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MATERIAL DE APOIO
DISCIPLINA: NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM
PROFESSOR DA DISCIPLINA: Dairson Mendes de Souza
CURSO: DIREITO – 7º SEMESTRE – 2023/1
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à lei 9307/96. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2009.
FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Júlio Olivé.
Mediação e solução de conflitos: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2008.
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a negociação de
acordos sem concessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 2005.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale Almeida. Manual dos mescs: meios judiciais e
extrajudiciais de solução de conflitos. Barueri: Manole, 2016.
MORAIS, José Luiz Bolzan de; SPLENGER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem:
alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
MUSZKAT, Malvina Ester (org). Mediação de conflitos: pacificando e prevenindo a
violência. 2. ed. São Paulo: Summus, 2003.
ROCHA, José de Albuquerque. Lei de arbitragem: uma avaliação crítica. São Paulo: Atlas,
2008.
SOUZA, Zoraide Amaral de. Arbitragem, conciliação e mediação nos conflitos trabalhistas.
São Paulo: LTr, 2004.
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DISCIPLINA: NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM
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BIBLIOGRAFIA VIRTUAL
MARTINS, Alessandra Negrão Elias. Mediação familiar para idosos em situação de risco.
São Paulo: Bluchner, 2017. [livro eletrônico]. Disponível em
https://plataforma.bvirtual.com.br/Acervo/Publicacao/163864 . Acesso em 13 de fevereiro de
2023.
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INTRODUÇÃO AOS MECANISMOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE
CONTROVÉRSIAS.
Introdução. O acesso à justiça como direito básico. A razoável duração do processo.
Conflito. Jurisdição. Crise.
1. INTRODUÇÃO
1Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pelegrini; e Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do processo, 26ª edição.
São Paulo: Malheiros Editores, 2010, ps. 37 e 38.
2 Lide é “o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.” (Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito
processual Civil, Processo de Conhecimento, vol. 1, 25ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, ps. 6, 8 e 9).
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A CF, no art. 5º, LV, assegura aos acusados a mais ampla defesa e assegura
também que o processo será contraditório, ou seja, com a garantia de que as partes
terão, necessariamente, conhecimento completo de todas as alegações e provas
produzidas pela parte adversária, com a oportunidade de discuti-las e contrariá-las.
São elas:
“ Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de
representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.”
“ Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá
propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja
sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais
requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,
recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de
prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II - proibição de freqüentar determinados lugares;
III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades.
§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão,
desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser
processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.
§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso
do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.
§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguirá em seus ulteriores termos.
Código Penal:
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2. ACESSO À JUSTIÇA
Ele não se identifica como mera admissão ao processo mais sim, como o
efetivo acesso a um número indefinido de pessoas à justiça.
4. JURISDIÇÃO. CONCEITO.
É ele, dentro dessa função, que atua o direito objetivo na composição dos
conflitos de interesses ocorrentes.
Em outros tempos essa função era do rei, como em Roma nos dias mais
remotos.
CARÁTER SUBSTITUTIVO
Exercendo a jurisdição, o Estado substitui com atividade sua, a atividade
dos envolvidos no conflito.
Não cabe a nenhuma das partes dizer se a razão está com ela ou com a
outra. É o Estado que vai dizer isso através da jurisdição.6
5. CRISE
Ele o faz nos artigos 3º, §3º; 139, V, e 334 e 339 do CPC, possibilitando ao
juiz, a qualquer tempo, conciliar as partes; obrigando à realização da audiência
preliminar (art. 334), visando obter a conciliação das partes, o que é repetido quando
da realização da audiência de instrução e julgamento (art. 339), que deve ser
precedida da conciliação, tudo isso quando a causa versar sobre direitos que admitam
transação.
6 Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pelegrini; e Dinamarco, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 150.
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Então temos que um “conflito pode ser solucionado pela via estatal (jurisdição)
ou pelas vias chamadas alternativas.” (PINHO, Umberto Dalla Bernardina de. Direito
Processual Civil Contemporâneo. Teoria Geral do Processo, 6ª edição, São Paulo:
Editora Saraiva, 2015, pág. 811).
Esse mesmo autor aponta em nota de rodapé, que “Tais vias alternativas
são hoje largamente difundidas em diversos países, recebendo nomenclatura variada.
No Brasil são chamados MASC – Meios alternativos de Solução de Conflitos. Nos
Estados Unidos foram batizados de mecanismos de ADR – “Alternative Dispute
Resolution”. Na Argentina são identificados como meios de R. A. C. – Resolución
Alternativa de Conflictos.”10
7 VADEMECUM Saraiva, Compacto, 2016, 15ª edição, , São Paulo: Editora Saraiva, pág. 359.
8 VADEMECUM cit., pág. 7.
9
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Editora Saraiva, 2015,
pág. 43).
10
PINHO, Umberto Dalla Bernardina de. Ob. cit., págs. 811/812.
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1. NEGOCIAÇÃO
Conceitos básicos
11 FISHER, Roger; WILLIAM Ury; BRUCE Patton. Como Chegar ao Sim. A Negociação de Acordos Sem Concessões;
tradução Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2ª Ed., Rio de Janeiro: 2005. IMAGO Editora, p.15.
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O Problema
Há uma terceira maneira de negociar que não é áspera nem afável, mas
antes áspera e afável.
Esse método é rigoroso quanto aos méritos e brando com as pessoas. Não
emprega truques nem assume posturas.
Ele pode ser usado “quando há uma ou várias questões em jogo; duas ou mais
partes; quando há algum ritual predeterminado, como nas negociações coletivas, ou
uma situação imprevista de conflito, como ao falar com assaltantes de estrada.
O Método
Separar as pessoas do problema não é algo que se possa fazer uma só vez e
depois esquecer; é preciso continuar a trabalhar nesse sentido. A abordagem básica
consiste em lidar com as pessoas como seres humanos e com o problema segundo
seus méritos (ob. cit., fls. 56).
Concentrar-se nos interesses e não nas posições: Negociar com firmeza não
significa fechar os olhos ao ponto de vista do outro lado. Dificilmente se pode esperar
que o outro lado de ouvidos a seus interesses e discuta as opções que você sugere se
você não levar em conta os interesses dele e mostrar-se acessível as suas sugestões
(ob. cit., fls. 72).
5. “Devo Negociar até mesmo com Terroristas ou com Alguém como Hitler?
Quando Cabe Não Negociar?”
Por mais que o outro lado seja repugnante, se você não tiver uma MAANA( 12)
melhor, a questão não é se deve negociar, mas como negociar.
Negociar aqui não significa fazer concessão. Através da comunicação é possível
apreender quais os interesses em jogo e realizar um acordo em que nenhum dos lados
precise ceder.
Negociar com alguém como Hitler. Depende da alternativa. Por alguns
interesses vale a pena combater e até morrer (libertar o mundo do fascismo, resistir à
agressão territorial e deter o genocídio se enquadram nesta categoria). Se esses
interesses não podem ser defendidos por meios mais brandos, deve-se estar preparado
para lutar, e, às vezes não. É preciso analisar os valores em jogo, custos, sofrimento
humano. Caberá a negociação se o resultado atender melhor os nossos interesses que
a nossa MAANA.
12
MAANA - Melhor alternativa à negociação de um acordo
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10.“O Modo como Negocio Pode Fazer Diferença Se o Outro Lado é Mais
Poderoso?” “Como Aumentar meu Poder de Negociação?”
Concentre-se sempre em aprimorar sua MAANA, respeitando-se também
sempre a da outra parte e nunca avalie “quem é mais poderoso. O procedimento mais
prático é ser otimista e desenvolver uma boa relação de trabalho. A boa comunicação
é uma fonte especialmente significativa de poder de negociação.
2. MEDIAÇÃO:
Vantagens da mediação
IV - informalidade;
V - autonomia da vontade das partes;
VI - busca do consenso;
VII - confidencialidade;
VIII - boa-fé.
Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há
pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação
em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela
Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados -
ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos
estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o
Ministério da Justiça.
Possuir controle sobre suas emoções e das partes de modo que o ambiente
da mediação seja saudável e ausente de tensões.
PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO
Interesse e posição
A ética na mediação:
MEDIAÇÃO FAMILIAR
Dizer que quer o divórcio não significa que realmente quer. Existe uma
diferença entre posição (postura externada) e Interesse (desejos e preocupações
subjacentes). O mediador precisa atentar-se a isso.
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CAPÍTULO X
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POSSIBILIDADE DE CO-MEDIAÇÃO
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Acordos provisórios? São possíveis? Sim. Até servem como teste para
encorajar um acordo sobre guarda, por exemplo. As partes pedem a redesignação da
audiência e, enquanto isto, testam uma proposta de acordo. A genitora, por exemplo,
se verificar que o genitor está cumprindo o acordo, provavelmente manterá os termos
da proposta provisória quando do fechamento do acordo definitivo.
AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO
• Inicial
• Citação/intimação
• Audiência de conciliação ou mediação
• Contestação
• Réplica
• Saneamento
• Audiência de instrução e julgamento
• Memoriais
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• Sentença
O CPC trouxe a cultura do diálogo, mas não é fácil mudar a cultura da sentença
existente em nosso país.
Reflexão: aquilo que se entendeu por muito tempo como métodos alternativos, hoje
entendidos como métodos consensuais (conciliação e mediação) não seriam os
métodos preferenciais, primordiais?
• Direito de Família
• Direito de Vizinhança (disputas em condomínios)
• Direito societário e empresarial
Jurisprudência:
1ª Ementa
Des(a). LUCIANO SABOIA RINALDI DE CARVALHO - Julgamento: 26/07/2017
- SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
0248819.20.2016.8.19.0001
1ª Ementa
Des(a). CELSO LUIZ DE MATOS PERES - Julgamento: 29/08/2017 - DÉCIMA
CÂMARA CÍVEL
Veja:
ENUNCIADO 26 do CJF - A multa do § 8º do art. 334 do CPC não incide
no caso de não comparecimento do réu intimado por edital.
Responsabilidade do mediador
• Penal
• Civil
• Administrativa
Da responsabilidade penal
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego
ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos
crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou
de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)
321 do CP
Advocacia Administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que
deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não
constitui crime mais grave.
§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (Incluído pela Lei
nº 9.983, de 2000)
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Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício,
ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de
rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o
ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Administrativa
ARBITRAGEM
juiz (ou terceira pessoa) e a prevalência da vontade de uma parte sobre a outra, hoje
vedada, à exceção de poucos casos previstos em lei.
Carreira Alvim Cabral. Código de Processo Civil de acordo com as últimas reformas
processuais; 6ª edição, Editora Juruá, Curitiba, PR, 2009, pág. 205).
Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de
2015) (Vigência)
o
§ 2 A autoridade ou o órgão competente da administração pública
direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a
realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº
13.129, de 2015) (Vigência)
13
Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 2ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2007, págs. 32/33
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CONCEITO
O mesmo autor aponta que ela “é colocada à disposição de quem quer que
seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os
litigantes possam dispor.” (Ob. e loc. cit.)
laudo arbitral, efetiva-se por um terceiro, árbitro, estranho à relação entre os sujeitos
em controvérsia e, em geral, por eles escolhido.”
Do Compromisso
Princípios:
• Autonomia da vontade.
• Consensualismo.
• Obrigatoriedade da convenção.
• Relatividade dos efeitos do contrato.
• Confidencialidade.
• Competência.
A Lei de Arbitragem diz que o árbitro pode julgar por equidade, mas não
que ele deva.
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LINDB
Artigo 9º
Capítulo II
A lei não diz, mas Carmona entende que a réplica deverá ser feita pelo
autor na própria audiência de que trata este artigo para fins de dar celeridade ao
procedimento.
Dos Árbitros
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a
confiança das partes.
As partes devem pensar bem antes de aceitar um árbitro, porque uma vez
indicado por elas diretamente e aceito, não mais poderá ser recusado, exceto nas
situações previstas na lei.
Enquanto não houver aceitação pelo indicado para que seja árbitro, não
existe vínculo jurídico entre as partes. Após, o árbitro deverá justificar sua recusa em
permanecer como tal, sob pena de responder pelas perdas e danos que vier a dar
causa.
Concussão
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
Corrupção passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em
razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela
Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem
ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de
ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de
outrem:
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Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou
praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
A questão recursal:
Do Procedimento Arbitral
CAPÍTULO IV-A
(Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) (Vigência)
DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao
Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de
urgência. (Incluído pela Lei nº 13.129, de
2015) (Vigência)
FACULDADE SANTA LÚCIA PÁGINA 78 DE 87
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Da Sentença Arbitral
“(...) Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas
partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da
sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da
substituição do árbitro.
§ 1o Os árbitros poderão proferir sentenças parciais. (Incluído pela Lei
nº 13.129, de 2015)
§ 2o As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo
para proferir a sentença final. (Incluído pela Lei nº 13.129, de
2015) (...)”
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Também é importante considerar que o pedido feito pelas partes poderá ser
julgado procedente ou parcialmente procedente.
Declaração de voto vencido: poderá o árbitro declarar seu voto, que restou
vencido, em separado, para deixar consignado o seu entendimento sobre o assunto.
“(...) Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé
como autor, réu ou interveniente.
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé
a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por
cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos
prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com
todas as despesas que efetuou.
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“(...) Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem,
devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da
decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de
comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda,
entregando-a diretamente às partes, mediante recibo. (...)”
“(...) Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores,
os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário
e, sendo condenatória, constitui título executivo.(...)”
A propósito:
1
A Reforma Judiciária de 2004, realizada por meio da Emenda nº 45,
transferiu a competência da homologação de sentenças estrangeiras para
o STJ – art. 105, I, i, da CF. Até a edição de normas regimentais pelo
STJ, a matéria permanece regulada pelos arts. 215 a 224 do RISTF e pela
Resolução nº 9/2005 do STJ, além da Lei nº 9.30796, arts. 34 a 40 e,
subsidiariamente, os arts. 483 e 484 do CPC, no caso de laudo arbitral
estrangeiro.”
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http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI78279,11049
O+laudo+arbitral+estrangeiro+e+sua+homologacao+no+STJ
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