Confisco, mínimo existencial e Isonomia

Conceito de Confisco:

 "Confiscar advém do latim confiscare no sentido de ato pelo qual se apreendem

e se adjudicam ao fisco bens pertencentes a outrem, por ato administrativo ou por
sentença judiciária, fundados em lei." (De Plácido e Silva)
 "Confisco é punição, pela qual se adjudicam ao fisco bens, por ato
administrativo ou sentença, com supedâneo em lei." (Luiz Felipe Silveira
Difini)
 "é a absorção total ou substancial da propriedade, pelo Poder Público, sem
a correspondente indenização" (Regina Helena Costa)
 “Ato de apreender e adjudicar bens de outrem como medida punitiva” (Maria
Helena Diniz)
 "não é fácil definir o que seja confisco, entendendo eu que sempre que a
tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se
desenvolver (ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais
do que estas necessidades para reinvestir ou se desenvolver) estaremos
diante do confisco" (Yves Gandra)
 "É difícil estabelecer um conceito do confisco, mas nos parece oportuno
recordar que ele pode dar-se quando se absorve a totalidade, a maior parte
do capital ou da renda tributária e assim deve entender-se que é
confiscatório o ato que em virtude de uma obrigação fiscal determina uma
injusta transferência patrimonial do contribuinte ao Fisco, injustamente em
seu montante ou por falta de causa jurídica, ou finalidade porque aniquila o
ativo patrimonial. Pode dizer-se que equivale à exação, com a diferença
que em ligar de ser ilegal, é inconstitucional." (Carlos A. Mersan)
No ordenamento jurídico não é vedado o confisco, pois vem previsto na CF artigo
5º XLVI (44)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...,...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
(...,...)
b) perda de bens;

Regulamentado no artigo 43, 45 e 91 do C.P.

Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

II - perda de bens e valores;

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na

forma deste e dos arts. 46, 47 e 48.
(...,...)
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada
a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

Art. 91. São efeitos da condenação:

(...,..)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

As penalidade são originárias de atos ilícitos.

O confisco no ordenamento jurídico brasileira

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...,...)
V - utilizar tributo com efeito de confisco;

O que é efeito de confisco?

"O que se proíbe é que, por via da exigência de tributo, se obtenha resultado cujo
efeito seja equivalente ao do confisco" (Aires Barreto)
"O alcance da expressão constitucional é mais amplo, pretendendo dizer que a
tributação, sob qualquer de suas manifestações, não pode ser utilizada com efeito
de confisco" (Estevão Horvat)
"...Assim, tributo com efeito de confisco é tributo que, por ser excessivamente
oneroso, seja sentido como penalidade." (Hugo de Brito Machado)

Para a caracterização do confisco, faz necessário que a tributação absorva todo

valor da propriedade ou renda do contribuinte?

Não.
Questões para a tentativa da caracterização do confisco no caso concreto?

 Pela espécie de manifestação de riqueza alcançada?.

Depende de como aplica-se o tributo:
Ex. percentual fixo

patrimônio
renda
consumo - Ex. cigarro que tem alíquota de IPI superior á 300%
 Quando mais de um tributo onera o mesmo fato?

Duas teorias:

 Se a natureza confiscatória for vista com base no ônus representado por

cada tributo, isoladamente, a incidência de dois ou mais tributos sobre uma
mesma operação não culmina em confisco, se não houver um percentual
excessivo em um deles, independentemente da somatória.

 Se a natureza confiscatória for vista com base no peso representado por

todos os tributos (carga tributária global), em conjunto, a incidência de dois
ou mais tributos sobre uma mesma operação culmina em confisco, mas
como identificar qual tributo será considerado inconstitucional?

 O confisco impediria a prática de atos lícitos?

Sim, quanto a propriedade como na livre-iniciativa.

Nos casos das multas aplicadas estamos na esfera dos atos ilícitos que não
aceitam a declaração de confisco, por serem previstas em lei sua autorização.

Ex multas de trânsito, multas por infringir os tributos

 Multa tem por finalidade reprimir a prática do ato ilícito e por isso está limitada
de forma diversa dos tributos

Para entender os limites do confisco devemos conhecer os limites tributários. (art.

145 do C.F.

Limites tributários:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir

os seguintes tributos:
(...,..)
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Desta forma fica evidente que para o tributo atingir sua finalidade faz-se
necessário o respeito ao mínimo existencial.

O que é o mínimo existencial?

É o conjunto de situações material indispensáveis a existência humana digna, a

sobrevivência e manutenção do corpo, espírito e intelecto.
A idéia do mínimo existencial abrange os direitos sociais, econômicos e culturais.

Histórico:
 igreja e aos cristãos ricos cabiam darem assistência social aos pobres;
  Com os ideais liberalistas e o iluminismo passa a isentar de tributos aqueles
impossibilitados e tributar as riquezas, passando ao Estasdo o dever de
assistência á pessoa impossibilitada.
 Nasce a teoria da tributação progressiva, assegurando a prestação estatal
positiva e a imunidade fiscal.

O mínimo existencial vem regrado nos direitos fundamentais, com destaque na

ação positiva da erradicação da pobreza. (art. 3º da CF)

Constituição Federal

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;

Na declaração dos direitos humanos de 1948 - artigo XXV inciso 1

Na declaração dos direitos humanos de 1948

Artigo XXV

1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua

família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados
médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de
desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistência fora de seu controle.

 Na Resolução 41/128 da Assembléia Geral da ONU de 04.12.1986;

 No Pacto internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da
ONU - art. 2º;
  Convenção sobre Direitos Humanos de 1960;
 Carta Européia de Direitos Humanos e a Declaração do Milênio das Nações
Unidas de 2000;

O mínimo existencial está ancorado na ética e nas condições iniciais do exercício

das liberdades.

A teoria do mínimo existencial interage com o direito tributário nas isenções e no

direito orçamentário, nas leis do país para implantação de políticas públicas
positivas para efetivação das prestações públicas de saúde, educação,
previdência social. (garantir a dignidade humana)

Em suma:

"O Estado deve garantir as condições mínimas para que as pessoas possam se
desenvolver a ter chances reais de assegurar por si própria sua dignidade, através
da igualdade de chance e igualdade de oportunidade"

No direito tributário, nada mais correto que aplicar o tributo conforme a

oportunidade de cada pessoa, assegurando as iguais oportunidades. Quanto mais
se ganha, mais se paga.

Proibição de desigualdade ou princípio da isonomia

Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...,...)
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Particularizado pelo direito tributário

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado

à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...,...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou
função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos
rendimentos, títulos ou direitos;

"Hão de ser tratados, pois, com igualdade aqueles que tiverem igual capacidade
contributiva, e com desigualdade os que revelem riquezas diferentes e, portanto,
deferentes capacidades de contribuir." (Luciano Amaro)

Temos que analisar o princípio da capacidade contributiva, o qual permite tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Princípio da capacidade contributiva (Art. 145 DA CF/88)

"O princípio da capacidade contributiva inspira-se na ordem natural das coisas:

onde não houver riqueza é inútil instituit imposto, do mesmo modo que em terra
seca não adianta abrir poço à busca de água..." (Luciano Amaro)

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir

os seguintes tributos:
(...,...)
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os
rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Desta forma, o tributo fixo pode ser admitido quando o fato que justifica a sua
exigência não está relacionada com a capacidade contributiva de quem o pratica,
como nas taxas e contribuições de melhorias.

Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.

A capacidade contributiva deve ser levada em conta como forma de isençaõ do

imposto (em sacrifício ao mínimo existencial) e taxas (desfavor ao acesso do
serviço público essencial)

Aos impostos cabem a proporcionalidade (riqueza) e progressão (aumento pela

base de cálculo)

A tributação proporcional do consumo (seletividade) é explicada pela

impossibilidade de se aferir a capacidade do contributiva do vendedor.

No caso do patrimônio e da renda aplica-se a progressividade.