MATÉRIA: Direito Processual Civil

PROFESSOR: Marcos Destefenni

AULA E DATA: Aula 01 – 26.02.2010

TUTELA JURISDICIONAL DE URGÊNCIA - Tutela cautelar

● Requisitos da antecipação da tutela jurisdicional

c-) Reversibilidade do provimento jurisdicional (continuação)

A tutela antecipada não pode ser concedida diante irreversibilidade da situação fática: o
provimento (decisão) não deve criar uma situação fática irreversível, em vista de seu caráter
provisório (cognição superficial), permitindo, no caso de revogação, retorno ao status quo
ante.

Importante salientar que este requisito não é absoluto.

O positivismo jurídico levou o juiz a aplicar a lei através de uma técnica (ou juízo) de
subsunção. Esta técnica se materializa na utilização de um raciocínio silogístico, isto é, o
confronto de uma premissa maior (norma) com uma premissa menor (fatos), para chegar a
uma conclusão. O juiz analisa os fatos à luz da norma jurídica.

No tocante à tutela antecipada, a atividade desenvolvida pelo juiz é meramente declaratória;

não pode criar direito, pois a tarefa legislativa, em respeito à separação dos poderes, cabe aos
representantes eleitos pelo povo. Nesse contexto, o juiz, nem sempre tem como garantir a
parte contrária dos riscos decorrentes da possível revogação de tutela.

No positivismo, os princípios são valores e tem função exclusivamente axiológica, voltados

para o legislador.

No pós-positivismo, reconhecemos as seguintes mudanças:

desenvolvimento dos direitos fundamentais;

desenvolvimento dos direitos sociais (2ª dimensão) – exigem uma atuação positiva do
Estado, uma conduta, de fazer ou não fazer. Passa, portanto, a ter uma atuação mais
interventiva;

os princípios se revestem de eficácia normativa, dirigindo-se, também ao aplicador da

norma, podendo ser invocados na solução de um caso concreto (não deixam de ter
valor axiológico, entretanto).

1
Robert Alexy afirmava que princípios são mandamentos de otimização, ou seja, os princípios
não são meros enunciados retóricos. Há necessidade de se reconhecer a força normativa da
Constituição Federal e o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais.

Aqui, os princípios não podem ter caráter meramente programático; eles exigem uma
realização pelo aplicar da norma. Com isso, há a relativização da separação dos poderes e o
juiz deixa de ser mero aplicador da norma, passando a desenvolver uma atividade
jurisdicional criativa e construtiva.

Numa sociedade pluralista, os princípios, por terem caráter axiológico e normativo, são
conflitantes. Com isso, o juiz, à luz do caso concreto, deve avaliar os interesses, os valores,
em conflito.

Tais constatações levam à conclusão de que a técnica da subsunção se torna insuficiente. O

juiz se vê obrigado a utilizar a técnica da ponderação dos interesses em conflito.

O raciocínio deixa de ser silogístico e torna-se mais complexo, exigindo uma postura
argumentativa do juiz. Trata-se da Teoria da Argumentação Jurídica. Tal raciocínio é guiado
pela proporcionalidade, com a verificação de questões como a adequação da norma jurídica,
eventuais excessos, etc.

A norma não é mais aplicada automaticamente; verifica-se se há solução menos onerosa para
a parte. Nesse contexto desenvolve-se a tutela da saúde, da vida, da integridade física, frente à
proteção de um interesse patrimonial.

Excepcionalmente, uma pessoa necessitada pode ter direito à antecipação da tutela, pois a
irreversibilidade é uma possibilidade nos 02 casos: a negativa de prestação jurisdicional
também pode levar a uma situação de irreversibilidade.

Exemplo 1: O médico pede judicialmente a transfusão de sangue de uma pessoa praticante de

religião Testemunhas de Jeová. É claro o conflito entre os valores “liberdade religiosa” e
“vida”.

Exemplo 2: Coisa julgada de uma decisão tomada com base em prova fraudulenta. Aqui, tem-
se o conflito do valor segurança jurídica e do valor justiça (relativização da coisa julgada1).

Atenção! A técnica da ponderação exige um raciocínio à luz do conflito de interesses

estabelecido pelo caso concreto.

No positivismo jurídico, cobram-se soluções abstratas, genéricas e válidas universalmente. Já

no pós-positivismo, há a tomada de consciência de que as decisões judiciais ilegais não
podem ter a pretensão de validade universal: cada caso é um caso.

1
No Brasil, a coisa julgada não foi relativizada; excepcionalmente, pela ponderação dos interesses em conflito, o
juiz pode ser relativizar a coisa julgada para um determinado caso concreto.

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d-) Litispendência

Questão: É necessário que a ação principal esteja em curso?

Resposta: A maioria da doutrina afirma que não cabe antecipação preparatória, exigindo curso
de ação principal.