seu favor. Onde o particular poderá fazer isso?

Pelo Art. 475-P do CPC, ou será no juízo em que proferiu a sentença, ou será no
foro do domicílio do executado, ou será no foro do local dos bens do executado.

Imagine que seja uma sentença proferida na 2ª Vara Empresarial da Comarca

da Capital, imagine que se trate de um associado que reside em uma comarca
distante, como esse associado irá ajuizar a ação em algum desses lugares? O
associado teria de ter a possibilidade de ajuizar a ação no seu próprio domicílio.

Por conta disso que o STJ entende que a liquidação e a execução individual de
sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do
domicílio do beneficiário, do liquidante, do exequente, porquanto os efeitos e a
eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites
objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto,
sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos
em juízo. Esta questão, em tese, só valeria para interesses coletivos.

Em se tratando de interesses coletivos, o particular ou associado pode executar

de forma individual, e ao fazer isso, ele pode executar no seu domicílio.

Outra questão que pode acontecer é de a associação executar a sentença em

favor de parte dos associados ou de todos os associados, buscando o pagamento
para cada um deles, com o objetivo de livrar do pagamento de custas. Também é
perfeitamente possível. O STJ tem permitido essa legitimidade da execução pela
associação.

Se houver concorrência entre a execução de um associado e da associação e/ou

de um sindicalizado e do sindicato, como irá funcionar?

Pelo Art. 99 do CDC, se dará preferência à satisfação da execução individual, em

favor do indivíduo, do associado, do sindicalizado. Só depois se dará preferência
à associação ou ao sindicato.

Competência: possibilidade de utilização do art. 475- P? Aluísio Mendes,

Mazzilli e Didier Jr. X Luís Rodrigues Wambier; Espécie: liquidação por
arbitramento (utilização dos arts. 475-C e D, CPC);
A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação
civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto
os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos,
mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta,
para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses
metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).
(Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC): AgRg no AREsp 302062/DF,
AgRg nos EDcl no REsp 1419350/RS.

Concorrência com execução de associação/sindicato em favor de sues membros:

concurso de créditos – preferência: art. 99, CDC;

XXXIII Concurso: 4ª Questão – Direito Processual Civil

(Valor: 50 pontos): O Ministério Público, por meio de um Promotor de Justiça,

firmou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Estado, na pessoa do
respectivo Governador, visando à conclusão de obras já iniciadas para o
atendimento hospitalar pediátrico, cominando multa diária em caso de
descumprimento. Como esse ajuste foi celebrado no decorrer de um inquérito
civil, o procedimento investigatório encerrou-se e foi remetido ao Conselho
Superior do Ministério Público para homologação. Quatro anos depois de sua
celebração, verificando o descumprimento parcial do TAC, o Ministério Público
iniciou a execução de obrigação de fazer e por quantia certa em face do Estado e
por quantia certa em face do Governador. Pode o Colegiado pronunciar-se sobre
o conteúdo do referido termo? Qual o prazo inicial da eficácia desse TAC?
Analise objetivamente as demais questões procedimentais e processuais
relacionadas à constituição do TAC e à sua execução. Resposta objetivamente
fundamentada.

O examinador nesta questão quis explorar uma discrepância que existe entre
Rio de Janeiro e São Paulo.

Em São Paulo, há dispositivo expresso (Art. 94 do Ato Normativo 484/2006 do

Colégio de Procuradores do Ministério Público do Estado de São Paulo) dizendo
que nesta hipótese o colegiado tem de se pronunciar acerca do conteúdo do
termo de ajustamento de conduta, e este pronunciamento é essencial para a
eficácia do termo de ajustamento de conduta. Foi celebrado um termo de
ajustamento de conduta enquanto tramitava um inquérito civil, Como o objeto
do termo de ajustamento de conduta é o mesmo do Inquérito Civil, o termo do
ajustamento de conduta gerou o arquivamento do inquérito civil. Como o
arquivamento do inquérito civil tem de ser objeto de homologação pelo
Conselho Superior do Ministério Público, para o Ministério Público de São
Paulo, o termo de ajustamento de conduta só produzirá efeitos se for
homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público. Ao homologar o
arquivamento do inquérito civil, ele também estaria homologando o termo de
ajustamento de conduta. Mas este é o entendimento em São Paulo, conforme o
Art. 94 do Ato Normativo 484/2006 do Colégio de Procuradores do Ministério
Público do Estado de São Paulo.

No Rio de Janeiro, funciona de forma diferente por falta de previsão legal. O

Conselho Superior do Ministério Público controla a atividade dos órgãos de
execução seja no arquivamento do inquérito civil, ou quando analisa recursos
contra decisão do membro do Ministério Público que não quis instaurar o
inquérito civil, ou que indeferiu a representação ou requerimento para
investigação do Ministério Público. Não há previsão legal de homologação de
termo de ajustamento de conduta pelo Conselho Superior do Ministério Público.
O termo de ajustamento de conduta começa a produzir efeitos com a assinatura
das partes. O prazo inicial da eficácia do termo de ajustamento de conduta é
quando se tem a assinatura do termo de ajustamento de conduta pelas partes.
Neste momento, se inicia eficácia do termo de ajustamento de conduta.

Por conta disso, a resposta era de que o órgão colegiado pode até se pronunciar,
mas isso não traz qualquer reflexo à eficácia executiva do termo de ajustamento
de conduta e à validade do termo de ajustamento de conduta. A eficácia do
termo de ajustamento de conduta começou com a assinatura das partes, ou seja,
do compromitente e do compromissário do termo de ajustamento de conduta.

Quanto à execução, ao executar o termo de ajustamento de conduta, foram

cometidos dois erros:

O membro do Ministério Público errou ao executar o Governador. Porque o

termo de ajustamento de conduta foi lavrado com o Estado. O Estado que é
parte no termo de ajustamento de conduta e não o Governador. O Governador
presentou o Estado. Por conta disso, não há que se falar em qualquer tipo de
execução em face do Governador. A execução que pode haver é em face do
Estado. Mas como se trata de uma execução de uma obrigação de fazer, e de
uma execução de obrigação de pagar quantia certa, que tem procedimentos
distintos, deve haver a execução em procedimento separados. Portanto, a
execução deve ser em autos separados.

O termo de ajustamento de conduta é um título executivo extrajudicial, o rito

processual é o mesmo do CPC/73, já que não há previsão expressa na Lei
7.347/85. Mas há duas espécies de obrigação, uma obrigação de fazer e uma
obrigação de pagar quantia certa. Deverá haver a execução em autos distintos,
porque o procedimento é distinto.

Se há uma sentença transitada em julgado que ninguém liquidou, que ninguém

executou, existirá uma legitimidade subsidiária do Ministério Público.

Se em 60 dias, contados do trânsito em julgado, nenhum dos legitimados a

tutela de interesses difusos e coletivos executar ou liquida, o juiz remeterá o
processo ao Ministério Público que nesse caso, terá o dever de executar, se
aplicando o Princípio da Obrigatoriedade por já haver um direito de reparação
ao erário tutelado.

Se em 60 dias, o eventual autor da ação originária, que não tenha sido o

Ministério Público ou qualquer um dos outros legitimados não executar, o
processo será remetido ao Ministério Público que terá o dever de executar essa
sentença, conforme o Art. 16 da Lei 4.717/65, Art. 217 do ECA, Art. 87 do
Estatuto do Idoso e o Art. 15 da Lei 7.347/85.

Legitimação subsidiária do Ministério Público (transcurso do prazo de 60 dias

sem a liquidação/execução pelos demais legitimados: art. 16, 4717/65; 217, ECA;
87, 10741/2003; 15, 7347/1985;

Como funciona a liquidação e a execução relativa aos interesses individuais

homogêneos?
Nesse caso, há grande diferença. Na liquidação e na execução relativa aos
interesses individuais homogêneos, o beneficiário, o indivíduo tem preferência
na execução. Ocorre o chamado transporte in utilibus da coisa julgada.

Aquele autor de ação individual que suspendeu a sua ação aguardando o

resultado da ação coletiva, e aquele indivíduo que não ajuizou nenhuma ação,
quando a sentença da ação civil pública transitar em julgado, ele poderá pegar
aquela sentença, havendo o transporte in utilibus da coisa julgada, e levar para a
esfera individual para poder liquidar e executar em regra. Será possível, desde
que a sentença não seja genérica. Mas em regra, o indivíduo irá liquidar e
executar a sentença, conforme o Art. 97 do CDC.

A liquidação nesse caso não é uma liquidação por arbitramento, mas sim, uma
liquidação por artigos. Porque haverá a necessidade de antes de trazer o valor
devido, o liquidante terá de provar que é um dos lesados que estão ali tutelados
na sentença proferida na ação civil pública. Ou seja, o liquidante terá de prova o
nexo causal, o liquidante terá de provar que a sua lesão individual foi
devidamente tutelada na ação civil pública, que ele está inserido na ação civil
pública. Por isso, que não haverá o exame somente do quantum debeatur, o an
debeatur, mas também o cui debeatur, ou seja, a titularidade do crédito. O
liquidante tem de provar o nexo causal entre o dano sofrido e o dano que foi
tutelado na ação civil pública. Por isso, esta liquidação é, em regra, uma
liquidação por artigos. Fixado o nexo causal, demonstrada que a lesão do
liquidante foi tutelada pela sentença da ação civil pública que foi trazida, nesse
caso sim, haverá a fixação do valor do dano, e posteriormente, se não houver
pagamento, haverá a execução.

b) Liquidação/execução de sentença concernente a interesses individuais

homogêneos: I) Proposta por indivíduo – art. 97, CDC (preferência sobre a
execução coletiva – art. 99, CDC): apuração da titularidade do crédito (cui
debeatur) e valor (an debeatur); demonstração de nexo causal entre o dano por
ele assertado e o objeto fixado na sentença de ação coletiva;

Procedimento: exclusividade de liquidação por artigos (Wambier) X

possibilidade de liquidação por artigos (Didier Jr. – exclusiva necessidade de
prova de extensão do dano – assistentes do art. 94, CDC);
Onde será promovida esta liquidação e execução?

O STJ tem o entendimento de que afim de possibilitar o acesso efetivo à Justiça,

poderá haver a liquidação e a execução no foro do indivíduo, do liquidante, do
exequente. Senão, haveria um obstáculo ao acesso à justiça.

Exemplo: A sentença foi proferida na 2ª Vara Empresarial da Comarca da

Capital. O indivíduo lesado mora em Carmo. A distância de Carmo para a
Capital é uma viagem, nem sempre tendo condição do indivíduo fazê-la. Por
isso, o indivíduo tem de ter a possibilidade de liquidar e executar a ação civil
pública no foro do domicílio do liquidante, do exequente. Para favorecer o
acesso à justiça, o STJ entende desta forma.

Competência: art. 98, par. 2º, CDC; 101, I, CDC; 475-P, CPC; 80, 10741/2003;
STJ : REsp 1243887; REsp 1247150.

Qual é o prazo prescricional para se executar esta sentença?

Tem de haver prazo prescricional. A Súmula 150 do STF diz que o prazo
prescricional da execução é o mesmo prazo prescricional da ação. Logo, a
pretensão executiva também sofre prescrição.

Como se está falando de uma quantia certa, líquida e exigível, o prazo

prescricional só se inicia ou do trânsito em julgado da sentença da ação coletiva,
se a ação coletiva for líquida, ou do trânsito em julgado da decisão da liquidação
de sentença. Se a sentença for genérica, terá de haver a liquidação da sentença
primeiro. A partir do trânsito em julgado da sentença de liquidação, se contará 5
anos, conforme o Art. 206 §5º, I do CC.

OBS 1: No âmbito do Direito Privado, é de cinco anos o prazo prescricional para

ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento de sentença
proferida em Ação Civil Pública: STJ, EDcl no AgRg nos EAREsp 113964/PR;
AgRg nos EREsp 1278579/PR;
O Art. 100 do CDC pensou em uma situação que é muito comum. Muitas vezes,
o particular sequer sabe que existe uma sentença em ação civil pública tutelando
o seu interesse. Por isso, muitas das vezes o particular ajuíza uma ação
individual sem a menor necessidade, ou não ajuíza nada porque não sabe nem
os seus direitos. Paulo César Pinheiro Carneiro já dizia que o primeiro passo
para o acesso à justiça, é o direito à informação. Se o indivíduo nem sabe dos
seus direitos, não tem como tutelá-los. Muitas vezes se tem uma sentença em
ação civil pública que acaba não sendo executada pelos indivíduos, porque os
indivíduos não têm ciência a respeito dela, ou as pessoas tem ciência, mas o
dano individualmente considerado é ínfimo, não valendo a pena executar, para
receber valores ínfimos, muitas vezes um valor muito abaixo das custas e dos
honorários advocatícios que o indivíduo irá gastar. Mas não há razão de deixar
as empresas se aproveitarem disso para terem qualquer tipo de punição. Por
conta disso, surge o fluid recovery, o Art. 100 do CDC.

O fluid recovery, Art. 100 do CDC, significa que se constatado que após o prazo
de 1 ano contado da publicação de editais da sentença. A sentença que tutela
interesses individuais homogêneos em uma ação civil pública, uma vez
transitado em julgado, ela tem de suscitar a publicação de editais para dar
ciência à sociedade da existência da condenação. Na prática, isso não é efetivo,
porque os indivíduos mal leem jornal, que dirá Diário Oficial da Justiça
Eletrônico. Publicados os editais, se no prazo de 1 ano, as execuções individuais
não forem ajuizadas ou existem até execuções individuais, mas ajuizadas em
número desproporcional à gravidade do dano, ao valor globalmente
considerado, o que poderá fazer o Ministério Público e os demais legitimados da
tutela coletiva?

O Ministério Público poderá propor uma execução coletiva. Ao propor uma

execução coletiva, esse valor será revertido em favor do Fundo Nacional de
Interesses Difusos. Para muitos, trata-se do chamado dano punitivo. Não
haveria congruência com o dano a princípio. O Ministério Público irá liquidar
um valor e irá executar aquele valor em favor do Fundo Nacional de Interesses
Difusos justamente para evitar a sensação de impunidade pela violação de
interesse jurídico.
Esse prazo de 1 ano não é decadencial para execuções individuais. O prazo
prescricional para execuções individuais é o prazo de 5 anos. Este prazo de 1
anos é para permitir que o Ministério Público e os demais legitimados possam
propor execução coletiva. Este prazo será aplicado a toda e qualquer execução
coletiva. Embora haja quem defenda, como Wambier e Ada Pellegrini Grinover,
que esse prazo só se aplicaria à tutela consumerista porque está previsto
somente no CDC. Mas parece evidente que este prazo tenha de ser aplicado a
toda e qualquer execução coletiva.

Se há uma execução coletiva e uma execução individual, e houver a deflagração

da execução coletiva, o prazo da execução coletiva interrompe a prescrição da
execução individual, que passa ocorrer com a propositura da ação coletiva, só
que pela metade.

O termo a quo não é o do trânsito em julgado. A lei não fala nada, o que dá a
entender que seria residual, mas não é residual. Neste caso, há figura do trânsito
em julgado da publicação de editais. A publicação de editais que gera o termo a
quo da contagem do prazo de 1 anos para se executar, para que se possa
promover a execução coletiva.

OBS 2: Na execução individual de sentença coletiva contra a Fazenda Pública,

quando já iniciada a execução coletiva, o prazo quinquenal para a propositura
do título individual, nos termos da Súmula n. 150/STF, interrompesse com a
propositura da execução coletiva, voltando a correr, após essa data, pela
metade: REsp 1121138/RS; AgRg no REsp 1175018/RS.

III) Liquidação/execução coletiva (fluid recovery – liquidação residual) - art.

100, CDC:

a) o prazo de 1 ano não é decadencial para as liquidações/execuções individuais;

b) este prazo se aplica apenas às execuções coletivas consumeristas (Wambier e

Grinover) ou a toda e qualquer execução coletiva (Didier Jr.)?

c) Termo a quo de contagem deste prazo: trânsito em julgado? Publicação de

editais: REsp 869.583-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/6/2012.
d) “Número compatível com a gravidade do dano”: conceito jurídico
indeterminado, a ser aferido no caso concreto;

Execução Provisória de Ação Civil Pública

Pode haver execução provisória de ação civil pública?

Sim. Mas terá de se aplicar as regras do CPC e do NCPC. Em regra, terá de haver
o oferecimento de uma caução. A não ser que se provem as hipóteses de
dispensa de caução quando a questão disser respeito a valor alimentício, menos
de 60 salários mínimos, haja prova de hipossuficiência ou que a sentença esteja
pendente do julgamento de um recurso de agravo contra decisão que inadmitiu
um recurso especial ou um recurso extraordinário. Do contrário, terá de se
aplicar as mesmas regras do CPC, devendo haver o oferecimento de caução.
Como, em geral, o exequente não tem dinheiro, não haverá muito o que fazer.
Mas é possível a execução provisória.

Execução Provisória: possibilidade? Aplicação do art. 475- O, CPC, 520/522,

NCPC;

Limites da Execução de Obrigação de Fazer, Não Fazer e Entrega de Coisa Certa

Não se pode aplicar meios de coerção em face ao gestor público. Pode se aplicar
meios de coerção em face do ente réu da ação civil pública. Esse meio de
coerção, que é a multa, muitas vezes só vai poder ser exigida após o trânsito em
julgado da sentença. O que pode se fazer pelo Art. 537 do NCPC é exigir o
bloqueio da quantia, mas não tem como se fazer algo diferente em relação ao
valor.

Execução de Título Executivo Extrajudicial na Tutela Coletiva

Pode haver execução de título executivo extrajudicial na tutela coletiva?

Sim. O termo de ajustamento de conduta é um título executivo extrajudicial.
Sendo perfeitamente possível a execução de um título executivo extrajudicial na
tutela coletiva.

Defesa do Executado

Como o executado se defende na execução, seja no cumprimento de sentença,

seja na execução de título executivo extrajudicial em sede de tutela coletiva?

Se não há nada que fale sobre esse assunto na Lei 7.347/85, irá se aplicar
subsidiariamente o CPC. Se for fase de cumprimento de sentença, o executado
irá se defender por impugnação ao cumprimento de sentença. Se for execução
de título executivo extrajudicial, o executado irá se defender por embargos à
execução, sem prejuízo da exceção de pré-executividade.

Execução de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa certa: limites;

Execução de título executivo extrajudicial: art. 5º, par. 6º, 7347/1985 (aplicação
do CPC); Defesa do executado: aplicação residual do CPC; STJ, Resp.
766.134/DF;

XXXIII Concurso: 4ª Questão – Direito Processual Civil (Valor: 50 pontos)

O Ministério Público, por meio de um Promotor de Justiça, firmou Termo de

Ajustamento de Conduta (TAC) com o Estado, na pessoa do respectivo
Governador, visando à conclusão de obras já iniciadas para o atendimento
hospitalar pediátrico, cominando multa diária em caso de descumprimento.
Como esse ajuste foi celebrado no decorrer de um inquérito civil, o
procedimento investigatório encerrou-se e foi remetido ao Conselho Superior do
Ministério Público para homologação. Quatro anos depois de sua celebração,
verificando o descumprimento parcial do TAC, o Ministério Público iniciou a
execução de obrigação de fazer e por quantia certa em face do Estado e por
quantia certa em face do Governador. Pode o Colegiado pronunciar-se sobre o
conteúdo do referido termo? Qual o prazo inicial da eficácia desse TAC? Analise
objetivamente as demais questões procedimentais e processuais relacionadas à
constituição do TAC e à sua execução. Resposta objetivamente fundamentada.
AULA 7

Temas Abordados: Aspectos Processuais da Improbidade Administrativa. Parte

01.

O que é a ação de improbidade administrativa? Qual é a natureza jurídica da

ação de improbidade administrativa?

Se faz necessária uma consulta à Constituição. O Art. 37 §4º da CRFB é claro ao

se referir à tutela da probidade administrativa, se falando inclusive das sanções
passíveis de aplicação, e no final ainda se diz “sem prejuízo da persecução
penal”. A ação de improbidade administrativa tem claramente natureza jurídica
civil constitucional. A ação de improbidade administrativa tem natureza civil,
nunca penal, nunca mista. A ação de improbidade administrativa é uma ação de
natureza civil. Apesar de haver sanções de natureza política, não se pode
qualificá-la como ação penal.

A ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública ou é

uma ação coletiva própria?

Quando a Constituição fala da defesa da probidade administrativa, da

moralidade administrativa, este são interesses difusos. Interesses difusos, cuja
tutela é feita pela ação civil pública, conforme o Art. 129, III da CRFB.

Emerson Garcia entende que a ação civil pública é um gênero, do qual a ação de
improbidade administrativa é uma espécie. Por conta disso, não é equivocado se
utilizar da expressão ação civil pública de improbidade administrativa.

Mas é preferível que se fale ação de improbidade administrativa para que se fuja
da discussão acerca da nomenclatura. Pois há quem diga, que em face ao
procedimento especial que a ação de improbidade administrativa tem, que na
verdade haveria uma ação coletiva própria, autônoma. A ação de improbidade
administrativa possui peculiaridades que a distingue do seu gênero, mas é isso
que a tornaria uma espécie. Não há dúvida que a probidade administrativa
tutela interesses difusos, cujo mecanismo de tutela é a ação civil pública. Por
isso, se mostra perfeitamente possível que ação de improbidade administrativa
seja uma espécie de ação civil pública.

É possível a fungibilidade entre a ação civil pública e ação de improbidade

administrativa?

Não. Apesar de haver julgados antigos do STJ permitindo. Na realidade, o que o

STJ quis dizer é que o nomen iuris, o nome que está no cabeçalho da ação pouco
importa. O que realmente importa é a causa de pedir e o pedido. A causa de
pedir e o pedido são muito diferentes na ação civil pública e na ação de
improbidade administrativa. Na ação civil pública a responsabilização é de
ordem objetiva, busca se atingir o ente. Já na ação de improbidade
administrativa não, a responsabilização é de ordem subjetiva, busca se atingir o
agente. Dependendo do ato de improbidade administrativa irá se perquirir dolo
ou culpa. A ação de improbidade administrativa tem sanções diferentes, como
as sanções políticas, que na ação civil pública não são cogitadas.

Não há que se falar em fungibilidade entre a ação civil pública e a ação de

improbidade administrativa. A análise é sempre feita pela causa de pedir e pelo
pedido. O réu não se defende do nomen iuris da ação, mas sim dos fatos, dos
fundamentos jurídicos e dos pedidos que foram elencados na petição inicial.

José dos Santos Carvalho Filho e Manoel Alves Rabelo escrevem no sentido da
impossibilidade da fungibilidade entre a ação civil pública e ação de
improbidade administrativa, entendimento este que parece correto.

1) Natureza jurídica: ação civil – art. 37, par. 4º, CRFB; Espécie de ação civil
pública ou ação coletiva própria? Análise da causa de pedir e pedido:
Fungibilidade entre ACP e ação de improbidade adm. para a cominação das
sanções previstas no art. 37, par. 4º, CRFB e 12, 8429/1992? SIM, STJ, REsp.
515.554/MA e REsp. 615691/MG X Carvalho Filho e Manoel Alves Rabelo

Disciplina Legal

Onde está prevista a tutela da probidade administrativa?

Na Lei 8.429/92. Não é a única forma. Quando se fala em probidade
administrativa, se pensa da Lei 8.429/92, e o autor tenta incluir a conduta do
agente público em uma das condutas do Art. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92. O rol
de condutas do Art. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 não é um rol taxativo, não é um
rol exaustivo, mas sim um rol exemplificativo, até porque no Art. 52 do Estatuto
da Cidade (Lei 10.251/2001) também traz um rol de condutas contrárias à
probidade administrativa. A enumeração exemplificativa de atos contrários à
probidade administrativa não é exclusiva da Lei 8.429/92, mas também pode
ser trazida por qualquer lei, dentre eles o Estatuto da Cidade, que em seu Art. 52
traz o exemplo de outras condutas.

Grupo de Condutas Contidas na Lei 8.429/92

O Art. 9º da Lei 8.429/92 traz condutas que indevidamente geram o

enriquecimento ilícito.

O Art. 10 da Lei 8.429/92 traz condutas que geram prejuízo ao erário.

O Art. 11 da Lei 8.429/92 traz condutas que geram um atentado aos princípios
da administração pública.

Se o objetivo é imputar um ato de improbidade a um agente público, ou seja,

uma violação ao seu dever de atuação como integrante da administração
pública, para a jurisprudência não trata de uma violação à responsabilidade
objetiva, não há uma presunção absoluta de improbidade. Neste caso, terá de
haver prova do elemento subjetivo da conduta.

O STJ há muito tempo tem o entendimento de que nos Arts. 9 e 11 da Lei

8.429/92, tem de haver a prova do dolo, da intenção do agente de buscar o
enriquecimento ilícito e de violar os princípios da administração pública,
previstos no Art. 9 e no Art. 11 da Lei 8.429/92 respectivamente. Já no Art. 10
da Lei 8.429/92, terá de haver demonstração do elemento culpa, seja uma
inação, uma omissão, um descuido que gerou prejuízo erário, um descuido que
jamais poderia ser permitido a um agente público.

É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação de Lei 8.429/92,

exigindo-se a presença de dolo nos casos dos Arts. 9 e 11, que coíbem o
enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios da administração pública, e ao
menos de culpa no Art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao
erário.

O STJ deixa bem clara esta necessidade de se demonstrar o elemento subjetivo.

Na petição inicial devem ser trazidos indícios do ato cometido pelo agente. Que
se possa ao longo do processo este elemento subjetivo. Diferentemente da ação
civil pública, pela qual não há responsabilização do agente, mas sim a
responsabilização do ente, sendo neste caso a responsabilidade objetiva.

O Art. 11 da Lei 8.429/92 exige o dolo, mas não é necessário que seja um dolo
específico, é necessário que seja um dolo genérico. Ou seja, o agente pratica uma
conduta sabendo que a aquela conduta viola um princípio da administração
pública, tendo a ciência do homem comum de aquela conduta violaria um dos
princípios informativos da administração pública.

2) Disciplina legal: Lei 8429/1992, que estabelece as condutas contrárias ao

dever de probidade: a) art. 9º: enriquecimento ilícito; b) art. 10: prejuízo ao
erário público; c) art. 11: atentado aos princípios da Administração Pública (não
havendo neste hipótese, necessária subtração patrimonial do erário público e
consequente demonstração de enriquecimento ilícito - STJ, REsp.
1119657/MG);

Rol não exaustivo, podendo comportar outras hipóteses de violação á

moralidade administrativa, como as hipóteses do art. 52 da Lei 10257/2001–
Cássio Scarpinella Bueno; A prática de uma das condutas previstas na lei gera
presunção absoluta de improbidade? REsp. 875.163/RS, 974843/SP,
1054843/SP e 1.192.056-DF (dolo – arts. 9 e 11/ culpa – art. 10)

É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992,

exigindo- se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o
enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos,
respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos
de improbidade por dano ao Erário: AgRg no REsp 1500812/SE; AgRg no REsp
968447/PR;
Art. 11: exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser
específico, sendo suficiente o dolo genérico: AgRg nos EDcl no AREsp
033898/RS; REsp 1275469/SP.

XV Concurso (Prova Preliminar) - Pode o Ministério Público instaurar inquérito

civil para apurar enriquecimento ilícito de servidores ímprobos, quando o
proveito indevido não tiver saído diretamente dos cofres públicos?

Houve enriquecimento ilícito. Só por ter havido o enriquecimento ilícito dos

servidores ímprobos, o Art. 9º da Lei 8.429/92 já permitiria a instauração do
inquérito civil. Não houve dano ao erário, mas houve enriquecimento ilícito.

A questão que é importante ser trabalhada é o Princípio da Insignificância. O

Princípio da Insignificância tem aplicação no Direito Penal.

Exemplo: Houve uma ação de improbidade administrativa movida no Rio

Grande do Sul contra um servidor público que pegou a Kombi da repartição
pública, e chamou dois amigos para fazerem a sua mudança do apartamento X
para o apartamento Y. Os dois apartamentos ficavam na mesma rua da
repartição pública. Os indivíduos passaram duas horas de uma tarde fazendo
esta mudança. Após a mudança, o servidor público passou no posto de gasolina,
encheu o tanque da Kombi e a estaciona. Alguém viu esta a atitude, e dedurou,
sendo ajuizada uma ação de improbidade administrativa.

Neste caso, aplica-se o Princípio da Insignificância?

Não. O servidor de alguma forma enriqueceu ilicitamente, pois deixou de gastar.

Ainda que não houvesse enriquecimento ilícito algum, o servidor teria atentado
contra os princípios informativos da administração pública. Todo servidor sabe
que pegar o carro da repartição pública para buscar alguém no colégio, para
fazer uma mudança enseja improbidade administrativa.

Outra questão importante relativa aos Arts. 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92 diz

respeito ao dano erário do Art. 10 da Lei 8.429/92.

É possível que o dano ao erário seja presumido?

Quando se fala de dano material ao erário, se tem como premissa a regra de que
ele deveria ser comprovado. Deveria ser comprovada a efetiva retirada de
valores do erário, o efetivo deixar de ganhar dinheiro pelo erário, para que
pudesse haver o ressarcimento.

É possível o dano in re ipsa na improbidade administrativa?

Embora exista uma resistência doutrinária, o STJ vem permitindo a admissão o

dano in re ipsa na improbidade administrativa, conforme o Agravo Regimental
no Recurso Especial 1.512.393/SP. Era um caso de dispensa indevida de
licitação. Ou seja, era para ter sido feita a licitação, e o servidor a dispensou. Há
nessa hipótese prejuízo ao erário em in re ipsa. O STJ possui entendimento no
sentido de que a dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re
ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta,
em razão das condutas dos administradores.

Haveria um dano in re ipsa. Como esse dano in re ipsa seria ressarcido?

Teria de se aferir o custo do serviço oferecido pela empresa que foi contratada
com dispensa de contratação, e verificar qual foi o ganho, o lucro que ela obteve.
Este ganho, este lucro é que deveria ser ressarcido aos cofres públicos. É uma
tese que é polêmica, mas que o Ministério Público vem encampando. Esta tese
para o a magistratura é perigosa, havendo acórdãos no sentido negativo, mas
para o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, esta tese tem
prosperado, principalmente nos casos de dispensa de licitação, em que haveria
um dano in re ipsa ao erário e consequentemente deve ser ressarcido, aferindo-
se o valor do custo do serviço prestado, o valor do lucro do serviço pela empresa,
e com a diferença destes valores se chegaria no valor que deveria ser ressarcido
pela empresa.

Possibilidade de presunção de dano ao erário? AgRg no REsp 1512393 / SP –

Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - Ementa: PROCESSUAL
CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10 DA LEI 8429/92. PR EJUÍZO
AO ERÁRIO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES
IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1.
A 2ª Turma do STJ possui entendimento no sentido de que a dispensa indevida
de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa, na medida em que o Poder
Público deixa de contratar a melhor proposta, em razão das condutas dos
administradores. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, 2ª
Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2013; REsp 817.921/SP, 2ª
Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 06/12/2012. Ver Informativo 549, STJ.

Legitimado Passivo

Quem é o legitimado passivo? Quem é o réu da ação de improbidade

administrativa?

O Art. 2º da Lei 8.429/92 traz um conceito interessante que diz que reputa-se
agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Há um conceito bem elástico de agente público.

Exemplo: Se uma pessoa exerce gestão de verba pública, ela pode ser condenada
por improbidade administrativa? Um dirigente de um partido político pode ser
condenado por improbidade administrativa?

Há entendimento do professor Emerson Garcia no sentido positivo. Porque um

dirigente de um partido político recebe verbas do fundo partidário.

Os particulares em colaboração, as concessionárias e as permissionárias de

serviço público, os seus dirigentes incorreriam no ato de improbidade
administrativa?

Em um primeiro momento não, porque as concessionárias e as permissionárias

de serviço público não gerem verba pública. Trata-se uma concessão ou de uma
permissão de serviço público. Mas tem se observado na mídia que algumas
concessionárias de serviço público têm, de alguma forma, recebido benefícios,
isenções fiscais, auxílios, subvenções para o exercício da sua concessão. Neste
caso, seria possível a ação de improbidade administrativa em relação às essas
isenções e subvenções.
A princípio, o dirigente de concessionárias e permissionários de serviços
públicos não poderiam ser réus de ação de improbidade administrativa, salvo se
esta concessionária, se esta permissionária recebe subvenções, auxílios ou
eventuais benefícios do ente concedente ou do ente permitente. Podendo, neste
caso, o dirigente ser réu em ação de improbidade administrativa.

Os notários e registradores, ou seja, titulares de cartórios extrajudiciais,

também podem ser réus em ação de improbidade administrativa?

Sim. São delegatários de serviços públicos, e por conta disso, recebem uma
delegação do poder público para praticarem atos extrajudiciais. Portanto, é
perfeitamente a inclusão dos notários e dos registradores como legitimados
passivos na ação de improbidade administrativa, conforme o entendimento do
professor Daniel de Assumpção Amorim Neves.

Um particular pode ser autor de um ato de improbidade administrativa?

Sozinho não, conforme o Art. 2º da Lei 8.429/92. Mas o Art. 3º da Lei 8.429/92
aduz que se houver um particular que contribui para a realização do ato de
improbidade administrativa, ou de alguma forma recebe algum benefício
advindo do ato de improbidade administrativa, este particular será um
partícipe, tendo uma participação ímproba, e vai poder ser incluído no polo
passivo de uma ação de improbidade administrativa.

Exemplos:

- Uma sogra que coloca em sua conta bancária o dinheiro do genro que
surrupiou o erário.

- Uma empresa que é beneficiada por um ato de improbidade administrativa,

por uma dispensa de licitação ou por uma licitação dirigida.

Neste caso haverá a inclusão de um particular no polo passivo de uma ação de

improbidade administrativa. Este particular nunca poderia ser incluído de
forma isolada.

O estagiário pode ser réu em ação de improbidade administrativa?

O Art. 2º da Lei 8.429/92 é bem claro, ao estagiário pode ser aplicada a lei de
improbidade administrativa. O estagiário se encaixa no conceito legal de agente
público. Havendo julgado de 2015 nesse sentido.

Da mesma forma, o particular pode ser réu em uma ação de improbidade

administrativa?

Pode, mas nunca sozinho. Porque o particular para ser réu em uma ação de
improbidade administrativa tem de estar sempre atrelado a um agente público.
O particular não pode estar sozinho na ação de improbidade administrativa. Se
houve um particular, terá de ter a ele ligado um agente público. Neste caso,
haverá a figura de um litisconsórcio necessário passivo entre o particular e o
agente público. Para que o particular esteja no polo passivo da ação de
improbidade administrativa, há a necessidade de se ter também no polo passivo
o agente público, conforme o entendimento do STJ.

Salvo esta hipótese, não existe litisconsórcio necessário passivo na ação de

improbidade administrativa. Pode haver elementos probatórios em relação a
um agente público e não ter elementos probatórios em relação aos demais. Por
conta disso, é perfeitamente possível o fracionamento da ação de improbidade
administrativa. Não havendo assim, litisconsórcio necessário passivo, conforme
o entendimento do STJ.

Legitimado passivo: art. 2º, Le i 8429/1992 - agente público (Reputa-se agente

público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior)

Todas as espécies? servidores públicos e particulares em colaboração (exercem

atividades de interesse público e gerenciam verbas públicas – exemplos;
notários e registradores; dirigentes de concessionárias e permissionárias de
serviço público (que não recebam benefícios, auxílios ou subvenções);
Particulares: partícipes (art. 3º);

STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI

DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A ESTAGIÁRIO. O estagiário que atua
no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, está sujeito
a responsabilização por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). De
fato, o conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei
8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), abrange não apenas os
servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na
Administração Pública. Assim, na hipótese em análise, o estagiário, que atua no
serviço público, enquadra-se no conceito legal de agente público preconizado
pela Lei 8.429/1992. Ademais, as disposições desse diploma legal são aplicáveis
também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para
a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta
ou indireta. Isso porque o objetivo da Lei de Improbidade não é apenas punir,
mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com
o exercício da função pública. REsp 1.352.035-RS, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 18/8/2015, DJe 8/9/2015.

É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa

exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente
público no polo passivo da demanda: AgRg no AREsp 574500/PA, REsp
1282445/DF;

Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo

necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo:
AgRg no REsp 1421144/PB e REsp 1261057/SP;

Improbidade Administrativa e Agentes Políticos

Os agentes políticos podem ser responsabilizados nas ações de improbidade

administrativa?

Em um primeiro momento o STF disse que não. Os agentes públicos não

poderiam ser responsabilizados nas ações de improbidade administrativa,
porque dentre as sanções previstas no Art. 12 da Lei 7.347/85 se tem a
suspensão dos direitos político. Essa suspensão dos direitos políticos também é
uma sanção prevista nos crimes de responsabilidade do Decreto Lei 1.079/50 e
do Decreto Lei 201/67. Então, por conta disso, o STF entendia que como para os
crimes de responsabilidade existe foro por prerrogativa de função, o que é
inexistente na ação de improbidade administrativa, logo, os agentes políticos
não se submetem à lei de improbidade administrativa. Este entendimento foi de
um julgado do início de 2000, um julgado muito polêmico, complexo. A
Reclamação 2.138/DF teve uma decisão com mais de 100 laudas e truncada.
Este entendimento perdurou por muito tempo.

Até que o STJ, aos poucos, foi dizendo mudando esse entendimento. O primeiro
caso foi em relação a um ex-prefeito. O ex-prefeito, à época tinha praticado um
ato de improbidade administrativa. E o STJ passou a dizer que não existe
antinomia entre o Decreto Lei 201/67, que são os crimes de responsabilidade
cometidos por prefeitos e vereadores, e a Lei 8.429/92, a lei de improbidade
administrativa. Um diploma trata do julgamento político e outro diploma trata
do julgamento jurídico.

Depois, o STJ começou a decidir diferente na Reclamação 2.79/SC. Tratava-se

de uma ação de improbidade administrativa contra o governador de Santa
Catarina por um ato praticado quando ele era prefeito de Joinville. A pergunta
que ficou era se cabia a ação de improbidade administrativa. O STJ afirmou que
cabia, dizendo que a visão do STF não era muito clara. O STJ entendeu que
cabia ação de improbidade administrativa em face do governador, mas devendo,
neste caso, haver foro por prerrogativa de função.

O STF já tinha declarado uma lei federal que era a Lei 10.628/2003, que criava
pela via infraconstitucional foro por prerrogativa de função na ação de
improbidade administrativa, justamente por não haver essa previsão na
Constituição, não podendo a lei infraconstitucional fazê-lo.

Mesmo assim, após esta decisão, o STJ afirmou que existe a chamada
competência implícita complementar da Constituição. Quando a Constituição
estabeleceu para os Governadores nos crimes de responsabilidade o foro por
prerrogativa de função o STJ, também estabeleceu o foro por prerrogativa de
função quanto à ação de improbidade administrativa porque é passível da
mesma sanção, que é a suspensão dos direitos políticos. Este entendimento
permaneceu por algum tempo.

O STF e o STJ atuando de forma completamente discrepante.

O STF entendendo que não cabe ação de improbidade administrativa contra
agentes políticos e a ação de improbidade tem de ser em primeiro grau de
jurisdição.

O STJ entendendo que cabe ação de improbidade administrativa contra agentes

políticos, mas há foro por prerrogativa de função, havendo competência
implícita complementar constitucional.

Este panorama perdurou até 2013. Até que o órgão especial do STJ mudou o
entendimento, passando a entender que deve haver obediência ao entendimento
do STF, ou seja, não cabe foro por prerrogativa de função na ação de
improbidade administrativa, ou seja, não cabe foro por prerrogativa de função,
salvo nas hipóteses em que a Constituição prevê, nas ações de improbidade
administrativa.

Em 2013, com o julgado da corte especial do STJ, passou haver uma adequação.
O STF, em decisões monocráticas da Ministra Carmen Lúcia, passou a dizer que
a Reclamação 2.138/DF não tinha aquele entendimento, e passou a haver uma
consonância de entendimentos no seguinte sentido:

O agente político poderia ser atingido sim pela Lei 8.429/92, e que não teria
foro por prerrogativa de função.

Este é o entendimento correto, e o entendimento institucional do Ministério

Público do Estado do Rio de Janeiro.

Depois o STJ publicou na parte de jurisprudência em teses que os agentes

políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de Improbidade
Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e criminal
estabelecida no Decreto Lei 201/67.

O julgado do Ministro Ari Pargendler diz respeito a Ministro do Tribunal de

Contas, e não, agente municipal.

Depois o STJ também publicou que os agentes políticos sujeitos a crime de

responsabilidade, ressalvados os atos ímprobos cometidos pelo Presidente da
República, conforme Arts. 85, V e 86 da CRFB e pelos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de improbidade
administrativa previstos no Art. 37 §4º da CRFB.
Por que a ressalva dos Ministros do STF?

O Ministro do STF não pode ser julgado por um juiz de primeiro grau, sob pena
de gera quebra da hierarquia funcional do Poder Judiciário.

Logo, com a exceção do Presidente da República e de Ministros do STF, os

outros agentes políticos estão sujeitos à Lei 8.429/92, não são imunes às
sanções de improbidade administrativa e tudo correndo em primeiro grau de
jurisdição.

Eis que surge uma tese em maio de 2015 que parte da doutrina não simpatiza e
que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro não simpatiza, mas que
está sendo veiculada no STJ. A ação de improbidade administrativa proposta
contra agente político que tenha foro por prerrogativa de função é processada e
julgada pelo juiz de primeiro grau, limitada à imposição de penalidades
patrimoniais e vedada a aplicação das sanções de suspensão dos direitos
políticos e de perda do cargo do réu.

O STJ reconheceu o que o STF já reconhecia, que é não haver foro por
prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa.

Quanto à limitação à imposição de penalidades patrimoniais e a vedação à

aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo do
réu, se entendeu que para essas sanções se faz necessária a ação penal de crime
de responsabilidade pelo qual haja foro por prerrogativa de função.

O STJ praticamente voltou com o seu entendimento, não parecendo chegar à

uma conclusão.

O agente político sofrerá a ação de improbidade administrativa em primeiro

grau de jurisdição, mas não terá suspensão dos direitos políticos, nem terá
perda do cargo. Só sendo possível a suspensão dos direitos políticos e a perda do
cargo por crime de responsabilidade.

Este entendimento é um absurdo, e o Ministério Público do Estado do Rio de

Janeiro é contrário a esse entendimento. O professor Emerson Garcia já
publicou artigos criticando o entendimento do STJ.
O STJ retifica o primeiro grau de competência para as ações de improbidade
administrativa, ou seja, não há foro por prerrogativa de função, mas o juiz está
limitado a imposição de sanções patrimoniais.

E a sanção de não poder contratar com o Poder Púbico? Não pode ser aplicada?

É algo estranho.

Além disso, há a vedação à sanção de suspensão de direitos políticos e perda do

cargo pelo réu, o que não tem sentido algum. Não há dispositivo algum na lei
falando acerca dessa vedação. Trata de uma decisão absurda, teratológica.

E os agentes políticos?

1) Rcl 2138/DF e os Decretos-lei 1079/1950 e 201/1967;

2) Ex-prefeito: REsp. 949.452/SP e EDcl no REsp. 1073233/MG; STJ, REsp.

1066772/MS e 1119657/MG: “Não há antinomia entre o Decreto-Lei 201/67 e a
Lei 8429/1992. O primeiro trata de um julgamento político próprio para
prefeitos e vereadores. O segundo submete-os ao julgamento pela via judicial
pela prática do mesmo fato.”

3) STJ, Rcl 2790/SC; Rcl 4.927/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial,
Dje 29/06/2011

4) AgRg na Rcl 12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013;

Os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei de

Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização política e
criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967: AgRg no REsp 1425191/CE;
AgRg no AREsp 353745/RO,

Os Agentes Políticos sujeitos a crime de responsabilidade, ressalvados os atos

ímprobos cometidos pelo Presidente da República (art. 86 da CF) e pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, não são imunes às sanções por ato de
improbidade previstas no art. 37, § 4º da CF: REsp 1191613/MG, REsp
1168739/RN

5) A ação de improbidade administrativa proposta contra agente político que

tenha foro por prerrogativa de função é processada e julgada pelo juiz de
primeiro grau, limitada à imposição de penalidades patrimoniais e vedada a
aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo do
réu: REsp 1138173/RN; AgRg no AgRg no REsp 1316294/RJ; AgRg na MC
020742/MG; AgRg no AREsp 553972/MG

Rito da Ação de Improbidade Administrativa

Qual é o rito da ação de improbidade administrativa?

O Art. 17 da Lei 8.429/92 estabelece que o rito é o rito ordinário. Na verdade, o

rito era ordinário, pois este rito foi alterado pela Medida Provisória 2225-
45/2001 que alterou o rito da ação de improbidade administrativa, e
transformou o rito da ação de improbidade administrativa em rito especial.

Naquilo que a lei de improbidade administrativa não falar, se buscará a

aplicação subsidiária do CPC. Mas o rito da ação de improbidade administrativa
é um rito especial.

Por que o rito da ação de improbidade administrativa é um rito especial?

Porque o rito da de improbidade administrativa tem várias especialidades,

dentre elas a instituição de uma defesa prévia.

O que é esta instituição de defesa prévia?

Quando é ajuizada uma ação de improbidade administrativa, o juiz não recebe a

inicial de plano. A primeira coisa que o juiz fará ao receber a petição inicial é
notificar os imputados pelas práticas de atos de improbidade administrativa,
sejam agente públicos, sejam particulares, para que se quiserem, oferecerem
uma defesa prévia.

Esta defesa prévia é muito semelhante como aquele procedimento do processo

penal de crimes contra a administração pública. O agente público terá 15 dias
para se manifestar.

Na defesa prévia, o agente público irá se manifestar pela ausência de indícios

mínimos para a instauração da ação de improbidade administrativa. O agente
público poderá juntar documentos.
O agente público poderá requerer prova testemunhal? Cabe audiência de
justificação?

Autores, como Emerson Garcia, preveem esta possibilidade. Mas na prática é

muito raro que aconteça. Em tese, nada impede que seja celebrada uma
audiência de justificação dentro da ação de improbidade administrativa, com o
objetivo do agente público, do imputado, pois ainda não é réu, dele trazer
testemunhas que possam demonstrar a ausência de indícios mínimos de autoria
e de materialidade do fato ímprobo para que se receba a petição inicial.

Por conta disso, a defesa prévia não de reveste apenas de caráter documental.
Além da petição, podem ser juntados documentos, e pode ser requerida a
designação da audiência de justificação para que se tragam testemunhas que
possam de alguma forma demonstrar a ausência de indícios mínimos para a
instauração do processo de improbidade administrativa. Se houver essa
audiência, terá de haver a intimação do Ministério Público, do autor da ação de
improbidade administrativa. O objetivo é a aferição de justa causa.

O imputado oferece defesa prévia. Após o oferecimento da defesa prévia, o juiz

irá aferir, irá verificar se existem indícios suficientes para a instauração da ação
de improbidade administrativa, para que ele, magistrado, receba a inicial e
determina a citação dos réus. O juiz irá cotejar a petição inicial da ação de
improbidade administrativa com a defesa prévia apresentada para saber se
existe a justa causa da improbidade administrativa, que é a existência de
elementos mínimos de autoria e de materialidade da existência do fato ímprobo
praticado.

Para o STJ, prevalece o Princípio do In Dubio Pro Societate, ou seja, basta que
existam indícios mínimos de autoria e de materialidade do fato para que a
inicial seja recebida. A presença de indícios de cometimento de atos ímprobos
autoriza o recebimento fundamentado da petição inicial nos termos do Art. 17
§§7º, 8º e 9º da Lei 8.429/92, devendo prevalecer, no juízo preliminar, o
Princípio do In Dubio Pro Societate.

O recebimento deve ser fundamentado, o juiz não pode simplesmente despachar

com um “cite-se”. O juiz será obrigado a dar uma decisão interlocutória, dizendo
quais são os indícios mínimos de autoria e de materialidade do fato ímprobo,
para que se receba a petição inicial.

Haverá, portanto, a necessidade de elementos mínimos. Havendo elementos

mínimos, prevalece o Princípio do In Dubio Pro Societate. Na dúvida, havendo
indícios, permite-se o ajuizamento da ação e durante a ação, o juiz buscará a
certeza da autoria, da prática do ato e do caráter ímprobo desse ato.

O procedimento da Lei 8.429/92 só se aplica à ações de improbidade

administrativa. Por isso que não sabe fungibilidade entre ação civil pública e
ação de improbidade administrativa. Na ação de improbidade administrativa,
tem de haver defesa prévia. Já na ação civil pública não há necessidade de
defesa prévia, pois a Lei 7.347/85 não estabelece esse procedimento.

Em que momento se rejeita a petição inicial de improbidade administrativa? Em

que momento há a rejeição sumária?

Para haver a rejeição, o STJ afirma que tem de haver prova hábil a evidenciar,
de plano, a inexistência de ato de improbidade, a improcedência da ação ou a
inadequação da via eleita.

Em relação à inexistência do ato e à improcedência da ação, há uma extinção do

processo com resolução de mérito. Embora, haja o indeferimento da petição
inicial, e o indeferimento de petição inicial, seja pelo Art. 267, I do CPC/73, seja
pelo Art. 485, I do NCPC, gera uma extinção do processo sem resolução do
mérito, nas duas primeiras hipóteses a extinção do processo é com resolução do
mérito. Se se está dizendo que não houve ato de improbidade, se se está dizendo
que a ação é improcedente, ora, se é improcedente, tem de se aplicar o Art. 269,
I do CPC/73 ou Art. 487, I do NCPC, ou seja, improcedência.

Já quanto à inadequação da via eleita, não. Quanto à inadequação da via eleita

haverá extinção do processo sem resolução do mérito.

Portanto, estas são as três hipóteses em que poderia haver a rejeição sumária da
petição inicial da ação de improbidade administrativa. É óbvio que existem
outras hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, como por
exemplo, a ausência do documento que se alega ter havido a ilicitude. Se não for
juntado o documento, poderá haver a extinção do processo sem resolução do
mérito. Pode haver também o indeferimento da petição inicial, por exemplo, por
prescrição, conforme Art. 295, IV e Art. 1269, IV do CPC/73 - Art. 322 e Art.
487, III do NCPC.

Com efeito, somente após a regular instrução processual é que se poderá

concluir pela existência de:

1. Eventual dano ou prejuízo a ser reparado e delimitação do respectivo

montante.
2. Efetiva lesão a princípio da Administração Pública.
3. Elemento subjetivo apto a caracteriza o suposto ato ímprobo.

Não se exige, inicialmente, que se tenha todos estes elementos. Haverá indícios
mínimos. Mas só durante a ação poderá se aferir qual foi o efetivo prejuízo, qual
foi a efetiva lesão aos princípios da administração pública, se houve dolo nos
casos do Art. 9º e 11 da Lei 8.429/92, se houve culpa nos casos do Art. 10 da Lei
8.429/92. Tudo isso, será aferido ao longo da ação. Mas, inicialmente, bastam
indícios mínimos de autoria e materialidade do fato ímprobo. Para que haja
rejeição da petição inicial de improbidade administrativa, tem de ficar
evidenciada a improcedência da ação, a inexistência do ato de improbidade, a
inadequação da via eleita, a prescrição ou outros motivos previstos no CPC.

E se o juiz esquecer da defesa preliminar? E se o cartório, durante o

processamento, esquecer da defesa preliminar, que é um procedimento prévio
da ação de improbidade administrativa? Isso gera nulidade, por si só?

Já houve julgado do STJ, do Ministro Luiz Fux à época, no sentido de que

haveria nulidade absoluta porque a inserção desse procedimento geraria uma
nulidade absoluta, porque estaria sendo violado neste momento, o Princípio do
Devido Processo Legal. Este não é o entendimento que hoje prevalece.

O entendimento que hoje prevalece no STJ é de que a nulidade é relativa. Logo,

a ausência de concessão de oportunidade aos agentes públicos e particulares à
defesa prévia, gera tão somente a nulidade relativa. Ou seja, tem de ser
demonstrada a existência de prejuízo. Somente com o prejuízo, é possível
verificar se a ação será acometida de nulidade. O STJ em julgados recentes, a
doutrina de Cássio Scarpinella Bueno e José Antônio Lisboa Neiva, já diz há
algum tempo que para que a ausência de oportunidade de defesa prévia gere
nulidade do processo, tem de haver demonstração de prejuízo. Se não houver
demonstração de prejuízo, não há que se falar em nulidade do processo pela
falta de oportunidade de defesa prévia.

No processo civil tradicional, contra a decisão que recebe a petição inicial não
cabe recurso nenhum. Não cabe recurso nenhum porque está se falando de um
despacho, que é o “cite-se”. Já a decisão que indefere parcialmente a petição
inicial é uma decisão interlocutória, e o recurso cabível é o agravo de
instrumento. Já a decisão que indefere totalmente a petição inicial é uma
sentença, e o recurso cabível é a apelação.

Na ação de improbidade administrativa é diferente. A decisão que recebe a

petição inicial é uma decisão interlocutória, não um despacho. Porque esta
decisão tem de fundamentar onde estão os indícios mínimos de autoria e de
materialidade do ato ímprobo para receber a ação de improbidade
administrativa. Como se trata de decisão interlocutória, de forma suis generis,
no processo civil brasileiro, na ação de improbidade administrativa, da decisão
que recebe a petição inicial, o recurso cabível é o agravo de instrumento. O Art.
17 §10 da Lei 8.429/92 é claro. A decisão que indefere a petição inicial
parcialmente também é uma decisão interlocutória, sendo cabível o agravo de
instrumento. A decisão que indefere a petição inicial totalmente é uma sentença,
sendo cabível a apelação. O problema é quanto à decisão que recebe a ação de
improbidade administrativa, que para o processo civil tradicional, seria um
despacho de “cite-se”, não caberia recurso. Só que pela Lei 8.429/92, o juiz
quando recebe a petição inicial, ele profere uma decisão interlocutória, pois ele
fundamenta a justa causa, dando devida importância à defesa prévia. Embora
ausência de defesa prévia gere nulidade relativa, devendo de ser provado o
prejuízo para se caracterizar a nulidade. Por conta disso, se estabeleceu que da
decisão que recebe inicial de improbidade administrativa, o recurso cabível é o
agravo de instrumento, conforme o Art. 17 §10 da Lei 8.429/92.

Quando o recurso chegar ao Tribunal, não haverá como aplicar a Teoria da

Causa Madura, pois o objetivo aqui é averiguar se existem indícios mínimos de
autoria e materialidade do ato ímprobo ou não, se o agravante está certo ou não.
Porque se existirem indícios mínimos, o juiz quando recebeu a petição inicial,
ele recebeu corretamente, devendo o agravo de instrumento ser desprovido.
Mas se o Tribunal se convencer de que não há indícios mínimos, terá de se
determinar o não recebimento da petição inicial e a consequente extinção do
processo.

A contrário senso, a decisão que indefere a petição inicial da ação de

improbidade administrativa parcialmente cabe agravo de instrumento,
totalmente cabe apelação. Em ambos os casos, não se pode aplicar a Teoria da
Causa Madura. O réu nem foi citado, não houve nem possibilidade de dilação
probatória efetiva, não houve nem possibilidade de réplica pelo autor, logo, não
há sentido para a aplicação da Teoria da Causa Madura. Por conta disso, neste
caso, de forma específica, não se aplica a Teoria da Causa Madura. O STJ tem
esse entendimento consolidado pelo Recurso Especial 1.008.568/PR

Rito: ordinário (art. 17)? Modificação da Lei 8429/1992 (art. 17) pela MP 2225-
45/2001, que teria tornado o rito especial (Cássio Scarpinella Bueno, Emerson
Garcia, Flávio Cheim Jorge);

Instituição de uma fase de defesa prévia (STF, Pet. 3067- MG): antes do
recebimento da inicial e citação, o réu recebe um notificação para manifestar-se
em 15 dias (com possibilidade de juntada de documentos e possibilidade de
requerimento de prova testemunhal – cabimento de audiência de justificação);
para o exercício do juízo de admissibilidade da ação: aferição da justa causa:

a) A presença de indícios de cometimento de atos ímprobos autoriza o

recebimento fundamentado da petição inicial nos termos do art. 17, §§ 7º, 8º e
9º, da Lei n. 8.429/92, devendo prevalecer, no juízo preliminar, o princípio do
in dubio pro societate: AgRg no AREsp 604949/RS,, AgRg no REsp
1466157/MG; ;

b) O especialíssimo procedimento estabelecido na Lei 8.429/92, que prevê um

juízo de delibação para recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 8º e 9º),
precedido de notificação do demandado (art. 17, § 7º), somente é aplicável para
ações de improbidade administrativa típicas. (Tese julgada sob o rito do artigo
543-C do CPC - TEMA 344): REsp 1163643/SP.

c)REJEIÇÃO SUMÁRIA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:

prova hábil a evidenciar, de plano, a inexistência de ato de improbidade, a
improcedência da ação ou a inadequação da via eleita. (...) Com efeito, somente
após a regular instrução processual é que se poderá concluir pela existência de:
(I) eventual dano ou prejuízo a ser reparado e a delimitação do respectivo
montante; (II) efetiva lesão a princípios da Administração Pública; (III)
elemento subjetivo apto a caracterizar o suposto ato ímprobo. REsp 1.192.758-
MG;

Ausência de defesa preliminar – nulidade relativa, devendo-se demonstrar a

existência de efetivo prejuízo – STJ, REsp. 883795/SP; José Antônio Lisboa
Neiva e Scarpinella Bueno. REsp 901049/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX :”A
inserção desse procedimento preliminar, no âmbito do processo da ação civil de
improbidade, cuja inobservância implica ofensa ao devido processo legal, tem
em vista sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas.(...)" X REsp
1.116.932/SP e EREsp 1008632/RS

Rejeição da inicial: recurso de apelação (art. 17, par. 8º); acolhimento da inicial:
decisão interlocutória? Obrigatoriedade de motivação (art. 93, IX, CRFB)
recurso de agravo de instrumento (art. 17, par. 10º); Matéria analisada: REsp.
1.008.568/PR;

XXXIII Concurso: O Ministério Público ingressou com ação de improbidade

administrativa em face de três agentes públicos. Após o oferecimento de defesa
prévia, nos termos do art. 17, §7º, da Lei nº 8.429/92, o Juiz proferiu decisão
nos seguintes termos: “Recebo a inicial em face do primeiro Réu, eis que
presentes indícios suficientes da autoria e da materialidade do ato de
improbidade administrativa que lhe é imputado. No entanto, em relação ao
segundo Réu, a análise da prova dos autos revela que o mesmo evidentemente
não praticou o ato de improbidade administrativa que lhe foi imputado na
inicial, motivo pelo qual julgo extinto o processo em relação a ele, por
ilegitimidade ad causam, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Finalmente,
quanto ao terceiro Réu, verifico que houve o decurso do prazo prescricional
previsto no art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa, motivo pelo qual,
desde logo, rejeito a pretensão em relação ao mesmo”. Sob o aspecto processual,
incorreu a decisão judicial em algum equívoco? Qual(is) o(s) recurso(s)
eventualmente cabível(is) em face da decisão acima reproduzida? Se por algum
motivo não houvesse interposição de recurso em face da referida decisão, seria
cabível ação rescisória em face da mesma? Resposta objetivamente
fundamentada.

Trata-se de uma petição inicial de improbidade administrativa, em que se

destacavam três agentes públicos.

Em relação ao primeiro agente público, a inicial foi recebida porque se verificou

os elementos mínimos de autoria e de materialidade do ato ímprobo.

Em relação ao segundo agente público, se verificou que há prova de inexistência

de autoria. Ou seja, o agente não praticou o ato de improbidade administrativa,
se aplicando Art. 267, VI do CPC/73, havendo quanto a este a ilegitimidade
passiva.

Em relação ao terceiro agente público, ocorreu a prescrição, prevista no Art. 23

da Lei 8.429/92.

O juiz incorreu em algum erro?

Sim.

Em relação ao primeiro agente público não houve erro algum. O juiz recebeu a
petição inicial em razão da existência de indícios de autoria e de materialidade
do fato ímprobo.

Em relação ao segundo agente público há um erro. Pois se existe prova de

inexistência de autoria, ou seja, o segundo agente público não praticou o ato,
não deverá haver extinção do processo por ilegitimidade passiva. Mas sim,
extinção do processo com resolução do mérito, conforme o Art. 269, I do
CPC/73 – Art. 487, I do NCPC. O erro é que a prova de inexistência de autoria
não suscita a extinção do processo sem resolução do mérito, mas sim a extinção
do processo com resolução do mérito. O juiz aplicou errado o Art. 267, VI do
CPC/73. O próprio juiz diz que há provas de que o agente público não praticou o
ato.

Em relação ao terceiro quanto à prescrição há considerações a serem feitas que

fogem da questão. O Art. 23 da Lei 8.429/92 deve ser aplicado com cuidado,
pois o ressarcimento ao erário, conforme o Art. 37 §4º da CRFB, é
imprescritível. Ainda que as sanções político repressivas estejam prescritas, em
relação a esse terceiro, a ação poderia prosseguir tão somente buscando o
ressarcimento ao erário. A questão não fala isso, pois nem todo ato ímprobo
gera pretensão de ressarcimento ao erário, pois se não houver lesão ao erário,
não há o que ressarcir. O erro da prescrição é de que o juiz até pode indeferir,
com base no Art. 295, IV do CPC/73 – Art. 322 do NCPC, a petição inicial por
prescrição. Mas segundo o STJ e o NCPC, o juiz só poderá fazer isso depois de
intimadas as partes para manifestação. Ou seja, o juiz não pode diretamente,
sem ouvir as partes, indeferir a petição inicial por prescrição. O juiz só poderá
indeferia a petição inicial por prescrição depois que as partes forem intimadas
para a manifestação. Em relação a esse agente público, o juiz teria de intimar as
partes, ou seja, autor e o imputado, para se manifestarem acerca da prescrição,
para que aí sim, o juiz pudesse aplicar e decidir a prescrição.

Logo, o juiz incorreu em erro processual em relação ao agente público 2 e o

agente público 3.

Qual é o recurso cabível?

Em relação ao agente público 1, conforme o Art. 17 §10 da Lei 8.429/92, o

recurso cabível é o agravo de instrumento. Cabe agravo de instrumento contra
decisão que recebe a petição inicial.

Em relação ao agente público 2 e o agente público 3, materialmente, pode se

discutir doutrinariamente que se está diante de uma sentença. Só que se a
decisão não põe fim à fase cognitiva ou à fase executiva, se está diante de uma
decisão interlocutória. Se pegar o conceito de sentença do Art. 162 do CPC/73 –
Art. 203 §1º do NCPC, se verificará que embora materialmente o conteúdo seja
de sentença, na verdade, como não se põe fim ao processo, não põe fim à fase
cognitiva, não se trata de sentença. Se não é sentença, o recurso cabível é o de
agravo de instrumento. Nas hipóteses do Art. 356 do NCPC, quando há um
julgamento antecipado parcial do mérito, o recurso cabível é o agravo de
instrumento. Por conta disso, o recurso cabível é o agravo de instrumento.

Com relação à existência de eventual omissão ou obscuridade, caberia também

embargos de declaração.

Se não houvesse a interposição de recurso, seria cabível ação rescisória?

Se as decisões não são sentenças, caberia ação rescisória?

Sim, caberia. Embora o Art. 485 do CPC/73 fale em sentença de mérito, na
jurisprudência já vem se entendendo que, em tese, é cabível ação rescisória
contra decisões que não permitem a reanálise da questão, que é o caso. Se
houver preclusão do agravo de instrumento, haverá prescrição. Há o trânsito em
julgado. Pelo NCPC, esta decisão terá condão de sentença. A mesma ideia se
aplicaria à decisão equivocada de extinção do processo sem resolução do mérito,
havendo coisa julgada formal, mas haveria o trânsito em julgado.

Caberia a ação rescisória?

Sim, caberia. Pois pelo Art. 966 §2º do NCPC é cabível ação rescisória não só
quando a sentenças, mas contra decisões de mérito. E não somente contra
decisões de mérito, mas também contra decisões que impeçam a reanálise da
questão. É este o caso.

Prescrição é uma decisão de mérito, materialmente sendo uma sentença,

cabendo ação rescisória.

No caso de extinção do processo sem resolução do mérito por inexistência de

autoria, a decisão originária do magistrado era com fundamento no Art. 267, VI
do CPC/73, havendo extinção do processo sem resolução do mérito. Nesse caso,
caberia ação rescisória, porque pelo Art. 966 §2º do NCPC, quando esta decisão
transita em julgado se impede que haja reanálise da questão. Nessa hipótese, o
réu foi considerado parte ilegítima. Se for ajuizada uma nova ação, com o
mesmo fato em relação ao mesmo réu, o réu continuará sendo parte ilegítima.
Por isso, será cabível ação rescisória à decisão com um todo.

Portanto, o juiz incorreu em erros processuais. Quanto ao segundo agente

público, o juiz deveria ter extinguido o processo com resolução do mérito, e o
juiz extinguiu sem resolução do mérito, pois há uma certeza de inexistência de
autoria. Quanto ao terceiro agente público, o juiz errou porque para haver a
decretação da prescrição como causa de indeferimento da petição inicial, o juiz
deveria ter intimado as partes para manifestação, para que depois haja a
extinção por prescrição. O recurso cabível nas três hipóteses é o agravo de
instrumento. Na primeira hipótese com fundamento no Art. 17 §10 da Lei
8.429/92. Na segunda e na terceira hipóteses o recurso é agravo de
instrumento, por conta do conceito atual de sentença, conforme o Art. 162 §1º
do CPC/73 – Art. 203 §1º do NCPC, contra decisões que não põe fim à fase
cognitiva, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Cabe ação rescisória, em
que pese a literalidade do Art. 485 do CPC/73, a jurisprudência do STJ e o Art.
966 §2º do NCPC, se diz que cabe ação rescisória contra decisões de mérito, que
no caso é a prescrição, e contra decisões sem mérito, mas que impeçam a
rediscussão da questão, que é o caso do segundo réu.

AULA 8

Temas Abordados: Aspectos Processuais da Ação de Improbidade

Administrativa Parte II – Final

Petição Inicial da Ação de Improbidade Administrativa

Recebida a petição inicial. Cotejando a defesa prévia, cotejando a petição inicial,

o juiz chegou à conclusão da existência da justa causa, ou seja, dos elementos
mínimos da autoria e da materialidade do fato ímprobo, e com isso, o
magistrado chego à conclusão de receber a petição inicial.

Recebida a petição inicial, duas questões importantíssimas dizem respeito à

causa de pedir e ao pedido dentro da tutela da probidade administrativa. No
processo civil tradicional, o Brasil adota a Teoria da Substanciação, ou seja, o
que importa na petição inicial são os fatos nela descritos. O que importa são
todas as circunstâncias fáticas descritas na petição inicial. A qualificação
jurídica irá depender do magistrado. Pelo iura novit curia, o juiz conhece o
direito. O fato da ação de improbidade administrativa trazer diversas condutas e
tipificá-las no Art. 9º da Lei 8.429/92, em tese, nada impede que o juiz
qualifique-as no Art. 10 da Lei 8.429/92. Embora, haja um elemento subjetivo
diferente, já que no Art. 9º e no Art. 11 da Lei 8.429/92 há a necessidade de
demonstração de dolo, e no Art. 10 da Lei 8.429/92 de culpa, em tese, nada
impede que os elementos fáticos ali trazidos pela petição inicial ao longo do
processo demonstrem senão dolo, demonstrem culpa, gerando a qualificação ao
invés de pelo Art. 9º da Lei 8.429/92, mas pelo Art. 10 da Lei 8.429/92. Essa é
uma das grandes questões que hoje envolvem a improbidade administrativa.

Será que o juiz estaria vinculado à causa de pedir e à tipificação, ou seja, e à

qualificação jurídica da ação, da petição inicial da ação de improbidade
administrativa?

Em que pese o entendimento institucional do Ministério Público do Estado do

Rio de Janeiro, tem sido no sentido negativo. Ou seja, o que importa são as
condutas descritas.

O STJ tem o entendimento no Enunciado 441 de que bastaria uma descrição

genérica dos fatos, cabendo ao longo da ação as condutas serem
pormenorizadas.

A petição inicial tem que, dentro das possibilidades, enumerar as condutas

ímprobas de cada um dos agentes cuja improbidade está sendo imputada. Não
há como trazer diversos agentes públicos e se dizer que somente em relação a
alguns deles, de forma genérica, eles praticaram um ato de improbidade
administrativa. É lógico que o dolo e a culpa serão comprovados ao longo do
processo, mas a descrição da conduta tem de ser feita na petição inicial.

Portanto, não é necessário se chegar ao extremo do Enunciado 441 do STJ que

chega ao ponto de dizer que basta uma descrição genérica de conduta.

Mas também não é necessário se chegar ao rigor de algumas jurisprudências do

TJ/RJ e do STJ no sentido de que uma vez a inicial tipificando as condutas no
Art. 9º da Lei 8.429/92, de que o juiz ficaria adstrito à essa qualificação jurídica,
e que consequentemente não poderia, por exemplo, considerar essas condutas
como violadoras do Art. 11 da Lei 8.429/92 que também exige dolo como
elemento subjetivo.

Há um certo rigor, fugindo da Teoria da Substanciação, que é aplicada ao

processo civil tradicional, e que não há razão de não ser aplicada na ação de
improbidade administrativa.

Parece óbvio, na ação de improbidade administrativa, que o réu, seja por

ocasião da defesa prévia, seja posteriormente ao ser citado, seja em um
procedimento preliminar, como um inquérito civil, tanto é que há doutrina que
entende que a defesa prévia seria até dispensável se já houve manifestação dos
investigados em sede de inquérito civil, o fato é que o magistrado está adstrito
aos fatos. É essa adstrição aos fatos que norteia o Princípio da Congruência ou
da Adstrição ou da Correlação. O Art. 128 e o Art. 460 do CPC/73 – Art. 141 e
Art. 447 do NCPC tratam bem disso. Não há que se falar na necessidade do juiz
estar adstrito à qualificação jurídica das condutas descritas na petição inicial da
ação de improbidade administrativa. Por isso, que de acordo com o Recurso
Especial 702.739/PB, se chega à conclusão de que o juiz está adstrito à conduta
fática, não podendo valorar condutas não descritas na petição inicial. Mas nada
impede que aquilo que tenha sido qualificado como Art. 9º da Lei 8.429/92 seja
posteriormente qualificado pelo juiz como Art. 11 da Lei 8.429/92 e vice-versa.
Trata-se do entendimento institucional do Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro, mas há a advertência que existe resistência doutrinária e
jurisprudencial nesse sentido.

Pedido da Ação de Improbidade Administrativa

Não há dúvidas que na ação de improbidade administrativa, além de se poder

requerer incidentalmente a tutela cautelar com base na fungibilidade entre
tutela antecipada e tutela de urgência do Art. 273 §7º do CPC/73, quando o
Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público ajuíza uma petição
inicial, então pleiteando:

1. Declaração de improbidade dos atos apontados.

No primeiro pedido o que se busca é imputar aquele ato caracterizado como ato
de improbidade administrativa. Um ato contrário à honestidade, contrário à
probidade.

2. Aplicação das sanções previstas no Art. 12 da Lei 8.429/92

No segundo pedido o que se busca é a aplicação das sanções previstas no Art. 12

da Lei 8.429/92. Nesse ponto surge o primeiro problema. Será que pode
genericamente pedir a aplicação das sanções? Será que há a necessidade de se
estipular quais sanções devam ser aplicadas?
Ao se observar o Art. 12 da Lei 8.429/92, percebe-se que há alguns pedidos que
são de natureza reparatório, como por exemplo, a perda de bens e objetos da
improbidade administrativa e o ressarcimento ao erário. Nestes casos, tem de
haver um pedido certo e determinado. Um pedido certo, não necessariamente
determinado, porque muitas vezes no momento em que é ajuizada a petição
inicial da ação de improbidade administrativa ainda não se tem a ideia da
extensão da lesão causada aos cofres públicos. Portanto, é plenamente possível
um pedido certo quanto às pretensões reparatórias.

Já em relação aos pedidos de natureza sancionatória, como por exemplo,

proibição de contratar com o poder público, perda de cargo, suspensão de
diretos políticos surge a dúvida.

Seria possível o magistrado na sentença aplicar uma sanção que não foi
expressamente pedida na petição inicial?

Quando se fala em sanção, não há porque se ficar o Princípio da Congruência ou

da Adstrição à minúcia. Ou seja, nada impede que o magistrado aplique uma
penalidade de multa civil ainda que o autor não tenha a pedido na petição
inicial. Trata-se de uma sanção e não de uma pretensão de natureza reparatória.
Como direito sancionador, o magistrado tem de ter a liberdade, de acordo com a
causa de pedir enunciada na petição inicial, de saber se aqueles fatos ensejam a
incidência daquela sanção.

Por isso que há de se concordar com o entendimento do Recurso Especial

1.134.461/SP e com o professor Emerson Garcia de que essa adstrição, essa
congruência, essa correlação entre pedido e sentença na ação de improbidade
administrativa não pode chegar às raias da minúcia. Ou seja, nada impede de
que com a conduta descrita e com os pedidos de natureza reparatória feitos, até
porque pode haver ato de improbidade administrativa que não tenha ensejado
lesão ao erário, logo, neste caso não haverá a possibilidade de se estabelecer na
sentença se não houve em qualquer momento dano ao erário.

Já quanto à sanção é diferente. Dentro das pretensões da ação de improbidade

administrativa há pretensões de caráter sancionatório. E essas sanções não
podem ficar submetidas ao pedido do autor. As sanções estão previstas em lei.
Então, o réu quando se defende, se defende dos fatos, sabendo que estes fatos
podem gerar as sanções previstas no Art. 12 da Lei 8.429/92.

Logo, não há menor sentido de se estabelecer a impossibilidade de o magistrado

fixar a sanção de suspensão dos direitos políticos porque não foi feito o pedido
pelo autor. Que permita a possibilidade do pedido genérico. Que permita a
possibilidade da aplicação das sanções previstas no Art. 12 da Lei 8.429/92.

O fato é que há uma discussão gigantesca em que se percebe que o autor não fez
determinados pedidos, e isso é preocupante, porque pode haver uma ação de
improbidade administrativa ajuizada por um ente público interessado, onde por
algum motivo não há o pedido da suspensão dos direitos políticos, e o
Ministério Público como custos legis não podendo fazer pedidos, podendo
apenas opinar.

Ora, se o juiz está adstrito literalmente somente às sanções requeridas pelo

autor na petição inicial, haveria a possibilidade do autor fazer uma manobra
exigindo somente a reparação do erário e não prejudicando o agente público,
não pedindo a suspensão dos direitos políticos. Haveria necessidade de o
Ministério Público ajuizar uma outra ação de improbidade administrativa e
distribuir por conexão para poder nessa ação requerer a suspensão dos direitos
políticos?

Seria algo desnecessário, e que de alguma forma contraria o Princípio da

Duração Razoável do Processo. Por conta disso, o melhor entendimento é o do
professor Emerson Garcia e do STJ no sentido de que a congruência tem de ser
aplicada em relação ao pedido de natureza reparatória e em relação aos pedidos
de aplicação das sanções do Art. 12 da Lei 8.429/92. Mas o magistrado não está
expressamente preso às pretensões de natureza sancionatória previstas no Art.
12 da Lei 8.429/92. Porque o magistrado ao analisar a conduta, a lei já prevê
que determinada conduta gera a possibilidade de sanção. Caberá ao juiz
verificar se a conduta naquele caso gera sanção determinada sanção, não
estando adstrito ao pedido inicial da ação de improbidade administrativa.

Valor da Causa na Ação de Improbidade Administrativa

Quanto ao valor da causa na ação de improbidade administrativa se aplica o
CPC.

Ou seja, se o autor pleiteia uma multa civil em um valor determinado e também

pleiteia uma reparação por perdas e danos materiais em um valor fixo, se soma
os dois valores e se coloca esta soma como o valor da causa.

Nem sempre haverá pedidos com valoração econômica imediata, como por
exemplo, a proibição de contratar com o Poder Público. Neste caso, não se
agregará nada ao valor da causa, ou se este for o único pedido, a determinação
será estimativa, ou seja, haverá fixação do valor da causa por estimativa do
autor, em que não cabe qualquer ingerência por parte do magistrado ou do réu.

Aspectos processuais da ação de improbidade administrativa – parte II

1) Petição inicial: obrigatória vinculação do juiz a causa de pedir e a tipificação

(arts. 9º, 10 ou 11 da Lei 8429/1992) deduzido na inicial: entendimento
institucional – REsp. 702739/PB x Enunciado 441, STJ (descrição genérica);

Pedido: possibilidade de tutela cautelar incidental (art. 273, par. 7º, CPC) –
declaração de improbidade do ato apontado; aplicação das sanções previstas nº
artigo 12 da Lei 8429/1992 (pedido genérico? controvérsia doutrinária);
aplicação do princípio da adstrição: REsp. 1134461/SP e Emerson Garcia.

Valor da causa: aplicação d o CPC ou determinação estimativa;

Conciliação em Ação de Improbidade Administrativa

É possível a conciliação na ação de improbidade administrativa?

O Art. 17 §1º da Lei 8.429/92 estipulava a vedação da celebração do

compromisso do ajustamento de conduta em sede de ação de improbidade
administrativa.

Só que a Medida Provisória 703/15, cuja constitucionalidade é bastante

questionável. Porque a pergunta que se faz é de que será que esta matéria era
passível de ser utilizada em sede de medida provisória? Embora esta medida
provisória seja recente, de dezembro de 2015, já há quem levante a
inconstitucionalidade dessa medida provisória.
Mas como não há entendimento oficial quanto à sua inconstitucionalidade da
jurisprudência, presume-se constitucional.

A Medida Provisória 703/15 revogou o Art. 17 §1º da lei 8.429/92, o que, em

tese, permite a conciliação em sede de improbidade administrativa.

Mas permite a conciliação em sede de improbidade administrativa em que

sentido?

O Art. 17 §1º da Lei 8.429/92 estava equivocado ao vedar a conciliação. Mas

também revogá-lo e permitir de forma irrestrita a conciliação, parece ser um
meio equivocado. Porque não parece ser possível se conciliar em relação à
natureza ímproba ou não do ato praticado. Ou seja, ou a conduta praticada é
caracterizada por improbidade ou não é. Não há como se transacionar, como se
conciliar uma questão envolvendo a natureza da conduta como sendo de
improbidade ou não. O que se pode estabelecer é a possibilidade da celebração
de um acordo, de uma conciliação quanto à forma de ressarcimento ao erário.

Exemplo: Se o erário foi subtraído em R$50.000,00, nada impede que se

determine o pagamento pela cessão de um imóvel, nada impede que se pague de
forma parcelada como juros e correção monetária.

No tocante em reparação ao erário, se já é possível essa conciliação na ação civil

pública, não haveria problema algum de se aplicar esta lógica à ação de
improbidade administrativa.

O problema diz respeito às sanções de caráter sancionatório.

Seria possível se transacionar, se conciliar em relação à aplicação de uma multa

civil?

Seria possível se transacionar, se conciliar em relação à suspensão de direitos

políticos?

Seria possível se transacionar, se conciliar em relação à uma proibição de

contratar com o Poder Público?

Neste caso, surge o problema, porque quanto estas sanções dizem respeito à
natureza do fato. O fato, em si, gera essas sanções.

Então como estas sanções poderiam ser transacionadas, conciliadas?

Nestes casos, parece existir um problema. Da mesma forma que o
estabelecimento da vedação do Art. 17 §1º da Lei 8.429/92 era ruim, porque em
tese, teria de se interpretar que seria possível estabelecer uma conciliação em
relação à reparação do dano ao erário, por outro lado, a supressão da sua
revogação gera discussões quanto à possibilidade de se estabelecer conciliações
e acordos em relação às outras sanções do Art. 12 da Lei 8.429/92, o que não
parece ser possível.

O Art. 17 §1º da Lei 8.429/92 tinha de existir, trabalhando a sua redação para
estabelecer os limites dessa conciliação, dessa transação na lei de improbidade
administrativa, e não vedando ou simplesmente suprimindo, de acordo com
Medida Provisória 703/15.

Acordo de Leniência na Ação de Improbidade Administrativa

Dentro da esfera da conciliação, há a figura do acordo de leniência. Uma figura

prevista pelo Art. 16 da Lei 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção, que
traz uma ação de responsabilização.

Qual é o objetivo do acordo de leniência?

O acordo de leniência é um acordo celebrado entre um ente da administração

pública, com a possibilidade de estar em conjunto com o Ministério Público,
com pessoas jurídicas que tenham praticado atos que tenham vulnerado o
erário. O objetivo do acordo de leniência é facilitar as investigações, permitindo
que aquela pessoa jurídica possa colaborar com a eficácia da investigação e,
consequentemente, ter um retorno por isso. É neste ponto que surge o
problema.

Porque se a probidade é um direito indisponível, como poderia se estabelecer

uma vantagem no acordo de leniência? Esse é o grande problema.

Tanto é, que o acordo de leniência determina em seu Art. 16 da Lei 12.846/13

que para que o acordo de leniência tenha eficácia, o acordo de leniência tem de
ser efetivo para:

1. Identificar os demais envolvidos na infração, quando couber.

 2. Obter informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou
sob investigação.
3. A cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face da sua
responsabilidade objetiva.
4. O comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na
melhoria de mecanismos internos de integridade.

Para que o acordo de leniência possa ser eficaz, possa produzir os seus efeitos,
possa ser aceito, é necessário que o acordo de leniência cumpra estes resultados.

O que isso tem a ver com a ação de improbidade administrativa?

A Medida Provisória 703/15 trouxe para a seara do acordo de leniência a ação

de improbidade administrativa, dizendo que o acordo de leniência celebrado
com a participação das respectivas Advocacias Públicas ou do Ministério Público
impede que os entes celebrantes ajuízem ou prossigam com a ação de
improbidade administrativa. Trata-se de uma questão de duvidosa
constitucionalidade.

Quem defende a Medida Provisória 703/15 diz que esta situação só irá acontecer
se o acordo de leniência englobar esta ação de improbidade administrativa.

Mas englobar em que sentido?

O acordo de leniência é celebrado por uma pessoa jurídica acusada de ser

beneficiária de um ato de corrupção e a Administração Pública em conjunto com
o Ministério Público, ou de forma isolada.

Então como o acordo de leniência impediria, obstaria a ação de improbidade

administrativa? Quer dizer que no acordo de leniência já se pode estabelecer
sanções da ação de improbidade administrativa, como a proibição de contratar
com o Poder Público?

Neste ponto, houve um equívoco da Medida Provisória 703/15. A Lei 12.846/13

trata de uma responsabilização objetiva, diferentemente da ação de
improbidade administrativa, que a responsabilização é subjetiva. Não há
sentido que o acordo de leniência possa obstar ou impedir o ajuizamento da
ação de improbidade administrativa.
O acordo de leniência poderia até influenciar a ação de improbidade
administrativa, a partir do momento, em que se estabeleça um acordo de
leniência com a obrigação de não contratação com o Poder Público. Poderia
haver um acordo de leniência já estabelecendo o ressarcimento ao erário, e
consequentemente não haveria que se perquirir o ressarcimento ao erário junto
à ação de improbidade administrativa.

Já as pretensões de natureza sancionatória previstas na Lei 8.429/92 que

atingem os direitos políticos dos agentes públicos por demonstração de dolo ou
culpa nada tem a ver com o acordo de leniência.

Por isso, que o Art. 16 §§11 e 12 da Lei 12.846/13 parecem disposições

equivocadas e de duvidosa constitucionalidade trazidas pela Medida Provisória
703/15. Até porque, o Art. 37 §4º da CRFB traz uma previsão constitucional da
tutela da probidade administrativa, e não estabelece nenhuma hipótese de óbice
ou de interrupção ou de extinção da ação de improbidade administrativa. O Art.
37 §4º da CRFB estabelece a proteção da probidade administrativa
independente da tutela penal.

Por que o acordo de leniência teria essa ingerência na ação de improbidade

administrativa?

Parece algo bastante duvidoso. Parece algo inaceitável do ponto de vista do

Ministério Público. Mas é o que estabelece a Medida Provisória 703/15.

A ação de improbidade administrativa, muitas vezes, pleiteia uma série de

sanções. E o magistrado poderá verificar que algumas sanções são prescritíveis
pelo Art. 23 da Lei 8.429/92. S

Se a sanção diz respeito ao Art. 11 da Lei 8.429/92, violação de princípios da

administração pública, em tese, todas as sanções ali aplicáveis se estão
prescritas geram a extinção do processo com resolução do mérito, desde que
devidamente intimadas as partes para a manifestação.

Já no caso das sanções do Art. 9º e do Art. 10 da Lei 8.429/92, se verificada a

violação ao erário, se verificado prejuízo ao erário, se verificado dano ao erário,
pelo Art. 37 §5º da CRFB, esta pretensão é imprescritível.
Ainda que se tenham pedidos outras sanções, a ação de improbidade
administrativa irá prosseguir normalmente só que somente em relação à
proteção de ressarcimento do dano ao erário. Já em relação às outras sanções,
em tese, haveria prescrição, conforme o STJ.

Nada impede que a ação de improbidade administrativa prossiga em relação à

pretensão de ressarcimento de dano ao erário, ainda que as outras pretensões
estejam prescritas.

2) Possibilidade de conciliação: revogação, pela MP 703/2015, do art. 17, par. 1º

Lei 8.429/92, que vedava a transação, acordo ou conciliação nas ações de
improbidade administrativa – interpretações;

Acordo de leniência: artigo 16 da Lei 12846/2013 - Acordo celebrado pela

União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão, no âmbito de suas
competências, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou
com a Advocacia Pública, com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos
atos e pelos fatos investigados que colaborem efetivamente com as investigações
e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;

II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração

noticiada ou sob investigação;

III - a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua

responsabilidade objetiva;

e IV - o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria

de mecanismos internos de integridade

Art. 16, par. 11 e 12 : O acordo de leniência celebrado com a participação das

respectivas Advocacias Públicas ou MP impede que os entes celebrantes ajuizem
ou prossigam com a ação de improbidade administrativa.

A eventual prescrição das sanções decorrentes dos atos de improbidade

administrativa não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pleito de
ressarcimento dos danos causados ao erário, que é imprescritível (art. 37, § 5º
da CF): STJ, AgRg no AREsp 663951/MG; REsp 1289609/DF.
Defesa do Réu na Ação de Improbidade Administrativa

Se verifica um erro que é muito comum por parte dos legisladores, que permeou
grande parte do CPC/73 e do NCPC, que diz menção à defesa do réu
simplesmente como contestação.

O réu não pode impugnar o valor da causa?

A contestação e a impugnação ao valor da causa são formas diferentes de defesa.

O réu não pode alegar exceção de incompetência relativa?

Quando o legislador fala em contestação, significa a aplicação do Art. 17 §9º da

Lei 8.429/92 de forma flexibilizada, ou seja, de defesa. A princípio, não é só a
contestação que é admissível na ação de improbidade administrativa, até porque
o Art. 17 da Lei 8.429/92 diz que o rito, em regra, é o ordinário, ainda que não
seja propriamente um rito ordinário, mas um rito especial, tendo uma fase
inicial especial. Mas a partir dessa fase inicial especial, são seguidos os ditames
do rito comum.

Quando se fala em contestação, entende-se pelas formas de defesa cabíveis na

ação de improbidade administrativa.

Na defesa do réu também se aplica o Art. 229 do NCPC. Havendo diferentes

partes, mais de um réu com diferentes procuradores, advogados, gerará prazo
em dobro para se defender.

Como o próprio Art. 229 do NCPC agora menciona taxativamente, esse

dispositivo não se aplica no processo eletrônico.

Por que?

Porque a razão do Art. 229 do NCPC é a impossibilidade do advogado da parte

fazer carga dos autos. Já que havia pluralidade de réus, e o prazo para eles era
comum, o processo não poderia sair do cartório, devendo a análise do processo
ser feita no balcão.

O objetivo do Art. 229 do NCPC é esse, e a realidade dos processos físicos ainda
é a realidade brasileira. Embora, a informatização processual, o processo
eletrônico venha cada vez mais ganhando espaço dentro do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro e de outros tribunais, mas o fato é que esta
realidade não mudará de uma hora para outra em pouco tempo.

O fato é que haverá a possibilidade de haver vários réus na ação de improbidade

administrativa, e com diferentes advogados. Logo, estes réus terão prazo em
dobro para se manifestarem nos autos, inclusive contestar.

Se lembrando das ressalvas do Art. 229 do NCPC de que esta disposição não é
cabível em processo eletrônico, porque em processo eletrônico, o advogado tem
acesso ao processo 24 horas por dia no site do tribunal. Então não há razão de
se dar prazo em dobro.

Se os advogados, embora diferentes, pertencerem ao mesmo escritório de

advocacia, à mesma sociedade de advogados, não há que se falar em prazo em
dobro. Já que podem fazer carga aos autos sem nenhum prejuízo às partes.

Além disso, há que se falar na Súmula 641 do STF, de que se no polo passivo
houver vários réus, mas no entanto, na sentença houver a condenação somente
de um deles, em tese, somente o condenado terá interesse recursal.
Consequentemente o prazo para este condenado recorrer não será em dobro,
mas simples, porque em tese, poderá fazer carga dos autos.

Todas estas nuances relativas ao processo civil tradicional se aplicam em sede

de ação de improbidade administrativa.

As regras do NCPC se aplicarão à ação de improbidade administrativa. A

contestação, com o NCPC, vai ter mais preliminares. A impugnação ao valor da
causa vira preliminar de contestação. A alegação de incompetência também é
preliminar de contestação.

Já a exceção de suspeição e de impedimento, que o NCPC fala em arguição de

suspeição e de impedimento, deverão ser alegadas em petições apartadas,
porque não serão analisadas pelo juiz de primeiro grau, mas sim pelo juiz de
segundo grau.

Reconvenção na Ação de Improbidade Administrativa?

Pode haver reconvenção na ação de improbidade administrativa?

Conforme o entendimento do professor Daniel Amorim Assumpção Neves não

seria possível. O autor da ação de improbidade administrativa pode ser o
Ministério Público ou pessoa jurídica de direito público interessada. Se um dos
dois ajuíza a ação de improbidade administrativa, como é que o réu ajuizará
uma ação sem ampliar a causa de pedir e a esfera cognitiva da inicial?

Não será possível, a esfera cognitiva da inicial será estendida. Como a esfera
cognitiva da inicial será estendida, não haverá como. Como a esfera cognitiva
vai ser estendida, ela irá trazer elementos que nada tem a ver com a perquirição
da responsabilidade subjetiva do agente público indagando a ele dolo e culpa.

Portanto, parece não ser possível de forma alguma estabelecer a reconvenção da

ação de improbidade administrativa.

Revelia na Ação de Improbidade Administrativa?

Será revel o agente público que não contestar a ação de improbidade

administrativa?

Parece ser muito difícil na prática que haja o efeito material da revelia, que é a
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor na inicial, porque a
probidade administrativa é um interesse indisponível. A probidade
administrativa é um interesse indisponível, o erário é um interesse indisponível.
Por conta disso, se aplicará o Art. 320, II do CPC/73 - Art. 345, II do NCPC,
entendendo que diante da indisponibilidade do interesse tutelado, não há que se
falar em efeito material da revelia. Emerson Garcia faz menção à esta situação
em sua obra.

3) Defesa do réu: apenas contestação (art. 17, par. 9º)? Aplicação do art. 229,
NCPC; aplicação da regras previstas no Código de Processo Civil – possibilidade
de reconvenção? A revelia e a indisponibilidade dos bens tutelados em ação de
improbidade: artigo 345, II, CPC;

Fase Probatória na Ação de Improbidade Administrativa

Além da aplicação subsidiária do CPC em sede de ação improbidade
administrativa, algumas situações merecem destaque:

1. Havendo indícios de improbidade administrativa, as instâncias

ordinárias poderão decretar a quebra do sigilo bancário.

Parece ser uma exceção à regra. Porque o STJ até então, sempre entendeu que a
quebra do sigilo bancário era excepcional. Ou seja, a quebra do sigilo bancário
somente poderia ser utilizada em hipóteses excepcionalíssimas, quando fosse a
única prova passível de ser utilizada para se aferir o enriquecimento ilícito do
agente público. No primeiro momento, o processo civil brasileiro, em sua regra,
admitia a quebra do sigilo bancário como medida excepcional.

Na ação de improbidade administrativa é diferente.

Como se provaria o enriquecimento ilícito na ação de improbidade

administrativa?

Muitas vezes só com a quebra do sigilo bancário, só com a quebra do sigilo

fiscal. Ainda que haja elementos de que a pessoa adquiriu bens, haja fotos da
pessoa dirigindo carros de luxo, haja fotos da pessoa em mansões etc, não será
possível aferir com exatidão o enriquecimento ilícito.

Por conta disso, o STJ tem o entendimento de que havendo indícios de

improbidade administrativo, já será possível a quebra do sigilo bancário.

2. Nas ações de improbidade administrativa é admissível a utilização da

prova emprestada, colhida na persecução penal, desde que assegurados o
contraditório e a ampla defesa.

Neste caso, também se abriu uma exceção. Até então, se dizia que a prova
colhida em persecução penal poderia ser emprestada para o processo civil,
menos em relação ao resultado de interceptação telefônica. Porque pelo Art. 5º,
XII da CRFB, a interceptação telefônica só pode ser utilizada para fins
processuais penais, mediante prévia autorização judicial. Por isso, muita gente
dizia que não cabia prova emprestada na ação de improbidade administrativa
em relação a resultado de interceptação telefônica.

Como se provaria a improbidade administrativa sem o resultado de uma

interceptação telefônica?
Não cabe a interceptação telefônica originalmente na ação de improbidade
administrativa, até porque ação de improbidade administrativa tem natureza
civil. A não ser que se pense como Arnoldo Wald, que sustenta que a ação de
improbidade administrativa tem natureza penal. Mas partindo da premissa de
que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil, não cabe
interceptação telefônica.

Mas nada impede, que de acordo com as lições de Ada Pellegrini Grinover e de
Barbosa Moreira, que se já houve uma interceptação telefônica em processo
penal, o conteúdo da interceptação telefônica já foi objeto de contraditório pela
parte, ou seja, já é conhecida pelo réu esta interceptação telefônica, se a
intimidade e a privacidade da parte já foram quebradas, por que não poderia se
trazer esse resultado dessa interceptação telefônica da ação penal para a ação de
improbidade administrativa?

Trata-se da tutela do patrimônio público, da moralidade administrativa, dos

princípios da administração pública. Não haveria porque não aplicar a prova
emprestada do processo penal na ação de improbidade administrativa.

O STJ tem o entendimento claro de que, desde que assegurado o contraditório e

a ampla defesa, é perfeitamente possível a prova emprestada em sede de ação de
improbidade administrativa trazida pelo processo penal, ainda que seja uma
interceptação telefônica.

3. A Lei 8.429/92, em relação à prova testemunhal, manda aplicar o Art.

221 do CPP de forma subsidiária.

A Lei 8.429/92 não quis aplicar nem o Art. 410 do CPC/73, nem o Art. 454 do
NCPC. A Lei 8.429/92 fez menção expressa à aplicação subsidiária do CPP. Isto
significa que há uma prerrogativa de inquirição de autoridade em local, data e
hora entre o magistrado e a autoridade em um rol muito mais restrito do que o
previsto no CPC. A remissão que é feita é ao Art. 221 do CPP. Há alguns
doutrinadores que dizem que esta remissão é equivocada, devendo haver
remissão ao CPC. Mas o dispositivo da Lei 8.429/92 é expresso e literal.
Portanto, há remissão ao Art. 221 do CPP, trazendo um rol de pessoas mais
restrito que o CPC, mas assim quis o legislador, nas quais estas pessoas podem
convencionar local, data e hora para serem ouvidas.
Não só o caput, mas o Art. 221 §1º do CPP também foi aludido pelo Art. 7º §2º
da Lei 8.429/92. Isso gera a consequência da prova documentada, em que
algumas autoridades, como Presidente da República, Vice-Presidente da
República, Presidente do Senado Federal, Presidente da Câmara dos Deputados
e Presidente do STF têm a prerrogativa de fazer um depoimento por escrito. O
Ministério Público faria as perguntas por escrito, remeteria para essas
autoridades, e essas autoridades responderiam por escrito. Logo, a prova
documentada é perfeitamente passível de ser utilizada na ação de improbidade
administrativa.

Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas e o NCPC

A ação cautelar de produção antecipada de provas é prevista no Art. 382 e no

Art. 383 do NCPC. A produção antecipada de provas no NCPC perde a sua
exclusividade como natureza cautelar. A produção antecipada de prova tem a
possibilidade de ser uma medida satisfativa. E quanto a isso não há problema
algum. A jurisprudência e doutrina já entendiam desta forma.

O grande problema na ação cautelar de produção antecipada de provas é que o

Art. 383 §1º do NCPC traz uma disposição perigosa do juiz ex officio determinar
a citação de interessados na cautelar de produção antecipada de provas. No
âmbito do processo civil tradicional, se o juiz percebe que o autor esqueceu de
trazer alguém no rol de legitimados passivos, manda intimar o autor para que
emende a petição inicial. Neste caso da produção antecipada de provas, pelo
risco de gerar a inefetividade da prova, o NCPC determina a intervenção iussu
judicis, ou seja, permite-se que o juiz possa determinar a citação, ou seja, o
ingresso daquela pessoa na produção antecipada de provas, ainda que o autor
não tenha requerido.

Isso é correto? Não violaria o Princípio da Demanda?

Parece equivocado.

Outro problema está no Art. 383 §4º do NCPC, quando se diz que não se
admitirá contestação ou recursos na ação cautelar de produção antecipada de
provas. Por mais que se tente interpretar este parágrafo da melhor forma, ele
parece possuir um grave vício de inconstitucionalidade material.

Qual foi o objetivo do Art. 383 §4º do NCPC?

O objetivo do Art. 383 §4º do NCPC foi fazer como que não se discuta o mérito
da prova, mas sim a produção da prova propriamente dita. Porque o mérito da
prova conforme a conclusão do laudo pericial será visto na ação principal. Se no
depoimento, a testemunha falou a verdade ou não falou, os fatos serão vistos na
ação principal. O que não pode é uma prova pericial ser feita por um perito que
não tenha expertise necessária, e a parte alega na cautelar antecipada de provas
a falta dessa expertise. O magistrado mantém a prova, alega que está correta a
prova e que o perito tem expertise para isso. A parte não irá poder recorrer?
Pela lei não poderá. Parece um equívoco.

Da mesma forma que quando a parte apresenta quesitos, e estes quesitos são
sumariamente indeferidos pelo magistrado, não se pode recorrer? Isso gera um
problema.

O Art. 383 §4º do NCPC quis estabelecer uma disposição para que ninguém
pudesse se resignar quanto ao mérito da prova. Mas haverá diversas situações
quanto à própria produção da prova que têm de ser objeto de recurso, sob pena
dessa prova ser produzida e posteriormente no processo alguém alegar a sua
nulidade. Por conta disso, o Art. 383 §4º do NCPC traz bastante polêmica,
bastante discussão.

Por conta disso, o Art. 382 e o Art. 383 do NCPC devem ser melhor
interpretados, gerando repercussão no âmbito da ação civil pública e da ação de
improbidade administrativa, porque nesta parte se utilizam do procedimento do
rito comum.

4) Fase probatória:

a) Havendo indícios de improbidade administrativa, as instâncias ordinárias

poderão decretar a quebra do sigilo bancário: REsp 1402091/SP; AgRg no
AREsp 354881/SP; AgRg no Ag 1423453/DF.
b) Nas ações de improbidade administrativa é admissível a utilização da prova
emprestada, colhida na persecução penal, desde que assegurado o contraditório
e a ampla defesa: AgRg no REsp 1299314/DF; REsp 1230168/PR.

c) Art. 7, par.2º, Lei 8429/1 9 92 – aplicação do artigo 221, caput (prova oral –
prerrogativa de inquirição das autoridades em data, local e hora ajustados – rol
mais restrito do que o disposto no artigo 454, NCPC) e par. 1º (prova
documentada – depoimento por escrito do Presidente, Vice-Presidente da
República, Presidentes do Senado, Câmara dos Deputados e STF) do CPP;

Sentença da Ação de Improbidade Administrativa

Cumulatividade das Sanções

Pelo Art. 37 §4º da CRFB, se houvesse uma interpretação literal, se entenderia

de que deveria se aplicar todas as sanções.

Mas o Art. 37 §4ºda CRFB só não estaria apenas mencionando quais as

sanções?

O Art. 37 §4º da CRFB não estaria somente elencando quais seriam as sanções
cabíveis na ação de improbidade administrativa?

Será que não deveria haver uma certa dosimetria?

Será que não deveria haver uma certa proporcionalidade na análise dessas
sanções?

Que sanções são essas?

São várias as sanções do Art. 12 da Lei 8.429/92:

Perda de Bens e Valores Acrescidos Ilicitamente ao Patrimônio.

Esta sanção só será aplicada se houver demonstração do enriquecimento ilícito.

Esta sanção tem natureza reparatória, com a possibilidade de sucessão. Poderá
se buscar os bens com os herdeiros do agente público ímprobo. Se estes valores
estiverem diretamente relacionados ao ato de improbidade administrativa, pelo
Princípio da Primazia do Interesse Público, irá se buscar os bens com quem
estiverem. Haverá a tutela dos bens com quem estiverem. Irá se atingir a
sucessão causa mortis.

E se os bens tiverem sido transferidos para terceiros? Se tiver havido um ato

intervivos? Como se estabelecerá esta destinação?

Se o agente público conseguiu o bem por conta do seu ato de improbidade

administrativa, e repassou esse bem a terceiro, se já existia uma ação de
improbidade administrativa pendente, não haverá problema, porque quando
houve a transmissão da propriedade do bem se requereu a certidão de efeitos
ajuizados quanto ao alienante, lá constando a ação de improbidade
administrativa, e o adquirente comprou sabendo que existia uma ação de
improbidade administrativa em face do alienante, logo sabia que seria possível a
perda do bem.

Mas, e quando o terceiro agiu de boa-fé? Ou seja, quando quem adquiriu esse
patrimônio não tinha a menor ideia de que o alienante era agente público e que
tinha adquirido aquele bem mediante a prática de um ato de improbidade
administrativa? Se a ação foi ajuizada posteriormente? Como o terceiro poderá
se defender?

Não parece crível. Deverá se observar aquela configuração de fraude contra

credores e da fraude à execução.

Se já existe uma indisponibilidade de bens decretada e já gravada na matrícula

do imóvel, não haverá o que fazer, não haverá como transferir. Mas e se for um
arresto? Mas e se for um arresto? Bem arrestado e bem sequestrado podem ser
alienados?

Sim. Bem arrestado e bem sequestrado podem ser alienados. Diante disso, se
devidamente informada na matrícula do imóvel, e se já há uma certidão de ônus
reais, já se sabia que aquele bem já estava sendo sequestrado ou arrestado.
Então, nesse caso, configura-se fraude à execução e esse bem será perseguido e
utilizado para a reparação do erário, independentemente de qualquer pedido,
porque a fraude à execução estará configurada, por se tratar de matéria de
ordem pública. Nesse caso não haveria problemas, porque a fraude à execução
estaria configurada.
Mas se não houver que se falar em conhecimento ou possibilidade de
conhecimento do terceiro adquirente de boa-fé que o alienante estava sofrendo
uma ação de improbidade administrativa ou ter cometido ato de improbidade
administrativa, e a ação ser ajuizada posteriormente à realização do negócio
jurídico. A pergunta que se faz é de como o bem adquirido pelo terceiro será
atingido?

Há autores que irão defender que se o bem é objeto de arrecadação, de obtenção

ilícita por parte do agente público em detrimento da administração pública,
haverá a busca desse bem com quem estiver, vigorando o Princípio da
Supremacia do Interesse Público. Para alguns, este entendimento feriria o
Princípio da Boa-Fé em relação ao terceiro adquirente deste bem.

O mais sensato para outros autores seria condenar o agente público ao

pagamento do valor equivalente do bem que foi transferido. Não seria plausível
se estabelecer de forma grosseira esta arrecadação de bens.

Até que ponto a tutela de probidade poderia violar interesses de particulares,

terceiro de boa-fé?

Um terceiro que comprou um imóvel que foi objeto de um ato de improbidade

administrativa, como ele iria saber? Como ele iria adivinhar?

Não há como. Por isso tem de se observar a configuração de fraude à execução e

fraude contra credores para poder haver clareza, e se dar certeza e segurança
jurídica aos contratos celebrados.

O Art. 18 da Lei 8.429/92 excepciona, diferente da ação civil pública. Na ação de

improbidade administrativa, há um erário específico lesado. Se há um erário
lesado de forma específica, o destinatário desses bens, desses valores, se revela o
erário lesado. O que foge da regra do Art. 13 da Lei 7.347/85 que consagra a
destinação de recursos ao Fundo Nacional de Interesses Difusos ou fundos
estaduais ou fundos municipais. Por isso, o Art. 18 da Lei 8.429/92 muda o
destinatário do valor arrecadado.

Ressarcimento Integral do Dano

Neste caso, não há dúvidas de que o dano deve ser ressarcido integralmente, ou
seja, tudo aquilo que foi subtraído tem de ser devolvido com juros e correção
monetária.

Dano Moral

É possível um agente público praticar dano moral, ofendendo a reputação de um

ente da administração pública?

Em um primeiro momento vários autores se posicionam favoravelmente. Se a

pessoa jurídica pode sofrer dano moral, em tese, a pessoa jurídica de direito
público por que não poderia sofrer?

No entanto, não é este o entendimento do STJ. O STJ entende que a pessoa

jurídica de direito público por integrar a administração pública, não há que se
falar em dano moral coletivo. Logo, não há que se falar em dano moral coletivo
sofrido pela pessoa jurídica de direito público.

Parece ser um entendimento equivocado. É lógico que quando um ato de

improbidade administrativa é praticado por um profissional de algumas
carreiras, como da Polícia Civil, como do INSS, este ato afeta estas instituições.
Por que estas instituições, em tese, não teriam direito a um dano moral coletivo?
Parece ser plausível, porém para o STJ não é possível.

É possível o ressarcimento integral do dano, mas não é cabível o dano moral

coletivo, porque não se figura a caracterização do dano moral coletivo contra os
entes da administração pública direta e indireta.

Perda da Função Pública

A perda é da função pública. Embora, deveria ser perda de função pública, o fato
é que não é somente daquela função pública que era exercida à época do ato de
improbidade administrativa, mas da função pública que é exercida atualmente
pelo agente público ímprobo. Porque se houver a caracterização de um ato de
improbidade, o agente público não pode continuar exercendo função pública.

O acordo de leniência poderia estabelecer a manutenção da pessoa na função

pública?
Porque se o acordo de leniência, conforme o Art. 16 §§11 e 12 da Lei 12.846/13,
em tese, impediriam o prosseguimento e o ajuizamento da ação de improbidade
administrativa, em tese, poderia impedir a perda da função pública.

Este entendimento parece ser equivocado, no caso deveria haver a perda da

função pública.

Inclusive, pode haver um ato praticado na época por um particular, ou seja, na

época o particular contribuiu com o agente público para a realização de um ato
de improbidade administrativa, mas ele era particular. Agora, quando o juiz está
prestes a sentenciar a ação de improbidade administrativa, percebe que o
particular agora é um agente público. Este particular irá perder a função
pública?

Sim. O entendimento dos professores Emerson Garcia, Daniel Amorim

Assumpção Neves, do Cássio Scarpinella Bueno é no sentido extensivo quanto à
perda da função pública. A perda da função pública é daquela que era exercida,
e daquela que atualmente exerce.

Mas e se o agente não exerce mais a função pública?

Exemplo: X praticou um ato de improbidade administrativa quando era

membro do Ministério Público. X também era professor de uma universidade
pública. X perderá todas as funções públicas?

Sim. X irá perder todas as funções públicas. Porque se X é considerado ímprobo

significa dizer que ele não pode exercer qualquer função pública. Aquelas
funções públicas que X exercia, ele não pode exercer mais. X não poderá ser
ímprobo para uma função pública e honesto para outra função pública.

Este assunto é polêmico.

Havendo quem entenda que só poderia haver a perda da função pública que
exercia à época do ato ímprobo. E só haveria a perda dessa função pública, se o
agente público hoje estivesse exercendo aquela função.

Havendo quem entenda que esta sanção não pode ser estendida a todas as
funções públicas que o agente público exerça, mas somente para aquele cargo no
qual foi praticado o ato de improbidade administrativa.
Mas estes entendimentos parecem equivocados, porque se fala em perda de
função pública. E função pública engloba todos os cargos que o agente
eventualmente exerça.

A perda da função pública é somente após o trânsito em julgado?

Pela ação de improbidade administrativa, sim. Nada impede que no curso de

uma ação de improbidade administrativa, exista um procedimento
administrativo disciplinar (PAD) que determine a demissão do servidor público
pelo ato de improbidade. Mas será por conta do procedimento administrativo
disciplinar, até porque as esferas administrativa, penal e civil são
independentes, em regra. O fato do procedimento administrativo disciplinar ter
tramitado de forma mais célere e de já até ter gerado a demissão do servidor
público, não haverá problema. Haverá a perda da função, mesmo que a ação de
improbidade administrativa ainda esteja tramitando. Haverá a comunicação da
sanção administrativa à ação de improbidade administrativa. Mas somente pela
ação de improbidade administrativa, o agente só perderá a função com o
trânsito em julgado, conforme o entendimento do STJ.

A ação de improbidade administrativa pode anular o ato de aposentadoria do

agente ímprobo? A ação de improbidade administrativa anularia ou cassaria a
aposentadoria?

A cassação de aposentadoria é prevista como penalidade em procedimento

disciplinar. A cassação de aposentadoria não é prevista no Art. 12 da Lei
8.429/92 como sanção da lei de improbidade administrativa.

O próprio STJ não tem uma posição firme. Há julgados dizendo que é possível a
cassação e há julgados dizendo que não é possível a cassação, porque a cassação
não é prevista como sanção do Art. 12 da Lei 8.429/92.

Se o agente ímprobo se aposenta, parece que foi em decorrência do exercício de

uma função pública. Se o agente público pratica o ato de improbidade
administrativa durante o exercício da função pública quando estava na ativa, a
aposentadoria não poderá servir como uma salvaguarda. A doutrina diz que o
Art. 12 da Lei 8.429/92 tem de ser interpretado de forma restritiva. As sanções
previstas no Art. 12 da Lei 8.429/92 têm de ser interpretadas de forma
restritiva, ou seja, não se permitindo qualquer inclusão de sanção. Mas parece
que a cassação de aposentadoria é um corolário lógico do exercício da função
pública. Se o agente público se aposentou pelo exercício da função pública, e se
o agente público no exercício da função pública poderia perde-la, parece óbvio
que na aposentadoria também.

Não há um entendimento pacífico na doutrina, nem na jurisprudência. Há quem

entenda que não seria possível a anulação ou a cassação da aposentadoria,
porque não haveria previsão expressa dessa sanção no Art. 12 da Lei 8.429/92.

Tanto a perda de cargo, quanto à suspensão de direito políticos, pelo STJ

atualmente estas sanções sofrem restrições.

A ação de improbidade administrativa proposta contra agente político que tenha

foro por prerrogativa de função é processada e julgada pelo juiz de primeiro
grau, limitada à imposição de penalidades patrimoniais e vedada a aplicação das
sanções de suspensão dos direitos políticos e de perda de cargo do réu.

Para o STJ, não se pode aplicar as sanções de suspensão de direitos políticos e

de perda de cargo dos agentes políticos. Porque para o STJ estas sanções só
teriam a possibilidade de serem aplicadas pela prática de crime de
responsabilidade, que demanda uma ação penal específica, na qual o agente
político tem foro por prerrogativa de função.

Para parte doutrina trata-se de um subterfúgio, de um entendimento

equivocado do STJ. É um entendimento com o qual o Ministério Público não
concorda, mas que é o entendimento atualmente aplicado pelo STJ.

Suspensão dos Direitos Políticos

Uma vez suspenso os direitos políticos, se encaminha a comunicação ao TRE

correspondente para que possa fazer a devida anotação, e suspender os direitos
político daquela pessoa.

Multa Civil
A expressão multa civil já demonstra um caráter punitivo. Não é reparatório,
porque trata-se da aplicação de uma multa, uma sanção. Se a multa tem
natureza punitiva, ela não pode ser transmitida ao sucessor. As sanções, as
penalidades não podem ultrapassar a personalidade daquele sofreu a
condenação.

Embora, seja uma questão invocada em Direito Penal, também é aplicável

mutati mutandi na ação de improbidade administrativa. O que é engraçado,
porque a ação de improbidade administrativa, apesar de ter natureza cível, tem
diversas característica que envolvem processo penal. A própria lei e a
jurisprudência dão um tratamento, trazendo diversas disposições de processo
penal na ação de improbidade administrativa, mas a ação de improbidade
administrativa tem natureza cível por mandamento constitucional.

Portanto, a multa civil não pode ser transmitida ao sucessor. Se a multa civil
trata de uma sanção, a sanção não pode atingir a figura do sucessor.

O STJ já se manifestou sobre a questão, arguindo que a natureza jurídica da

multa civil impede com que ela seja transmitida.

Proibição de Contratar com o Poder Público ou de Receber Benefícios ou

Incentivos Fiscais ou Creditícios

A proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios é passível de transmissão?

Se há uma empresa que é proibida de contratar com o poder público. E esta

empresa faz uma fusão, ou uma incorporação, ou uma cisão e esta empresa se
transforma em uma nova pessoa jurídica. Essa sanção atinge essa nova
empresa?

A princípio não. A não ser que haja responsabilização dos sócios. Por se tratar
de uma seara de responsabilização, pode-se atingir partícipes particulares. Se há
a proibição de um particular específico de contratar com o poder público,
qualquer empresa que este particular esteja integrando, em tese, também
geraria a mesma proibição para essa empresa. Trata-se de uma questão
polêmica, mas este é o entendimento do Ministério Público.
Há possibilidade de gradação desse termo máximo de proibição?

Ao observar o Art. 12 da Lei 8.429/92, se percebe que o valor da multa civil vai
depender do Art. 9, do Art. 10 e do Art. 11 da Lei 8.429/92, dependendo do caso
concreto. Assim como a suspensão dos direitos políticos. Há, portanto, uma
gradação da multa civil e da suspensão dos direitos políticos de acordo com o
tipo do ato praticado, de acordo com a caracterização do ato de acordo com o
Art. 9, Art. 10 e Art. 11 da Lei 8.429/92.

No caso da proibição de contratar com o poder público, a lei não estabeleceu

nenhuma gradação. Mas então não seria para sempre?

Não seria crível. Seria possível sim, haver a gradação do termo máximo de
proibição de contratação com o poder público, aplicando o Princípio da
Proporcionalidade, e consequentemente estabelecer um prazo para que essa
proibição incida.

Exemplo de Julgado do STJ: “Tendo em vista as circunstâncias presentes nos

autos, e, ainda, as características da conduta praticada, tenho que é
proporcional a aplicação das seguintes sanções: proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

Este julgado ratifica duas teses:

1. Pode haver a responsabilização da pessoa física, e essa pessoa física não

importando qual empresa ela esteja associada, gerará para essa empresa
proibição de contratar com o poder público. Mas só se a pessoa física for
sócia majoritária, sócia controladora. Se a pessoa física for simplesmente
acionista, não haveria razão para se aplicar a sanção. Mas se essa pessoa
física for sócia majoritária de empresas, e aquela obrigação de contratar
que é relativa a ela se estende a empresa a qual ela é sócia majoritária.
2. Se estabeleceu o prazo máximo de 3 anos. Portanto, é possível se
estabelecer uma gradação, um lapso temporal para a proibição de
contratar com o poder público e de recebimento de incentivos.
As sanções do Art. 12 da Lei 8.429/92 tem que suscitar uma análise da
dimensão do dano. Não somente da dimensão da lesão e do proveito do agente
ímprobo. O professor Emerson Garcia faz menção à aplicação analógica do Art.
59 do CP, que são as circunstâncias judiciais de:

1. Valoração da personalidade do agente.

2. Repercussão de seus atos na organização da administração pública e no
próprio meio social.
3. Influência da ausência de má-fé e preservação de parcela considerável do
interesse público.
4. Pluralidade de atos de improbidade.
5. Destinação do valor da condenação.

Todos estes valores deveriam ser analisados para estabelecer um valor

proporcional às sanções previstas no Art. 12 da Lei 8.429/92.

Para alguns autores, não haveria necessidade da aplicação do Art. 59 do CP, se

aplicaria diretamente o Princípio da Proporcionalidade.

A aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa não é

exclusividade do Poder Judiciário, sendo passível no âmbito do processo
administrativo disciplinar.

Houve uma mudança no entendimento do STJ que é de extrema importância.

Até então, a perda da função e do cargo de Promotor de Justiça, e de Procurador

de Justiça, ainda que este membro do Ministério Público fosse condenado em
sede penal, a perda do cargo não era trazida como efeito secundário da
condenação pelo Art. 92, I do CP. No caso de Promotor de Justiça e de
Procurador de Justiça, pela Lei 8.625/93 e pela Lei Complementar 75/93,
haveria necessidade do ajuizamento de uma ação civil com o objetivo exclusivo
de perda do cargo de Promotor de Justiça e de Procurador de Justiça. Esta ação
seria ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça, ou seja, a legitimidade seria do
Procurador Geral de Justiça, mediante a autorização do Órgão Especial do
Colégio de Procuradores de Justiça. Até então, até 2015, se dizia que esta era a
única forma na qual o Promotor de Justiça e o Procurador de Justiça podem
perder os seus cargos, através da propositura dessa ação civil.

O STJ, em maio de 2015, mudou o seu entendimento acerca da matéria. Em que

pese exista essa necessidade de propositura de uma ação civil para perda de
cargo de Promotor de Justiça e de Procurador de Justiça, este não é o único
meio pelo qual as pessoas titulares destes cargos podem perde-los.

O STJ, no Informativo 560, arguiu que é possível, no âmbito de ação civil

pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério
Público à pena de perda da função pública prevista no Art. 12 da Lei 8.429/92.
Inicialmente, deve-se consignar que é pacífico o entendimento jurisprudencial
do STJ no sentido de que a Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos, dentre
os quais se incluem os magistrados e promotores. O fato de a LC 75/93 e Lei
8.625/93 preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do Ministério
Público, e a necessidade de ação judicial para aplicação da pena de demissão
não induz à conclusão de que estes não podem perder o cargo em razão de
sentença proferida em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
Isso, porque, conquanto a lei estabeleça a necessidade de ação judicial específica
para a aplicação da perda do cargo, as hipóteses previstas nas referidas normas
dizem respeito a fatos apurados no âmbito administrativo, daí porque se prevê a
necessidade de autorização do Conselho Superior do Ministério Público para
ajuizamento da ação judicial, conforme Art. 57, K da LC 75/93 e §2º do Art. 38
da Lei 8.626/93. Nesse sentido, a ação civil específica acima mencionada em
nada interfere nas disposições da Lei 8.429/92, até mesmo porque o §2º do Art.
2º do Decreto-Lei 4.657/42 (LINDB) dispõe que: “A lei nova, que estabeleça
disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga, nem modifica
a lei anterior”. Com efeito, a previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça
ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a
aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei,
dentre os quais se destacam a prática de crimes e os atos de improbidade, não
obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do §4º do Art. 37 da
CF, estabeleça a pena de perda do cargo do membro do MP quando comprovada
prática de ato ímprobo, em ação civil público própria para sua constatação. Não
há, portanto, competência exclusiva do Procurador-Geral. Dessa forma, não há
somente uma única via processual adequada à aplicação da pena de perda do
cargo a membro do MP. Assim, a demissão ou perda do cargo por ato de
improbidade administrativa (Art. 240, V, “b”, da LC 75/93) não só pode ser
determinada por sentença condenatória transitada em julgado em ação
específica, cujo ajuizamento deve ser provocado por procedimento
administrativo e é da competência do Procurador-Geral, conforme se extrai da
Lei 8.429/92, combinado com o parágrafo único do Art. 208 da LC 75/93, como
também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença
condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei 8.429/92.

Esta foi uma mudança bastante significativa na jurisprudência, no

entendimento que até então se tinha em relação à perda de cargo de Promotor
de Justiça e de Procurador de Justiça, ou seja, aquilo que era objeto de uma
ação civil exclusiva ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça, hoje com esse
novo entendimento do STJ, esta não é mais a única forma de perda de cargo, ou
seja, o Promotor de Justiça e o Procurador Justiça podem perder o cargo por
ocasião de um trânsito em julgado de uma sentença proferida em ação de
improbidade administrativa.

Eficácia Subjetiva da Ação de Improbidade Administrativa

Em relação à sentença, cabe mencionar acerca da eficácia subjetiva. Se há a

tutela da probidade administrativa, trata-se da tutela de interesse difuso. O STJ
tem o entendimento de que não se aplicaria aos interesses difusos o Art. 16 da
Lei 7.347/85, ou seja, não haveria limitação à eficácia subjetiva da sentença. O
mesmo entendimento se aplica à ação de improbidade administrativa.

5) Sentença cumulatividade das sanções: interpretação literal do art. 37, par. 4º,
CRFB? ; Art. 12, 8429/1992 – Lei 12.120/2009 :

a) Perda de bens e valores a crescidos ilicitamente ao patrimônio: natureza

reparatória (possibilidade de sucessão). E os bens licitamente transferidos para
terceiro: configuração de fraude contra credores e á execução; Aplicação do
artigo 18, Lei 8429/1992: destinatário;
b) Ressarcimento integral do dano: dano moral em face da pessoa de direito
público - REsp 1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
17/12/2013;

c) Perda da função pública (qual?) – somente após o trânsito em julgado – STJ,

MS.15679/SP; anulação de ato de aposentadoria? Cassação? REsp. 1186123/SP
x RMS 22570/SP

A ação de improbidade administrativa proposta contra agente político que tenha

foro por prerrogativa de função é processada e julgada pelo juiz de primeiro
grau, limitada à imposição de penalidades patrimoniais e vedada a aplicação das
sanções de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo do réu: REsp
1138173/RN; AgRg no AgRg no REsp 1316294/RJ; AgRg na MC 020742/MG;
AgRg no AREsp 553972/MG;

d) Suspensão de direitos políticos: respectiva comunicação ao TER

correspondente;

e) Multa civil: natureza punitiva (STJ, REsp. 1159.147/MG); Transmissível ao

sucessor?

REsp.951389/SC;

A ação de improbidade administrativa proposta contra agente político que tenha

foro por prerrogativa de função é processada e julgada pelo juiz de primeiro
grau, limitada à imposição de penalidades patrimoniais e vedada a aplicação das
sanções de suspensão dos direitos políticos e de perda do cargo do réu: REsp
1138173/RN; AgRg no AgRg no REsp 1316294/RJ; AgRg na MC 020742/MG;
AgRg no AREsp 553972/MG;

d) Suspensão de direitos políticos: respectiva comunicação ao TRE

correspondente;

e) Multa civil: natureza punitiva (STJ, REsp. 1159.147/MG); Transmissível ao

sucessor? REsp.951389/SC;

f) Proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios: afastamento do ímprobo de contratos com o
Poder Público em geral; Possibilidade de gradação, com fixação de tempo
máximo (art. 12 da Lei 8429/1992)? REsp 1368935 / SC: “(...) Tendo em vista as
circunstâncias presentes nos autos, e, ainda, as características da conduta
praticada, tenho que é proporcional a aplicação das seguintes sanções: (...) (d)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

Análise da dimensão da lesão e do proveito do agente ímprobo (?) aplicação

analógica do art. 59, CP – Emerson Garcia: valoração da personalidade do
agente, repercussão de seus atos na organização de administração pública e no
próprio meio social; influência da ausência de má-fé e da preservação de parcela
considerável do interesse público; pluralidade de atos de improbidade;
destinação do valor da condenação;

A aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa não é

exclusividade do Judiciário, sendo passível no âmbito do processo
administrativo disciplinar: MS 017537/DF e MS 017666/DF;

STJ, Informativo nº 0560 - D IREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL

CIVIL. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO
DO MP EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a

condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função
pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. Inicialmente, deve-se consignar
que é pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a Lei
8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos, dentre os quais se incluem os
magistrados e promotores. O fato de a LC 75/1993 e a Lei 8.625/1993 preverem
a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial
para aplicação da pena de demissão não induz à conclus ã o de que estes não
podem perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por
ato de improbidade administrativa. Isso porque, conquanto a lei estabeleça a
necessidade de ação judicial específica para a aplicação da perda do cargo, as
hipóteses previstas nas referidas normas dizem respeito a fatos apurados no
âmbito administrativo, daí porque se prevê a necessidade de autorização do
Conselho Superior do Ministério Público para o ajuizamento da ação judicial
(art. 57, XX, da LC 75/1993 e § 2º do art. 38 da Lei 8.625/1993). Nesse sentido,
a ação civil específica acima mencionada em nada interfere nas disposições da
Lei 8.429/1992, até mesmo porque o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 4.657/1942
(LINDB) dispõe que: "A lei nova, que estabeleça disposições ge r ais ou especiais
a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Com efeito, a
previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da
República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou
perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais se destacam a prática
de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário,
cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da CF, estabeleça a pena de perda
do cargo do membro do MP quando comprovada a prática de ato ímprobo, em
ação civil pública própria para sua constatação. (...) Não há, portanto,
competência exclusiva do Procurador-Geral. Dessa forma, não há somente uma
única via processual adequada à aplicação da pena de perda do cargo a membro
do MP. Assim, a demissão ou perda do cargo por ato de improbidade
administrativa (art. 240, V, "b", da LC 75/1993) não só pode ser determinada
por sentença condenatória transitada em julgado em ação específica, cujo
ajuizamento deve ser provocado por procedimento administrativo e é da
competência do Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei 8.429/1992, c/c
com o parágrafo único do art. 208 da LC 75/1993, como também pode ocorrer
em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em
ação civil pública prevista na Lei 8.429/1992. (...) REsp 1.191.613-MG, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015 público preconizado
pela Lei 8.429/1992.

Reexame Necessário na Ação de Improbidade Administrativa?

O reexame necessário é previsto no Art. 19 da Lei 4.717/65 e por analogia se

aplicou esta regra à ação civil pública.

Esta analogia também se aplica a ação de improbidade administrativa?

Existe alguma hipótese de reexame necessário em improbidade administrativa,

aplicando-se o CPC?

De acordo com o Informativo 546 do STJ, a resposta é não. Se entendeu que a

sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de
improbidade administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no
Art. 19 da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65). Isso porque essa espécie de ação
que segue um rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/92,
não cabendo, neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação,
para importar instituto criado em lei diversa.

A ausência de previsão da remessa de ofício, na hipótese em análise não pode

ser vista como uma lacuna na Lei de Improbidade que precisa ser preenchida,
mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema
processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente.

Este é o entendimento do STJ.

Crítica: Na lei de ação civil pública foi feito isso. É uma lei diversa, a ação civil
pública não tutela somente interesses difusos como a ação popular, mas
também interesses coletivos e individuais homogêneos. O procedimento é
diferente, porque a ação civil pública segue o rito comum e a ação popular tem
um rito com especialidades.

Se a ação de improbidade administrativa tutela também interesses difusos

assim como a ação popular. É verdade que na ação popular, há uma
responsabilização objetiva, já na ação de improbidade administrativa há uma
responsabilização subjetiva.

Se na ação popular quando a ratio do Art. 19 da Lei 4.717/65 foi tutelar os

valores da administração pública, o próprio erário, e esta regra também se
aplica à ação civil pública, que também tutela o erário e que também tutela
valores ínsitos à administração pública, ora, por que não se aplicaria também à
ação de improbidade administrativa?

Não haveria problema algum na sua aplicação. Mas o entendimento do STJ é no

sentido oposto.

Portanto, conforme o STJ, não cabe reexame necessário na ação de improbidade

administrativa, seja pela aplicação do CPC, seja pela aplicação do Art. 19 da Lei
4.717/65, diferentemente da ação civil pública.

Por conta disso, gera um incômodo quando a jurisprudência usa o termo ação
civil pública de improbidade administrativa. Porque há institutos que são
aplicados na ação civil pública que são aplicados de forma diversa na ação de
improbidade administrativa.

Sistema Recursal na Ação de Improbidade Administrativa

Quanto ao sistema recursal na ação de improbidade administrativa, a novidade

é o cabimento de recurso contra decisão que recebe a petição inicial. A decisão
que recebe a inicial da ação de improbidade administrativa não é um despacho
de “cite-se” como no processo civil tradicional, mas sim, uma decisão
interlocutória, por conta disso, o recurso cabível contra essa decisão é o agravo
de instrumento, conforme o Art. 17 §10 da Lei 8.429/92.

Em relação à aplicação das regras previstas no CPC, fora esta questão

supracitada, todas serão aplicadas. Cabe trazer a sistemática do Art. 1.009 e do
Art. 1.015 do NCPC, que dizem que o agravo de instrumento só será cabível em
hipóteses taxativamente previstas na lei, seja no NCPC, seja na lei especial,
como no caso do Art. 17 §10 da Lei 4.717/65. O que não estiver como cabível
dentro das hipóteses de agravo de instrumento, somente será impugnável na
apelação. Porque o Art. 1.009 §§1º e 2º do NCPC dizem que a apelação não
ataca somente sentenças, ataca também decisões interlocutória não agraváveis,
ou seja, aquela que não se submetem a agravo de instrumento. Ou seja, se for
uma decisão suscetível de agravo de instrumento, ou a parte agrava ou ocorrerá
a preclusão. Mas se a decisão não for agravável, porque não está taxativamente
prevista em lei com cabível de agravo de instrumento, terá de se aguardar para
haver a impugnação por ocasião da apelação ou em contrarrazões, conforme o
Art. 1.009 §§1º e 2º e Art. 1.015 de NCPC.

Recurso Especial em Ação de Improbidade Administrativa

Outra questão interessante diz respeito à análise do Recurso Especial contra

acórdãos em ação de improbidade administrativa.

Pela Súmula 7 do STJ, o STJ não reexamina fatos, não reexamina provas, até
porque, o recurso especial busca a reanálise de questão de direito. Essa regra
prevista na Súmula 7 do STJ não é absoluta.
Em processo civil, se sabe que nas ações indenizatórias é possível que o STJ
modifique o quantum indenizatório se verificar que o valor é irrisório ou
desproporcional, excessivo, violando o Princípio da Justa Indenização. Para se
saber se o valor da indenização está excessivo ou irrisório, o STJ tem de
reanalisar fatos e provas.

Em processo civil, também há outra exceção à Súmula 7 do STJ, que diz respeito
ao Direito de Família. Muitas vezes, para se analisar questões relativas ao
Direito de Família, tem de se reanalisar fatos e provas.

Na ação de improbidade administrativa, de acordo com o STJ, há uma terceira

exceção. O STJ diz que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de
improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos
autos, encontrando óbice na Súmula 7 do STJ, salvo se da leitura do acórdão
recorrido verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as
sanções impostas.

Ou seja, em regra, as sanções aplicáveis em sede de improbidade administrativa

não podem ser reexaminadas em recurso especial. A exceção é quando o STJ
perceber que o acórdão aplicou as sanções de forma desproporcional
considerando os atos e as condutas envolvidas na ação.

O problema é que se trata de um conceito jurídico indeterminado, então na

prática, é complexo se aferir em que momento ou em que hipótese, o STJ vai
realmente reanalisar a questão em recurso especial ou não. Por ser um conceito
jurídico indeterminado, há um problema grave, porque impede como que se
estabeleça uma regra específica. Ou seja, na prática, todo mundo irá interpor
recurso especial se for condenado em uma ação de improbidade administrativa,
e todo irá alegar desproporcionalidade para que o STJ possa reanalisar a
questão, tendo que reanalisar fatos, provas, e não aplicar a Súmula 7 do STJ.

Portanto, a ação de improbidade administrativa é uma terceira exceção à

Súmula 7 do STJ.

6) Reexame necessário: Informativo nº 0546 – DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REEXAME NECESSÁRIO. A
sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de
improbidade administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no
art. 19 da Lei de Ação Popular (Lei 4.717/1965). Isso porque essa espécie de ação
segue um rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/1992,
não cabendo, neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação,
para importar instituto criado em lei diversa. A ausência de previsão da remessa
de ofício, na hipótese em análise, não pode ser vista como uma lacuna da Lei de
Improbidade que precisa ser preenchida, mormente por ser o reexame
necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto,
ser interpretado restritivamente. REsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, julgado em 4/9/2014.

Sistema recursal: art.17, par. 10, 8429/1992; aplicação das regras previstas no
novo CPC (art. 1009 e 105, NCPC) ; A revisão da dosimetria das sanções
aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto
fático-probatório dos autos, encontrando óbice na súmula 7/STJ, salvo se da
leitura do acórdão recorrido verificar-se a desproporcionalidade entre os atos
praticados e as sanções impostas: AgRg no REsp 1452792/SC, AgRg no REsp
1500812/SE; AgRg no REsp 1372421/SP;

REDUÇÃO DO VALOR DE MULTA POR ATO DE IMPROBIDADE EM

APELAÇÃO. O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou
desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa (art.
12 da Lei 8.429/1992), ainda que na apelação não tenha havido pedido expresso
para sua redução. (...) Apesar da regra da correlação ou congruência da decisão,
prevista nos artigos 128 e 460 do CPC, pela qual o juiz está restrito aos
elementos objetivos da demanda, entende-se que, em se tratando de matéria de
direito sancionador e revelando-se patente o excesso ou a desproporção da
sanção aplicada, pode o Tribunal reduzi-la, ainda que não tenha sido alvo de
impugnação recursal. REsp 1.293.624- DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, julgado em 5/12/2013

Neste julgado, o STJ vai além, e traz uma exceção ao efeito devolutivo. Porque
no efeito devolutivo, o tribunal só poderia se manifestar quanto às questões
trazidas no recurso.

O tribunal pode de ofício majorar o valor da multa?

Não. Não pode. Se o recurso fosse do réu, estaria violando o Princípio da
Vedação da Reformatio in Pejus. Se o recurso fosse do autor, poderia aumentar.
Mas aumentar de ofício não pode.

E se em um recurso, percebe-se que o juiz somente aplicou sanção de

ressarcimento ao erário, e não aplicou a multa civil, e o tribunal verifica que é
hipótese de aplicação de multa civil. Se o autor, apelante, nada falar acerca,
pode o tribunal de ofício determinar a aplicação da multa civil?

Não. Porque violaria o Efeito Devolutivo. Mas para reduzir o valor da multa, o
tribunal pode de ofício. Para majorar o valor da multa, o tribunal não pode de
ofício.

Portanto, em questões recursais, há dois pilares quebrados na ação de

improbidade administrativa:

1. A Súmula 7 do STJ. Em recurso especial, o STJ poderá sim rever a

aplicação das sanções previstas no Art. 12 da Lei 8.429/92, sobre a batuta
de que estas sanções poderiam ser desproporcionais, excessivas.
2. O tribunal pode, de ofício, reduzir a sanção, ainda que a o apelante nada
fale.

O Ministério Público estadual possui legitimidade recursal para atuar como

parte no Superior Tribunal de Justiça nas ações de improbidade administrativa,
reservando- se ao Ministério Público Federal a atuação como fiscal da lei: AgRg
no AREsp 528143/RN, AgRg no REsp 1323236/RN;

Este entendimento foi modificado em 2012, porque até então, o Ministério

Público Federal atuava nos Tribunais Superiores. O Ministério Público Estadual
fazia a interposição do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário, mas não
poderia atuar no Tribunais Superiores. Quem atuaria nos Tribunais Superiores
seria o Ministério Público Federal. Era um entendimento altamente prejudicial,
porque se era o Ministério Público Estadual que tinha feito o recurso, ninguém
melhor do que ele próprio para atuar, pois o Ministério Público Estadual que fez
a razões do recurso e conhece o processo, e não o Ministério Público Federal.
Por conta disso, em razão de uma nova interpretação do Princípio da Unidade,
se entendeu perfeitamente possível o contrário. O Ministério Público Estadual
pode ajuizar ações e atuar no STJ e no STF, como é o caso da Reclamação. O
Ministério Público Estadual pode interpor recursos para os Tribunais
Superiores e atuar nos Tribunais Superiores. E o Ministério Público Federal
atuará como fiscal da lei.

E quando houver várias ações de improbidade administrativa com várias

sanções aplicadas?

Infelizmente há situações no Brasil de agentes públicos que são réus em

diversas ações de improbidade administrativa, e são condenados em diversas
ações de improbidade administrativa. Como será feita a soma dessas sanções?

Exemplo: Um agente público em uma ação de improbidade administrativa foi

condenado a 2 anos de suspensão dos direitos políticos, e em outra ação de
improbidade administrativa também foi condenado a 2 anos de suspensão dos
direitos políticos.

O mais prático seria aplicar a soma. 2 + 2 = 4. Mas a defesa invoca a aplicação

da Lei de Execuções Penais, a Lei 7.210/84.

O cumprimento de sanções políticas concomitantes, por atos de improbidade

administrativa contemporâneos, conforme Art. 20 da Lei 8.429/92, deve
observar as disposições encartadas no Art. 11 da Lei 7.210/84. Quando houver
condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos
distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado
da soma ou unificação das penas.

Nesse momento, quando há a invocação da LEP, mais uma vez se suspeita da

natureza da ação de improbidade administrativa, por conta dos diversos
institutos penais aplicados. Mas ação de improbidade administrativa tem
natureza civil, por mandamento constitucional.

O cumprimento de sanções políticas concomitantes, por atos de improbidade

administrativa contemporâneos (art. 20 da Lei 8.429/92), deve observar as
disposições encartadas no art. 11 da Lei 7.210/84 : “Quando houver condenação
por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a
determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou
unificação das penas (...)” - EDcl no REsp 993658 / SC

Pode se aplicar o Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 à ação de improbidade

administrativa?

O Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 prevê que na desistência da ação por associação
autora, seriam publicados editais para que eventuais outros legitimados possam
assumir a titularidade no polo ativo. Caso assim, não façam, o Ministério
Público assumiria o polo ativo da ação civil pública desde que entenda que o
abandono e a desistência foram infundados. Ou seja, ainda existem claros
indícios de violação de interesses difusos coletivo, e individuais homogêneos. É
a chamada indisponibilidade temperada das ações coletivas.

Se aplica o Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 à ação de improbidade administrativa?

Sim, deverá se aplicar o Art. 5º §3º da Lei 7.347/85 à ação de improbidade

administrativa.

Quando a petição inicial é aceita, é porque já existem indícios mínimos de

autoria e de materialidade do ato de improbidade administrativa, tanto para o
juiz, quanto para o autor que ajuizou a ação.

Exemplo: Um ente público ajuíza uma ação de improbidade administrativa, e ao

ajuizar a ação de improbidade administrativa, ele desiste da ação. Publicam-se
editais. A ausência da publicação de editais enseja nulidade relativa. Remete-se
os autos ao Ministério Público para ele possa ou não seguir com a ação de
improbidade administrativa. Nada impede que o Ministério Público entenda
diferentemente do juiz, e entenda diferente do autor, achando que não há
indícios mínimos de autoria e de materialidade do ato de improbidade
administrativa.

Portanto, parece plenamente possível a aplicação do Art. 5º §3º da Lei 7.347/85

à ação de improbidade administrativa.

OBS 1: Aplicação do artigo 5º, par. 3º da Lei 7347/1985 à ação de improbidade

administrativa? Emerson Garcia e Daniel Amorim Assumpção Neves;
Coisa Julgada na Ação de Improbidade Administrativa

Como se aplica a coisa julgada na ação de improbidade administrativa?

A probidade administrativa é um interesse difuso. Se a Lei 8.429/92 nada fala

sobre a aplicação, se aplicará a regra geral do microssistema legal da tutela
coletiva. Ou seja, se aplicará o Art. 103, I do CDC.

Irá se aplicar o regime da Coisa Julgada Secundum Eventus Probationis, ou

seja, se o pedido for julgado procedente haverá aptidão de haver a coisa julgada
material, se o pedido for julgado improcedente terá de se observar o
fundamento da improcedência.

Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, só gerará

coisa julgada formal, podendo a ação ser reproposta a posteriori, desde que
existam novas provas. O conceito de novas provas é um conceito substancial,
capaz de modificar o convencimento do magistrado.

Se o pedido for julgado improcedente por qualquer outro motivo, terá aptidão
de gerar coisa julgada material.

OBS 2: Coisa Julgada: aplicação do artigo 103, I do CDC – regime secundum

eventus probationis

XXXI Concurso (Prova Preliminar): Direito Processual Civil: O Juiz,

entendendo haver o réu praticado ato de improbidade administrativa, pode
aplicar parcialmente as sanções previstas nos incisos do art. 12 da Lei nº. 8.429,
de 2 de junho de 1992?

Sim. Nesse caso, vige o Princípio da Proporcionalidade. Há sanções que são

impossíveis de serem aplicadas. Por exemplo, se há uma violação do Art. 11 da
Lei 8.429/92, violação dos Princípio da Administração Pública, e não houve
dano ao erário, o juiz não poderá determinar a sanção de ressarcimento ao
erário. Se no polo passivo, só há um agente público, não porque determinar a
proibição de contratar com o poder público. Se no polo passivo há um
particular, uma pessoa jurídica privada não há porque estabelecer a perda de
função pública. Por questões fáticas, nem sempre é possível aplicar todas as
sanções previstas na Lei 8.429/92. Além disso, ainda que seja possível, o
magistrado tem de observar a proporcionalidade, tem de verificar até que ponto
aquela conduta enseja a aplicação de uma determinada sanção.

Por exemplo, todo os atos de improbidade administrativa gerarão a suspensão

dos direitos políticos? Não.

Por exemplo, o agente público utilizou a impressora do serviço público para

imprimir uma apostila. É um ato de improbidade administrativa. Será cabível a
suspensão dos direitos político nesse caso? Não. Não haverá sentido algum.

Portanto, deverá sempre que se aplicar o Princípio da Proporcionalidade.

Aula 9

Temas Abordados: Outras ações coletivas: Ação Popular, Ação de

Responsabilidade (Lei Anticorrupção) e Lei 7.913/89

Ação popular (Lei 4717/1965) :

Ação Popular

Legitimidade da Ação Popular

A legitimidade é do cidadão por determinação constitucional, conforme o Art.

5º, LXXIII da CRFB. O cidadão, independentemente de onde esteja
domiciliado, independentemente do seu domicílio eleitoral, se estiver apto a
participar do processo eleitoral, ele terá legitimidade para ajuizar ação popular.

Natureza Jurídica da Legitimação da Ação Popular

Entende-se majoritariamente que a natureza jurídica da legitimação da ação

popular seria extraordinária. Professores como Rodolfo Carmargo Mancus e
Humberto Dalla defendem se tratar de uma legitimação ordinária, porque o
cidadão estaria tutelando interesse próprio, como membro da sociedade. Mas o
entendimento majoritário é de que a legitimação é extraordinária.

Se a lei é a Lei 4.717/65, ou seja, uma lei que foi editada sob a égide do CPC/39,
então, logicamente, muitos dispositivos fazem alusão a nomenclaturas e
questões já superadas. A própria constituição era outra. Então, a Lei 4.717/65
deve ser interpretada de acordo com a novas diretrizes processuais e
constitucionais.

Em relação ao objeto da ação popular, se comparar o Art. 1º da Lei 4.717/65

com o Art. 5º LXXIII da CRFB, percebe-se que há uma diferença, devendo
prevalecer a Constituição da República. Na Lei 4.717/65, ninguém tratava da
ação popular ambiental. No entanto, a Constituição da República estabelece que
o objetivo da ação popular é a anulação de ato lesivo ao patrimônio público, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural. Logo, este é o objeto delineado para a ação popular, e que logicamente
irá influenciar e agregar o Art. 1º da Lei 4.717/65. Portanto, a Lei 4.717/65 deve
ser interpretada de acordo com a sistemática constitucional e processual vigente
para que faça sentido.

É possível a tutela de interesses difusos, que não estes previstos no Art. 5º

LXXIII da CRFB?

O entendimento do STJ e do professor Teoria Albino Zavascki é no sentido da

impossibilidade. Ou seja, quando na ação civil pública se estabeleceu, de acordo
com o Art. 129, III da CRFB, a tutela de demais interesses difusos e coletivos, na
ação popular não se estabeleceu a tutela de demais interesses difusos e coletivos.

No Art. 5º LXXIII da CRFB se estabeleceu o patrimônio público, a moralidade

administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural como
interesses difusos passíveis de serem tutelados pela ação popular. Portanto, a
ação popular só poderá tutelar estes interesses, previstos no Art. 5º LXXIII da
CRFB. A interpretação nesse caso não será extensiva, mas sim restritiva, literal.
A ação popular teria tudo para ser um instrumento do exercício da cidadania.
Mas na prática, conforme o entendimento do professor Arakem de Assis, a ação
popular acaba tendo usos políticos, usos pessoais etc. Usos ainda que não sejam
ilícitos, mas que atentam à ética processual, atentam à moralidade processual,
atentam à boa-fé processual. Por isso, são milhares de ações populares
percebidas próximas ao período eleitoral, e depois o abandono de todas elas. Ou
seja, o objetivo da ação popular era tão somente o de pressionar os candidatos,
era tão somente de colocar na mídia que o candidato é réu em diversas ações no
Poder Judiciário. Mas não com o objetivo de se tutelar os interesses previstos na
Constituição. Por isso que a ação popular não é vista com muita simpatia pela
doutrina, que pouco escreve sobre ela, inclusive pelo próprio cidadão que não
conhece nem os seus direitos, que dirá o instrumento utilizado para tutelá-los.
Poucos cidadãos têm a abnegação de tutelar os interesses da sociedade, além
disso são poucos cidadãos que têm ciência dos direitos que a sociedade possui,
consequentemente poucos cidadãos têm a possibilidade de buscar a tutela
destes interesses.

A ação popular visa anular atos lesivos não só pela lesão, mas também:

1. Por incompetência quando quem praticou o ato não tinha competência

ou atribuição para isso.
2. Por vício de forma.
3. Por ilegalidade do objeto.
4. Por desvio de finalidade.

Quando aquele ato não atinge a finalidade a qual ele estava destinado, ou não
atinge a finalidade pública. Não se trata somente do desvio específico de
finalidade, mas também do desvio genérico de finalidade. Ou seja, não só pela
finalidade pela qual o ato foi praticado, mas também pela finalidade pública, de
tutelar, de zelar pelos interesses sociais.

Aqui se percebe o binômio lesividade e ilegalidade do ato administrativo. Ou

seja, o ato tem de ser ilegal e lesivo.

É possível se estabelecer uma presunção de lesividade?

Se houver o entendimento literal, a resposta será negativa, não sendo possível se

estabelece uma presunção de lesividade. Porque só se poderia buscar a anulação
de um ato que já esteja causando uma lesão a um daqueles interesses previstos
no Art. 5º LXXIII da CRFB. Então, se o ato não causou lesão alguma, não
haveria porque se permitir a ação popular.

Mas a ação popular não atinge somente ato comissivos, mas também vai atingir
atos omissivos. Por isso, não é necessário se demonstrar que já houve uma
lesão, não é necessário se demonstrar que já houve uma ilegalidade, mas que há
elementos que demonstram que aquele ato gerará uma lesão, que há indícios de
ilegalidade e que há possibilidade produção de riscos à administração pública,
que há a possibilidade de causar lesão. Por isso, é possível se aplicar a ação
popular contra omissão do poder público, conforme o entendimento do STJ.

O binômio legalidade e lesividade sempre irá existir?

O binômio tem de ser entendido de forma extensiva. Quando se fala em lesão,

não se trata somente da lesão material, mas também da lesão aos valores
imateriais da administração pública, que são os princípios do Art. 37 da CRFB,
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Não se pode
tratar a ação popular tão somente buscando lesões palpáveis, lesões materiais,
prejuízo materiais ao erário. Tem de se buscar também lesões de cunho
imaterial, que são os valores e princípio previsto no Art. 37 da CRFB. E o STJ já
há algum tempo tem esse entendimento.

Não se pode é presumir a existência de dano, o dano in re ipsa. O STJ,

recentemente, disse que na ação popular não cabe condenação de ressarcimento
ao erário fundada em lesão presumida. Se a lesão é presumida, não há como se
ressarcir.

O interessante é que na ação civil público existe julgado no sentido contrário,

admitindo a presunção do dano, o dano in re ipsa.

Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a

nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se
admite reconhecer a existência de lesão presumida para condenar os réus a
ressarcir ao erário se não houve comprovação de lesão aos cofres públicos,
mormente quando o objeto do contrato já tenha sido executado e existam laudo
pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrência de
lesão ao erário. De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento
processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à
defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio
ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Nesse contexto, essa ação possui
pedido imediato de natureza desconstitutivo-condenatória, porque busca a
anulação do ato lesivo e a condenação por ressarcimento ao erário, porquanto
objetiva, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um
dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF e a
condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às
perdas e danos correspondentes. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a
comprovação do binômio ilegalidade e lesividade, como pressuposto elementar
para a procedência da ação popular e de consequente condenação dos
requeridos a ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente
atestados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei
4.717/1965). Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas
práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para
ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, uma vez que a
responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do
patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos
do art. 14 da Lei 4.717/1965. Entendimento contrário implicaria evidente
enriquecimento sem causa do ente público, que usufruiu dos serviços prestados
em razão do contrato firmado durante o período de sua vigência.

O STJ entendeu que se não há prova do prejuízo ao erário, não é possível se

determinar o ressarcimento ao erário.

Este entendimento merece uma observação no seguinte sentido, porque

segundo a doutrina e o próprio STJ, se a lesão for imaterial não gerará a
determinação de ressarcimento de danos, mas gerará a anulação do ato. O ato
será anulado porque viola o Princípio da Moralidade Administrativa. Como o
próprio julgado disse, os contratos administrativos foram anulados, ainda que
executados, mas, em tese, anulados serão. Porque houve uma lesão aos valores
imateriais da administração pública do Art. 37 da CRFB. Mas determinar o
ressarcimento ao erário, na ação popular, segundo o STJ, tem de a ver a
comprovação do dano.
Na ação civil pública, no caso de não realização de licitação, no caso de dispensa
indevida de licitação, o STJ tem o entendimento contrário, admitindo o dano in
re ipsa.

Competência da Ação Popular

O Art. 5º da Lei 4.717/65 tem de ser interpretado de forma bastante cautelosa. O

Art. 5º da Lei 4.717/65 é de 1965. Como é de 1965, há questões que envolvem
preceitos constitucionais e processuais que hoje não estão mais vigentes.

Por exemplo, no Art. 5º §2º da Lei 4.717/65 se diz que se equipara para título de
ação popular, os atos praticados por sociedades de economia mista federais às
autarquias federais. O que não pode, conforme o Art. 109, I da CRFB e a Súmula
42 do STJ.

Se o ato foi praticado por ato de sociedade de economia mista federal, a

competência será da Justiça Estadual, conforme a Súmula 42 do STJ.

Se o ato é praticado por autarquia federal, a competência será da Justiça

Federal, conforme o Art. 109, I da CRFB.

No Art. 5º §3º se fala no juízo universal da ação popular. Ou seja, a ação popular
cria um juízo universal relativo aqueles interesses. O STJ tem interpretado que o
juízo universal no caso diz respeito às ações populares.

A ação popular, ao ser primeiramente distribuída, gera prevenção em relação às

demais ações populares, não necessariamente em relação a todas as ações
coletivas. Até porque quando há uma ação coletiva na Justiça Estadual e uma
ação coletiva na Justiça Federal, reúnem-se as ações na Justiça Federal.

A competência será a do local da consumação do ato danoso?

Não. Conforme o entendimento do STJ, a competência será do local onde

ocorreu o dano, e não onde consumou o ato danoso. O ato pode ser praticado
em outro Estado, o ato pode ter sido feito de modo ilegal, mas a competência
será do local onde ocorreu o dano, do local onde ocorreu o prejuízo.
Tutela de Urgência na Ação Popular

Em relação à tutela de urgência na ação popular, a Lei 4.717/65 traz importantes

questões relativas à tutela de urgência, mas também traz restrições. São duas
essas restrições:

1. Art. 2º da Lei 8.437/92, que embora haja uma certa controvérsia no STJ,
vem se entendendo que se aplica à ação popular a restrição do Art. 2º da
Lei 8.437/92 ainda que não se mencione expressamente seu cabimento
na ação popular. Há que observar que se a ação popular for contra ato de
ente público, não poderá haver liminar inaudita altera pars. Não cabe
liminar inaudita altera pars, porque quando há pedido de liminar, o
magistrado tem de notificar o representante do ente público, dando a ele
prazo de 72 horas para manifestação. Somente após a decorrência desse
prazo, o magistrado poderá, ou não, conceder a liminar. Na ação popular
se verifica esta restrição, embora não haja previsão expressa no Art. 2º da
Lei 8.437/92, se entende por aplicável. Embora haja uma controvérsia no
STJ, no sentido de que não é aplicável, porque não há previsão literal
quanto à ação popular, só havendo previsão para mandado de segurança
coletivo e para ação civil pública.
2. Outra restrição diz respeito ao incidente de suspensão de efeito de
liminar, que também se aplica na Lei 4.717/65. Quando há uma liminar
em desfavor do Poder Público, o Poder Público, o ente federativo pode,
ao invés de ingressar com o recurso de agravo de instrumento, ele pode
buscar junto à presidência do Tribunal através de um incidente
processual de suspensão dos efeitos da liminar, buscar cessar os efeitos, a
eficácia daquela providência antecipatória de urgência, daquele
provimento antecipatório. E uma vez concedido pelo Presidente do
Tribunal, aquela suspensão só cessará, voltando a produzir os efeitos da
decisão, pelo trânsito em julgado da sentença de ação popular.

Pode se aplicar o Art. 461 e o Art. 461-A do CPC/73 – Art. 537 e Art. 538 do
NCPC?

Pode. A partir desse momento se percebe as alterações substanciais da Lei

4.717/65.
Até então, antes da Constituição de 1988, a pretensão da ação popular era uma
pretensão desconstitutiva, ou seja, constitutiva negativa, visando anular um ato
administrativo, e condenatória, porque visava a determinação de ressarcimento
do dano ao erário. Basicamente, esses eram os dois pedidos.

Só que quando a Constituição de 1988, no Art. 5º LXXIII estabeleceu, por

exemplo, como objeto o meio ambiente, passou haver a necessidade de se
estabelecer a obrigação de fazer e obrigação de não fazer. Por isso,
modernamente, se entende que depois da Constituição de 1988, é perfeitamente
plausível que se apliquem as obrigações de fazer e não fazer, havendo
cominação no pedido, e o magistrado na sentença determinar a condenação dos
entes réus à obrigação de fazer e não fazer na ação popular, e
consequentemente, aplicar o Art. 461 e o Art. 461-A do CPC/73 – Art. 537 e Art.
538 do NCPC para aplicar os meios de coerção.

Hipóteses Casuísticas de Aplicação da Lei de Ação Popular

1. Contra falhas em licitações.

2. Contra contratação de servidores.
3. Contra contratação de terceirizados.
4. Contra o uso de recursos públicos para fins particulares.
5. Contra o pagamento de viagem de esposa de Prefeito em viagem oficial.
6. Anulação de aprovação de contas da prefeitura pela Câmara. Quem terá
legitimidade passiva para figurar no polo da ação popular será a Câmara
e o Presidente da Câmara. Porque era o Presidente da Câmara que estava
tutelando e chefiando aquela sessão.
7. Impedimento de veiculação de notícias com tom de propagando política
em sítio oficial.

São várias as hipóteses em que é cabível a ação popular.

Legitimidade Passiva da Ação Popular

É possível a inclusão das agências reguladoras no polo passivo da ação popular?

Quando o ato é praticado pela agência reguladora, não há dúvidas que é
possível.

E quando o ato for um ato praticado por um ente público, mas ato este que é
submetido à fiscalização de uma agência reguladora?

Exemplo: Quando for autorizado de forma indevida o funcionamento de um

aeroporto, e acontecer um acidente naquele aeroporto. O aeroporto está sob
supervisão direta da ANAC. Se aquele aeroporto foi autorizado a funcionar,
quem deveria saber se ele deveria funcionar ou não, deveria ser a ANAC. No
momento em que a ANAC nada fez, ela poderia ser incluída no polo passivo?

Sim. É perfeitamente possível. As agências reguladoras podem ocupar o polo

passivo de uma ação popular não somente pelos atos que pratica, mas também
por atos que são submetidos à sua fiscalização, à sua regulação.

É um entendimento corajoso, pois diante disso, muitas agências reguladoras

podem figurar no polo passivo de ações populares.

Por que esse entendimento?

Porque tem de ser posto no polo passivo da ação popular todos aqueles que
estão diretamente relacionados ao ato impugnado. Haverá um verdadeiro
litisconsórcio passivo necessário.

Exemplo: Se há um ato normativo proposto pelo Prefeito de um Município, e

aprovado pela Câmara dos Vereadores, terá de se trazer no polo passivo da ação
popular, o Prefeito, a Câmara do Vereadores e o Presidente da Câmara dos
Vereadores. Ou seja, todos aqueles que estão diretamente envolvidos no ato
realizado.

E o Tribunal de Contas?

Nesse caso há uma complicação. Primeiro porque o Tribunal de Contas não tem
personalidade jurídica própria.

Logo:

Se o autor quisesse colocar o Tribunal de Contas do Município no polo passivo

de uma demanda, teria de se colocar no polo passivo o Município.
Se o autor quisesse colocar o Tribunal de Contas do Estado no polo passivo de
uma demanda, teria de se colocar no polo passivo o Estado.

Se o autor quisesse colocar o Tribunal de Contas da União no polo passivo de

uma demanda, teria de se colocar no polo passivo a União.

Exemplo: Há um ato administrativo aprovado pelo Tribunal de Contas. As

contas são aprovadas, e depois 1 ou 2 anos se percebe que aquele ato não
deveria ser aprovado porque é ilegal e porque causou uma lesão ao erário. Em
tese, este ato foi chancelado pelo Tribunal de Contas. De alguma forma o
Tribunal de Contas deveria ser incluído no polo passivo?

Nesse caso, não. O STJ, de forma casuística, entende que o Tribunal de Contas,
nem o seu respectivo ente a ele atrelado, ou seja, Município, Estado ou União
estarão abraçados pela ação popular.

Logo, o Tribunal de Contas, nem o respectivo ente federativo figuram como polo
passivo na ação popular.

Citação da Ação Popular

Recebida a petição inicial, haverá o “cite-se” por despacho do magistrado. A

citação da ação popular não se confunde com a citação da ação de improbidade
administrativa. A ação popular tem responsabilização objetiva, enquanto a ação
de improbidade administrativa tem responsabilização subjetiva.

Na ação popular haverá a citação dos beneficiários, se iniciando a necessidade

de se adaptar a Lei 4.717/65 à realidade processual brasileira. Na Lei 4.717/65 se
diz que haverá a citação por edital os beneficiários pelo ato lesivo. Mas na
realidade, primeiro se tentará a citação pela via pessoal. Só haverá a citação por
edital dos eventuais interessados, se eles não forem mencionados
expressamente no processo ou se for inviável a citação pela via pessoal.

Portanto, primeiro tem de se tentar a citação pela via tradicional, que é a via
pessoal. A citação pela via editalícia será a ultima ratio, se não for possível a
intimação.
Da mesma forma, o magistrado terá de verificar se falta alguém no polo passivo.
Porque tem de estar presentes no polo passivo todos aqueles responsáveis
diretamente pelo ato impugnado. Se faltar alguém, caberá ao juiz, com o fim de
se evitar a ineficácia da sentença, intimar o autor para que emende a petição
inicial trazendo o litisconsorte necessário ausente. Se o autor trouxer o
litisconsorte necessário ausente, há o prosseguimento da ação. Mas se o autor
não trouxer o litisconsorte necessário ausente, em tese, será caso de
indeferimento da petição inicial por falta de legitimidade.

Intervenção Móvel na Ação Popular

A intervenção móvel na ação popular é prevista no Art. 6º §3º da Lei 4.717/65. A

intervenção móvel na ação popular é a possibilidade de alguém que estava no
polo passivo ir para o polo ativo da demanda.

Exemplo: Um ato normativo regulamentar é proposto pelo Prefeito e é aprovado

pela Câmara dos Vereadores. Se este ato for considerado lesivo, impróprio,
ilegal e for objeto de ação popular, nada impede que o novo Prefeito eleito, ao
ser citado, assuma que o ato normativo regulamentar é um absurdo, e vá para o
polo ativo da demanda figurar como assistente. O novo prefeito não será
litisconsorte porque não tem legitimidade para o ajuizamento da ação popular.
Só o cidadão que pode ajuizar a ação popular, mas o novo Prefeito poderá
figurar no polo ativo, havendo a intervenção móvel da pessoa jurídica de direito
público.

Neste caso, haverá também a preclusão lógica. Uma vez a pessoa jurídica de
direito público indo para o polo ativo, não poderá mais voltar para o polo
passivo.

Objeto da Ação Popular

Quanto ao objeto da ação popular, há algumas restrições da jurisprudência. A

ação popular, assim como a ação civil pública, não serve para controle
concentrado de constitucionalidade. Para controle difuso de
constitucionalidade, nada impede. Mas nunca como controle direto de
constitucionalidade. Logo, a ação popular é instrumento para a anulação de um
ato administrativo, não servindo para anular uma lei. O STJ tem entendimento
claro nesse sentido.

A ação popular pode atingir um ato legislativo de efeito concreto, a ação popular
pode atingir um ato administrativo de órgão jurisdicional. Ato administrativo
não significa necessariamente ato do Poder Executivo, podendo haver ato
legislativo de efeito concreto. Como, por exemplo, a concessão de licença a um
Vereador de forma irregular, que é um ato legislativo de efeito concreto,
cabendo neste caso a ação popular. Um exemplo de ato administrativo
jurisdicional é a concessão de férias indevidas a algum servidor do Poder
Judiciário, também se trata de um ato impugnável por ação popular.

Portanto, é perfeitamente possível na ação popular se atacar atos legislativos de

efeitos concretos, jamais requerer a declaração de inconstitucionalidade de uma
lei.

Barbosa Moreira traz a questão da anulação de termos de ajustamento de

conduta.

É possível a anulação de termos de ajustamento de conduta por ação popular?

Sim, é possível a anulação de termos de ajustamento de conduta por ação

popular. Não há nenhum óbice. O STJ entende que se há um termo de
ajustamento de conduta, um acordo extrajudicial, que de alguma forma viola o
interesse da administração pública, viola um interesse difuso, viola a
moralidade administrativa, caberá ação popular. Também é possível a anulação
de um acordo de leniência via ação popular. Portanto, é perfeitamente possível a
utilização da ação popular para anulação de termos de ajustamento de conduta,
acordos extrajudiciais envolvendo interesses difusos, bem como de acordos de
leniência, desde que voltados para os valores constitucionais do Art. 5º LXIII da
CRFB.

Limites do Controle Judicial na Discricionariedade Administrativa

O Poder Judiciário, a princípio, não pode se imiscuir na discricionariedade
administrativa. Mas a discricionariedade administrativa não pode ser escudo
para o descumprimento de direitos e garantias fundamentais. A
discricionariedade administrativa não pode ser escudo para que se cometa
ilícitos de forma comissiva ou de forma omissiva. Por isso, o STJ tem
entendimento que existe um limite do controle judicial da discricionariedade
administrativa, mas nada impede, por exemplo, que aquele ato atinja o
Princípio da Eficiência Administrativa, e por conta disso gere lesão ao erário, já
que o erário não conseguiu verter todos os recursos que poderia ter vertido. Mas
deverá haver cautela ao se aferir até que ponto houve um prejuízo efetivo e até
que ponto há liberdade para se contratar em uma licitação ou, por exemplo,
naquelas hipóteses de dispensas ilícitas e indevidas de licitação. São limites
tênues na prática, mas o STJ vem tentando determinar para que a ação popular
também não possa se imiscuir em searas que não seria possível fazê-lo.

Conciliação na Ação Popular

Em relação à anulação do ato administrativo, não é possível, ou há anulação ou

não há a anulação. Ou o ato administrativo é ilícito e lesivo à administração
pública ou não o é.

Em relação ao ressarcimento ao erário, é possível a conciliação. Quanto ao

ressarcimento ao erário não há óbice quanto à conciliação no que tange a forma
de pagamento, o objeto a ser pago etc.

Por isso, que a conciliação em ação popular é até admitida, mas em relação ao
ressarcimento ao erário, em relação às obrigações de fazer ou não fazer para
reparar o meio ambiente, sendo perfeitamente possível.

Resposta dos Réus na Ação Popular

A ação popular, em um primeiro momento, se utiliza do rito ordinário, mas com

as suas devidas peculiaridades. O prazo de resposta do réu na ação popular é um
prazo de 20 dias. O Art. 7, IV da Lei 4.717/65 determina que o prazo de defesa
na ação popular é de 20 dias. Não se refere somente à contestação, obviamente.
Este prazo de 20 dias é prorrogável por determinação judicial. Enquanto nas
outras ações coletivas, o prazo de resposta do réu é de 15 dias, prorrogáveis em
algumas hipóteses previstas no Art. 191 do CPC/73 – Art. 229 do NCPC. Na ação
popular não, na ação popular o réu tem o prazo de 20 dias prorrogável por igual
período por determinação judicial. Se houver um prazo diverso, não há que se
falar na aplicação do Art. 229 do NCPC. O STJ tem o entendimento no sentido
de que o Art. 229 do NCPC não se aplica na resposta dos réus na ação popular,
porque o Art. 229 do NCPC é para rito comum, só que na ação popular há uma
peculiaridade, algo que foge à regra, portanto, o Art. 229 do NCPC não é
aplicado à ação popular. O Art. 229 do NCPC não é aplicável neste caso, porque
no tocante aos demais atos processuais a serem realizados na tutela de direito
difuso pela ação popular, se seguirá o procedimento comum, se aplicando o Art.
229 do NCPC, inclusive em sede recursal. Mas na fase de resposta dos réus, os
réus terão prazo de 20 dias prorrogáveis por igual período por determinação
judicial, não se aplicando o Art. 229 do NCPC, mas sim o Art. 7º, IV da Lei
4.717/65. No entanto, para os outros atos processuais, como não há disposição
específica expressa, se aplica o Art. 229 do NCPC.

Atuação do Ministério Público em Ação Popular

O Ministério Público, antes da Constituição de 1988, tinha a sua atuação

vinculada aos interesses da administração pública e do erário.

Hoje, com a Constituição de 1988, o Ministério Público tem a sua atuação

vinculada à tutela de interesses sociais, à tutela do patrimônio público, e não na
tutela dos interesses da administração pública.

O Art. 6º §4º da Lei 4.717/65 tem de ser interpretado conforme a Constituição

de 1988. Não se pode dizer que o dispositivo não foi recepcionado, mas sim que
deve receber uma interpretação conforme a Constituição de 1988. Porque o
Ministério Público, neste caso, na sua atuação como custos legis, tem
participação livre, não se vinculando a nada. O Ministério Público poderá
defender o ato impugnado, assim como também poderá não defender o ato
impugnado. Aplica-se o chamado Princípio da Independência Funcional do
Ministério Público. Portanto, o Art. 6º §4º da Lei 4.717/65 tem de ser
interpretado com granis salis, porque não pode ser interpretado pela sua
literalidade, mas sim de acordo com a Constituição de 1988. Por isso, o
Ministério Público é livre em sua manifestação, podendo ou não defender o ato
impugnado, podendo dizer se o ato impugnado é correto ou não, lícito ou não,
lesivo ou não. O Ministério Público tem liberdade na sua atuação.

Sucessão Processual na Ação Popular

Em relação à sucessão processual na ação popular, uma questão se torna

interessante. O Art. 9º da Lei 4.717/65 fala em “absolvição de instância”. A
expressão “absolvição de instância” é uma expressão do CPC/39 que significa
atualmente o abandono ou a desistência da ação.

Se foi absolvida a instância, ou seja, se houve abandono ou desistência do autor

da ação popular, haverá pelo Art. 9º da Lei 4.717/65 a publicação de editais de
convocação dos demais cidadãos para dar prosseguimento ao feito, para
assumir a titularidade do polo ativo. E se dará o prazo de 90 dias para que estes
particulares possam vir em juízo.

Na prática, nenhum particular aparece. Se os aplicadores do direito não leem o

Diário da Justiça Eletrônico como deveriam ler, quanto mais o cidadão.

Esse requisito do edital exigido pelo Art. 9º da Lei 4.717/65, na prática, é

raramente publicado.

Tanto é, que a pergunta que se faz é se a ausência de publicação de editais gera

nulidade?

Não, não gera nulidade alguma.

Mas se o cidadão desistir em relação a alguns réus, deverá haver a publicação de

editais. Se houver entendimento pela regra da publicação de editais, se houver
desistência parcial ou total, irá se suscitar a publicação de editais.

Mas na prática a não publicação de editais não gera nulidade, porque não gera
prejuízo. Para gerar nulidade, tem haver a demonstração prejuízo. Não gera
prejuízo, e consequentemente não gera nulidade, porque o processo será
remetido para o Ministério Público.
O Ministério Público irá suceder na ação popular se o Ministério Público assim
entender. O Ministério Público irá suceder na ação popular se entender que a
desistência ou o abandono foi injustificado, ou seja, ainda existem elementos
que demonstram a violação de interesses difusos, por se tratar de ação popular.
Se, no entanto, o Ministério Público perceber que não há indício algum de
violação de interesses difusos, não haverá a sucessão, conforme o Princípio da
Indisponibilidade Temperada das Ações Populares.

Fase Instrutória da Ação Popular

O Art. 7º §1º e o Art. 8º da Lei 4.717/65 determinam a possibilidade dentro da

ação popular do tribunal aplicar sanções administrativas para o juiz. Estas
sanções administrativas não serão aplicadas na ação popular. Se o tribunal,
assim entender, em sede recursal pela aplicação de sanção administrativa, se o
particular, o popular, o cidadão, achar que o juiz não está atuando como
deveria, deverá fazer uma reclamação no Conselho da Magistratura no Rio de
Janeiro, no Conselho Nacional de Justiça, mas não dentro da ação popular. Não
seria razoável a ação popular parar, para em sede de tribunal se discutir uma
questão de penalidade administrativa disciplinar do magistrado. Não haveria
sentido algum.

Portanto, o Art. 7º §1º e o Art. 8º da Lei 4.717/65 devem ser interpretados

conforme a sistemática processual vigente. Não há dúvidas de que seria possível
a abertura e a instauração de um processo administrativo disciplinar em face do
magistrado, mas isso deverá ser feito na seara adequada, ou seja, no Conselho
da Magistratura do Rio de Janeiro se for juiz, no Órgão Especial se for
desembargador, e nada impede que haja encaminhamento ao Conselho
Nacional de Justiça, mas tão somente.

Cabe trazer um acórdão da Desembargadora Myriam Medeiros abordando uma

série de questões importantes quanto à ação popular.

Há a preocupação com a liquidação e a execução da sentença em ação popular.

Para haver a liquidação de uma sentença não é necessário que ela transite em
julgado. Portanto, o autor poderá liquidar a sentença sem problema algum. O
autor liquidará a sentença e se a sentença transitar em julgado, já poderá haver
a execução.

Outra questão de suma importância foi quanto ao ônus do pagamento dos

honorários periciais. Havendo necessidade de produção de prova pericial em
liquidação de sentença, que é um incidente processual entre cognição e
execução, quem é irá pagar por isso? O julgado faz menção que não pode haver
transferência do custeio do ônus financeiro da produção da prova para o réu.

A liquidação provisória é perfeitamente possível, tanto é que a Desembargadora

Myriam Medeiros menciona no julgado etc.

A questão é que na ação popular existe dispositivo expresso afirmando que,

assim como na ação civil pública, o autor da ação popular não adianta custas,
nem honorários. E esta regra não se aplica tão somente à cognição, mas também
na liquidação de sentença.

Mas a questão que fica é a de quem irá pagar os ônus periciais?

A liquidação, nesse caso, estava sendo promovida pelo Ministério Público,

porque quando há uma sentença proferida em ação popular, nada impede que a
liquidação seja feita pelo Ministério Público, assim como a execução.

A Desembargadora Myriam Medeiros aplicou o entendimento do STJ de que

quem irá pagar o ônus pericial será o ente federativo ao qual seja vinculado ao
Ministério Público.

Mas, e quando não se tratar de liquidação se sentença?

Há uma fase de cognição em uma ação ambiental. Quem irá pagar os honorários
periciais?

O cidadão não tem dinheiro. Além disso, a Lei de Ação Popular determina a
dispensa do adiantamento de honorários. Não pode haver a transferência do
ônus ao réu. Quem irá pagar?

Essa é uma pergunta que a doutrina finge que não existe, e poucos
doutrinadores enfrentam esta pergunta. Porque é uma pergunta cuja resposta
não é difícil, mas quase impossível. Não haverá quem pague. Deverá haver
requisição de uma Universidade Federal? Verbas que seriam utilizadas para
pesquisa, ensino e extensão serão utilizadas para custear uma prova pericial do
Poder Judiciário?

O fato é que na ação popular, neste caso, por sorte, a Desembargadora Myriam
Medeiros percebeu que quem promovia a liquidação de sentença para promover
a perícia a qual foi requerida foi o Ministério Público. A Desembargadora
Myriam Medeiros aplicou o entendimento do STJ relativo às ações civis públicas
ajuizadas pelo Ministério Público, logo, quem irá pagar a perícia será o ente
público ao qual o parquet está vinculado.

Mas, e quando requerente da prova pericial na ação popular, na fase cognitiva

ou na liquidação de sentença for o cidadão? Quem irá pagar?

É uma pergunta sem resposta. O réu não irá pagar porque não se pode inverter
o ônus da prova, nem o ônus financeiro da prova. O autor não irá pagar porque
está impedido de adiantar valores, e que se fosse o caso, não haveria como
pagar, porque uma perícia ambiental é cara.

Por isso, é que não se vê na prática que ações populares, embora a Constituição
tenha colocado o meio ambiente como objeto de tutela da ação popular, é raro
se ver uma ação popular tutelando o meio ambiente. Porque se chegará nesta
fase, e ocorrerão problemas gravíssimos a serem resolvidos.

Prescrição da Ação Popular

Há autores que vão dizer que como as pretensões da ação popular são
desconstituir o ato administrativo, ressarcir o erário e obrigação de fazer ou não
fazer, uma pretensão terá natureza decadencial e outra pretensão terá natureza
prescricional.

O prazo de 5 anos, o Art. 21 da Lei 4.717/65 fala que é prescrição, embora

muitos autores falem que é decadência.

Seja como for, o prazo de 5 anos só diz respeito à anulação do ato administrativo
lesivo, porque o ressarcimento ao erário é imprescritível, conforme o Art. 37
§5ºda CRFB.
Alegações Finais da Ação Popular

Antes da sentença há a possibilidade de alegações finais, que também, assim

como no rito comum, podem ser dispensadas pelo juiz.

Sentença da Ação Popular

A sentença na ação popular pode trazer obrigações de fazer, obrigações de não

fazer, ressarcimento ao erário e desconstituição de um ato administrativo. A
sentença na ação popular seguirá o Regime da Coisa Julgada Secundum Eventus
Probationis. Se a sentença for procedente, terá a aptidão de gerar a coisa julgada
material. Se a sentença for improcedente por insuficiência de provas, só irá
gerar coisa julgada formal, porque se permite a repropositura da ação, desde
que sejam trazidas novas provas ao processo em seu conceito substancial,
inclusive pelo mesmo autor da ação originária.

Este fundamento deverá vir explícito na sentença?

Sim. O ideal é que esteja. Mas senão, terá de se inserir se a improcedência foi
por insuficiência de provas.

Se a sentença for improcedente por qualquer outro motivo, a coisa julgada será
material.

O Regime da Coisa Julgada Secundum Eventus Probationis do Art. 18 da Lei

4.717/65 se aplica da mesma forma que na ação civil pública na tutela de
interesses difusos, também vai se aplicar na ação popular.

Na ação popular, no Art. 19 da Lei 4.717/65, haverá a necessidade de se

proceder ao reexame necessário da sentença toda vez que a sentença julgar o
pedido improcedente ou extinguir o processo sem resolução do mérito por
carência da ação, ou seja, por falta de condição da ação. Verificada uma dessas
duas hipóteses, haverá o obrigatório reexame necessário.

Em relação à liquidação e a execução, como visto no julgado do Tribunal de

Justiça do Rio de Janeiro, a princípio quem promove a liquidação e a execução é
o próprio cidadão. Se em 60 dias não fizer, o processo será remetido ao
Ministério Público para que o Ministério Público promova a liquidação e a
execução do julgado. Neste caso, o Ministério Público tem de fazê-lo. No caso da
liquidação e da execução se aplica o Princípio da Indisponibilidade e da
Obrigatoriedade.

1)Legitimidade; substituição processual, face ao seu objeto: anulação de ato

lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXIII, CRFB); tutela de outros
interesses difusos? STJ, REsp. 818725/SP; Zavascki e João Marcelo Vigliar;

Lei 4717/65: nulidade por incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto e

de desvio de finalidade (art. 2º); lesivos ao patrimônio público (art. 3º); art. 4º:
presunção relativa de lesividade – STF, RE 120768/CE;

Necessidade da existência de demonstração do binômio lesividade – ilegalidade

do ato: STF, RE 160381/SP e STJ, REsp. 579541/SP; Zavascki e Mancuso; lesão
dos valores imateriais de seu artigo 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência): EREsp 260821;

Possibilidade de aplicação em face de omissão do poder público: STJ, REsp.

889766/SP;

Competência: art. 5º. Lei 4717/65 - local de consumação do ato danoso? STJ, CC
47950/RJ

STJ, Informativo nº 0557 - DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE

DE CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM LESÃO
PRESUMIDA.

Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a

nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se
admite reconhecer a existência de lesão presumida para condenar os réus a
ressarcir ao erário se não houve comprovação de lesão aos cofres públicos,
mormente quando o objeto do contrato já tenha sido executado e existam laudo
pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrência de
lesão ao erário. De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento
processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à
defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio
ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Nesse contexto, essa ação possui
pedido imediato de natureza desconstitutivo-condenatória, porquanto objetiva,
precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou
valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF e a condenação dos
responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos
correspondentes. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do
binômio ilegalidade e lesividade, como pressuposto elementar para a
procedência da ação popular e de consequente condenação dos requeridos a
ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprova d amente atestados ou
nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei 4.717/1965). Eventual
violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não
configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao
patrimônio público, uma vez que a responsabilidade dos agentes em face de
conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e
a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/1965. Entendimento
contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do ente público, que
usufruiu dos serviços prestados em razão do contrato firmado durante o período
de sua vigência.. REsp 1.447.237-MG;

Tutela de urgência: art. 5º, pa r . 4º e 14, par. 4º, 4717/65; aplicação dos arts.
461 e 461-A, CPC; Rito: ordinário – arts. 7º e 22, 4717/65; Aplicação da Lei
8437/1992? STJ, REsp. 1001838/RJ X RMS 5621;

Casuística: contra falhas em licitações (REsp 146756/SP), contratações de

servidores (REsp 575551/SP); terceirizados (CC 30756); uso de recursos
públicos para fins particulares (REsp 37275/SP); pagamento de viagem de
esposa de prefeito em viagem oficial), mas também mais improváveis, como a
anulação de aprovação de contas de prefeitura pela Câmara (REsp 213659/GO),
o impedimento de veiculação de notícias com tom de propaganda política em
sítio oficial (SL 50/SC);

Legitimidade passiva: inclusão das agências reguladoras: STJ, REsp.

215841/SC; Necessária inclusão das pessoas diretamente responsáveis pelo ato
impugnado: STJ, REsp. 891431/RJ (exclusão do Tribunal de Contas – STJ,
REsp. 171317/ SP;
citação por edital dos eventuais beneficiários do ato lesivo – 7, II (se não
conhecidos, ou inviável sua citação pessoal): STJ, AgR. 456.943/RJ. Art. 47,
CPC. Litisconsórcio (simples) e assistência: art. 6, par. 5º e 9º, 4717/65;
“Intervenção móvel da da pessoa jurídica de direito público”: art. 6º, par. 3º.,

Objeto: impossibilidade de d ecl. de inco. de lei: STJ, REsp. 958550/SC; ato

legislativo de efeito concreto / administrativo de órgão jurisdicional: Barbosa
Moreira e REsp 474475; Anulação de TACs e acordos extrajudiciais: REsp
703118; Limites do controle judicial da discricionariedade administrativa: STJ,
REsp. 100237; Admite-se conciliação na ação popular?

Resposta dos réus (art. 7, IV): prazo de 20 dias, prorrogável por determinação
judicial, não se aplicando o art. 229, NCPC (aplicável, por exemplo, em sede
recursal – STJ, REsp. 230142); Atuação do Ministério Público: art. 6º, par. 4,
4717/65 – defesa do ato impugnado?

a) Perda de bens e valores a crescidos ilicitamente ao patrimônio: natureza

reparatória (possibilidade de sucessão). E os bens licitamente transferidos para
terceiro: configuração de fraude contra credores e á execução; Aplicação do
artigo 18, Lei 8429/1992: destinatário;

b) Ressarcimento integral do dano: dano moral em face da pessoa de direito

público - REsp 1.258.389-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
17/12/2013;

c) Perda da função pública (qual?) – somente após o trânsito em julgado – STJ,

MS.15679/SP; anulação de ato de aposentadoria? Cassação? REsp. 1186123/SP
x RMS 22570/SP

Sucessão processual: “absolvição de instância” - art. 9º - prazo de 90 dias,

contado a partir da publicação de edital de convocação dos demais cidadãos
para dar prosseguimento ao feito (REsp 554532);

Ausência de publicação de editais gera nulidade? Necessidade de publicação de

editais com a extinção do feito apenas em relação a alguns réus? STJ, REsp.
556368/SP; Atuação obrigatória? Princípio da indisponibilidade temperada;

Fase instrutória: poder de requisição – art. 7º, par. 1º e 8º, com possibilidade de
sanções administrativas para o juiz: atual interpretação;
TJ: 0025768-98.2015.8.19 . 0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1ª Ementa
DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 12/06/2015 - QUARTA CAMARA
CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR.
LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA IMPULSIONADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ARTIGO 475-D DO CPC (ARBITRAMENTO). DECISÃO QUE ATRIBUI AO
EXECUTADO O ÔNUS DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.
INCONFORMISMO CALCADO NA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DA
LIQUIDAÇÃO ATÉ A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL, BEM
COMO NO DESCABIMENTO DA TRANSFERÊNCIA DO ÔNUS FINANCEIRO
DO CUSTEIO DA PROVA

1 - INTELIGÊNCIA DO ART. 4 7 5-A DO CPC. EMBORA A FAZENDA PÚBLICA

DETENHA PRERROGATIVAS CONCERNENTES À EXECUÇÃO, ESTAS NÃO
ATINGEM A FASE DE LIQUIDAÇÃO. 2 - SUBSUNÇÃO AO ENTENDIMENTO
ENCAMPADO NO RESP Nº 1.274.466-SC (RECURSO REPETITIVO), NO
SENTIDO DE QUE NA FASE AUTÔNOMA DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
(POR ARBITRAMENTO OU POR ARTIGOS) AS REGRAS DOS ARTS. 19 E 33
TÊM APLICABILIDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.
ASSIM, ORDINARIAMENTE, O ÔNUS FINANCEIRO DO CUSTEIO DA
PROVA SERIA ATRIUÍDO AO EXEQUENTE, NÃO FOSSE A ISENÇÃO
CONFERIDA PELO ART. 5º, LXXIII DA CF. 3 LIQUIDAÇÃO PROMOVIDA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS), AO QUAL, NÃO SE
ESTENDE A ISENÇÃO CONFERIDA AO AUTOR POPULAR NA MESMA
EXTENSÃO. LOGO, TENDO EM MIRA A INSERÇÃO DA LEI Nº 4.717/65 NO
MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO, CABE À FAZENDA PÚBLICA À
QUAL SEJA VINCULADO O PARQUET ARCAR COM O ENCARGO
FINANCEIRO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA (AGRG NO ARESP
600.484/SC, DJE 28/04/2015). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA
Nº 232 DO STJ. POR CONSEGUINTE, IMPOSITIVO O PROVIMENTO
PARCIAL DO RECURSO, COM BASE NO ART. 557, §1º- A DO CPC.

Prescrição: 5 anos (art. 21, 4717/65) – termo inicial: primeiro ato concreto lesivo
à Adm. Pública: STJ, REsp. 755059/SP;

Alegações finais: Art. 7, V, 4717/1965;

Sentença: procedência, com eficácia erga omnes desconstitutiva e condenatória;
sendo o pedido rejeitado, por inexistência de lesividade ou ilegalidade – coisa
julgada material, vedando a rediscussão em outra ação com a mesma causa de
pedir; sendo o pedido rejeitado por inexistência de provas, forma-se apenas
coisa julgada formal, permitindo sua repropositura por qualquer cidadão, com
base em novas provas: coisa julgada secundum eventus probationis – art. 18,
4717/65;

Lei 12.846/2013 – Lei Anticorrupção

O que foi inovador em relação à Lei Anticorrupção – Lei 12.846/13?

A Lei 12.846/13 trouxe diversas inovações. A primeira delas diz respeito à

instituição de responsabilização objetiva de pessoa jurídicas por atos ilícitos
praticados contra a Administração Pública.

Se quis buscar uma alternativa em relação à ação de improbidade

administrativa. Porque a ação de improbidade administrativa busca atingir o
sujeito, o agente público ou o particular, mas a ação de improbidade
administrativa necessita de uma responsabilização subjetiva. No Art. 9º e no
Art. 11 da Lei 8.429/92 tem de haver a demonstração de dolo, ainda que no Art.
11 da Lei 8.429/92 o dolo possa ser o genérico, e no Art. 10 da Lei 8.429/92 tem
de haver a demonstração de culpa.

Na Lei 12.846/13 não. Na Lei 12.846/13 há a responsabilização da pessoa

jurídica de forma objetiva, cabendo à pessoa jurídica excluir o nexo causal tão
somente. A Lei 12.846/13 e essa responsabilização objetiva em sede cível
obviamente tutela interesses difusos, que é o patrimônio público, a moralidade
administrativa, justamente por conta dessa dificuldade que hoje se tem na
improbidade administrativa de se provar o dolo e a culpa. E quanto às pessoas
jurídicas, também é muito difícil que se comprove na prática o dolo e a culpa.
Por isso, que a Lei 12.846/13 tenta de forma objetiva responsabilizar civilmente
as pessoas jurídicas pelos ilícitos causados, pelos danos causados à
administração pública.
Portanto, a principal inovação da Lei 12.846/13 foi a responsabilização objetiva
da pessoa jurídica que comete atos ilícitos contra a Administração Pública.

Participação do Ministério Público na Lei 12.846/13

A primeira questão da Lei 12.846/13 diz respeito à participação do Ministério

Público. Em âmbito judicial, não há dúvidas que o Ministério Público tem
participação obrigatória. A ação de responsabilização poderá ser promovida
pelo Ministério Público ou pelos entes da Administração Pública. Se a ação de
responsabilização for promovida pelos entes da Administração Pública, o
Ministério Público irá figurar como órgão interveniente, irá ocupar a função de
fiscal da lei, custos legis. Não há dúvidas quanto a isso. Seja pela missão
constitucional dada ao Ministério Público pelo Art. 129, III da CRFB, seja pela
Súmula 329 do STJ que diz que incumbe ao Ministério Público a proteção do
patrimônio público.

E no âmbito extrajudicial?

A responsabilização também pode se dar em sede administrativa.

O Ministério Público também não teria que participar dessa fase

administrativa?

O Ministério Público não participa da fase administrativa, mas tão somente

toma ciência de que existe um procedimento administrativo tramitando sobre o
assunto.

Mas o Ministério Público não teria que participar desse procedimento

administrativo?

Dependendo do que ocorra no procedimento administrativo, poderá haver

ingerência na ação de improbidade administrativa.

Portanto, neste caso já há uma primeira discussão de até que ponto o Ministério
Público pode atuar na responsabilização em sede administrativa.
Pela Lei 12.846/13, o Ministério Público não atua na responsabilização em sede
administrativa. Mas como se trata de uma lei nova, de uma lei recente, há que
haver uma maturidade jurídica para se discutir essa questão.

Os poucos doutrinadores que escreveram sobre o tema, disseram mutatis

mutandi que há que entender a responsabilização em sede administrativa da
mesma forma que o compromisso de ajustamento de conduta. Se no
compromisso de ajustamento de conduta que foi lavrado de forma extrajudicial,
a intervenção do Ministério Público não é obrigatória, salvo Paulo César
Pinheiro Carneiro que entende de modo contrário, na responsabilização em
sede administrativa se pensa da mesma forma. Também não havendo
obrigatoriedade de atuação do Ministério Público.

Mas há que se entender também que a Lei 12.846/13 é um pouco diferente,

porque se lida com tipo ilícitos. E não se sabe até que ponto, a atuação do
Ministério Público em sede administrativa não seria necessária, não seria
imprescindível.

Mas pela literalidade da Lei 12.846/13, a participação do Ministério Público é

somente na ação de responsabilização, em sede judicial.

1) Instituição da responsabilização objetiva da pessoa jurídica por atos ilícitos

praticados contra a Administração Pública, competindo ao demandado
demonstrar a exclusão do nexo causal: tutela de interesse difuso, o patrimônio
público e a moralidade administrativa, buscando superar a responsabilização
subjetiva do agente (dificuldade de comprovação de dolo ou culpa);

Obrigatória participação do Ministério Público: art. 129, III da CRFB e Súmula

329, STJ;

Prazo Prescricional na Ação de Responsabilização

Outra questão que deve haver cuidado é a compatibilização do Art. 25 da Lei

12.846/13 com o Art. 37 §5º da CRFB.

O Art. 25 da Lei 12.846/13 estabelece um prazo prescricional de 5 anos em

relação às sanções aplicáveis à pessoa jurídica de direito privado, por conta
dessa responsabilização.
A prescrição das sanções da Lei 12.846/13 é de 5 anos, mas o ressarcimento ao
erário é imprescritível, conforme o Art. 37 §5º da CRFB.

Da mesma forma que houve a compatibilização na ação de improbidade

administrativa, da mesma forma pode haver a compatibilização também na ação
de responsabilização. Ou seja, ainda que as demais sanções estejam prescritas
no prazo de 5 anos, o ressarcimento ao erário não está. Por isso, a
responsabilização, tanto em sede administrativa, quanto em sede judicial,
relativa ao ressarcimento ao erário, poderá ser feita.

2) Prazo prescricional: compatibilidade do artigo 25 com o disposto no artigo

37, par. 5, CRFB;

Independência Entre as Sanções da Lei 12.846/13, da Lei 8.429/92 e da Lei

8.666/93

O Art. 30 da Lei 12.846/13 estabelece uma diferença entre as sanções das

previstas na Lei 8.429/92 e na Lei 8.666/93.

Esta independência entre sanções, hoje é relativa. A Medida Provisória 703/15

alterou o Art. 16 da Lei 12.846/13 e colocou nos §§11º e 12º que eventualmente
as sanções cominadas por um acordo de leniência vão interromper, vão obstar o
prosseguimento de ação de improbidade administrativa.

A independência se sanções do Art. 30 da Lei 12.846/13 foi mitigada pela nova

redação do Art. 16 §§11 e 12 da Lei 12.846/13 trazida pela Medida Provisória
703/15. Isso, partindo do pressuposto que a Medida Provisória 703/15 é
constitucional. Já há setores da doutrina alegando a inconstitucionalidade da
Medida Provisória 703/15, porque não trata de qualquer relação com as
finalidades da medida provisória. Não há urgência nenhuma. O fato é que o Art.
30 da Lei 12.846/13 foi mitigado Art. 16 §§11 e 12 da Lei 12.846/13

3) Artigo 30: independência de aplicação de sanções da referida lei com as

previstas pela Leis 8429/1992 e 8666/1993;

Sanções Aplicáveis em Sede Administrativa

 1. Multa no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do
faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do
processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior
à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

A multa será de 0,1% a 20% do faturamento bruto, mas não pode ser inferior à
vantagem auferida. Se a vantagem auferida for maior do que 0,1% ou 20%, a
multa será no valor da vantagem auferida. Nem sempre é possível obter a
estimação da vantagem auferida do ato ilícito contra a administração público.

Esta multa tem caráter punitivo?

Não. Esta multa tem caráter reparatório porque há vinculação com a vantagem
auferida. Ora, se o objetivo é justamente o ressarcimento da vantagem auferida,
esta multa teria caráter reparatório, e não propriamente sancionador.

2. Publicação extraordinária da decisão condenatória.

Esta publicação será feita no Diário Oficial Eletrônico, através de uma

publicação extraordinária condenando esta empresa.

Sanções Aplicáveis em Sede Judicial

1. Perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou

proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito
do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Aqui, o legislador melhor fez do que o Art. 12 da Lei 8.429/92, porque já

ressalvou o direito do terceiro de boa-fé.

2. Suspensão ou interdição parcial de suas atividades.

3. Dissolução compulsória da pessoa jurídica.
4. Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou
empréstimos de órgão ou entidades públicas e de instituições financeiras
públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um)
e máximo de 5 (cinco) anos.
Na Lei 8.429/92 já há resposta, ainda que a Lei 8.429/92 não se aplique, porque
são responsabilizações diferentes. Mas parece claro que aquela proibição de
contratar com o poder público e de receber incentivo que na Lei 8.429/92 não
tem um prazo, parece que de acordo com a Lei 12.846/13 tem de haver um
prazo, ainda que não seja o prazo da Lei 12.846/13, mas tem de haver um prazo.

Os elencos de sanções da Lei 12.846/13, tanto o rol do Art. 5º, quanto rol do Art.
19, são elencos taxativos ou são elencos exemplificativos?

Não há no rol o impedimento de licitar e contratar com o poder público. Trata-

se de uma sanção óbvia, que deveria ocorrer. Se a pessoa jurídica de direito
privado, de alguma forma, é atingida em uma responsabilização em sede
administrativa ou em sede judicial por atentar contra o interesse público. Pode
haver a sanção de dissolução compulsória. Pode haver a sanção de receber
incentivos.

Como não há a sanção de impedimento de licitar e contratar com o poder

público?

Qual é a razão da criação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas do Art. 22

da Lei 12.846/13?

É por conta da proibição de receber incentivos e subsídios. É para que o RCPJ

ou a Junta Comercial possa exigir uma certidão dessa Cadastro Nacional de
Empresas Punidas para saber se a empresa foi punida ou não. Se a empresa foi
punida, não haver porque se aprovar alterações societárias que mostrem a
continuidade do funcionamento da empresa. Ou uma dissolução compulsória
que está sendo ignorada pelos sócios.

Um dos objetivos do Cadastro Nacional de Empresas Punidas era de gerar o

impedimento de licitar e contratar com o poder público.

Mas e o Princípio da Estrila Legalidade? Como pode se estipular sanções que

não estão previstas em lei, principalmente na responsabilização administrativa?

Tanto é, que ao analisar a Lei 12.846/13 se percebe que as penalidades em sede

administrativa podem ser aplicadas em sede judicial. O Art. 20 da Lei 12.846/13
diz isso. O rol do Art. 19 da Lei 12.846/13 não é taxativo, porque ainda pode ser
acrescido das sanções previstas pelo Art. 6º da Lei 12.846/93 relativas à seara
administrativa. O contrário não acontece, ou seja, em seara administrativa, só
podem ser aplicadas aquelas duas sanções já mencionadas. As demais, só em
seara judicial. Mas, em sede judicial, além das sanções previstas no Art. 19 da
Lei 12.846/93, podem ser aplicadas as sanções da seara administrativa.

Em nenhum momento, há menção à sanção de impedimento de licitação e

contratação com o poder público.

Será necessária a propositura de uma ação de improbidade administrativa?

Se houver um acordo de leniência, conforme o Art. 16 §§11 e 12 da Lei

12.846/13, isso impede o prosseguimento da ação de improbidade
administrativa. Então, o objetivo do acordo de leniência vai ser impedir que se
prossiga com a ação de improbidade, já que a responsabilização não prevê essa
sanção, em tese, a não ser que a empresa seja dissolvida ou interditada
parcialmente, a empresa poderá continuar a licitar e contratar com o poder
público.

Essa é uma das grandes questões dessa lei, a proibição de licitar e contratar com
o poder público pode ser aplicada na ação de responsabilização, ou
obrigatoriamente terá de se propor uma ação de improbidade administrativa?

O melhor entendimento para o Ministério Público é de que é possível sim a

aplicação da sanção de proibição de licitar e contratar com o poder público na
ação de responsabilização. Se medidas mais gravosas como suspensão e
interdição parcial das atividades ou dissolução compulsória podem ser
aplicadas, não haveria razão de se aplicar a proibição de licitar e contratar com o
poder público.

Mas há quem entenda que se o legislador quisesse colocar o impedimento de

licitar e contratar, ele teria feito como fez na Lei 8.429/92.

Trata-se de uma discussão acirrada, com argumentos plausíveis de ambos os

entendimentos. A Lei 12.846/13 ainda sofre com a falta de maturidade,
principalmente após as modificações da Medida Provisória 703/2015. Mas é
uma discussão que já vislumbra no horizonte acerca dessa responsabilização.
4) Sanções aplicáveis em sede administrativa (art. 6º): - multa, no valor de 0,1%
(um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último
exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os
tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua
estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. e em sede
judicial (art. 19): I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem
vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o
direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de
suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV – proibição
de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos
ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

ELENCOS TAXATIVOS? E o impedimento de contratar e licitar com o Poder

Público? Criação de Cadastro Nacional de Empresas Punidas (art. 22); E o
princípio da estrita legalidade ? A necessidade de observância do art.20;

Responsabilização em Sede Administrativa

A responsabilização em sede administrativa é deflagrada pelos entes da

Administração Pública Direta e Indireta, de ofício ou mediante provocação,
deflagrando um procedimento administrativo de responsabilização, no qual se
dará o contraditório e a ampla defesa à parte. A parte terá 30 dias para se
defender. Mas nada impede que um órgão delegue a outro órgão para que se
deflagre esse procedimento de responsabilização.

Quem julga essa responsabilização em sede administrativa?

Se formará uma comissão, designada por quem instaurou e por mais dois
servidores estáveis, para se julgar esse pleito de responsabilização em sede
administrativa.

O fato de estar em sede administrativa, nada impede que se busquem medidas

judiciais. Nada impede que em sede administrativa se perceba a necessidade de
garantir o ressarcimento ao erário, e o ente da Administração Pública ajuíze no
Poder Judiciário uma ação cautelar de indisponibilidade, inclusive uma busca e
apreensão.

Este procedimento será concluído em 180 dias, podendo este prazo ser
prorrogado por igual período, desde que forma fundamentada. Ao final, serão
apresentados relatórios sobre os fatos apurados, e essa comissão sugere as
sanções a serem aplicadas, se remetendo ao órgão máximo da autoridade
instauradora do ente público determinado para que se decida e se aplique as
sanções.

Outra questão interessante diz respeito à desconsideração da personalidade da

pessoa jurídica. Ou seja, fugindo Art. 50 do CC e do Art. 28 do CDC, vem o Art.
14 da Lei 12.846/13 e cria uma hipótese com o objetivo de se verificar eventual
abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos
previstos nesta lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica, aos seus
administradores e sócios com poderes de administração. A responsabilização
não será para todos os sócios, mas somente para os administradores e para os
sócios com poderes de gestão. Deverá se observar o contraditório e a ampla
defesa. Então, a desconsideração da personalidade jurídica prevista no Art. 14
da Lei 12.846/13 só atinge os administradores e sócios com poderes de gestão.

Uma vez decidida essa responsabilização, vai se comunicar ao Ministério

Público acerca da existência desse processo, para que o Ministério Público,
eventualmente, tome as providências cabíveis.

Que providências são essas?

O professor Eduardo Cambi tem o entendimento de que não é para se

comunicar a sanção aplicada, mas sim comunicar a instauração do processo
administrativo de responsabilização. Imagine-se que o Ministério Público já
tenha instaurado um inquérito civil, o Ministério Público terá condições de
colaborar com esse processo administrativo. Ou se for o caso, suspender o
inquérito civil, aguardando decisões ou verificar o trâmite. O Ministério Público
pode até já ter lavrado um termo de ajustamento de conduta. Por isso, a
comunicação tem de ser da instauração e não da conclusão. A intepretação do
Art. 15 da Lei 12.846/13 tem de ser feita dessa forma, afim de compatibilizar e
evitar eventuais desencontros entre o ente da Administração Pública e o
Ministério Público.

5) Responsabilização em sede administrativa: entes da Administração Pública

Direta e Indireta (Art. 8), de ofício ou mediante provocação, observados o
contraditório e a ampla defesa (prazo de 30 dias para defesa) e passível de
delegação.

O processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica

será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e
composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis (art. 10).

O ente público, por meio do seu órgão de representação judicial, ou equivalente,

a pedido da comissão a que se refere o caput, poderá requerer as medidas
judiciais necessárias para a investigação e o processamento das infrações,
inclusive de busca e apreensão.

Conclusão do processo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias (prorrogação por

decisão fundamentada) contados da data da publicação do ato que a instituir e,
ao final, apresentar relatórios sobre os fatos apurados e eventual
responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a
serem aplicadas.

Previsão de desconsideração da personalidade jurídica (art. 14): abuso do

direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos
nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os
efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios
com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

Comunicação pela comissão designada, ao Ministério Público de sua existência,

para apuração de eventuais delitos. (art. 15)

Celebração de Acordos de Leniência

Dentro desta seara, é possível a formulação dos acordos de leniência. Acordos

de leniência, que não precisam da participação do Ministério Público, pelo
menos conforme a literalidade da lei. Ou seja, se dispensa a participação do
Ministério Público, não havendo qualquer menção a isso.
O acordo de leniência é celebrado entre a autoridade máximo do órgão ou da
entidade e a pessoa jurídica responsável.

Haverá necessidade de que se dê ciência ao Ministério Público e ao Tribunal de

Contas da União, Tribunal de Contas do Estado e Tribunal de Contas do
Município, dependendo do ente afetado.

O acordo de leniência muitas vezes pode não ser efetivo a ressarcir o dano ao
erário ou a promover as devidas sanções cabíveis na situação.

Portanto, o Ministério Público pode e deve, como se trata de responsabilização

objetiva, propor uma ação civil pública buscando o ressarcimento ao erário e
pedindo em liminar a nulidade do acordo de leniência.

Se o Ministério Público fizer isso, terá de colocar no polo passivo a pessoa

jurídica de direito público que lavrou este acordo. O Ministério Público poderá
ajuizar uma ação de improbidade administrativa buscando a nulidade do acordo
de leniência. Pelo Art. 16 §§ 11 e 12 da Lei 12.846/13, o acordo de leniência
impede a instauração da ação de improbidade administrativa. Então, se o
Ministério Público discordar daquele acordo de leniência, verificando que há
um equívoco, que o acordo de leniência está errado, que o acordo de leniência
não supre a questão, que o acordo de leniência não restaura o status quo
anterior, que o acordo de leniência não repara o erário, e que o acordo de
leniência está sendo utilizado para se evitar a aplicação de outras sanções, como
as sanções da Lei 8.429/92, é lógico que o Ministério Público terá providências
a tomar, seja por uma ação anulatória pelo Art. 486 do CPC/73, seja por uma
ação civil pública, seja por uma ação de improbidade administrativa pedindo
como preliminar o reconhecimento da nulidade do acordo de leniência.

O pedido declaratório de nulidade do acordo de leniência não está inserido

propriamente no rol de pedidos da Lei 8.429/92, mas como o acordo de
leniência surge em lei posterior, parece que perfeitamente pode ser feito.

A ciência do Tribunal de Contas da União, Tribunal de Contas do Estado e

Tribunal de Contas do Município também é para que se tomem as providências
cabíveis concernentes ao Tribunal de Contas.
Requisitos do Acordo de Leniência

Quais são os requisitos do acordo de leniência?

Aqui surge o problema da Medida Provisória 703/15 que reescreveu o Art. 16 da

Lei 12.846/13. Antes da Medida Provisória 703/15, um dos requisitos era a
iniciativa da pessoa jurídica de direito privado. A pessoa jurídica de direito
privado era que tinha que procurar o ente público e dizer que queria fazer um
acordo de leniência. Então, a iniciativa do acordo pela pessoa jurídica de direito
privado era um dos requisitos do acordo de leniência, requisito este que foi
revogado pela Medida Provisória 703/15.

Quais são os requisitos previstos pelo Art. 16 da Lei 12.846/13 com a redação da
Medida Provisória 703/15?

1. A pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração

investigada a partir da data de propositura do acordo. No momento que se
propõe o acordo, já terá de cessar qualquer tipo de prática ilícita.

2. A pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e

permanentemente com as investigações e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos
processuais, até seu encerramento.

3. A pessoa jurídica, em face de sua responsabilidade objetiva, coopere com as

investigações e com o processo administrativo, comparecendo, sob suas
expensas, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

4. A pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os

mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de
irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta.

Esses sãos os requisitos para que se celebre o acordo de leniência. Mas não
bastam os requisitos. O acordo de leniência tem de produzir resultados, sob
pena de ineficácia.

Os resultados necessários são:

1. A identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber.

 2. A obtenção de informações e documentos que comprovem a infração
noticiada ou sob investigação.
3. A cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua
responsabilidade objetiva.
4. O comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na
melhoria de mecanismos internos de integridade.

O acordo de leniência é um acordo que será muito discutido na jurisprudência,

principalmente, na sua influência na ação de improbidade administrativa do
Art. 16 §§11 e 12 da Lei 12.846/13, com a atual redação dada pela Medida
Provisória 703/15.

6) Possibilidade de celebração de acordos extrajudiciais de leniência (sem

participação do MP), celebrado entre a autoridade máxima do órgão ou
entidade e a pessoa jurídica responsável;

Necessidade de ciência ao MP e ao TCU/TCE/TCM;

Requisitos: (revogação da iniciativa do acordo pela MP 703/2015)

a) a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração

investigada a partir da data de propositura do acordo;

b) a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e

permanentemente com as investigações e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos
processuais, até seu encerramento.

c) a pessoa jurídica, em face de sua responsabilidade objetiva, coopere com as

investigações e com o processo administrativo, comparecendo, sob suas
expensas, a todos os atos processuais, até seu encerramento;

d) a pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os

mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de
irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta.

Resultados necessários: I - a identificação dos demais envolvidos na infração,

quando couber; II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a
infração noticiada ou sob investigação; III - a cooperação da pessoa jurídica com
as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e IV - o
comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de
mecanismos internos de integridade

Responsabilização em Sede Judicial Independentemente da Seara

Administrativa

Em sede judicial, a primeira coisa que o Art. 18 da Lei 12.846/13 fez foi
estabelecer a independência entre a esfera administrativa e a esfera judicial. O
fato de haver independência não significa que tenha de haver ciência. Porque as
sanções do Art. 19 da Lei 12.846/13 a elas podem ser somadas as sanções do Art.
6º da Lei 12.846/13. Ou seja, em sede judicial, podem ser aplicadas as mesmas
sanções da seara administrativa. Por conta disso, tem de haver a notícia de
eventual existência de responsabilização administrativa, até para que não se
apliquem as mesmas sanções.

Exemplo: X foi responsabilizado a nível administrativos e foram aplicadas as

duas sanções do Art. 6º da Lei 12.846/13. As entidades e o Ministério Público
terão de ter ciência da existência do processo para que se repita a aplicação
dessas sanções em eventual ação de responsabilização.

Por isso, embora as sanções sejam independentes, isso não significa que não
haja necessidade de ciência da autoridade judicante acerca da existência da
responsabilização em sede administrativa.

Legitimidade Ativa da Ação de Responsabilização

Quem irá propor a ação coletiva de responsabilização?

É uma ação coletiva porque tutela interesses difusos. A ação coletiva de

responsabilização tem como legitimados ativos a União, o Estado, o Distrito
Federal, os Municípios e o Ministério Público.

Portanto, os legitimados ativos são os entes federativos e o Ministério Público.

É diferente da ação civil pública, porque se trata de uma lei especial que quis
criar um rol específico de legitimados, assim como na ação de improbidade
administrativa. Associações não podem propor essa ação de responsabilização,
porque não tem previsão legal para isso.

Rito da Ação de Responsabilização

Qual é o rito da ação de responsabilização?

O rito da ação de responsabilização, conforme o Art. 21 da Lei 12.846/13 remete

à aplicação do rito da Lei 7.347/85, a lei de ação civil pública. Naquilo que não
confronta a Lei 12.846/13, como por exemplo, a legitimidade ativa, são
aplicadas as regras previstas na Lei 7.347/85.

Poderá se valer da lavratura do compromisso de ajustamento de conduta. O

único problema, que se vê, em tese, é que os legitimados no compromisso de
ajustamento de conduta são Ministério Público e órgãos públicos. Neste caso,
não haveriam órgãos público, mas sim, entes federativos. Mesmo assim, nada
impede que um órgão ligado ao ente federativo possa lavrar o compromisso de
ajustamento de conduta.

Competência na Ação de Responsabilização

A competência será a do local onde ocorreu o dano, conforme o Art. 2º da Lei

7.347/85. Tratando-se de competência funcional, de natureza absoluta.

Conexão na Ação de Responsabilização

A grande questão diz respeito à conexão na ação de responsabilização. Em

relação à ação civil pública, poderá haver sim, uma comunhão entre objeto e
causa de pedir. Se houve esta comunhão, terá de haver a conexão. Valendo neste
caso a regra do Art. 2º Parágrafo Único da Lei 7.347/85, havendo a prevenção
da ação pelo critério da data da distribuição ou da protocolização, ou se for
conexão entre ações da Justiça Federal e da Justiça Estadual, as ações serão
reunidas na Justiça Federal.
Abandono e Desistência na Ação de Responsabilização

São aplicadas as mesmas regras quanto ao abandono e a desistência na ação de

responsabilização. Irá viger o Princípio da Indisponibilidade Temperada da
mesma forma que na ação civil pública, na ação popular, na ação de
improbidade administrativa e que também se aplica à ação de
responsabilização.

Coisa Julgada na Ação de Responsabilização

Se na ação de responsabilização se tutela interesses difusos, que é a moralidade

administrativa e o patrimônio público, vige o Regime da Coisa Julgada
Secundum Eventus Probationis.

Cumulação de Pedido de Ação de Improbidade Administrativa Com a Ação de

Responsabilização

Questão complicada diz respeito à possibilidade de cumulação de pedido entre a

ação de improbidade administrativa e a ação de responsabilização.

É possível que os pedidos sancionatórios da ação improbidade administrativa

sejam cumulados com as sanções da ação de responsabilização? Ou ainda que
estejam tramitando de forma separada a ação improbidade administrativa e a
ação de responsabilização, será que elas são conexas? Será que a ação de
improbidade administrativa e a ação de responsabilização devem tramitar em
separado?

Essa é uma das grandes questões. A responsabilização em sede de ação de

improbidade administrativa é subjetiva, buscando a aferição de dolo ou culpa,
sendo contra agentes público e políticos. Já a ação de responsabilização não, a
ação de responsabilização é contra pessoas jurídicas de direito privado, a sua
responsabilização é objetiva.

Então, até que ponte se verificaria correta essa cumulação?

A cumulação parece não ser possível. Porque no mesmo processo haveria dois
tipos de responsabilização, a subjetiva da ação de improbidade administrativa e
a objetiva da ação de responsabilização. Não parecendo ser possível esta
cumulação de ações no mesmo processo.

Mas, e a conexão dessas ações?

Poucos autores falam sobre a questão, como Eduardo Cambi e Hugo Nigro
Mazzilli. Essa conexão não é vista com bons olhos. Hugo Nigro Mazzilli não
concorda com esta conexão, porque a conexão serviria para atrasar e atrapalhar
o andamento das ações, já que elas se baseiam em responsabilizações diferentes.

De qualquer maneira, existe um problema, porque, em tese, nada impede, que

em um dos processos, por exemplo, se verifique a ausência de lesão aos cofres
públicos. Como a mesma conduta, ainda que a responsabilização seja diferente,
poderá gerar lesão aos cofres públicos em outro processo?

Por isso, embora as técnicas de responsabilização sejam diferentes, é possível

que se entenda pela possibilidade de conexão das ações. Ainda que não haja
reunião dessas ações, ainda que uma seja suspensa e espere o resultado da
outra. Mas, parece que de acordo com o caso concreto, seria possível a conexão
dessas ações.

Há entendimento divergente do próprio Hugo Nigro Mazzilli, e ainda não há

julgados sobre isso, nem jurisprudência sobre isso. Tendo ainda que haver
muito debate para que chegue ao melhor entendimento.

Cautelar de Indisponibilidade na Ação de Responsabilização

A Lei 12.846/13 permite a cautelar de indisponibilidade dos bens, requerida

tanta pelo ente público, quanto pelo Ministério Público.

Na Lei 8.429/92, a redação é no sentido de que somente o Ministério Público é

legitimado, e que o ente público teria de representar ao Ministério Público para
que ajuizasse a cautelar de indisponibilidade. Este entendimento é um absurdo,
a literalidade tem de ser superada, porque quem tem legitimidade para propor a
ação principal teria legitimidade para propor as ações cautelares incidentais
respectivas ou ações cautelares preparatórias respectivas.
Por outro lado, em que pese haver essa diferença, os entendimentos a serem
utilizados em relação à cautelar de indisponibilidade da ação de improbidade
administrativa podem ser aplicados na ação de responsabilização. Quando se
fala da cautelar na Lei 8.429/92, o STJ entende que periculum in mora é
presumido, que esta cautelar serve para prevenir o pagamento de multa civil,
não só o ressarcimento ao erário, que esta cautelar pode ser requerida a
qualquer momento do processo. Estes atributos, que hoje a cautelar de
indisponibilidade da Lei 8.429/92 tem por força da jurisprudência do STJ,
podem também serem aplicadas na Lei 12.846/13.

O Art. 7º da Lei 8.429/92 tem essa diferença em relação ao Art. 19 §4º da Lei
12.846/13. Mas essa diferença é literal, e o tratamento que a jurisprudência dá à
cautelar de indisponibilidade do Art. 7º da Lei 8.429/92 pode ser o mesmo do
Art. 19 §4º da Lei 12.846/13.

7)Responsabilização em sede judicial, independentemente da seara

administrativa (artigo 18);

a) legitimidade: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e o

Ministério Público;

b) rito: artigo 21 – utilização das regras dispostas na Lei nº 7347/1985:

compromisso de ajustamento de conduta, competência, abandono/desistência,
coisa julgada;

c) Possibilidade de cumulação de pedidos de Ação de Improbidade

Administrativa com a presente ação;

d) Cautelar de indisponibilidade: arts. 7, Lei 8429/92 X 19, par. 4º da Lei

8429/1992;

Lei 7.913/89

A Lei 7.913/89 é uma lei que busca defender os interesses de investidores no

mercado de valores mobiliários. Ou seja, trata da tutela de interesses individuais
homogêneos. Se tutela o interesse dos acionistas do chamado “Insider Trading”.
“Insider Trading” é a chamada informação privilegiada. É aquela informação,
por exemplo, que se sabe que determinada empresa vai declarar a falência, que
determinada empresa vai ingressar com o pedido de recuperação judicial, que
haverá algum ato empresarial que irá fazer com que as ações tenham o seu valor
diminuído ou acrescido, fazendo com quem saiba dessas informações possa se
beneficiar, e manipular o mercado ao seu bel prazer.

O Art. 1º da Lei 7.913/89 busca tutelar interesses individuais homogêneos.

Legitimidade Ativa Para a Propositura da Ação da Lei 7.913/89

De acordo com a Lei 7.913/89 só cabe ao Ministério Público ajuizar esta ação.

Tanto é que o Lionel Zaclis e o Gregório Assagra de Almeida dizem que a lei é de
1989, posterior à Lei 7.347/85, não quis estabelecer o rol do Art. 5º da Lei
7.347/85, mas sim um rol diverso. Então, estes autores sustentam que a
legitimidade para ação da Lei 7.913/89 é exclusiva do Ministério Público, seja de
ofício ou por provocação da CVM. É claro que a CVM não gosta dessa posição,
porque pela CVM, a próprio CVM que deveria ajuizar esta ação.

Por isso, autores como Hugo Nigro Mazzilli e Nelson Nery Jr sustentam que
embora a Lei 7.913/89 mencione somente o Ministério Público como
legitimado, parece possível a aplicação do Art. 5º da Lei 7.347/85,
principalmente o inciso IV, para que a CVM possa também ajuizar esta ação.

Mas parece o melhor entendimento é de que a Lei 7.913/89 quis realmente criar
um rol diferenciado com um único legitimado, no caso o Ministério Público.

Execução da Ação da Lei 7.913/89

O Art. 2º da Lei 7.913/89 também traz uma disposição diferente do Art. 100 do
CDC. Quando é proferida uma sentença em ação civil pública tutelando
interesse individual homogêneo, as partes têm um prazo prescricional para
executar esta sentença. Segundo o STJ, este prazo é um prazo de 5 anos. A
execução coletiva, chamada de fluid recovery do Art. 100 do CDC, que tem o
prazo de 1 ano, este prazo não é decadencial.

O Art. 2º §1º da Lei 7.913/89 diz que se for publicada uma sentença líquida ou
liquidada sentença ilíquida, e a decisão de liquidação transitada em julgado,
serão publicados editais dando ciência do trânsito em julgado da sentença ou do
trânsito em julgado da decisão de liquidação, e será dado um prazo de 2 anos
para que haja a habilitação e a execução do dano, sob pena de decadência.

A regra é de 5 anos para prescrição. Já o Art. 2º §1º da Lei 7.913/89 traz uma
exceção que se deu um prazo de 2 anos de habilitação, sob pena de decadência.
Com a decadência, haveria o fluid recovery do Art. 100 do CDC.

Lei 7913/1989: defesa dos interesses de investidores no mercado de valores

mobiliários:

a)Exclusiva defesa de interesses individuais homogêneos: art. 1º, Lei 7913/1989:

combate ao denominado “insider trading” (informações privilegiadas);

b) Legitimação exclusiva do MP (de ofício ou provocação da CVM) – Lionel

Zaclis e Gregório Assagra? Art. 5º, IV, 7347/1985, concedendo a CVM
(autarquia federal) e demais pessoas do art. 5º, legitimidade (Mazzilli e Nelson
Nery Jr.);

c) art. 2º, par. 1º, Lei 7913 / 1989: aplicável somente para as sentenças líquidas,
suscitando, na hipótese de iliquidez, a incidência dos arts.95 e 97, CDC;
Publicação de editais: trânsito em julgado da sentença – prazo de 2 anos para
habilitação (prazo decadencial), sob pena de fluid recovery – art. 100, CDC;

XXXII Concurso - 2ª questão: Direito Empresarial (Valor - 30 pontos)

A ação civil pública, com legitimidade ativa do Ministério Público, prevista em

legislação extravagante própria, visando obter ressarcimento de danos causados
aos acionistas de sociedade anônima, decorrentes de manipulação e criação de
condições artificiais de preço de valores mobiliários, se confunde, em seus
elementos identificadores, com a demanda franqueada aos acionistas pelo artigo
246 da lei das sociedades anônimas (Lei 6404/76)?
Art. 246 da Lei 6.404/76. A sociedade controladora será obrigada a reparar os
danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos
artigos 116 e 117.

§ 1º A ação para haver reparação cabe:

a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de

advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.

A Ação Civil Pública da Lei 7.913/89 se confunde com a ação da Lei 246 da Lei
6.404/76?

É lógico que não. Os elementos identificadores da ação são as partes, causa de

pedir e pedido.

Em relação às partes, se tem na ação civil pública da Lei 7.913/89 o Ministério

Público, sendo a legitimidade exclusiva do Ministério Público.

A causa de pedir da Lei 7.913/89 lida com a tutela de todos os acionistas de

Sociedade Anônima. Já a ação do Art. 246 da Lei 6.404/76 só irá beneficiar o
autor da ação, ou seja, só beneficiará os acionistas das alíneas a e b do Art. 246
§1º da Lei 6.404/76. Além disso, conforme o Art. 246 §1º b) da Lei 6.404/76, o
autor da ação será obrigado a caucionar, o que na ação civil pública não existe
essa necessidade do autor caucionar.

O pedido da Lei 7.913/89 é mais abrangente, pois visa tutelar todos os danos
causados a todos os acionistas, diferentemente do Art. 246 da Lei 6.404/76
onde se busca a reparação do dano ao acionista autor da ação.

AULA 10

Temas Abordados: Outros mecanismos de tutela de interesses metaindividuais.

Leis 7.853/89, 10.741/03, 8.069/90, 10.257/01. Mandado de Injunção e
Mandado de Segurança Coletivo (Aspectos Residuais).
Lei 7.853/89 e Lei 13.146/15

A Lei 7.853/89 e a Lei 13.146/15 dizem respeito a tutela de interesses das

pessoas portadoras de necessidade especiais. Há uma série de direitos e
garantias que são asseguradas a essas pessoas portadoras de necessidades
especiais, mas por outro lado, uma parte relativa à tutela coletiva. Ou seja, se
busca de forma ampla e irrestrita tutelar os interesses daqueles portadores de
algum tipo de deficiência, seja física, seja psíquica.

Tanto a Lei 7.853/89, que é a principal lei relativa à tutela coletiva de pessoas
portadoras de necessidades especiais. Já a Lei 13.146/15 diz respeito em sua
maior parte ao direito material, com raras inserções no campo do processo civil,
e mais raras inserções em sede de tutela coletiva.

Legitimidade das Ações Civis da Lei 7.853/89

Quanto à legitimidade, o Art. 3º da Lei 7.853/89 traz uma novidade.

Quem tem legitimidade para propor ações coletivas em tutela de interesses

difusos, coletivos e individuais homogêneos de pessoas portadoras de
necessidades especiais?

1. Ministério Público

2. Defensoria Pública

3. União

4. Estados

5. Municípios

6. Distrito Federal

Ente das Administração Pública Indireta:

7. Associação constituída há mais de um ano

8. Autarquia

9. Empresa Pública
10. Fundação

11. Sociedade de Economia Mista que inclua, entre suas finalidades

institucionais, a proteção dos interesses e a promoção de direitos da pessoa com
deficiência.

Os entes da administração pública indireta aparecem a posteriori com uma

inserção, que é a inserção da sociedade de economia mista, que até então não se
via nos outros elencos de legitimados para a tutela coletiva. Então, a primeira
novidade é a inserção da sociedade de economia mista, desde que tenha como
finalidade institucional a defesa de interesses metaindividuais relativos a
deficientes.

Outra questão interessante diz respeito à associação constituída há mais de um

ano nos termos da lei civil. O legislador, na Lei 7.853/89, não fez qualquer tipo
de menção à possibilidade de dispensa ao requisito de um ano.

Esse requisito de um ano pode ser dispensado?

Na tutela coletiva há a Lei 7.347/85 e o CDC como as bases do microssistema

legal de tutela coletiva. Ainda que a Lei 7.853/89 não estabeleça a possibilidade
de dispensa do pré-requisito desse lapso temporal de um ano, parece
perfeitamente plausível a aplicação de forma complementar do Art. 5º §5º da
Lei 7.347/85. Ou seja, ainda que a Lei 7.853/89 não estabeleça de forma
expressa a possibilidade de dispensa do requisito do lapso temporal de um ano,
autores como Hugo Nigro Mazzilli e Cássio Scarpinella Bueno vêm dizendo que
a Lei 7.853/89 irá se utilizar de forma supletiva da Lei 7.347/85. Inclusive, o
Art. 7º da Lei 7.853/89 manda aplicar de forma subsidiária as regras da Lei
7.347/85.

Mas essa aplicação subsidiária é aplicada quando a lei não disciplina de forma
contrária. Será que não foi a intenção do legislador disciplinar de forma
contrária?

Não parece ser o caso. A doutrina tem entendido que, a critério do juiz, irá se
aplicar a possibilidade da dispensa do requisito do lapso temporal de um ano
entre a data do ajuizamento da ação e a data da constituição da associação, ou
seja, do seu registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Em relação à legitimidade, se traz:

1. Defensoria Pública, surgindo de forma marcante.

2. A questão do lapso temporal em relação às associações, que a Lei
7.853/89 não traz a dispensa expressa, mas parece perfeitamente
plausível a aplicação do Art. 5º §5º da Lei 7.347/85.
3. A questão da Sociedade de Economia Mista, que surge como legitimada.

Instrução da Inicial

O interessado, ou seja, qualquer legitimado poderá requerer às autoridades

competentes as certidões e informações que julgar necessárias, fornecidas no
prazo de quinze dias.

A lei dá uma prerrogativa aos legitimados no tocante à tutela dos interesses

metaindividuais de pessoas portadoras de necessidades especiais.

Além disso, traz uma verdadeira possibilidade do poder de requerimento e de

necessidade de satisfação dessa certidão no prazo de 15 dias.

Há a possibilidade de se negar o fornecimento da certidão?

Só sob a justificativa de sigilo. Eventualmente, prontuários médicos e outras

questões podem ser objeto de sigilo, podendo suscitar a negativa de
fornecimento de informações a respeito desse pedido de certidões. Mas, em
tese, a lei já traz uma possibilidade interessante para os legitimados de
requerimento de certidões e informações de autoridades competentes acerca
desta tutela.

O Art. 3º §6º da Lei 7.853/89 tem um problema parecido com o visto

anteriormente. Quando se fala da desistência ou do abandono da ação, se diz
que qualquer dos dois colegitimados pode assumir a titularidade ativa.

Se aplica o Princípio da Obrigatoriedade?

Aqui não se falou nos termos da desistência fundada e desistência infundada do

Art. 5º §3º da Lei 7.347/85. Então, até que ponto permite que se utilize da
desistência da mesma forma que a Lei 7.347/85?
Em que pese o Art. 3º §6º da Lei 7.853/89 não tenha tido a mesma redação do
Art. 5º §3º da Lei 7.347/85, parece claro que a sua interpretação tem de ser a
mesma, já que se trata de uma modalidade de ação civil pública. O Antônio Gide
diverge dizendo que se trata de uma ação coletiva, e não propriamente, uma
ação civil pública. Ainda que se queira discutir se a ação da Lei 7.853/89 é uma
ação coletiva ou uma espécie de ação civil pública, o fato é que o Art. 7º da Lei
7.853/89 manda aplicar de forma subsidiária a Lei 7.347/85. Não há motivo
para se refutar, em tese, que o Art. 3º §6º da Lei 7.853/89 possa ser
interpretado da mesma forma que o Art. 5º §3º da Lei 7.347/85.

Quando houver desistência ou abandono, serão publicados editais. Se nenhum

dos legitimados comparecem a juízo para suceder o polo ativo, remete-se o
processo para o Ministério Público. E o Ministério Público só irá suceder se a
desistência for infundada. O Ministério Público só irá prosseguir na ação se
ainda existirem elementos que demonstrem a violação de interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos. Se não houverem esses indícios, a
desistência terá sido fundada e o Ministério Público não irá suceder, e o
magistrado irá extinguir o processo.

O Art. 4º da Lei 7.853/89 traz o Regime da Coisa Julgada Secundum Eventus

Probationis. É um regime idêntico ao do Art. 103, I do CDC. Em se tratando de
interesses difusos e coletivos, como é o caso. Se a sentença julgar procedente o
pedido, beneficiará a todos. Se a sentença julgar improcedente o pedido,
dependerá do fundamento. Se a sentença julgar improcedente o pedido por
insuficiência de provas, a coisa julgada será tão somente formal, permitindo-se
a repropositura da ação, inclusive pelo mesmo legitimado da ação originária. Se
a sentença julgar improcedente o pedido por outros fundamentos, diverso da
insuficiência de provas, neste caso, a coisa julgada será material. O Art. 4º da
Lei 7/853/89 se adequa ao Regime da Coisa Julgada Secundum Eventus
Probationis do Art. 103, I e II do CDC.

O problema diz respeito aos interesses individuais homogêneos. O Art. 4º da Lei

7.853/89 parece não lembrar dos interesses individuais homogêneos, não
trazendo o Regime da Coisa Julgada Secundum Eventus Litis, do Art. 103, III do
CDC.
E quando houver ação coletiva ou ação civil pública tutelando interesses de
pessoas com necessidade especiais, e quando a ação disser respeito a interesses
individuais homogêneos? Qual o regime de coisa julgada será utilizado? O do
Art. 4º da Lei 7.853/89 que a princípio nada fala, nada especifica acerca dos
interesses individuais homogêneos ou irá se aplicar o Art. 103, III do CDC?

Essa é uma pergunta que tem duas respostas.

De um lado, autores como Hugo Nigro Mazzilli, que irão dizer que o Art. 4º da
Lei 7.853/89 é lei especial, e onde o Art. 4º da Lei 7.853/89 não excepcionou,
não cabe ao hermeneuta excepcionar se utilizando de outra norma. Por conta
disso, Hugo Nigro Mazzilli vai entender que na tutela de interesses individuais
homogêneos de pessoas portadoras com necessidades especiais, o Art. 4º da Lei
7.853/89 se aplica também, havendo uma coisa julgada secundum eventus
probationis nesta hipótese.

Só que prevalece o entendimento que não. Do ponto de vista do sistema da

tutela coletiva, de uma interpretação sistemática, quando a lei foi concebida, só
foi pensado em interesses difusos e coletivos. Por isso, se estabeleceu a coisa
julgada secundum eventus probationis. Por conta disso, na tutela de interesses
individuais homogêneos, irá se utilizar, ao invés do Art. 4º da Lei 7.853/89, o
Art. 103, III do CDC. Trata-se da melhor interpretação do ponto de vista
sistemático.

Reexame Necessário

O Art. 4º §1º da Lei 7.853/89 traz a hipótese de reexame necessário. Assim

como na ação popular, se estabelece de forma sistemática que toda vez que a
sentença julgar extinto o processo sem resolução do mérito por carência, ou
seja, falta de condição da ação conforme o Art. 267, VI do CPC/73 ou Art. 485,
VI do NCPC e quando julgar o processo com resolução do mérito pela
improcedência da ação, não importando o fundamento, haverá a necessidade do
juiz remeter o processo para haver o reexame necessário pelo órgão colegiado,
pelo Tribunal. Já que o reexame necessário é uma condição de eficácia da
sentença, conforme o Art. 475 do CPC/73 ou Art. 498 do NCPC, e um requisito
para o trânsito em julgado, conforme a Súmula 423 do STF.
Por isso se tem a mesma interpretação da Lei de Ação Popular, que o STJ
estendeu às demais ações da ação civil pública. Mas não estendeu para a ação de
improbidade administrativa.

Aplicação Subsidiária da Lei 7.347/85

Conforme Art. 7º da Lei 7.853/89 se aplica subsidiariamente a Lei 7.347/85,

exceto as peculiaridades, no tocante aos portadores de necessidades especiais.

1) Leis 7853/1989 e 13146/2 0 15: Legitimidade; Art. 3º - legitimidade para

tutela coletiva: Ministério Público, Defensoria Pública, pela União, pelos
Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal, por associação constituída há
mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, por autarquia, por empresa pública e
por fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção dos interesses e a promoção de direitos da pessoa com
deficiência.

Instrução da inicial: o interessado poderá requerer às autoridades competentes

as certidões e informações que julgar necessárias, fornecidas no prazo de quinze
dias; Possibilidade de alegação de sigilo.

Art. 3 par. 6º: “Em caso de desistência ou abandono da ação, qualquer dos co-
legitimados pode assumir a titularidade ativa”. Obrigatoriedade?

Art. 4º, caput: coisa julgada secundum eventus probationis; § 1º: previsão de
reexame necessário - carência ou pela improcedência da ação;

Art. 7º : aplicação subsidiária da regras da Lei nº 7347/1985;

Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade

O Estatuto da Cidade traz uma ação coletiva específica que é ação de usucapião
especial coletiva urbana. Ou seja, trata-se de uma ação coletiva prevista no Art.
12, III do Estatuto da Cidade que é a ação de usucapião especial coletiva urbana.
Para se tratar de uma ação coletiva, o Art. 12, III do Estatuto da Cidade vai dizer
que é legitimado como substituto processual, a associação de moradores da
comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados, detentora de gratuidade de
justiça, inclusive em sede extrajudicial, com intervenção obrigatória, em sede
judicial, do Ministério Público.

Trata-se de legitimação extraordinária, porque conforme o entendimento do

professor Barbosa Moreira, substituição processual é uma espécie de
legitimação extraordinária.

A associação de moradores tem de estar devidamente constituída no Registro

Civil de Pessoas Jurídicas. Neste caso, não será necessário obedecer aquele
lapso temporal de um ano. Diferentemente da ação civil pública, diferentemente
do mandado de segurança coletivo, diferentemente da ação coletiva tutelando
interesses metaindividuais de portadores de necessidades especiais, na ação de
usucapião especial coletiva urbana há a hipótese do ajuizamento de uma ação
coletiva por associação sem necessidade de demonstração do lapso temporal de
um ano entre o ajuizamento da ação e a constituição da associação.

Por que não?

Porque a lei não exige este requisito. Logo, não será possível restringir esta
legitimidade.

A associação terá gratuidade de justiça, então ajuizará a ação sem qualquer tipo
de adiantamento de custas, de honorários e quaisquer valores. E esta gratuidade
já está estendida automaticamente à seara extrajudicial. A gratuidade justiça em
um primeiro momento se limita à seara judicial, tanto é que o Art. 98 do NCPC
trata disso. E para se possa estender a gratuidade de justiça do âmbito judicial
para o âmbito extrajudicial, haverá a necessidade de extensão expressa pelo juiz.
No Estatuto da Cidade não, a extensão da gratuidade de justiça para o âmbito
extrajudicial já é da lei, já é obrigatória, já é automática.

Nessa ação de usucapião especial coletiva urbana tem de haver participação do

Ministério Público como fiscal da lei.

Objeto da Ação de Usucapião Especial Coletiva Urbana

O objeto da ação de usucapião especial coletiva urbana são áreas urbanas com
mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de
baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada
possuidor, susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os
possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

As terras serão divididas de forma igual em frações de terreno, a não ser que
haja um acordo entre os condôminos.

A associação terá de que todos os membros da associação não são proprietários

de outro imóvel urbano ou rural. Tendo que provar este requisito em 5 anos.
Quando o juiz proferir a sentença que valerá como título para obtenção da
propriedade junto ao cartório de registro de imóveis, será atribuída fração ideal
de terreno a cada possuidor, independentemente da extensão de terreno que ele
ocupe na prática. A não ser que exista um acordo envolvendo todos os
associados, ou expressamente, envolvendo alguns associados.

Poderá haver o caso de usucapião de uma área relativamente grande, e 50% da

área já estar devidamente delimitada com o devido acordo todo os ocupantes
daquela área. Em tese, em relação à essa parte, a sentença será específica. Já em
relação à outra parte, o magistrado terá de considerar todos os possuidores
como proprietários de frações ideais do terreno, independente da área que
ocupem. Isso gera uma série de dificuldades no momento registral.

Uma vez ajuizada a ação de usucapião especial coletiva urbana, gerará a

suspensão de toda e qualquer ação envolvendo o imóvel usucapiendo. Ou seja,
toda ação possessória, toda ação petitória, todas as ações individuais
envolvendo o imóvel da ação de usucapião especial coletiva urbana, ficarão
suspensas aguardando o resultado da ação de usucapião especial coletiva
urbana.

Ficarão suspensas somente as ações possessórias e as ações petitórias?

Como o objetivo é discutir a posse e a propriedade, aquelas ações, que de

alguma forma possam interferir na ação de usucapião especial coletiva urbana,
ficarão suspensas. Por isso, só as ações possessórias e as ações petitórias serão
as únicas que ficarão suspensas aguardando o resultado da ação de usucapião
especial coletiva urbana.

A usucapião especial coletiva urbana tem uma característica que nem se aplica
muito bem à tutela coletiva, mas vai trazer a possibilidade de a usucapião ser
conhecida em matéria de defesa. Até então, a usucapião, pelo atual CPC,
demanda um procedimento especial, que é a ação de usucapião. Em tese,
sempre se disse que a usucapião alegada em sede de defesa só geraria a
improcedência da ação de reintegração ou a ação petitória que tiver sendo
ajuizada. Para que fosse reconhecida a usucapião, teria de haver
necessariamente a alegação em ação própria de usucapião. Só que o Estatuto da
Cidade muda esse entendimento, dizendo que a usucapião pode ser reconhecida
por mera alegação em sede de defesa, servindo a sentença como título de
aquisição de propriedade para o registro imobiliário. Nesse caso, trata-se de
legitimidade ativa, não é a legitimidade passiva. Porque na legitimidade passiva,
a associação, no polo passivo, em tese, não teria legitimidade para alegar e
reconvir. A associação dentro da legitimação coletiva passiva não teria
autorização e legitimidade para tutelar esses interesses como matéria de defesa,
mas somente como matéria administrativa.

Estatuto da Metrópole – Lei 13.089/15

O Estatuto da Metrópole, a Lei 13.089/15, estabeleceu diversos bens jurídicos,

no tocante à estruturação, que podem ser objeto de ação civil público. Mas não
há nenhuma especificidade de tutela coletiva no tocante ao Estatuto da
Metrópole. É lógico, que todos os bens jurídicos tutelados, seja pelo Estatuto da
Cidade, seja pelo Estatuto da Metrópole, são passíveis de serem objeto de uma
ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público.

No Art. 21 do Estatuto da Metrópole são tipificadas novas condutas de

improbidade administrativa. Quanto à improbidade administrativa se tem as
condutas do Art. 9º, do Art. 10, do Art. 11 da Lei 8.429/92, do Art. 52 do
Estatuto da Cidade e agora o Art. 21 do Estatuto da Metrópole.

Pela primeira vez, a lei, expressamente, prevê uma conduta de improbidade

administrativa com alusão expressa à governador e prefeito. O que se faz
encerrar aquela discussão de que os agentes políticos se submetem à Lei
8.429/92.

Mas pode haver mudança da jurisprudência?

Não. O Estatuto da Metrópole impede isso. Porque já se tem condutas de

improbidade administrativa com expressa alusão a governadores e a prefeitos.
Ou seja, governadores e prefeitos com sujeitos do ato de improbidade
administrativa.

O Estatuto da Metrópole traz a responsabilização em sede de improbidade, pela

primeira vez, de forma taxativa, de governadores e prefeitos, de agente políticos.

2) Lei 10257/2001 – Usucapião especial coletiva urbana: Legitimidade: Art. 12,

III - como substituto processual, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente
autorizada pelos representados, detentora de gratuidade de justiça, inclusive em
sede extrajudicial, com intervenção obrigatória, em sede judicial, do Ministério
Público.

Objeto: áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados,

ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos
ocupados por cada possuidor, susceptíveis de serem usucapidas coletivamente,
desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou
rural.

Sentença: Título para registro no cartório de registro de imóveis, atribuindo

igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão
do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os
condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

Pendência da ação de usucapião especial urbana; suspensão de sobrestadas

quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias acerca do imóvel
usucapiendo.

Possibilidade de reconhecimento de usucapião especial de imóvel urbano como

matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para
registro no cartório de registro de imóveis.
Estatuto da Metrópole (Lei 13089/2015): tipificação de novas condutas de
improbidade administrativa – art. 21 (governadores, prefeitos e demais agentes
públicos);

Convenção Coletiva de Consumo

A Convenção Coletiva de Consumo é um instituto originário do Direito Francês

que no Brasil é previsto no Art. 107 do CDC, e que na prática a sua redação e a
sua previsão têm gerado muita dificuldade na sua utilização.

Legitimidade da Convenção Coletiva de Consumo

A legitimidade da Convenção Coletiva de Consumo é das entidades civis e

consumidores e das associações de fornecedores ou sindicatos de categoria
econômica.

Essa Convenção Coletiva de Consumo será travada de um lado por entidades

civis de consumidores.

A lei fala em lapso temporal de pré-constituição?

Não. Se a lei não fala, não pode ser aplicado esse requisito.

Mas é lógico que terá de haver uma finalidade institucional.

Exemplo: Se for uma entidade civil de consumidores e clientes bancários não irá
poder ajuizar uma ação relativa a um vício ou um acidente de consumo ou um
defeito de consumo, em relação, por exemplo, à uma salsicha.

Se a entidade civil de consumidor tem uma finalidade de proteger, por exemplo,

os consumidores de instituições financeiras. É essa a finalidade institucional
dessa entidade civil de consumidor, então, obviamente, não poderá defender
qualquer outro tipo de interesse coletivo dissociado da atividade financeira.

Então, de um lado se tem uma entidade civil de consumidor e do outro lado se

tem as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica.

Esse rol é taxativo?

Sim. A redação do Art. 107 do CDC é clara. A Convenção Coletiva de Consumo é
um negócio jurídico que envolve determinadas categorias de pessoas jurídicas.

Exemplo: Um único fornecedor. Hoje há grandes fornecedores de bens e

serviços de amplitude nacional. Em tese, será que estes fornecedores não
poderiam estabelecer uma Convenção Coletiva de Consumo com uma entidade
de proteção de consumidores?

Pela lei não. Porque tem de ser associação de fornecedores ou sindicatos de

categoria econômica.

Portanto, o rol do Art. 107 do CDC é taxativo. O objetivo do legislador foi

estabelecer um rol taxativo. Com isso, tem restrições sérias que acabam por
inviabilizar essa Convenção Coletiva de Consumo. A sua massiva utilização faz
com que ela fique restrita a casos específicos. Se trata de um acordo, de um
negócio jurídico envolvendo entidades de tamanho refino.

Em relação a algum tipo de consumo, se não houver entidade civil alguma? Se

aquela categoria econômica não tem um sindicato? Se aqueles fornecedores não
têm uma associação?

Será inviabilizada a Convenção Coletiva de Consumo. O legislador quis

estabelecer um rol restritivo, ainda que a sua escolha política não tenha sido a
mais feliz.

A Convenção Coletiva de Consumo é de ordem facultativa, escrita e terá como

objeto relações de consumo que tenham objetivo de estabelecer condições
relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de
produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de
consumo.

A primeira parte diz respeito ao direito material, ou seja, preço, qualidade,

quantidade, garantia e características de produtos e serviços.

A segunda parte diz respeito à reclamação e composição do conflito de

consumo.

Pode se estabelecer na Convenção Coletiva de Consumo obrigações de fazer e

não fazer?
Sim. Até para que se possa atingir o objetivo da Convenção Coletiva de
Consumo.

Pode se estabelecer a possibilidade de aplicação de sanções, de multas na

Convenção Coletiva de Consumo?

O Art. 108 do CDC, vetado pelo Presidente da República à época, era o

dispositivo que previa o estabelecimento de sanções na Convenção Coletiva de
Consumo. Então hoje, há uma discussão bastante acirrada quanto à
possibilidade do estabelecimento de sanções na Convenção Coletiva de
Consumo.

Por um lado, se iria contra a mens legis, já que estas sanções estavam previstas
no Art. 108 do CDC e o Art. 108 do CDC foi vetado.

Por outro lado, há quem diga que o veto traz apenas um silêncio da lei a respeito
do assunto, consequentemente, haveria a possibilidade no compromisso de
ajustamento de conduta de fazê-lo. No Direito Civil pode se estabelecer uma
cláusula penal. Por isso, há quem entenda pela possibilidade da aplicação de
sanções, de multas na Convenção Coletiva de Consumo.

Esta Convenção Coletiva de Consumo, assinada por seus legitimados só se torna

de observância obrigatória quando for registrada no cartório de títulos e
documentos. A observância da Convenção Coletiva de Consumo é obrigatória
somente com registro no cartório de títulos e documentos.

Enquanto a Convenção Coletiva de Consumo não for registrada, qual será o

efeito gerado por ela?

Gerará o efeito de uma mera proposta, de uma mera manifestação de

pensamento. A Convenção Coletiva de Consumo só se torna obrigatória entre as
partes, de necessário cumprimento, quando for registrada no cartório de títulos
e documentos.

A Convenção Coletiva de Consumo é um título executivo?

Não. A lei não quis dar à Convenção Coletiva de Consumo o status de título
executivo extrajudicial.
Em tese, a Convenção Coletiva de Consumo pode ser levada ao Poder Judiciário
para homologação?

Sim. Através de um procedimento de jurisdição voluntária. Nada impede que

seja levada ao Poder Judiciário para homologação. Mas a Convenção Coletiva de
Consumo não é um título executivo extrajudicial. Se a Convenção Coletiva de
Consumo for descumprida, irá gerar obrigatoriamente o ajuizamento de uma
ação de caráter cognitivo, buscando a aplicação de sanções e o cumprimento das
obrigações estabelecidas na Convenção Coletiva de Consumo. A Convenção
Coletiva de Consumo não é um título executivo extrajudicial, pois não tem
previsão legal. Pelo Princípio da Tipicidade dos Títulos Executivos, o título
executivo para ter essa característica tem de haver previsão legal e conter
obrigações líquidas, certas e exigíveis. Por isso, como a lei não considera a
Convenção Coletiva de Consumo como título executivo extrajudicial.

Exemplo: Os contratos bancários, conforme a Súmula 233 do STJ, não foram

considerados títulos executivos extrajudiciais justamente porque não tinham
previsão legal. Posteriormente se criou a cédula de crédito bancário, e se utilizou
a cédula de crédito bancário para evitar esse problema. Porque a cédula de
crédito bancário é título executivo extrajudicial.

Mutatis mutandi, a discussão é a mesma. Não há previsão legal da Convenção

Coletiva de Consumo como título executivo extrajudicial, logo a Convenção
Coletiva de Consumo não é título executivo extrajudicial.

Alguns autores, como Nelson Nery Jr, tentam dar esse caráter de título
executivo extrajudicial à Convenção Coletiva de Consumo, dizendo que é uma
espécie de compromisso de ajustamento de conduta. E o compromisso de
ajustamento de conduta, pelo Art. 5º §6º da Lei 7.347/85 é um título executivo
extrajudicial. Mas a doutrina majoritária entende de modo diverso.

A Convenção Coletiva de Consumo é um mecanismo extrajudicial para a tutela

de interesses. A natureza jurídica da Convenção Coletiva de Consumo é de
negócio jurídico.

Mas a Convenção Coletiva de Consumo não pode ser comparada ao

compromisso de ajustamento de conduta por dois motivos. No tocante à
legitimidade, não é possível, pois a legitimidade na Convenção Coletiva de
Consumo, a legitimidade é restrita. De um lado está a entidade civil de
consumidores, de outro lado está a associação de fornecedores ou sindicatos de
categoria econômica. Não há menor sentido de comparar a Convenção Coletiva
de Consumo com o compromisso de ajustamento de conduta, que cria
legitimidade somente em relação a um dos polos do negócio jurídico, que é o
Ministério Público e órgãos públicos.

Portanto, não há sentido dizer que Convenção Coletiva de Consumo seja uma
espécie de compromisso de ajustamento de conduta, porque na verdade são
tutelas coletivas extrajudiciais diversas.

Sem falar na consequência do descumprimento. Para ser título executivo

extrajudicial tem de estar expresso em lei. Não pode haver uma interpretação,
uma questão implícita. Por isso, parece que a Convenção Coletiva de Consumo
não é título executivo extrajudicial.

A Convenção Coletiva de Consumo somente obrigará os filiados às entidades

signatárias.

E quem não for filiado?

Exemplo: Dentro de uma categoria econômica pode haver 10 instituições

financeiras e 1 não ser filiada. Então a Convenção Coletiva de Consumo vale
para todas, menos para a não filiada?

Essa vinculação é só no tocante aos fornecedores e ao sindicato da categoria

econômica. Em relação às associações civis de consumidores, nem todos os
consumidores estão associados. Como alguns consumidores estariam protegidos
e outros não?

Por isso, é que a Convenção Coletiva de Consumo beneficia todos os

consumidores, mas também não os restringe. Nada impede que os
consumidores possam buscar outros direitos, outras vantagens que não estão
compreendidas na Convenção Coletiva de Consumo.

Já em relação aos fornecedores e membros de categoria econômica filiados a

sindicato ou associação estarão vinculados?

Há quem diga que seria inconstitucional, porque haveria um lado sem

vinculação e um outro lado com obrigatória vinculação. É uma questão que se
suscita na doutrina, mas nem tanto na prática, porque é difícil de se ver na
prática uma Convenção Coletiva de Consumo.

Todos as doutrinas fazem menção à uma Convenção Coletiva de Consumo

envolvendo a aviação civil em São Paulo. É um dos poucos exemplos, mas é
raro.

Pode haver fixação de prazos para a Convenção Coletiva de Consumo?

Sim. Prazo para o cumprimento nas obrigações contidas Convenção Coletiva de

Consumo.

Será que um prazo de eficácia vale a pena?

Embora, alguns doutrinadores como o professor Nelson Nery Jr, entendam que
não seja necessário, uma Convenção Coletiva de Consumo tem de estabelecer a
possibilidade da cláusula rebus sic stantibus, ou seja, de fatores da ordem
econômica mudarem a concepção daquela Convenção Coletiva de Consumo.
Parece que a Convenção Coletiva de Consumo poderia sim estabelecer prazos e
até a possibilidade de prorrogação mediante consentimento dos signatários.

Se não houver nenhuma entidade civil organizada relativa a consumidores não

irá poder se estabelecer a Convenção Coletiva de Consumo. Se não houver
nenhum sindicato da categoria econômica, se não houve nenhuma associação
fornecedores, não haverá como se falar em Convenção Coletiva de Consumo.

E se houver mais de uma?

Há situações de categorias econômicas que vão ter vários sindicatos. O objetivo

natural é trazer todos, mas talvez a possibilidade de pluralidade de sindicatos de
categoria econômica ou de entidades de fornecedores é que justifica essa
obrigação da convenção coletiva somente se estender de forma obrigatória aos
filiados. É justamente por conta disso, podendo haver diversas categorias,
podendo haver pessoas não filiadas etc.

Ainda que alguns vejam inconstitucionalidade nesse caso, outros entendem que
o objetivo é se preparar para a possibilidade de não filiados, que não vão estar
adstritos à Convenção Coletiva de Consumo, muito menos a outros afiliados, a
outras entidades de fornecedores, a outros sindicatos de categoria econômica.
A Convenção Coletiva de Consumo tem como objeto também a reclamação e a
composição do conflito de consumo. Parecendo possível a estipulação de
mediação extrajudicial na forma do NCPC.

É possível se estabelecer a arbitragem?

A discussão quanto à possibilidade ou não de arbitragem no Direito do

Consumidor é complexa. Mas parece ser possível, desde que não viole a
prerrogativa do consumidor. Se violar a prerrogativa do consumidor, haverá
nulidade da cláusula compromissória em contrato de consumo. Mas, em tese,
seria possível a arbitragem.

A Convenção Coletiva de Consumo poderia ser revista? A Convenção Coletiva de

Consumo poderia ser anulada?

Sim. Por se tratar de um negócio jurídico.

De que forma?

Há dois mecanismos:

1. Ação Anulatória do Art. 486 do CPC/73

2. Um dos legitimados da tutela coletiva ajuizando uma ação civil pública
para tutelar o interesse violado e preliminarmente alegando a nulidade
da Convenção Coletiva de Consumo.

Ao alegar, a nulidade da Convenção Coletiva de Consumo, terá de se colocar no

polo passivo todos os signatários. Ainda que nada tenha a ver com o dano, a
princípio, em tese, todos deverão estar expressamente no polo passivo.

Muitas vezes, o dano foi causado por um filiado e se percebe que aquela questão
a Convenção Coletiva de Consumo tratou de forma equivocada.

O fornecedor ligado à uma entidade de fornecedores que assinou uma

Convenção Coletiva de Consumo irá dizer que está cumprindo a convenção.
Portanto, caberá ao legitimado da tutela coletiva ajuizar uma ação civil pública
pedindo preliminarmente a declaração de nulidade da Convenção Coletiva de
Consumo. Se for o caso, sendo recebida a petição inicial, deverão estar incluídos
no polo passivo todos os signatários da Convenção Coletiva de Consumo.
3) Convenção Coletiva de Consumo – art. 107, CDC - Legitimidade: As entidades
civis de consumidores (um ano de existência? Finalidade institucional?) e as
associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica – rol
taxativo? Restrições;

Convenção facultativa escrita, relações de consumo que tenham por objeto

estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e
características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do
conflito de consumo. Estabelecimento de sanções (veto ao artigo 108)?

Observância obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de

títulos e documentos, (?) somente obrigará os filiados às entidades signatárias
(e os consumidores?

Natureza jurídica: espécie de negócio jurídico; possibilidade de fixação de

prazos? Relação com o compromisso de ajustamento de conduta: diferença de
legitimados e consequência de descumprimento;

Ausência / mais de uma entidade civil organizada: consequências; Possibilidade

de estipulação de mediação extrajudicial (novo CPC) e da arbitragem;

Possibilidade de revisão / anulação: legitimados? meios?

Estatuto do Idoso – Lei 10.741/03

Apuração Administrativa de Infração às Normas de Proteção ao Idoso

A tutela coletiva no Estatuto do Idoso não diz respeito somente ao âmbito

judicial, mas também ao âmbito extrajudicial, principalmente em relação às
infrações às normas de proteção ao idoso e em relação às entidades de
atendimento ao idoso. Trata-se de tutela de interesses difusos.

Por conta disso, no âmbito extrajudicial há a possibilidade de um procedimento

extrajudicial no qual, por requisição do Ministério Público ou auto de infração
elaborado por servidor efetivo e assinado, se possível, por duas testemunhas, irá
se deflagrar uma apuração administrativa de infração à norma de proteção ao
idoso. Deverá haver o contraditório e a ampla defesa, assim como qualquer
procedimento administrativo, que poderá gerar a sanção de aplicação de multa e
até de interdição do estabelecimento ou da atividade que violou a norma de
proteção ao idoso.

Essa apuração administrativa existe tanto no Estatuto do Idoso, quanto no

Estatuto da Criança e do Adolescente, que é uma outra forma de tutela coletiva,
só que em sede extrajudicial.

Apuração Judicial de Irregularidade em Entidade de Atendimento

Trata-se de um procedimento judicial. Deverá haver petição inicial de pessoa

interessada ou do Ministério Público.

Quem é essa pessoa interessada?

Literalmente, pessoa interessada é a pessoa física ou pessoa jurídica.

Exemplo: Em determinada entidade de atendimento ao idoso tem uma

irregularidade, então o interessado poderá propor a ação.

Essa pessoa interessada não seria um dos legitimados da tutela coletiva?

Essas é uma discussão que existe hoje na doutrina.

Haverá a possibilidade de afastamento provisório liminar do dirigente da

entidade ou outras medidas de urgência. É perfeitamente possível, inclusive
inaudita altera pars. Ajuizada ação de apuração de irregularidade em entidade
de atendimento, e verificada a inicial, não havendo vícios, se mandar citar o réu,
este tendo 10 dias para se defender, juntar documentos e indicar as provas a
produzir.

Poderá se designar uma Audiência de Instrução e Julgamento para a produção e

verificação de outras provas, como a prova pericial para descobrir eventuais
maus tratos em relação aos idosos.

Exemplo: Prova pericial média.

No final, haverá alegações finais no prazo de 5 dias, decidindo a autoridade

judiciária em igual prazo. Se tratando o prazo da autoridade judiciária um prazo
impróprio.

O juiz já sentenciará, punindo a entidade?

Não necessariamente. Como diz o Estatuto do Idoso, nada impede que o juiz
fixe um prazo para que as irregularidades aferidas, apuradas no processo sejam
devidamente sanadas. É possível que ao longo do processo, o juiz determine em
relação às irregularidades já apuradas, já verificadas, poderá se dar um prazo
para que se resolvam as irregularidades. Se as irregularidades forem resolvidas,
o processo será extinto sem resolução do mérito.

O juiz, portanto, dará uma decisão com um prazo para que se resolvam as
irregularidades. Só que esta decisão não é uma sentença, porque depois o
magistrado irá extinguir o processo sem resolução do mérito se as
irregularidades forem satisfeitas. Trata-se de discricionariedade do juiz.
Dependendo das circunstâncias fáticas que possam demandar até esse prazo
para que as irregularidades sejam sanadas. Satisfeitas as exigências, o processo
será extinto sem resolução do mérito.

Se não forem satisfeitas as exigências, o magistrado irá aplicar a multa e

advertência ao dirigente da entidade.

Muitos discutem se seria possível a interdição da instituição, pois não há

previsão expressa no Estatuto do Idoso.

Há quem entenda que não, porque o procedimento é de apuração judicial de

irregularidades em entidade de atendimento ao idoso. Para que pudesse haver a
interdição, para que houvesse a paralisação das atividades, teria de ser ajuizada
uma ação civil pública.

Mas há quem entenda que seria um rigor formal desnecessário, que o

magistrado poderia sim, desde que pleiteado pelo autor, suspender as atividades
daquela entidade de atendimento e até interditar aquela entidade.

Fora isso, o magistrado irá aplicar multa e advertência.

4) Lei 10741/2003: Apuração Administrativa de Infração às Normas de

Proteção ao Idoso - requisição do Ministério Público ou auto de infração
elaborado por servidor efetivo e assinado, se possível, por duas testemunhas;
prazo de dez dias para defesa.
Apuração Judicial de Irregularidades em Entidade de Atendimento: Petição
fundamentada de pessoa interessada ou iniciativa do Ministério Público;
possibilidade de afastamento provisório liminar do dirigente da entidade ou
outras medidas de urgência

Resposta: prazo de 10 (dez) dias, podendo juntar documentos e indicar as

provas a produzir.

Possibilidade de designação d e audiência de instrução e julgamento,

deliberando sobre a necessidade de produção de outras provas.

Alegações finais: prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual

prazo.

Antes de aplicar qualquer das medidas, a autoridade judiciária poderá fixar

prazo para a remoção das irregularidades verificadas. Satisfeitas as exigências, o
processo será extinto, sem julgamento do mérito.

Possibilidade de aplicação multa e a advertência serão impostas ao dirigente da

entidade;

XXXII Concurso - 10ª questão: Direito Processual Civil (Valor - 5 pontos)

Tendo tomado conhecimento através da imprensa das precárias condições de

atendimento de determinada Instituição de Longa Permanência, a Defensoria
Pública ajuíza Apuração Judicial de Irregularidades, visando à interdição da
entidade. É deferida medida liminar determinando que a entidade se abstenha
de receber novos hóspedes até o julgamento final da lide. Em sua contestação, a
entidade alega, dentre outras coisas, que celebrou um termo de ajustamento de
conduta com o Ministério Público visando à adequação de suas instalações e do
serviço prestado. Como deve se posicionar o Ministério Público ao ser intimado
a intervir no processo?

Diversas questões devem ser abordadas nesse caso. A primeira dela diz respeito
à legitimidade.

Será que a Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar apuração judicial
de irregularidades, visando a interdição da entidade?
A legitimidade será de petição fundamentada do interessado e por iniciativa do
Ministério Público. Não há menção à Defensoria Pública.

Será pode entender a Defensoria Pública como interessada?

Será que alguma outra medida de urgência pode ser determinada, além do
afastamento provisório do dirigente da entidade?

Sim. O Ministério Público deveria se manifestar que a Defensoria Pública não

tem legitimidade para a propositura da Ação de Apuração Judicial de
Irregularidades, pois não há previsão legal no Estatuto do Idoso.

A medida liminar poderia ser requerida sim, porque aquela de afastamento

provisório do dirigente da entidade é em caráter exemplificativo. Qualquer
tutela de urgência seria cabível nesse caso.

Se o termo de ajustamento de conduta já prevê obrigações de fazer e não fazer

para que resolvam as precárias condições de atendimento já verificada
anteriormente, caberá ao Ministério Público aferir o descumprimento das
obrigações, e se for o caso, executar o compromisso de ajustamento de conduta.
Pois o compromisso de ajustamento de conduta é título executivo extrajudicial,
conforme. Art. 5º §6º da Lei 7.347/85.

Diante disso, o Ministério Público, além da ilegitimidade, deveria alegar falta de

interesse de agir, já que o objetivo da ação seria de apurar irregularidades. E se
já existe um compromisso de ajustamento de conduta no qual as irregularidades
já foram devidamente apontadas e foi fixado um prazo para o seu cumprimento,
então caberia tão somente no caso de descumprimento a execução do termo de
ajustamento de conduta, e a ação proposta pela Defensoria Pública ser extinta
sem resolução do mérito, seja por falta de legitimidade, seja por falta de
interesse de agir.

Outra questão, seria quanto ao pedido. O pedido nesse caso só poderia ser a
aplicação de multa ou de advertência. O que está previsto em lei, havendo
aquela discussão de ser possível ou não a interdição da entidade. O pedido no
caso foi a interdição da entidade.

É possível a interdição da entidade nessa apuração judicial de irregularidade?

Existem dois entendimentos. O entendimento do Ministério Público é de que
seria possível sim. E por outro lado, outros entendem que como a lei só
menciona como sanções a multa e a advertência, então a interdição deveria ser
objeto de uma ação civil pública.

Além disso, o pedido nesse caso, só poderia ser a aplicação de multa ou de

advertência, conforme a previsão expressa do Estatuto do Idoso. Não seria
possível a utilização desse procedimento de apuração judicial de irregularidade
para pleitear a interdição da entidade.

Mutatis mutandi, se tem a mesma questão em relação ao Estatuto da Criança e

do Adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente também vai trazer esta
apuração de irregularidade em entidades de atendimento. Nesse caso, já será
judicial.

A deflagração será mediante portaria da autoridade judiciária ou representação

do Ministério Público ou do Conselho Tutelar. Há quem discuta que esse
procedimento seja de natureza administrativa por conta da palavra
representação. Nesse caso, haverá permissão que a autoridade judiciária
normatize.

Depois de ouvido o Ministério Público, poderá se decretar o afastamento

provisório do dirigente da entidade. Esta medida da tutela de urgência é
meramente exemplificativa, não é taxativa. Pouco importa, outras
possibilidades poderão ser feitas e determinadas, como a retirada de criança e
adolescente do local e remanejamento para outra instituição etc.

A resposta será dada no prazo de 10 dias. Devendo a resposta ser escrita,

podendo juntar documento e indicar as provas a serem produzidas. Haverá
também a possibilidade de designação de Audiência de Instrução e Julgamento.

Estes procedimentos do Estatuto do Idoso e do Estatuto da Criança e do

Adolescente tem o prazo de resposta de 10 dias.

O magistrado, antes de determinar punição, poderá fixar prazo para que a

entidade possa sanar as irregularidades. Sanadas as irregularidades, haverá a
extinção do processo sem resolução do mérito. Não sanadas as irregularidades,
o magistrado poderá aplicar multa e advertência ao dirigente da entidade ou
programa de atendimento.

E a interdição? E o afastamento definitivo do dirigente da entidade? São

possíveis essas medidas?

Toshio Mukai afirma que não será possível, porque a lei estabelece de forma
expressa quais são as sanções. As outras sanções deverão ser objeto de uma ação
civil pública.

Hugo Nigro Mazzilli entende que serão possíveis as aplicações das penalidades
de interdição e de afastamento definitivo do dirigente da entidade nesse
procedimento, afim de garantir a efetiva tutela desses interesses.

Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao

Adolescente

Se tem início com representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar,

ou auto de infração. Nesse caso, um procedimento administrativo.

Será oferecido o prazo de 10 dias para a defesa. Não sendo apresentada a defesa,
se dará vista dos autos ao Ministério Público por 5 dias, para depois o
magistrado decidir em 5 dias. São prazo impróprios.

Apresentada a defesa, haverá designação de Audiência de Instrução e

Julgamento se for o caso. Se dá a manifestação ao Ministério Público e ao
procurador do requerido, o que mostra que esse procedimento seria de
jurisdição voluntária, pelo tempo de 20 minutos cada um, prorrogáveis por mais
10 minutos. Em seguida, o magistrado irá proferir a decisão.

5) Lei 8069/1990 - Da Apuração de Irregularidades em Entidade de

Atendimento: deflagração mediante portaria da autoridade judiciária ou
representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, onde conste,
necessariamente, resumo dos fatos.
Possibilidade de, após oitiva de Ministério Público, decretar liminarmente o
afastamento provisório do dirigente da entidade, mediante decisão
fundamentada.

Resposta: prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar

documentos e indicar as provas a produzir. Possibilidade de designação de AIJ

Antes de aplicar qualquer d a s medidas, a autoridade judiciária poderá fixar

prazo para a remoção das irregularidades verificadas. Satisfeitas as exigências, o
processo será extinto, sem julgamento de mérito.

Sanções: A multa e a advertência serão impostas ao dirigente da entidade ou

programa de atendimento.

Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao

Adolescente: início por representação do Ministério Público, ou do Conselho
Tutelar, ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário
credenciado, e assinado por duas testemunhas, se possível.

Não sendo apresentada a defesa no prazo legal, a autoridade judiciária dará

vista dos autos do Ministério Público, por cinco dias, decidindo em igual prazo.

Apresentada a defesa, a autoridade judiciária procederá na conformidade do

artigo anterior, ou, sendo necessário, designará audiência de instrução e
julgamento, com manifestação sucessiva do MP e o procurador do requerido,
pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério
da autoridade judiciária, que em seguida proferirá sentença.

Lei de Defesa da Ordem Econômica – Lei 12.529/11

Em relação à tutela coletiva, a Lei 12.529/11 manda aplicar a Lei 7.347/85.

Em sede extrajudicial, a Lei 12.529/11 cria o chamado compromisso de cessação.

O compromisso de cessação poderá ser lavrado pela Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça, pelo CADE, determinando a aplicação de
multas, de obrigações de fazer e obrigações de não fazer. Poderá por decisão
administrativa ou pelo chamado compromisso de cessação, algo similar ao
compromisso de ajustamento de conduta, mas com uma legitimidade distinta.
Para alguns, o Ministério Público Federal teria legitimidade para o
compromisso de cessação.

Poderia se estipular por decisão administrativa ou pelo compromisso de

cessação a aplicação de multas e o cumprimento de obrigações de fazer e
obrigações de não fazer.

As decisões administrativas e o compromisso de cessação têm eficácia de título

executivo extrajudicial. Diferentemente da Convenção Coletiva de Consumo, a
eficácia é de título executivo extrajudicial. Tanto é que o rito é o rito da Lei de
Execução Fiscal – Lei 6.830/80. Se for obrigação de fazer, se aplicará o Art. 461
do CPC/73 – Art. 537 e Art. 538 do NCPC.

As decisões administrativas e o compromisso de cessação serão deflagrados pelo

próprio CADE ou pelo Ministério Público. Por isso, nada impede que o
Ministério Público lavre compromisso de cessação.

O Hugo Nigro Mazzilli diz que compromisso de cessação tem como legitimados
somente Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e CADE, já o
compromisso de ajustamento de conduta tem como legitimado o Ministério
Público e órgãos públicos. O Hugo Nigro Mazzilli tenta determinar a
coexistência e concomitância de ambos os institutos.

Se o Ministério Público não for deflagrar o compromisso de cessação, irá

intervir como custos legis.

A competência será da Justiça Federal, tendo como foros concorrentes a seção

judiciária do Distrito Federal ou do domicílio do executado.

Trata-se de uma regulação bem específica em relação à Lei 12.529/11.

6) Lei 12529/2011: Defesa da ordem econômica

Em sede extrajudicial: pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da

Justiça , pelo CADE, pela aplicação de multas (art. 23) e de obrigações de fazer
(art. 24, I) e não fazer (art. 24, II);

As decisões têm eficácia de título executivo extrajudicial (rito: Lei 6830/1980 ou

art. 461, CPC, deflagradas pelo próprio CADE ou pelo MP, com possibilidade de
intervenção); Competência: Justiça Federal, com foros concorrentes: DF ou
seção do domicílio do executado;; atuação do MP: inquérito civil e compromisso
de ajustamento de conduta

Mandado de Injunção

O mandado de injunção é um remédio constitucional que busca identificar uma

lacuna, uma omissão legislativa ou regulamentar. O mandado de injunção visa
combater a chamada inércia normativa.

Quando o mandado de injunção é impetrado, se diz que existe uma norma que
deveria ser editada, e por não ter sido editada gera prejuízos ao exercício de
direitos e garantias fundamentais. O mandado de injunção tem esse escopo,
tanto é, que ele não serve para retificar normas, para interpretar normas. O
mandado de injunção não é adequado para retificação de norma, para
interpretação de normas. O objetivo do mandado de injunção é identificar uma
lacuna normativa que esteja impedindo a tutela de interesses e garantias
fundamentais.

Competência do Mandado de Injunção

Existem vários níveis de competência do mandado de injunção. Existe

competência do mandado de injunção em sede do STF, em sede do STJ, a
competência relativa prevista na Constituição. O critério de fixação da
competência está ligado à origem da omissão impugnada.

Teses de Aplicação do Mandado de Injunção

Quais são as teses que serão aplicadas quanto ao mandado de injunção?

Classicamente, se adota a Teoria da Subsidiariedade. Ou seja, o mandado de

injunção seria uma ação de natureza declaratória exclusivamente. O mandado
de injunção se limita tão somente a demonstrar a existência de uma inércia
legislativa, de uma inércia regulamentar, e há a notificação do ente público
competente para suprir essa lacuna e para que ele o faça. Do que adianta a
Teoria da Subsidiariedade? Haveria a declaração da mora legislativa, se
encaminharia à entidade competente para que regulamente a questão, e a
entidade legislativa nada faz. De nada adiantaria. Por isso, é que o mandado de
injunção carece de uma utilização massiva, carece de uma efetividade, porque os
tribunais ainda aplicam a Teoria da Subsidiariedade. O autor já sabe da omissão
legislativa, o autor já sabe da omissão regulamentar, ajuizar uma ação para
declarar, do que adiantaria? Nada.

Por isso, é que por outro lado, há radicais que aplicam a Teoria da
Independência Jurisdicional. Foi uma teoria vista na década de 70 e 80, muito
pouco aplicada. Por essa teoria, o Poder Judiciário teria de editar norma geral.
Esta teoria viola a separação dos poderes.

Finalmente, se chega a duas teorias que vêm sendo adotadas pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, pelo STJ e pelo STF.

A primeira teoria é a Teoria da Resolutividade. Pela Teoria da Resolutividade, o

Poder Judiciário declara a inércia legislativa, reconhece a inércia regulamentar,
mas o Poder Judiciário não pode permitir que um direito e ou garantia
fundamental constitucional deixem de ser efetivados por inércia legislativa. O
Poder Judiciário então aplicará as outras fontes do direito, e em relação às
partes do mandado de injunção, irá determinar quais regras serão aplicadas por
analogia, por interpretação analógica para suprir esta omissão regulamentar.
Qual é o problema dessa teoria? Essa teoria resolve o caso concreto. E se houver
um mandado de injunção impetrado pelo Ministério Público, impetrado por
uma associação ou por um sindicato, dependendo desse sindicato ou dessa
associação, se for a nível nacional, poderá beneficiar a todos. Se diz uma eficácia
interpartes, mas dependendo de quem esteja no polo ativo, ajuizando a ação, o
mandado de injunção começa a ser revestido de natureza coletiva. Dependendo
de quem ajuíze o mandado de injunção, significará haver uma ação coletiva.
Essa decisão, que será proferida a partir desta atividade integrativa do Poder
Judiciário, será em seu primeiro momento declaratória quando reconhece a
mora legislativa, e depois poderá ser condenatória ou constitutiva quando
determinar a realização de algo. Os professores Barbosa Moreira e Nelson Nery
Jr. defendem esta tese.

O Mandado de Injunção 689/PB foi o dia de greve em que servidores alegavam

em sede mandado de injunção que o direito de greve estabelecido na
Constituição nunca foi regulamentado por lei ordinária. Se tratava de uma
norma de eficácia limitada, que precisa ser regulamentada, e essa lei nunca veio.
O Mandado de Injunção 689/PB aplicou por analogia a Lei 7.783/89 que
regulamenta o direito de greve aos celetista. E nessa linha, muitos julgados do
Rio de Janeiro assim o fizeram. Servidores do Município de Cabo Frio já o
fizeram, algumas categorias de servidores do Estado do Rio de Janeiro já
aplicaram a Lei 7.783/89 no que diz respeito às greves dos celetistas se
aplicando aos servidores público pela ausência de regulamentação ordinária
acerca do direito de greve consagrado na Constituição.

Recentes julgados do STF, se verificando claramente o entendimento do

professor Ricardo Lewandowski no sentido da aplicação da Teoria Mista. Pela
Teoria Mista, se declararia a mora legislativa, ou seja, o magistrado
reconheceria a mora legislativa e daria um prazo para que o responsável possa
sanar a omissão aferida. Se nesse prazo, o responsável não sanar essa omissão, o
magistrado julga o caso concreto. E se for no âmbito da tutela coletiva, permitirá
que cada indivíduo possa liquidar e executar a sentença.

A Teoria Mista não é tão diferente da Teoria da Resolutividade, porque se

estabelece um prazo para que se possa suprir esta inércia legislativa.

Se estas duas teorias fossem adotas de forma unânime, se esquecendo da Teoria

da Subsidiariedade, talvez o mandado de injunção tivesse uma importância
muito maior como acontece na prática.

Limitação Temporal da Coisa Julgada do Mandado de Injunção

O fato gerador do mandado de injunção é uma omissão legislativa. A partir do

momento em que o mandado de injunção reconhece a omissão legislativa, e pela
Teoria da Resolutividade ou pela Teoria Mista, o magistrado resolve o caso
concreto e aquela decisão se aplica às partes, poderá acontecer de que forma
superveniente o ente federativo supra a sua omissão legislativa, e nesse
momento a decisão do mandado de injunção perde a sua eficácia. Perde a sua
eficácia porque o mandado de injunção não é remédio próprio para retificação
de norma e interpretação de norma. O mandado de injunção é remédio para
declarar uma omissão legislativa regulamentar e a partir de aí resolver o caso
concreto com eficácia inter partes.

No momento em que for julgado o processo, e houver a correção do equívoco,

suprindo a omissão legislativa, nesse momento não haverá mais que se falar em
qualquer eficácia do mandado de injunção.

Não há violação da coisa julgada, mas sim uma cessação da eficácia da decisão.
Enquanto não havia a lei, se aplicava a decisão. Mas quando surge a lei, a
decisão perde os seus efeitos.

Legitimidade Ativa do Mandado de Injunção

Quem pode ajuizar o mandado de injunção?

Nesse aspecto existe um vácuo legislativo acerca da regulamentação do

mandado de injunção. A jurisprudência e a lei remetem o mandado de injunção
para o mandado de segurança coletivo. Então, o mandado de injunção aplica as
regras do mandado de segurança coletivo. O mesmo se aplica quando à
legitimidade.

O STF vem aplicando o rol de legitimados do Art. 5º, LXX da CRFB, e

consequentemente aplica o Art. 21 da Lei 12.016/09. A partir daí, como diz a Lei
8.038/90, se tem de aplicar as regras do mandado de segurança ao mandado de
injunção, não haverá mais que se observar a autorização expressa de membros
de uma associação ou sindicato para se propor um mando de injunção, pois esta
exigência não é mais necessária no mandado de segurança, seja pelas Súmulas
629 e 630 do STF, seja pelo Art. 21 da Lei 12.016/09. Então não há porque se
estabelecer essa exigência de autorização para o ajuizamento.

Se os legitimados para a propositura do mandado de injunção são os mesmos do

mandado de segurança coletivo, o Ministério Pública pode ajuizar mandado de
injunção?

Em defesa da categoria, em defesa das prerrogativas da instituição, o Ministério

Público pode impetrar mandado de segurança coletivo e, consequentemente,
mandado de injunção se houver uma omissão regulamentar que de forma viole
interesse ou vantagem da categoria.
O Ministério Público não é o defensor da ordem jurídica? Então, se houver uma
norma cuja eficácia está sujeita regulamentação. E esta regulamentação não
vem, não seria caso de o Ministério Público impetrar mandado de injunção?

Os Arts. 34, 35 e 38 da Lei Complementar 106/2003 trazem diversas

prerrogativa do Ministério Público, dentre elas, a possibilidade de impetração
de mandado de injunção, não só em favor da categoria, mas toda vez que houver
violação de interesse e garantia constitucionalmente protegida, porque há uma
omissão de norma regulamentar.

Por isso, que se defende de acordo com o Art. 129, II da CRFB, o Art. 127 da
CRFB, o Art. 6º da Lei Complementar 75/93, os Arts. 34, 35 e 38 da Lei
Complementar 106/2003 que o Ministério Público possui legitimidade irrestrita
no mandado de injunção.

Autores como Hugo Nigro Mazzilli defende a possibilidade do Ministério

Público impetrar mandado de injunção.

Legitimidade Passiva do Mandado de Injunção

Quem vai estar no polo passivo do mandado de injunção?

O ente responsável pela edição da norma regulamentadora. Além disso, pode

haver um litisconsórcio passivo entre esse ente competente e a pessoa física ou
jurídica que impede, no caso concreto, a efetivação da garantia constitucional.

Exemplo: Um servidor público pede para que conceda a ele um benefício. O

dirigente da instituição diz que não poderá conceder o benefício porque a lei que
regulamenta esse benefício não foi editada.

Em tese, o mandado de injunção, verificando que isso ocorre com uma gama de
servidores, o sindicato ou associação poderia ajuizar a ação não só contra o ente
responsável pela norma que não foi editada, mas contra a autoridade que não a
aplica no caso concreto por conta dessa inércia. É o entendimento do STJ e do
STF em alguns julgados.

O mandado de injunção não serve para retificar norma, não serve para
interpretar norma, nem para obter o cumprimento de norma. O mandado de
injunção serve para declarar uma inércia legislativa e suprir essa inércia,
resolvendo aquele caso concreto, utilizando outras fontes do direito, com
eficácia inter partes. É esse o objetivo do mandado de injunção, mas não o
cumprimento de legislação em vigor.

Procedimento do Mandado de Injunção

Qual é o procedimento do mandado de injunção?

O Art. 24 Parágrafo Único da Lei 8.038/90 vai estabelecer a aplicação das

regras do mandado de segurança ao mandado de injunção. O próprio Art. 216
do RISTJ também estabelece isso. Em regra, tudo aquilo que se aplica ao
mandado de segurança, se aplica ao mandado de injunção.

Dentro dessa regra existem algumas observações:

Pode haver a concessão de tutela de urgência no mandado de injunção?

Em relação à questão da inércia legislativa não haverá o que fazer.

Mas não seria possível no caso de interesse individuais homogêneos a

possibilidade de uma liminar determinando obrigação de fazer e obrigação de
não fazer? Prometendo o cadastramento de pessoas e de servidores?

O STF tem o posicionamento clássico pela impossibilidade de tutela de urgência

no mandado de injunção.

No mandado de injunção não é possível a dilação probatória, já que em tese, o

mandado de injunção tem o mesmo caráter mandamental do mandado de
segurança. O autor terá de trazer prova documental ou prova documentada, por
exemplo, o depoimento por escrito, uma declaração oral reduzida a termo e
assinada pelo declarante etc.

O mandado de injunção tem prioridade de tramitação, assim como outras ações.

No caso de o pedido ser julgado procedente e de ser concedido o mandado de

injunção, seria possível a fixação de honorários advocatícios?
Em que pese doutrinariamente, autores como Rogrigo Mazzei e Calmon de
Passos entendam pela possibilidade da condenação em honorários advocatícios
no mandado de injunção, o STF entende que não é possível.

Se são aplicadas as regras de mandado de segurança ao mandado de injunção,

devem ser aplicadas todas as regras. Consequentemente, no Art. 25 da Lei
12.016/09 está expressa a impossibilidade de condenação aos honorários
sucumbenciais. O que estava sumulado no STF e no STJ, e hoje está na redação
da Lei 12.016/09, parece óbvio a aplicação no mandado de injunção.

7) Mandado de Injunção:

a) Previsão constitucional: art. 5º, LXXI: escopo deafastar omissões legislativas

que não permitam o exercício de direitos e liberdades asseguradas
constitucionalmente ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e
cidadania; Impossibilidade de retificação da norma: STF, MI 624/MA; MI – ED
742/DF; Aplicação na tutela coletiva;

Competência: critério de fixação atinente à origem da omissão impugnada –

arts. 102, I, q; 105, I, h; 121, par. 4º, V;

Aplicação:

a) teoria d a subsidiariedade – jurisprudência clássica do STF (ex: MI

107-3/DF): a decisão limita-se à declarar a mora legislativa, sem qualquer
alteração em favor do postulante prejudicado pela não regulamentação;

b) Teoria da independência jurisdicional: natureza constitutiva erga omnes da

decisão, cabendo ao Judiciário editar a norma geral.

c) Teoria da resolutividade: constitutiva inter partes, havendo a resolução do

caso concreto (atividade integrativa do Poder Judiciário), com a prolação de
decisão condenatória, constitutiva ou declaratória (Barbosa Moreira, Nelson
Nery Jr.); MI 689/PB (direito de greve;extensão da Lei 7783/89)

d) Teoria mista: adotada em recentes julgados do STF (MI 562/RS): prazo para
o responsável sanar a omissão aferida e, se não sanada, autoriza ao requerente o
exercício do direito invocado (atividade integrativa), com eventual possibilidade
de liquidação na via jurisdicional ordinária;

Limitação temporal da coisa julgada no mandado de Injunção: eficácia até a

edição da norma regulamentadora pelo ente omisso;

Legitimidade ativa: sindicatos e associações: aplicação, pelo STF (MI 102-2;

103-7; 585/TO; 689/PB), do rol de legitimados do art. 5º, LXX, CRFB.
Exigência de autorização expressa de seus membros (STF. MI 347-2) ou
aplicação das Súmulas 629 e 630, STF (Rodrigo Mazzei e Didier Jr.)? E o
Ministério Público? Aplicação do art. 129, II, e art. 6º, LC 75/1993;

Legitimidade passiva: litisconsórcio passivo necessário entre ente competente

para a edição da norma regulamentadora não editada e da pessoa física ou
jurídica que impede, no caso concreto, a efetivação de garantia constitucional -
STJ, REsp. 405.706/SP; MI 284-3/DF;

Inadequação para se obter o cumprimento de legislação em vigor – TJ, Apelação

0377332- 45.2012.8.19.0001

Procedimento: art. 24, p .único, da Lei Federal 8038/1990; 216, do RISTJ –

aplicação das normas processuais do mandado de segurança – impossibilidade
de concessão de tutela de urgência (STF); Impossibilidade de dilação
probatória: prova documental ou documentada (art. 417 e 433,CPC); Prioridade
de tramitação: art. 173,II do RISTJ; Aplicação das Súmulas 512, STF e 105, STJ
(impossibilidade de condenação em honorários advocatícios): Rodrigo Mazzei e
Calmon de Passos X jurisprudência do STF

Mandado de Segurança Coletivo

O mandado de segurança coletivo não teve a disciplina adequada, tanto é que

está disciplinado somente em dois dispositivos, Art. 21 e Art. 22 da Lei
12.016/09.

O procedimento do mandado de segurança coletivo vai ser o mesmo do

mandado de segurança individual. O objetivo do mandado de segurança coletivo
é tratar da tutela coletiva.
Atuação do Ministério Público no Mandado de Segurança Coletivo

A atuação do Ministério Público no mandado de segurança coletivo é

obrigatória, atuando como custos legis, se não for o impetrante.

Recurso do Mandado de Segurança Coletivo

Contra decisão de liminar em mandado de segurança coletivo, o recurso é o

agravo de instrumento. Se o mandado de segurança for de competência
originário de tribunal, se quem negou ou concedeu a liminar for o relator,
caberá agravo interno ou agravo regimental.

E da decisão que concede ou denega a segurança no mandado de segurança

coletivo, caberá qual recurso?

Em primeiro grau de jurisdição, caberia apelação.

O problema está no segundo grau de jurisdição. O mandado de segurança

individual ou coletivo que é decidido de forma originária pelo tribunal, pelo
colegiado, a decisão que concede mandado de segurança é possível de ataque
por recurso especial ou recurso extraordinário.

Já a decisão que denega o mandado de segurança é cabível recurso ordinário

constitucional, previsto no Art. 102, II da CRFB e no Art. 105, II da CRFB. O
recurso ordinário constitucional pode ser de competência do STF ou de
competência do STJ.

Ou seja, recurso ordinário constitucional será de competência do STJ quando a

decisão denegatória de mandado de segurança individual ou coletivo for por
tribunal estadual ou tribunal regional federal. O recurso ordinário
constitucional será interposto junto ao tribunal a quo, no Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro é na 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça, haverá o juízo
de admissibilidade do recurso ordinário constitucional que será encaminhado
ao STJ.
Se a decisão denegatória de mandado de segurança individual ou coletivo for
dada por tribunal superior, STJ, TST, TSE, STM, nesse caso, quem irá julgar
será o STF, e quem julgará o recurso ordinário constitucional será o STF.

Objeto do Mandado de Segurança Coletivo

Quais são interesses que podem ser tutelados pelo mandado de segurança
coletivo?

O Art. 21 Parágrafo Único da Lei 12.016/09 só se refere aos interesses

individuais homogêneos e coletivos. Não há qualquer menção aos interesses
difusos, justamente os interesses que pertencem à toda coletividade, à sociedade
como um todo, e que demandaria talvez um mecanismo mais ágil no ponto de
vista processual.

Para tutela o interesse difuso tem ação civil pública, ação popular, ação de
improbidade administrativa, porque o mandado de segurança coletivo também?

Porque o mandado de segurança coletivo tem um procedimento mais célere que

as outras ações. É evidente que os interesses difusos teriam que ser inseridos
dentro do mandado de segurança coletivo, só que a lei não os incluiu. A lei não
mencionou nada.

Diante dessa situação, a omissão da lei significa que os interesses difusos não
podem ser tutelados pelo mandado de segurança coletivo? O Art. 21 Parágrafo
Único da Lei 12.016/09 deve ser interpretado literalmente?

Autores como Arnoldo Wald e Teori Albino Zavascki entendem pela

interpretação literal do Art. 21 Parágrafo Único da Lei 12.016/09.

Mas há entendimento contrário no sentido da otimização da tutela coletiva. Não

é possível que os interesses difusos, justamente, aqueles interesses que dizem
respeito à toda a sociedade não sejam objeto de um remédio processual tão
célere quanto o mandado de segurança coletivo. Por isso, o rol do Art. 21
Parágrafo Único da Lei 12.016/09 seria um rol exemplificativo. Tem um julgado
do STF, em que ante de 2009 já se permitia o mandado de segurança coletivo
para se tutelar interesses difusos. Por que haveria uma mudança jurisprudencial
tão de repente? Fredie Didier Jr. é um dos maiores defensores do mandado de
segurança coletivo na tutela de interesses difusos.

Coisa Julgada do Mandado de Segurança Coletivo

Se aplica o Art. 22 da Lei 12.016/09, se repetindo a sistemática da tutela

coletiva, quanto ao interesse coletivo e individuais homogêneos, que são citados
no Art. 21 da lei 12.016/09.

Aplicação Subsidiária do CDC

O Art. 22 da Lei 12.016/09 repete muitas regras do mandado de segurança

individual e da ação civil pública.

Mas em certo momento, o Art. 22 §1º da Lei 12.016/09 comete um equívoco,

pois quando ele vai regulamentar a questão concernente a relação entre
mandados de segurança individuais e mandados de segurança coletivos, o
dispositivo deveria ter replicado o Art. 104 do CDC. Ou seja, na hipótese de
concomitância de uma ação coletiva e de uma ação individual, o autor da ação
individual seria notificado da existência da ação coletiva, e teria o prazo de 30
dias para requerer a suspensão da sua ação individual, aguardando o resultado
da ação coletiva. Se não houvesse a suspensão, não haveria benefício acerca do
eventual resultado positivo da ação coletiva.

Deveria se aplicar a mesma lógica no mandado de segurança coletivo e no

mandado de segurança individual, mas não foi assim. Infelizmente, a lei é clara
ao dizer que toda vez que houver um mandado de segurança coletivo e vários
mandados de segurança individuais, os mandados de segurança individuais
somente se beneficiam da decisão do mandado de segurança coletivo se os seus
autores desistirem dos mandados de segurança individuais. Na prática, isso gera
uma ineficácia do mandado de segurança coletivo, porque quem vai desistir do
mandado de segurança individual?

Até porque se já foi julgado improcedente, tutelando, por exemplo, interesse

individual homogêneo, não haverá mais como aquele que desistiu do mandado
de segurança individual, ajuizar um novo mandado de segurança individual
porque já terá ultrapassado o prazo decadencial 120 dias do mandado de
segurança.

Por conta disso, a doutrina critica de forma contumaz o Art. 22 §1º da Lei
12.016/09.

O que fazer com esse Art. 22 §1º da Lei 12.016/09?

Há autores, como Fredie Didier Jr. que vão dizer que tem de se ignorar o
dispositivo. Onde está escrito desistência se lê suspensão, pela proibição do
retrocesso.

Não parece ser a leitura mais técnica a ser feita. Porque se há uma norma
especial, ela deve prevalecer sobre a norma geral. Trata-se de uma exceção à
regra. Não havendo como deixar de aplicar a literalidade do Art. 22 §1º da Lei
12.016/09, ainda que isso afete de forma contundente a própria efetividade do
mandado de segurança coletivo.

Atuação do MP: obrigatória (art. 12, 12016/2009); Aplicação da Súmula 630,

STF: STJ, RMS 20762/RJ; Recursos: aplicação da Súmulas 169 e 597, STF; Arts.
102, II E 105, II, STF;

Objeto: art. 21, par. único, 12016/2009; E os direitos difusos? Interpretação

literal X Didier Jr. e STF, RE 181.438-1/SP;

Coisa Julgada: art. 22 – limites subjetivos; Regime jurídico: aplicação do art.

103, CDC – Didier Jr.

Aplicação subsidiária do CDC: Exemplos – art. 104, CDC (STJ,Ag Rg no Ag

958763/SE) X art. 22, par. 1º (suspensão da ação individual X desistência do
MS – ação?) :

Execução de Decisão de Mandado de Segurança Coletivo

O mandado de segurança coletivo é ajuizado por uma associação ou por um

sindicato. A princípio, esse mandado de segurança não tutelaria somente os
associados, mas também toda a categoria. O mandado de segurança coletivo
atinge toda categoria, consequentemente a sentença pode ser executada de
forma individual, inclusivo por quem não é filiado à categoria. Nas demais ações
coletivas, isso não ocorre, principalmente contra os entes públicos.

Este julgado traz um paralelo entre a ação civil pública e o mandado de

segurança coletivo.

Na ação civil pública tutelando interesses individuais homogêneos, contra ente

público, só beneficia os associados, e mesmo assim os associados que constavam
na data do ajuizamento da demanda. Os associados posteriores ou membros
não filiados para se beneficiarem da decisão terão de ajuizar ações individuais e
tentam suspender as suas ações aguardando o resultado da ação coletiva, ou
ingressam como litisconsorte na forma do Art. 94 do CDC.

Já no mandado de segurança coletivo é diferente. O mandado de segurança

coletivo irá atingir toda a categoria independentemente dos indivíduos estarem
filiados ou não, permitindo inclusive a execução individual da sentença
proferida em mandado de segurança coletivo. O que não acontece para o não
filiado na ação civil pública.

STJ, Informativo nº 0565 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA
POR PESSOA NÃO FILIADA À ASSOCIAÇÃO AUTORA DA AÇÃO COLETIVA.
O servidor não filiado não detém legitimidade para executar individualmente a
sentença de procedência oriunda de ação coletiva - diversa de mandado de
segurança coletivo - proposta por associação de servidores. De fato, não se
desconhece que prevalece na jurisprudência do STJ o entendimento de que,
indistintamente, os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos
processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos
interesses coletivos de toda a categoria que representam; por isso, caso a
sentença coletiva não tenha uma delimitação expressa dos seus limites
subjetivos, a coisa julgada advinda da ação coletiva deve alcançar todas as
pessoas da categoria, legitimando-as para a propositura individual da execução
de sentença. Contudo, não pode ser ignorado que, por ocasião do julgamento do
RE 573.232-SC, sob o regime do artigo 543-B do CPC, o STF proferiu decisão,
com repercussão geral, vinculando horizontalmente seus magistrados e
verticalmente todos os demais, reiterando sua jurisprudência, firmada no
sentido de que "as balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação
proposta por associação, é definida pela representação no processo de
conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes
juntada à inicial". À luz da interpretação do art. 5º, XXI, da CF, conferida por
seu intérprete maior, não caracterizando a atuação de associação como
substituição processual - à exceção do mandado de segurança coletivo -, mas
como representação, em que é defendido o direito de outrem (dos associados),
não em nome próprio da entidade, não há como reconhecer a possibilidade de
execução da sentença coletiva por membro da coletividade que nem sequer foi
filiado à associação autora da ação coletiva. Assim, na linha do decidido pelo
STF, à exceção do mandado de segurança coletivo, em se tratando de sentença
de ação coletiva ajuizada por associação em defesa de direitos individuais
homogêneos, para se beneficiar do título, ou o interessado integra essa
coletividade de filiados (e nesse caso, na condição de juridicamente interessado,
é-lhe facultado tanto dar curso à eventual demanda individual, para ao final
ganhá-la ou perdê-la, ou então sobrestá-la, e, depois, beneficiar-se da eventual
coisa julgada coletiva); ou, não sendo associado, pode, oportunamente,
litisconsorciar-se ao pleito coletivo, caso em que será recepcionado como parte
superveniente (arts. 103 e 104 do CDC). (...). Por último, a título de oportuno
registro, cabe ressaltar que a legitimação concorrente, prevista no art. 82, IV, do
CDC para defesa coletiva de interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos de consumidores e das vítimas, é manifestamente impertinente ao
caso em exame, pois o dispositivo restringe essa hipótese de atuação às
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e "que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidos pelo Código
consumerista". REsp 1.374.678-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
23/6/2015, DJe 4/8/2015.