EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE

FAMÍLIA DA CIDADE

Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001

Autor: Francisco das Quantas
Ré: Valquíria de Tal

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico

inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº.
112233, comparece o Autor para, na forma do art. 364, § 2º, da Legislação
Adjetiva Civil, oferecer, no prazo fixado por Vossa Excelência, os presentes

ALEGAÇÕES FINAIS

nos quais, da apreciação ao quadro fático e probatório inserto, pede-se o que se

segue.

(1) – SÍNTESE DOS FATOS

A Promovente ajuizou ação de modificação de guarda de
menor em desfavor da Ré.
A causa de pedir, naquela, concerne a alteração da guarda,
de compartilhada para unilateral, para aquele, haja vista maus-tratos ao infante.
Os autos mostram que, aproximadamente após um ano do
divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital. Isso
ocorrera em virtude de oportunidade de trabalho que surgira. Portanto,
atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (fls. 17/39)
Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado
de São Paulo, não tivera, com frequência de antes, mais contato direto e físico
com seu filho. Porém, diariamente se comunicavam por telefone.
Foi justamente em uma dessas conversas que começou a
desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao filho. Na ocasião, o infante relatou
que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Ré) e pelo senhor
Pedro Fictício, atual companheiro dessa.
Por cautela, até porque se tratavam de palavras advindas
de um menor, tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar
da Cidade. Em face disso, pedira providências de sorte a se apurarem esses
fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do
menor.
E o quadro, narrados pelo menor, de fato, eram verídicos.
Nesse compasso, colhe-se do Relatório de Visita, feito
pelo Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram:

“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria
Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com
ele, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito
nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia
sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando,
segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o
mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar
dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles (padrasto
e mãe) eram muito malvados. “

Foi ouvido, também, nesse Relatório de Visita, o vizinho da

Ré, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:

“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício
apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que
certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor
Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de
sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “

Tais acontecimentos são gravíssimos. Merecem, por isso, a

adequada reprimenda jurídica.
Lado outro, não se descure que este pedido de alteração da
guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do
menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos
na Constituição Federal.
Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder
Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela
se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em
desenvolvimento.

2 – PROVAS INSERTAS NOS AUTOS

2.1. Depoimento pessoal da Ré

É de se destacar o depoimento pessoal prestado pela

Promovida, o qual dormita na ata de audiência de fl. 97/98.
 Indagada acerca das motivações do episódio e se existiu o
referido maus-tratos, respondeu:

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2.2. Prova testemunhal

A testemunha Francisca das Quantas, arrolada pelo Autor,

também sob o tema, assim se manifestou em seu depoimento (fl. 101):

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2.3. Prova documental

Às fls. 77/91, dormitam inúmeras provas concernentes às

manifestações do Autor, que, seguramente, apontam a ratificarem as afirmações
feitas na peça vestibular.

3 – NO ÂMAGO DA LIDE
3.1. Necessidade de alteração da guarda

De mais a mais, "prioritariamente" a criança e o

adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo,
assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do
Adolescente, tenhamos em conta que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física,

psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos
pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente,

pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

(...)
VIII – a perda da guarda;

Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código

Civil, verbo ad verbum:

Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à

guarda no divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja
reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor
possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o
aspecto material, mas também afetivo e social.
A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando
Simão assinalam, in verbis:

A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao

genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o
outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art
7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a
regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:

A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de
acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a
decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante
de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-
assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art.
1638 do CC: [ ... ]

Nessa entoada, a prova documental levada a efeito,

originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa
atuação da Ré (em conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou
de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
 Por conta disso, o Autor merece ser amparado com a
medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583 da
Legislação Substantiva Civil:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

(...)
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as
condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos
será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
(...)
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão,
qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações
e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que
direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus
filhos.” (NR)

É certo que houvera alteração significante no que se refere

à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda
compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim
que se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente, a nova regra impõe a guarda
compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim,
como norma geral. Todavia, não é essa a vertente da lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais,
seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação
concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente
comprovada.
Por isso, excetua o art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva
Civil, verbis:

CÓDIGO CIVIL
Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
(...)
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou
da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza
da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de
afinidade e afetividade.
(destacamos)

Perlustrando esse caminho, Maria Berenice Dias declara:

Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao

definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a
convivência com o outro genitor. [ ... ]
(negrito do texto original)
 Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento
supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança:

De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha

a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou
socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz.
O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de
exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do
adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a
emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]

É assemelhado o entendimento de Conrado Paulino da

Rosa. Veja-se:

A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da

criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da
verossimilhança e do periculum in mora [ ... ]

Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA,

SUSPENSÃO DE VISITAS C/C ALIMENTOS. SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONCEDIDA GUARDA UNILATERAL
DOS FILHOS AO GENITOR AUTOR. CONVIVÊNCIA DA GENITORA
REGULAMENTADA. VERBA ALIMENTAR ARBITRADA EM 40% DO
SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO DA REQUERIDA.
Pretensão de reverter a guarda concedida ao requerente. Alegada modificação
com base em incidente isolado. Inexistência de justificativa plausível para
manter a guarda com o genitor. Insubsistência. Genitora que exerceu a guarda
de fato por poucos meses após a separação do casal. Recorrente acometida por
bipolaridade e alcoolismo. Prova técnica produzida que, a despeito de indicar o
êxito no tratamento e controle das adversidades, aponta persistir a insegurança
acerca da capacidade da ré para exercer sozinha os encargos de guardiã.
Ademais, genitor que é guardião há 5 anos. Substrato probatório que indicou a
plena aptidão para a responsabilidade. Inexistência de conduta que desabone o
autor para exercer a guarda. Sentença mantida. Fixação de guarda unilateral
que não enseja perda do poder familiar. Observância ao art. 1.589 do Código
Civil. Honorários recursais devidos. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]

FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. PROTEÇÃO INTEGRAL.

GUARDA. UNILATERAL. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.
1. O poder familiar é igualmente exercido pelos genitores e decorre da
paternidade e da filiação, sendo que, nos termos do artigo 1.579 do Código Civil,
mesmo no caso de dissolução da sociedade conjugal contraída entre os
genitores, não se modificam os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos,
devendo tal poder ser exercido de forma conjunta entre estes,
independentemente da situação conjugal existente. 2. Embora a guarda
compartilhada seja preferencial e a melhor forma de proteger os interesses do
menor e de tornar a separação de seus genitores um evento menos gravoso,
deve-se instituir a guarda unilateral quando há animosidade entre pais que
possa comprometer o bem-estar e o desenvolvimento psíquico e emocional da
criança. 3. Inviabilizada a adoção da guarda compartilhada, a definição do
responsável pela guarda unilateral deve observar o princípio constitucional da
proteção integral e do melhor interesse da criança. 4. Para a definição da
guarda, conquanto relevante a opinião da criança sobre a quem a deseja ver
deferida, tendo em vista a sua condição de pessoa em desenvolvimento, deve
ela, no seu melhor interesse, ser analisada em conjunto com as demais provas
produzidas nos autos, em especial, a prova técnica, realizada por equipe
multiprofissional especializada, especialmente porque não é incomum que os
menores sejam influenciados pelo genitor que detém sua guarda no momento
em que são ouvidas. 5. Na hipótese em concreto, do exame do conjunto
probatório, constata-se que deve prevalecer a conclusão da prova técnica
produzida nos autos, tendo em vista que, aliada à oitiva dos menores em
audiência, é a que melhor atende às necessidades físicas, psíquicas e emocionais
das crianças, sendo, inclusive, a única opção, que, no momento, possibilita o
convívio fraterno. 6. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE

GUARDA. DECISÃO QUE ATRIBUIU, EM CARÁTER DE CONCESSÃO
DE TUTELA DE URGÊNCIA, GUARDA DO FILHO MENOR AO
GENITOR AUTOR, DE FORMA UNILATERAL E PROVISÓRIA.
Inconformismo da mãe, que sustenta ter a determinação do juízo originário se
baseado em arquivos de áudio produzidos de forma clandestina, sem
autorização judicial. Não obstante seja discutível a licitude de certos elementos
de prova trazidos ao feito, há indícios outros que corroboram a versão dos fatos
desenvolvida pelo genitor. Genitora que apresenta sinais de comportamento
explosivo e agressivo, com influência perniciosa sobre o petiz, que por sua vez
ostenta aspectos típicos de sofrimento psíquico. Menor que tem se mostrado
bem adaptado ao lar paterno. Manutenção da guarda provisória paterna
consentânea com o atendimento do melhor interesse da criança, por ora.
Decisão mantida. Recurso não provido. [ ...