ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JACP
Nº 70062260724 (N° CNJ: 0418635-66.2014.8.21.7000)
2014/CRIME

HABEAS CORPUS.
CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33- CAPUT,
DA LEI N° 11.343/06).
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
PREVENTIVA.
Verifica-se que o paciente foi preso em flagrante
na data de 16OUT2014, pela prática, em tese, do
delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º
11.343/06 (Nota de Culpa – fl. 15 do feito originário -
autos em apenso), obtendo o auto respectivo a
homologação judicial (fls. 27/30 do feito originário –
autos em apenso), o que possui previsão
constitucional (artigo 5º-LXI, da CF).
A mesma decisão, de forma suficientemente
fundamentada, converteu o aludido flagrante em
preventiva, tendo a Dra. Juíza de Direito
sublinhado a gravidade do delito praticado, que em
muito tumultua a ordem pública, sendo substrato
para o cometimento de outros crimes.
Posteriormente a constrição cautelar restou
mantida (fls. 106/110 do feito originário – autos em
apenso).
Aduz o impetrante, agora, que o auto de prisão em
flagrante é nulo, uma vez que o ora paciente,
durante a lavratura do referido procedimento, não
foi assistido por advogado. Adianto, então, que a
referida tese não tem a mínima probabilidade de
êxito.
Primeiro, porque a ausência de advogado quando
da lavratura do auto de prisão em flagrante não
implica em sua nulidade, conforme já deixei
assentado quando do julgamento do habeas
corpus n.º 70056644180. (...)
Segundo, porque no caso em tela, foi garantido ao
ora paciente a nomeação de defensor constituído,
tendo, contudo, permanecido em silêncio (fl. 14 do
feito originário – autos em apenso) . Diante disso,
foram encaminhadas cópias do auto de prisão em
flagrante à Defensoria Pública (fl. 16 do feito
originário – autos em apenso) , tudo em conformidade
com o disposto no artigo 306, § 1º, do Código de
Processo Penal.
Terceiro, porque convertido o flagrante em prisão
preventiva, resta superada eventual existência de
nulidade. (...)
Assim sendo, afasto a preliminar suscitada.

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Lado outro, não podemos olvidar que presentes

estavam os requisitos de admissibilidade da prisão
preventiva (art. 313, inc. I), pois a espécie trata de
crime doloso, punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos.
Por outro lado, o fumus comissi delicti encontra-se
consubstanciado na existência da materialidade
(Auto de Apreensão n.º 4033: “07 SETE PORÇÕES DE
SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA, PESANDO
APROXIMADAMENTE 55 GRAMAS” – fl. 20 do feito
originário – autos em apenso) e nos indícios
suficientes de autoria. Estes podem ser
constatados a partir dos relatos dos policiais que
participaram do flagrante, os quais disseram que
durante patrulhamento de rotina, desconfiaram da
atitude do motorista de um veículo que havia
passado algo para um sujeito que estava na
calçada. Diante disso, realizaram a abordagem,
tendo sido encontrado um tijolo de maconha
pesando 14g, largado dentro do veículo que estava
na calçada, além de sete porções de maconha,
pesando 55g, dentro do pochete do paciente. (...)
A testemunha Vinicius Silva Tuszynski, muito
embora tenha tentado isentar o paciente da
conduta criminosa que lhe é atribuída, disse que
“(...) nesta manhã, no local de trabalho deu a
importância de R$ 50,00 cinquenta reais
para Rafael, para este conseguir uma
maconha”, sendo que “Quando o depoente
estava saindo do estúdio recebeu uma
mensagem de Rafael para se encontrarem no
centro de Gravatí. Como Rafael estava a
caminho, se comunicaram via watts e
decidiram se encontrar em frente ao estúdio,
onde Rafael passaria no local de automóvel.
Que quando chegou próximo ao carro,
Rafael passou um tijolo pequeno de
maconha para o depoente, momento que
chegou a brigada militar e efetuou a
abordagem. Que no momento da abordagem
o depoente dispensou a droga que pegou de
Rafael, caindo ela dentro do carro (...) Que
Rafael pega quantidades grandes de
maconha para seu uso e apoia os amigos

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quando eles precisam, e que Rafael com

certeza não trafica pois é trabalhador (...)” (fl. 10
do feito originário – autos em apenso - destaquei) .
O periculum libertatis, por sua vez, encontra
fundamento na garantia da ordem pública, uma vez
que há indícios veementes de que o paciente,
repetidamente, fornecia entorpecentes aos
“amigos”, não se tratando de um traficante
ocasional. Outrossim, a quantidade de droga
apreendida em poder do indiciado (55g de
maconha), não pode ser considerada ínfima. Com
efeito, no caso em tela, seria possível a confecção
de 55 cigarros, podendo-se chegar à feitura de 110
cigarros1. (...)
A configuração do delito de tráfico ilícito de
entorpecente, por sua vez, em se tratando de delito
de ação múltipla, resta consumada com a simples
posse da droga, não se podendo falar em nulidade
do flagrante. (...)
De outro turno, a alegação da combativa defesa,
no sentido de que há um erro na tipificação do
delito imputado ao paciente, uma vez que este, no
máximo, praticou a conduta prevista no artigo 33, §
3º, da Lei n.º 11.343/06, não pode ser analisada na
via estreita do habeas corpus, pois é matéria que
demanda revolvimento fático-probatório.
Mesmo que assim não fosse, tenho que a tese
sustentada pelo impetrante não é isenta de
polêmica relevante, não restando demonstrado, de
forma segura, que o paciente teria cometido, no
máximo, o delito previsto no § 3º do art. 33 da Lei
11.343/06 (“oferecer droga, eventualmente e
sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem”) e
não aquele do caput do artigo 33 do mesmo
diploma legal.
É que para a configuração do crime tipificado no
artigo 33, § 3º, da Lei n.º 11.343/06 se faz
necessária a presença, cumulativa, das seguintes
condições: (a) eventualidade; (b) ausência de
objetivo de lucro; (c) pessoa do relacionamento; e,
(d) consumo compartilhado.
No caso, pelo menos uma delas – eventualidade -,
não se mostra presente, em sede de cognição

1
Dados obtidos do Of. nº 574/99-LAB, do Instituto-Geral de Periciais, constantes no Habeas
Corpus n.º 70058202730; j. 20.03.2014.
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sumária, considerando o depoimento da

testemunha Vinícius, já transcrito, do qual se
apreende que o paciente fornecia entorpecentes
não apenas para a referida testemunha, mas
também para outras pessoas.
Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi2, ao
comentarem o artigo 33, § 3º, da Lei n.º 11.343/03,
lecionam que “(...) A circunstâncias da
eventualidade será demonstrada pelas
condições do gente, do fato e também pela
terceira circunstância objetiva, que é a de ser
a pessoa visada do relacionamento do agente.
Ainda quanto à eventualidade, deve esta
existir não apenas quanto à pessoa a quem se
ofereceu, mas também na conduta do agente
quanto ao oferecimento para outras pessoas e
em outras ocasiões, porque em qualquer
dessas últimas hipóteses o oferecimento
deixaria de ser eventual por parte do acusado”
(destaquei). (...)
Outrossim, o fato do acusado ser usuário de
entorpecente, não elide a traficância, conforme
reiteradamente vem decidindo esta Câmara
Criminal. (...)
A argumentação de que o paciente é possuidor de
predicados pessoais favoráveis, por sua vez, não
constitui obstáculo à manutenção da custódia
prévia, nem atenta esta contra o princípio
constitucional da presunção de inocência.
No tocante à alegação de que o flagrado é
acometido de doença no sistema digestivo,
necessitando de medicamentos diários, a defesa
não demonstrou, à primeira vista, que o paciente
não possa ser tratado no estabelecimento
penitenciário em que se encontra.
Destarte, presentes os requisitos do artigo 312, do
Código de Processo Penal, mostra-se inviável a
concessão de medida cautelar diversa da prisão.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
ORDEM DENEGADA.

HABEAS CORPUS SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

2
Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006 – 2. ed.rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008;
pág. 105.
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66.2014.8.21.7000)

ELBIO VALENTIM IMPETRANTE

VINICIUS SOUZA IMPETRANTE

RAFAEL RODRIGUES MENESES PACIENTE

JUIZ DE DIR DA 1 V CRIM DA COM COATOR

DE GRAVATAI

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em denegar a
ordem impetrada.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os
eminentes Senhores DES. LUIZ MELLO GUIMARÃES E DR.ª ROSANE
RAMOS DE OLIVEIRA MICHELS.
Porto Alegre, 18 de dezembro de 2014.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ,

Relator.

RELATÓRIO
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DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ (RELATOR)

Trata-se de habeas corpus impetrado pelos advogados
Vinicius Souza e Elbio Valentim, com pedido de liminar, em favor de
RAFAEL RODRIGUES MENESES, preso em flagrante em 15 de outubro de
2014, com posterior conversão em prisão preventiva, pelo cometimento, em
tese, do delito do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.
Os impetrantes sustentam, em suma, a nulidade do auto de
prisão em flagrante, lavrado sem a presença de advogado.
Aduzem que o paciente está a sofrer constrangimento ilegal
por ausência dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, a
justificar a segregação posta, bem como alegam se tratar de mero uso de
drogas, ao invés de narcotraficante; sustentam a favorabilidade das
condições pessoais do réu; asseveram ser ínfirma a quantia de droga
apreendida; que não houve apreensão de dinheiro, sendo a abordagem uma
circunstância casual.
Referem que a segregação fere o princípio da presunção de
inocência; sustentam que existe possibilidade de o paciente vir a ser
enquadrado no tipo penal do artigo 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06; aduzem
que em caso de condenação, ao paciente será provavelmente aplicado
regime de cumprimento de pena menos gravoso, o que indica a
desproporção na segregação.
Por fim, mencionam que o paciente é portador de doença no
aparelho digestivo, necessitando de medicação constante, o que denota a
fragilidade de sua condição, no que pedem a revogação da prisão do réu,
com a soltura do mesmo (fls. 02/12).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 14/26).
Solicitadas, as informações foram prestadas pelo Juízo a quo
(fls. 29/32).
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Colheu-se parecer escrito da douta Procuradoria de Justiça, no

rumo da denegação da ordem impetrada (fls. 34/38).
Após, os autos vieram conclusos.
É o relatório.

VOTOS
DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ (RELATOR)
Adianto que denego a ordem impetrada, nos termos da decisão
de fls. 14/26, que indeferiu a liminar, por não vislumbrar qualquer coação
ilegal a ser reparada.
Naquela oportunidade, proferi a seguinte decisão:

“Vistos.
Indefiro o pedido de concessão da ordem impetrada em caráter
liminar, figura de criação pretoriana e destinada a casos excepcionais, nos
quais não se enquadra o presente, malgrado os ponderáveis argumentos
expostos na inicial.
Verifica-se que o paciente foi preso em flagrante na data de
16OUT2014, pela prática, em tese, do delito tipificado no artigo 33, caput, da
Lei n.º 11.343/06 (Nota de Culpa – fl. 15 do feito originário - autos em apenso),
obtendo o auto respectivo a homologação judicial (fls. 27/30 do feito originário –
autos em apenso), o que possui previsão constitucional (artigo 5º-LXI, da CF).
A mesma decisão, de forma suficientemente fundamentada,
converteu o aludido flagrante em preventiva, tendo a Dra. Juíza de Direito
sublinhado a gravidade do delito praticado, que em muito tumultua a ordem
pública, sendo substrato para o cometimento de outros crimes.

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Posteriormente a constrição cautelar restou mantida (fls. 106/110

do feito originário – autos em apenso).

Aduz o impetrante, agora, que o auto de prisão em flagrante é

nulo, uma vez que o ora paciente, durante a lavratura do referido
procedimento, não foi assistido por advogado. Adianto, então, que a referida
tese não tem a mínima probabilidade de êxito.
Primeiro, porque a ausência de advogado quando da lavratura
do auto de prisão em flagrante não implica em sua nulidade, conforme já
deixei assentado quando do julgamento do habeas corpus n.º 70056644180.
O aresto está assim ementado:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33 -
"CAPUT", DA LEI N° 11.343/06). DEFERIMENTO DE LIMINAR
(FLS. 18/20). CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AO
PACIENTE. Malgrado o caráter excepcional da concessão de
liminar em Habeas Corpus, figura de criação pretoriana, tenho que
o caso presente é de exceção, justificando a referida concessão.
Quanto à alegada falta de assistência por advogado,
quando da lavratura do flagrante, cabe salientar que não se
configura a invocada nulidade. Esse entendimento encontra
agasalho inclusive no egrégio STF, como se vê do Habeas
Corpus nº 102.732/DF, relatado pelo Ministro Marco Aurélio,
em 04MAR2010, assentando que "a documentação do
flagrante prescinde da presença do defensor técnico do
conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade
policial, dos direitos constitucionais do preso de ser
assistido, comunicando-se com a família e com profissional
da advocacia, e de permanecer calado." Igual
posicionamento adota o TJSP, para o qual "a ausência de
advogado no momento da lavratura do auto de prisão em
flagrante não implica sua nulidade, visto que, sendo um
procedimento de natureza inquisitorial, não se aplicam os
princípios do contraditório e da ampla defesa", quando do
julgamento do Habeas Corpus nº 375.127-3/1, oriundo de
sua 3ª Câmara Criminal, relatado pelo Des. Gonçalves
Nogueira. Em sede doutrinária, temos a lição de Renato
Marcão, no rumo de que a ausência de advogado no
momento da formalização da prisão em flagrante também
não implica nulidade do auto ("Prisões cautelares,
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liberdade provisória e medidas cautelares restritivas", pág.

96, 2011, Editora Saraiva, São Paulo). Verifica-se que o
paciente foi preso em flagrante pela prática, em tese, do delito de
tráfico de drogas, obtendo o auto respectivo a homologação
judicial, sendo o flagrante convertido em preventiva, na forma do
artigo 310-II, do CPP (fls. 34/35 do apenso). Cabe analisar apenas
se o paciente possui o direito de responder ao processo em
liberdade. Constata-se que o paciente é tecnicamente primário,
consoante certidão de fls. 31/33, bem como que a droga
apreendida, se não é inexpressiva, de vulto também não é (3,0
gramas de maconha e 0,36 gramas de crack), de modo que penso
que o mesmo pode responder ao feito em liberdade. Concessão de
liberdade provisória ao paciente, em sede de liminar, cuja decisão
foi proferida às fls. 18/20, deste feito. LIMINAR RATIFICADA.
ORDEM CONCEDIDA.
(Habeas Corpus Nº 70056644180, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade
Pitrez, Julgado em 14/11/2013 - destaquei

Segundo, porque no caso em tela, foi garantido ao ora

paciente a nomeação de defensor constituído, tendo, contudo, permanecido
em silêncio (fl. 14 do feito originário – autos em apenso) . Diante disso, foram
encaminhadas cópias do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública (fl.
16 do feito originário – autos em apenso) , tudo em conformidade com o disposto no
artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal.
Terceiro, porque convertido o flagrante em prisão preventiva,
resta superada eventual existência de nulidade. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO AUTO
DE PRISÃO EM FLAGRANTE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA
CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO
OCORRÊNCIA. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA.
QUESTÃO SUPERADA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL). SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ARGUMENTOS CONCRETOS.
QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA.
REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA.
1. Como já é de amplo conhecimento, a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após
evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
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ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da

competência da Suprema Corte e deste Tribunal tratar-se de
matéria de direito estrito, previstas na Constituição da República.
2. Entretanto, a impetração de writ substitutivo de recurso
ordinário em habeas corpus não impede a concessão de ordem de
ofício no caso de flagrante ilegalidade.
3. A questão referente à nulidade do Auto de Prisão em Flagrante
do Paciente não foi suscitada e, tampouco, analisada pelo Tribunal
de origem. Assim, não cabe a esta Corte Superior antecipar-se em
tal exame, sob pena de indevida supressão de instância.
4. Ademais, com a conversão da prisão em preventiva, a
tese de nulidade da prisão em flagrante encontra-se
superada, pois há novo título a embasar a custódia
cautelar. Precedentes.
5. Jurisprudência firme desta Corte Superior considera idônea a
fundamentação que decreta a prisão preventiva com base na
natureza e na quantidade de drogas apreendidas, se tais
circunstâncias constituírem indícios suficientes de que o agente
faz do tráfico de entorpecentes o seu meio de vida, a revelar receio
concreto de reiteração delitiva.
6. Na espécie, a prisão cautelar resta justificada pelo preceito legal
da garantia da ordem pública, pois com o Paciente foi encontrada
grande quantidade e variedade de substâncias entorpecentes - 42
cápsulas de cocaína e 120 pedras de crack -, a denotar que se
dedicava habitualmente à atividade de traficância.
7. Ordem de habeas corpus não conhecida.
(HC 288.223/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 18/06/2014, DJe 01/07/2014 - destaquei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS - A autoridade policial

da Comarca de Osório, em 29. 09.2012, após o recebimento de
denúncias anônimas, no sentido que na residência do paciente
ocorria maus tratos de animais, dirigiram-se até o local, ocasião
em que apreenderam "- UMA BALANÇA DE PRECISÃO DIGITAL
(...);- UMA BUCHA COM 58 PEDRINHAS DE CRACK - PESO
TOTAL DE 15,6 GRAMAS; - UMA BUCHA COM 32 PEDRINHAS DE
CRACK - PESO TOTAL DE 6,1 GRAMAS" O flagrante foi
homologado. - A alegação de nulidade do flagrante, ante a ausência
de advogado, não tem passagem. In casu, não tendo o paciente
indicado defensor para acompanhar as suas declarações na
polícia, foi remetida cópia dos autos à Defensoria Pública, nos
termos do artigo 306, §1º, do CPP. - A decisão que homologou o
flagrante e manteve a segregação, proferida pelo Dr. Juiz de Direito
Plantonista, está suficientemente fundamentada. - Posteriormente,
o digno Magistrado, após prévia manifestação do Ministério
Público, converteu a segregação em prisão preventiva, em decisão
devidamente fundamentada. - Temos, nesse passo, que
convertido o flagrante em prisão preventiva, resta superada
eventual existência de nulidade, seja pela ausência de

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advogado quando da lavratura do autos de prisão em

flagrante; seja pela ausência de fundamentação na decisão
que homologou a prisão em flagrante. Precedentes do
Superior Tribunal de Justiça. - No que tange à alegação de que
não estão presentes os pressupostos e requisitos para a
manutenção da prisão do paciente, observe-se, inicialmente, que
se imputa ao mesmo a prática do crime de tráfico de
entorpecentes. Segundo as informações prestadas pelo condutor, ,
na data dos fatos deslocaram-se ao local da prisão para averiguar
denúncias de maus tratos de animais. Contudo, ao ingressar na
residência do paciente, "(..) no interior do quarto foram
encontrados dois plásticos abertos sendo que havia em um deles
cinqüenta e oito pedras de crack e no outro havia trinta e duas
pedras de crack. Todas as pedras estavam embaladas em papel
alumínio (...)" - A pena máxima em abstrato para o delito imputado
ao acusado é de 15 anos de reclusão. - Não podemos olvidar,
então, que presentes estavam seus pressupostos (art. 313, inc. I),
pois a espécie trata de crime doloso, punido com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. - Presente um dos
fundamentos (requisitos) para a segregação, a bem da garantia da
ordem pública (art. 312, do CPP). Quanto à garantia da ordem
pública, cumpre consignar o seguinte: - Na espécie, não poderia
ser desconsiderado a quantidade da droga apreendida,
principalmente tendo em conta a espécie da substância (crack).
Com efeito, foi apreendida expressiva quantidade crack (total de 90
pedras de crack com peso total de 21,7g). Precedentes. - A
quantidade da droga, como deixou assentada a Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, está a apontar "para o grau de
envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a
medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática
criminosa." (passagem da ementa do HC 18940/RJ, Relator
Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado em 05/03/2002). - Em
relação ao crack, não há dúvida quanto às conseqüências
negativas, considerando os efeitos de seu uso. Magistério do perito
Marcos Passagli. (...) ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº
70051458222, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em
29/11/2012)

Assim sendo, afasto a preliminar suscitada.

Lado outro, não podemos olvidar que presentes estavam os
requisitos de admissibilidade da prisão preventiva (art. 313, inc. I), pois a
espécie trata de crime doloso, punido com pena privativa de liberdade
máxima superior a 04 (quatro) anos.

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Por outro lado, o fumus comissi delicti encontra-se

consubstanciado na existência da materialidade (Auto de Apreensão n.º 4033:
“07 SETE PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA SEMELHANTE A MACONHA, PESANDO

APROXIMADAMENTE 55 GRAMAS” – fl. 20 do feito originário – autos em apenso) e nos

indícios suficientes de autoria. Estes podem ser constatados a partir dos
relatos dos policiais que participaram do flagrante, os quais disseram que
durante patrulhamento de rotina, desconfiaram da atitude do motorista de
um veículo que havia passado algo para um sujeito que estava na calçada.
Diante disso, realizaram a abordagem, tendo sido encontrado um tijolo de
maconha pesando 14g, largado dentro do veículo que estava na calçada,
além de sete porções de maconha, pesando 55g, dentro do pochete do
paciente. Das declarações prestadas pelo condutor, retiro:
“(...) que em patrulhamento de rotina, por volta das 21h e 30
min, pela Avenida Brasil, numeral 1844, avistou um carro
de placas IKB 5950 onde o motorista estava passando
algo para outro que estava na calçada. A guarnição
suspeitou e ao fazer a abordagem no indivíduo
identificado posteriormente como Vinícius Silva
Tuszynski, ele dispensou o objeto dentro do veículo. A
guarnição fez busca onde ele teria largado o objeto e
achou o tijolo de maconha pesando aproximadamente
14 gramas. Foram fazer a revista no motorista, e
dentro de sua pochete, foi localizado sete porções de
substância semelhante a maconha, pesando
aproximadamente 55 gramas. Vinicius foi indagado de
onde teria pego a droga que dispensou e que teria
pago R$ 50,00 reais para Rafael fornecer a droga (...)”
(fl. 08 do feito originário – autos em apenso - destaquei).

A testemunha Vinicius Silva Tuszynski, muito embora tenha

tentado isentar o paciente da conduta criminosa que lhe é atribuída, disse

que “(...) nesta manhã, no local de trabalho deu a importância

de R$ 50,00 cinquenta reais para Rafael, para este conseguir

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uma maconha”, sendo que “Quando o depoente estava saindo do

estúdio recebeu uma mensagem de Rafael para se encontrarem no
centro de Gravatí. Como Rafael estava a caminho, se comunicaram
via watts e decidiram se encontrar em frente ao estúdio, onde Rafael

passaria no local de automóvel. Que quando chegou próximo ao

carro, Rafael passou um tijolo pequeno de maconha para o

depoente, momento que chegou a brigada militar e efetuou a

abordagem. Que no momento da abordagem o depoente

dispensou a droga que pegou de Rafael, caindo ela dentro do

carro (...) Que Rafael pega quantidades grandes de maconha

para seu uso e apoia os amigos quando eles precisam, e que

Rafael com certeza não trafica pois é trabalhador (...)” (fl. 10 do feito
originário – autos em apenso - destaquei).

O periculum libertatis, por sua vez, encontra fundamento na

garantia da ordem pública, uma vez que há indícios veementes de que o
paciente, repetidamente, fornecia entorpecentes aos “amigos”, não se
tratando de um traficante ocasional. Outrossim, a quantidade de droga
apreendida em poder do indiciado (55g de maconha), não pode ser
considerada ínfima. Com efeito, no caso em tela, seria possível a confecção
de 55 cigarros, podendo-se chegar à feitura de 110 cigarros3. Pela
pertinência, anoto:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1.
NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO
LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

3
Dados obtidos do Of. nº 574/99-LAB, do Instituto-Geral de Periciais, constantes no Habeas
Corpus n.º 70058202730; j. 20.03.2014.
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PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM

PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 3.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a
funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais
recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do
cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas
na Constituição Federal e no Código de Processo Penal.
Atento a essa evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal
Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha
por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para
a espécie.
Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões
suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de
constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a
concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos
à ampla defesa e ao devido processo legal.
2. No julgamento do Habeas Corpus n. 104.339, o Supremo
Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n.
11.343/2006, que proibia a concessão de liberdade
provisória nos crimes de tráfico de entorpecentes. Dessa
forma, para a manutenção da prisão cautelar nos
mencionados crimes, devem ser observados os parâmetros
do art. 312 do Código de Processo Penal, que subordinam a
medida excepcional ao fumus comissi delicti e ao periculum
libertatis.
3. No caso, a prisão cautelar foi mantida pelo Tribunal
impetrado para a garantia da ordem pública em razão
da elevada periculosidade do paciente, evidenciada
pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas - preso
em flagrante na companhia de dois adolescentes,
portando 47 (quarenta e sete) invólucros plásticos
contendo 44g de maconha adquirida na cidade de
Tatuí para ser vendida em Sorocaba, além da
apreensão de quantias em dinheiro.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 291.753/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014 -
destaquei)

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A configuração do delito de tráfico ilícito de entorpecente, por

sua vez, em se tratando de delito de ação múltipla, resta consumada com a
simples posse da droga, não se podendo falar em nulidade do flagrante.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. - Na
espécie, o paciente foi preso em flagrante, em 20/01/2014,
quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão.
(...)
Em relação à configuração do delito, nesta fase de
cognição parcial, devemos lembrar as Turmas (5ª e 6ª)
componentes da 3ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça já haviam firmado orientação no sentido de
que para a consumação do delito de tráfico de
entorpecentes bastava à prática de qualquer um dos
verbos previstos no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Para
adequação típica não se exigia qualquer elemento
subjetivo adicional. O entendimento jurisprudencial
continua atual, pois "Na nova Lei de Tóxicos (Lei nº
11.343/06) as exigências para a tipificação do delito
de tráfico são as mesmas da Lei nº 6.368/76"
(passagem da ementa do REsp 846481/MG, Relator
Ministro FELIX FISCHER). Precedente em igual sentido:
REsp 1084294/MG - Além disso, na espécie, a quantidade
da substância entorpecente apreendida foi vultosa (ao total,
1009 gramas de maconha) - no caso sub judice poderiam ser
confeccionadas: 1009 cigarros, podendo chegar a 2018
cigarros de maconha ("Cigarro de maconha: média de 0,5
gramas a 1,0 grama") - , que também está a indicar a
configuração do injusto previsto no artigo 33, caput, da Lei
n.º 11. 343/06, bem como a necessidade da manutenção da
prisão. - Com efeito, o fato retratado põe em risco a ordem
pública, envolvendo perigo concreto. "A difusão maciça do
consumo de drogas nas últimas décadas", conforme assevera
Carlos Alberto Plastino (Psicanalista, cientista político e
economista, Professor de IMS-UERJ e da PUC-Rio - trabalho
apresentado no Seminário Internacional sobre Toxicomanias,
em 8 de julho de 2000), "transformou a toxicomania numa
grave questão social.". Além disso, cresce a violência
causada pelo uso de drogas. (...)
A possibilidade concreta de reiteração criminosa,
comprovada pela apreensão de objetos que demonstram a
habitualidade com que as infrações são cometidas, é

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suficiente para comprovar a necessidade da custódia

cautelar, com base na garantia da ordem pública. (...)".
( passagem da ementa do HC 89300/CE - Órgão, Sexta
Turma; Julgado em 21/02/2008) - Além disso, no caso sub
judice, foram apreendidas uma pistola e uma balança de
precisão, que somada às drogas, indicam "que o acusado faz
do tráfico seu meio de vida.", conforme já deixou assento o
Superior Tribunal de Justiça. - Inviável, na espécie, se
apresenta a substituição da prisão por medida cautelar
diversa. Anote-se: HC 254.149/RS e HC 264.064/BA,
Ministro JORGE MUSSI. - Destacamos, por fim, que a
manutenção da prisão cautelar não fere o princípio
constitucional da presunção de inocência. Precedentes do
Pretório Excelso. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº
70058790114, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 08/05/2014 -
destaquei)

De outro turno, a alegação da combativa defesa, no sentido de

que há um erro na tipificação do delito imputado ao paciente, uma vez que
este, no máximo, praticou a conduta prevista no artigo 33, § 3º, da Lei n.º
11.343/06, não pode ser analisada na via estreita do habeas corpus, pois é
matéria que demanda revolvimento fático-probatório.
Mesmo que assim não fosse, tenho que a tese sustentada pelo
impetrante não é isenta de polêmica relevante, não restando demonstrado,
de forma segura, que o paciente teria cometido, no máximo, o delito previsto
no § 3º do art. 33 da Lei 11.343/06 (“oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem”) e não aquele do caput do artigo 33 do mesmo diploma legal.
É que para a configuração do crime tipificado no artigo 33, § 3º,
da Lei n.º 11.343/06 se faz necessária a presença, cumulativa, das
seguintes condições: (a) eventualidade; (b) ausência de objetivo de lucro; (c)
pessoa do relacionamento; e, (d) consumo compartilhado.
No caso, pelo menos uma delas – eventualidade -, não se
mostra presente, em sede de cognição sumária, considerando o depoimento

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da testemunha Vinícius, já transcrito, do qual se apreende que o paciente

fornecia entorpecentes não apenas para a referida testemunha, mas
também para outras pessoas.
Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi4, ao
comentarem o artigo 33, § 3º, da Lei n.º 11.343/03, lecionam que “(...) A
circunstâncias da eventualidade será demonstrada pelas condições
do gente, do fato e também pela terceira circunstância objetiva, que é
a de ser a pessoa visada do relacionamento do agente. Ainda quanto
à eventualidade, deve esta existir não apenas quanto à pessoa a
quem se ofereceu, mas também na conduta do agente quanto ao
oferecimento para outras pessoas e em outras ocasiões, porque
em qualquer dessas últimas hipóteses o oferecimento deixaria de
ser eventual por parte do acusado” (destaquei).

No mesmo sentido é o magistério de Renato Brasileiro de

Lima5:
“1) Eventualidade: o oferecimento da droga não pode ocorrer
de maneira habitual, freqüente, sob pena de restar
caracterizado o crime do caput do art. 33. Como o tipo penal
em questão faz referência ao oferecimento eventual de droga,
depreende-se que esse elemento especializante da
eventualidade há de ser analisado sob a ótica do sujeito
ativo, e não da pessoa do relacionamento do agente a quem
foi oferecida a droga para consumo compartilhado. Logo,
mesmo que a droga seja oferecida pela primeira vez a
determinada pessoa, se restar comprovado que esse
mesmo agente já havia oferecido drogas para consumo
compartilhado a outras pessoas, essa habitualidade
afastará a tipificação do art. 33, §3º, da Lei de Drogas”
(destaquei).

4
Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006 – 2. ed.rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008;
pág. 105.
5
Legislação Criminal Especial Comentada - 2ª ed. rev, atual. – Salvador: JusPodivm, 2014;
pág 740.
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Outrossim, o fato do acusado ser usuário de entorpecente, não

elide a traficância, conforme reiteradamente vem decidindo esta Câmara
Criminal. Nesse sentido reproduzo, exemplificativamente, a ementa do
seguinte aresto:
HABEAS CORPUS. - O presente remédio heróico, impetrado
pelo próprio paciente, não veio acompanhado de nenhum
documento referente ao processo de origem, mas tão
somente com cópia de decumentos do Centro de
Recuperação e Reabilitação para Dependentes Químicos da
Fazenda Sâo Francisco. - A alegação de que não
cometeu o delito que lhe imputado, uma vez que se
trata de usuário de entorpecentes, não pode ser
apreciada na via estreita do remédio heróico, pois
demandariam o exame aprofundado da prova.
Precedentes dos Tribunais Superiores. -Importante
salientar, neste passo, que a alegada situação de
viciado ou usuário, conforme reiteradamente se tem
decidido, não afasta a traficância. Por outro lado,
segundo se observa da transcrição da denúncia contida no
parecer ministerial, obtida em "consulta ao sistema Solr no
sítio do Ministério Público", o paciente foi flagrado na posse
de 10 pedras de crack (pesando 1,7 gramas), sendo que no
interior da residência foi encontrado um revólver calibre .38
municiado. Tais circunstâncias, nesta fase, estão a indicar
"que o acusado faz do tráfico seu meio de vida.", conforme já
deixou assento o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Precedente. - Anotamos, por fim, que a instrução já se
encontra encerrada. ORDEM DENEGADA.
(Habeas Corpus Nº 70058400482, Segunda Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira
Canosa, Julgado em 10/07/2014 – destaquei)

A argumentação de que o paciente é possuidor de predicados

pessoais favoráveis, por sua vez, não constitui obstáculo à manutenção da
custódia prévia, nem atenta esta contra o princípio constitucional da
presunção de inocência.
No tocante à alegação de que o flagrado é acometido de
doença no sistema digestivo, necessitando de medicamentos diários, a
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defesa não demonstrou, à primeira vista, que o paciente não possa ser
tratado no estabelecimento penitenciário em que se encontra.
Destarte, presentes os requisitos do artigo 312, do Código de
Processo Penal, mostra-se inviável a concessão de medida cautelar diversa
da prisão.
Assim sendo, reitero, indefiro a liminar.
Oficie-se à autoridade apontada como coatora, solicitando-lhe
que preste as informações de praxe, com a possível brevidade, sobretudo
se o paciente vem recebendo o devido acompanhamento médico.
Após, colha-se o parecer escrito da douta Procuradoria de
Justiça”.

Além disso, a matéria foi enfrentada com correção pelo parecer

ministerial exarado nesta instância, da lavra do Dr. Marcelo Roberto Ribeiro,
o qual reproduzo em parte e adoto como razão de decidir, com a vênia de
seu subscritor, evitando inútil tautologia:

“Por primeiro, pretendem os impetrantes a

liberação de Guilherme Rodrigues Meneses, porque o auto de prisão em
flagrante, nas suas ópticas, apresenta irregularidade, pois o paciente não
foi assistido por advogado.
Não lhes assiste razão.

De acordo com orientação prevalente no E. Supremo Tribunal Federal e no E.

Superior Tribunal de Justiça, o ato de lavratura do auto de prisão em flagrante não exige presença de defensor, verbis:

“HABEAS CORPUS - JULGAMENTO -

MANIFESTAÇÕES - DEFESA - INISTÉRIO PÚBLICO. Na dicção da sempre
ilustrada maioria, em relação a qual guardo reservas, inda que o ato atacado
com a impetração repouse em requerimento do Procurador-Geral da
República, cabe à Vice que o substitua falar após a sustentação da tribuna
pela defesa. PRISÃO - GOVERNADOR - LEI ORGÂNICA DO DISTRITO
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FEDERAL. Porque declarada inconstitucional pelo Supremo - Ação Direta

de Inconstitucionalidade nº 1.024-4/DF, Relator Ministro Celso de Mello -,
não subsiste a regra normativa segundo a qual a prisão do Governador
pressupõe sentença condenatória. PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR
- INQUÉRITO - LICENÇA DA CASA LEGISLATIVA - PROCESSO. A regra
da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade
para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de
apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão
preventiva na fase de inquérito. HABEAS CORPUS - ADITAMENTO -
ABANDONO DA ORTODOXIA. O habeas corpus está imune às regras
instrumentais comuns, devendo reinar flexibilidade maior quando
direcionada à plena defesa. PRISÃO PREVENTIVA VERSUS SENTENÇA
CONDENATÓRIA - FORMA - PEÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Cabe
distinguir a adoção de arrazoado do Ministério Público como razões de
decidir considerada sentença condenatória, quando então verificado vício de
procedimento, da referente ao ato mediante o qual imposta prisão preventiva.
PRISÃO PREVENTIVA - GOVERNADOR - ARTIGO 51, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL - APLICAÇÃO ANALÓGICA -
INADEQUAÇÃO. A interpretação teleológica e sistemática do artigo 51,
inciso I, da Carta da República revela inadequada a observância quando
envolvido Governador do Estado. PRISÃO PREVENTIVA - INSTRUÇÃO
CRIMINAL - ATOS CONCRETOS. A prática de atos concretos voltados a
obstaculizar, de início, a apuração dos fatos mediante inquérito conduz à
prisão preventiva de quem nela envolvido como investigado, pouco
importando a ausência de atuação direta, incidindo a norma geral e abstrata
do artigo 312 do Código de Processo Penal. PRISÃO PREVENTIVA -
CIÊNCIA PRÉVIA DO DESTINATÁRIO. A prisão preventiva prescinde da
ciência prévia do destinatário, quer implementada por Juiz, por Relator, ou
por Tribunal. PRISÃO PREVENTIVA - INQUÉRITO - AUSÊNCIA DE
OITIVA. O fato de o envolvido no inquérito ainda não ter sido ouvido surge
neutro quanto à higidez do ato acautelador de custódia preventiva.
FLAGRANTE - DEFESA TÉCNICA - INEXIGIBILIDADE. A documentação
do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo
suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais
do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional
da advocacia, e de permanece calado” 6.

“CRIMINAL. HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO

DUPLAMENTE QUALIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. QUESTÃO NÃO
APRECIADA NA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTO

6
STF - HC n. 102732, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 04/03/2010,
publicado no Dj de 07/05/2010.
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DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE. MAUS TRATOS E TORTURAS.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DIREITOS CONSTITUCIONAIS.
CIENTIFICAÇÃO DO INTERROGANDO. OITIVA DO RÉU SEM A
PRESENÇA DE ADVOGADO. INQUÉRITO. PEÇA INFORMATIVA.
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO
DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO
AGENTE. "ACERTO DE CONTAS". MODUS OPERANDI. NECESSIDADE
DA CUSTÓDIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO
JUSTIFICADA. EXCESSO DE PRAZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA
DE PRONÚNCIA. ALEGAÇÃO SUPERADA. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA. I . Evidenciado que a
Corte Estadual não apreciou a alegação de inépcia da denúncia, sobressai a
incompetência desta Corte para o seu exame, sob pena de indevida supressão
de instância. I I . Hipótese na qual o impetrante não trouxe aos autos qualquer
elemento comprobatório das alegações de que o paciente teria sido submetido
a maus tratos e torturas físicas, bem como de que o mesmo teria assinado o
Termo de Qualificação e Interrogatório do Auto de Prisão em Flagrante
Delito sem ter conhecimento de seu conteúdo, sendo certo que no referido
documento restou consignada a cientificação do interrogando de seus direitos
constitucionais. I I I .O posicionamento firmado nesta Corte é no sentido de
que os eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não são hábeis a
contaminar a ação penal, pois aquele procedimento resulta em peça
informativa e não probatória. IV.A presença do advogado durante a lavratura
do auto de prisão em flagrante não constitui formalidade essencial a sua
validade. V. Configurada a periculosidade concreta do agente, o qual teria
agido com a intenção de ceifar a vida de pessoa que havia prestado
depoimento em seu desfavor em procedimento investigativo anterior, com
inúmeros disparos de armas de fogo, em suposto "acerto de contas", resta
justificada a decretação da custódia preventiva para a garantia da ordem
pública, com base no modus operandi, que se sobressalta na hipótese.
Precedentes desta Corte. VI. Evidenciado que foi proferida sentença de
pronúncia em desfavor do acusado, resta superado o argumento de demora no
término da instrução crimina”.7

Registre-se, entretanto, que o paciente, como se vê no apenso (fl. 16), não

indicou advogado, mas optou pela Defensoria Pública, em razão do que, atendendo ao disposto no art. 306, § 1.º, do CPP, o
auto de prisão em flagrante foi encaminhado à citada instituição.

7
STJ - HC n. 188527, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 17/03/2011, publicado no
Dj de
04/04/2011.
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Por segundo, argumentam que não há

motivo legal para a prisão do acusado, bem como que não está, a decisão
que a decretou, devidamente fundamentada.

O paciente foi preso pela prática do delito de

tráfico de drogas, sendo a prisão em flagrante convertida em preventiva
através de decisão lançada nos seguintes termos:

“A existência dos fatos e os indícios da autoria delitiva

restaram comprovados consoante Registro de Ocorrência Policial nº
4033/2014, fls. 04/07; Auto de Apreensão, fl. 20; Laudo de Constatação de
Substância Preliminar, fl. 19; e depoimentos constantes do expediente. O auto
de prisão em flagrante imputa a prática do tipo penal de tráfico de substância
entorpecente, em tese, afora denotar o estado de flagrância, na forma do art.
302, do Código de Processo Penal, implementando os requisitos substanciais
legalmente estatuídos. Ademais, estão presentes os pressupostos formais. O
auto de prisão em flagrante foi lavrado pela autoridade competente, tendo sido
colhidos os depoimentos do condutor, de testemunhas e do conduzido. Foi
providenciada a nota de culpa, no prazo legal de 24 horas. Muito embora não
tenha sido assistido por defensor na lavratura do expediente, especificamente
no caso em tela, dadas as peculiaridades do evento, aliado ao fato de que
restou silente ao ser ouvido, entendo regular o expediente. Não se verifica
tenha havido desídia por parte da autoridade policial, que assegurou aos
flagrados os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, inclusive
o de ser assistido por advogado. Entretanto, permaneceu silente e não indicou
nenhum profissional para acompanhá-lo no ato, de modo que foi remetida
cópia integral do expediente à Defensoria Pública, a quem cabe a defesa dos
necessitados. Foram atendidas as garantias constitucionais, tendo sido
oportunizado ao indiciado a possibilidade de comunicar-se com familiares,
bem como o direito de permanecer calado. Assim sendo, HOMOLOGO O
PRESENTE AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, para que surta seus
jurídicos e legais efeitos, uma vez observadas as formalidades legais e
constitucionais. Passo à análise da necessidade de manutenção da segregação
do flagrado. Segundo consta dos autos, policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina quando perceberam um carro de placas IKB-5950
parado, onde o motorista estava passando algo para um indivíduo que estava
na calçada. Realizada a abordagem, encontraram um tijolo de maconha
pesando 14g, largado dentro do veículo pelo indivíduo que recebeu o objeto,
além de sete porções de maconha pesando 55g, encontradas na pochete do
indivíduo que conduzia o veículo, identificado como Rafael Rodrigues
Meneses. O indivíduo que recebia a droga foi identificado como sendo Vinicius
Silva Tuszynski, referindo aos policiais que pagou R$50,00 para o conduzido
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fornecer a droga. Perante a autoridade policial, Vinicius relatou que a quantia

em dinheiro para que o acusado conseguisse maconha. Quando encontrou o
flagrado, os policiais lhes abordaram, tendo dispensado a substância
entorpecente no interior do veículo. Referiu que o conduzido pega quantidade
grande de maconha e ‘apoia’ os amigos quando eles precisam. No interior do
veículo foram abordados os tripulantes Róberson Flores Pinto e Rocxanne
Straccioni Moreira, tendo ambos referido à autoridade policial pegaram uma
carona com o conduzido e que presenciaram o momento em que os policiais
encontraram a substância entorpecente no interior do veículo e na pochete do
acusado. Insta registrar a natureza do delito que lhe é imputado, que em muito
tumultua a ordem pública, sendo de grande reprovabilidade social, pois
sabidamente representa substrato para outros tantos delitos, causando
prejuízo e ameaçando a coletividade e a paz familiar. Esclareço que o crime
imputado ao flagrado é inafiançável e equiparado a hediondo, não sendo
cabível e conveniente a substituição da prisão cautelar por outra medida
alternativa, vez que tais medidas não se mostram eficazes para a garantia do
ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a
aplicação penal, no caso em tela. Cumpre referir que a quantidade de droga e
as circunstâncias de sua prisão revelam a lesividade social da conduta ilícita
que lhe é imputada, contribuindo demasiadamente na disseminação do tráfico
de drogas na Comarca. Por derradeiro, não há nos autos elementos a
demonstrar possua o flagrado endereço certo e vínculo empregatício honesto,
tronando-se provável o envolvimento com a delinquência, caso inseridos
novamente na comunidade. Isto posto, consoante argumentação exposta,
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA do
acusado RAFAEL RODRIGUES MENESES, a teor do art. 312 do CPP.

Feito pedido de liberdade provisória, foi-lhe

esta indeferida, verbis:

“Vistos etc. A defesa constituída formulou pedido de

liberdade provisória, fls. 31. Aprecio. A decisão de fls. 26/30 analisou a
materialidade do delito e indícios de autoria quando da homologação da
prisão em flagrante, bem como a necessidade da manutenção da segregação
cautelar do flagrado. Permanecem íntegros os fundamentos daquela decisão,
motivo pelo qual colaciono, evitando tautologia. (...)Da mesma forma, cumpre
referir que, diferente do alegado pela Defesa, o fato de não ter sido
apreendido dinheiro com o flagrado, bem como a quantidade de drogas
existente no local, não são suficientes para afastar os indícios que lhe pesam.
Cumpre referir que a testemunha Vinicius mencionou que já havia repassado
ao flagrado, naquela manhã, no ambiente de trabalho, a quantia de R$50,00,
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justamente para que Rafael lhe fornecesse a substância entorpecente, aduzindo

que o acusado ¿apoia¿ os amigos, fornecendo-lhes drogas, já que adquire em
grande quantidade. Outrossim, é cediço que a apreensão de pequenas porções
de droga é conduta bastante usual, justamente visando burlar a ação da
polícia e elidir eventual responsabilização pela mercancia, já que os agentes
procuram transportar pequena quantidade de drogas, justamente visando a
alegação de que se destinam ao consumo próprio, também para evitar
prejuízos maiores com a apreensão de grande quantidade de substância
entorpecente. Ainda, a quantidade de drogas apreendida não pode ser
considerada ínfima, já que suficiente para a confecção de diversos cigarros de
maconha, aliado ao fato de que em sua pochete foram localizados outras sete
porções de maconha, além daquele que o acusado fornecia para Vinicius no
momento da abordagem, podendo ser um indicativo de que outros tantos
consumidores pudessem estar em vias de receber a substância entorpecente, o
que contribui de forma significativa para a proliferação da conduta hedionda.
Da mesma forma é o entendimento do E. Tribunal de Justiça: (...) De outra
banda, é salutar ressaltar que a primariedade, os bons antecedentes, a
residência fixa e família constituída não impedem a constrição cautelar
quando esta se mostrar necessária, conforme já fixou entendimento o E.
Superior Tribunal de Justiça1. Quanto aos demais argumentos, em sendo
mérito do processo, serão analisados na fase processual apropriada. Isso
posto, INDEFIRO O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA e MANTENHO
A PRISÃO CAUTELAR de RAFAEL RODRIGUES MENESES, forte no art.
312 do CPP.”

Os impetrantes leram outras decisões, e não as

acima transcritas, porque, nestas, com solar clareza, a necessidade da
prisão do paciente é inquestionável, e sua fundamentação é praticamente
irrepreensível.

Incontestável a presença de um dos

fundamentos para se decretar a prisão cautelar, qual seja, a necessidade
de se acautelar a ordem pública, tendo em vista tratar-se o tráfico de
drogas, que motivou a prisão do paciente, de crime que tem abalado,
profundamente, nossa sociedade, causando danos às relações sociais,
desestabilizando famílias, descivilizando a civilização, porque
responsável pela disseminação de outros crimes graves, como os de
tráfico de armas, lavagem de dinheiro, roubo e homicídio. Não é sem
razão que se insere no rol dos delitos equiparados aos crimes hediondos,
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para os quais nossa Carta Magna recomenda tratamento rigoroso. E o

paciente é personagem desse trágico momento. É traficante de
entorpecentes. Trazia consigo, para fins de mercancia, 55 gramas de
maconha. Registro, pela sua importância neste momento, que a
testemunha Vinícius Silva Tuszynski não deixou dúvida alguma
acerca da traficância exercida pelo paciente: “nesta manhã, no local
de trabalho, deu a importância R$ 50,00 para Rafael, para este
conseguir uma maconha (...) quando chegou próximo ao carro, Rafael
passou um tijolo pequeno de maconha para o depoente, momento que
chegou a briga militar e efetuou a abordagem” (fl. 10 do apenso).

Diante disso, somente a prisão mostra-se-me

capaz de parar Rafael Rodrigues Menezes na prática do nefasto comércio
de entorpecentes que desenvolve, sendo indiscutível que qualquer outra
medida cautelar seria impotente para tal.

Por terceiro, aduzem que o paciente é usuário

de drogas, dependente químico, e não traficante. Esse tema tange o
mérito do processo, não podendo, destarte, ser analisado na estreita via
do Habeas Corpus, onde não há dilação probatória. Nesse sentido,
orienta o E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA.
FRAUDE CONTRA SEGURO. ARTS. 171, § 2º, INCISO V, E 171, § 2º, INCISO
V, COMBINADO COM O 14, INCISO II,TODOS DO CP. DENÚNCIA QUE
PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.INDÍCIOS DE AUTORIA
E MATERIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Esta
Corte possui reiterado entendimento jurisprudencial de que o habeas corpus é
meio impróprio para exame de alegações que ensejam a análise de material
fático-probatório, não sendo hábil para apreciação completa e antecipada de
mérito da causa. 2. A denúncia que contém a exposição do fato criminoso com
suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol
de testemunhas, não é considerada inepta, uma vez que atende a todos os
requisitos do art. 41 do CPP. 3. Se há justa causa para a ação penal, seu
trancamento se mostra prematuro, pois tal impedimento não permitirá ao órgão

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acusador produzir eventual prova sobre a configuração do ilícito penal e sua

autoria. 4. Recurso a que se nega provimento.” 8

Por quarto, alegam que o fato de o paciente ser

primário, possuir residência fixa e trabalho lícito assegura-lhe o direito
de responder o processo em liberdade. Não. Tais atributos não
imunizam pessoa alguma da prisão cautelar, uma vez presentes seus
fundamentos legais.9

Por fim, argumentam que, sendo o paciente

primário, terá direito a aplicação, na dosimetria da pena que lhe for
imposta, da minorante do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/06, o que
justifica sua libertação imediata (fl. 09).

Sem razão.

Dada a natureza processual da prisão do

paciente, o fato de poder ser aplicada a referida causa de diminuição da
pena não justifica sua libertação”.

Por fim, em consulta ao site deste TJRS, em 1ºDEZ2014, foi

obtida a informação de que foi determinada vista à defesa para
apresentação de resposta à acusação, a qual, uma vez juntada, oportunizará
o exame do pleito de liberdade, constando como última movimentação
processual, datada de 28NOV2014, o recebimento de documentos no
protocolo geral, consoante cópia impressa da consulta processual realizada
juntada na última folha do presente feito.
Diante do exposto, não vislumbrando constrangimento ilegal no
caso concreto, denego a ordem impetrada.
É o voto.

8
STJ, RHC 22471-SC, 7ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, Dje 08/06/09.
9
Habeas Corpus n. 70032508905, Segunda Câmara Criminal do TJRS, Relator: Marco
Aurélio de Oliveira Canosa, julgado em 19/11/2009.
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DES. LUIZ MELLO GUIMARÃES - De acordo com o Relator.

DR.ª ROSANE RAMOS DE OLIVEIRA MICHELS - De acordo com o

Relator.

DES. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ - Presidente - Habeas Corpus nº

70062260724, Comarca de Gravataí: "DENEGARAM A ORDEM
IMPETRADA. DECISÃO UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau:

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