TEORIAS DA AÇÃO

TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

Para esta teoria, cujo estudo teve como protagonista Hans Welzel, um fato
considerado normal, correto, justo e adequado pela sociedade não pode ao mesmo
tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razão, ainda que
formalmente enquadrável em um tipo incriminador não pode ser considerado
TÍPICO.

Para Welzel devem ficar excluídas as incidências típica as ações socialmente

adequadas. Assim, a ação humana é a causação de um resultado típico socialmente
relevante.

A intenção na construção desta teoria seria excluir do âmbito da incidência típica

algumas condutas que são socialmente toleradas.

Ex: - um jogador de futebol que ao driblar a bola acaba por derrubar seu parceiro,
causando-lhe lesões.

Considera-se compreensível e, portanto, não há crime.

Ex.: ato obsceno praticado sem expectadores, ainda que abordado pelo policiais

Mínima ofensividade quanto a valoração social

Ex.: adultério (quando era crime), ainda que típico era totalmente tolerável
enquanto crime.

Intervenção mínima e mínima ofensividade quanto a valoração social

Não se pode confundir a teoria da adequação social com o princípio da
insignificância, pois neste o fato é socialmente inadequado, mas considerado atípico
da a sua ínfima lesividade; na adequação social a conduta deixa de ser punida
porque sociedade não reputa mais injusta

O desuso de uma norma pelo costume deve ser abolida pelo legislador, não podendo
o juiz trazer para si esta tarefa. Concentrar esta tarefa ao aplicador pode gerar
insegurança jurídica.

TEORIA FUNCIONAL
É o Direito Penal estudado de acordo com a sua função social.

Há, basicamente, duas concepções funcionalistas:

PRIMEIRA – CLAUS ROXIN – mais sociológica

1) Modernamente, o Direito Penal deve estar estruturados teleologicamente, i,é,
atendendo as finalidades valorativas;

2) A maior função do Direito Penal é proteger a sociedade, o que for incompatível

deve ser fastada;

3) A finalidade maior é extraída do contexto social, visando propiciar a melhor

convivência humana;

4) As regras jurídicas cedem sua antiga preponderância à sociologia . A subsunção

formal pouco importa;
5. Somente haverá crime quando tais valores forem lesados ou expostos a um risco;

6. Não basta a conduta descrita na lei como crime, sendo imprescindível verificar se
o comportamento tem objetivo para ameaçar o interesse protegido pela norma
penal;

7. Condutas inofensivas não devem ser punidas, porque a função do D. Penal é

proteger valores sociais, sem que estejam expostos a qualquer risco;

8. A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica que não pode ser entendida
como fenômeno causal ou finalista, mas inserida dentro do contexto social;

Alei não cria crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social, mediante
critérios legítimos e democráticos;

9. O Estado não é uma entidade absoluta que impõe arbitrariamente regras

abstratas aos cidadãos, cmo se fossem seus escravos;

10. Traduz os sentimentos e anseios coletivos.

SEGUNDA – JAKOBS – mais LEGALISTA

1. Para Jakobs a função a função da norma a reafirmação da autoridade do direito;

2. Deve lembrar a sociedade os padrões de comportamento tidos por normais e os
indesejáveis;

3. A finalidade da pena é a de exercitar confiança despertada pela norma, porém

sem o cunho moralista da teoria absoluta;

4. Sua linha pressupõe a necessidade de fazer com que o corpo social funcione
adequadamente, assim o legislador tem amplitude maior para escolher o que irá
incriminar;

5. A prática da infração consiste numa distinção do funcionamento do complexo

social, devendo a repressão ser aplicada;

6. A política criminal é traçada a partir das conveniências do sistema. O que importa

é a norma ordenar e regular o funcionamento do corpo social;

7. A norma pode incriminar condutas de perigo abstrato, infrações de mera

desobediência, tais como dirigir sem habilitação, dirigir alcoolizado a 40 km/h
independente de qualquer perigo concreto, mas quem assim o fez desatende uma
determinação coletiva (permitido x proibido);

8. Esta linha não se importa com o bem jurídico tutelado, mas com a norma;

9. A função passa a ser educativa;

10. O D. Penal envia mensagens a sociedade sobre aquilo que é certo e errado,
devendo punir o infrator;

11. O perigo para esta corrente pe de um Estado totalitário.

TEORIA CONSITITUCIONAL DO DIREITO PENAL

Para esta teoria os princípios decorrentes da carta magna devem assumir um papel
de protagonismo na aplicação do direito penal.

O fato típico passa a ser muito mais do que a mera lei como crime. A subsunção
formal, por si só, sem verificar a efetiva lesividade e a inadequação do
comportamento, já que não pode autorizar o juízo de tipicidade.

Ex.: furto de um clips - princípio da insignificância

Outros:

Proporcionalidade;

Intervenção mínima;

Alteridade;

Ofensividade;

Humanidade

Todos estes princípios que irradiam o da dignidade humana se dirigem ao legislador,

proibindo-o de incriminar qualquer conduta e do aplicador comedimento na
aplicação da norma.

Exemplos:

 ato obsceno
 furto de uma bala
 furto pequeno da empregada
 Lei 9.099/95
 norma que não pune o culposo da mesma forma que o doloso
 práticas sadomasoquistas moderadas