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DIREITO ADMINISTRATIVO

1 ª Aula

“Todo dia tem direito administrativo em nossas vidas. Você já nem

percebe de tão acostumado que está. E não é na sua vida de profissional do direito, não.
É na sua vida pessoal mesmo. (...) Ao acordar, naturalmente 100% das pessoas vão se
lavar, tomar banho, escovar dente, etc. Nesta manhã, você botou o dedo no interruptor.
Direito Administrativo. Duas possibilidades: Ou a Light está fornecendo ou a Ligth não
está fornecendo energia. Se não está fornecendo você vai praguejar a falta de serviço,
cabe responsabilidade civil; está-se fornecendo, você está pagando tarifa. Tomou banho,
se vestiu, vai sair. Está levando documento, estamos falando de Policia Administrativa,
da possibilidade de você ter de se identificar. Direito administrativo outra vez. Pegou o
elevador. Se você não está com livro nenhum, pode estudar direito administrativo no
elevador. É só olhar no elevador. (...não pode deixar crianças subirem sozinhas, não
pode lavar e deixar cair água, etc.). Isso é uma lei municipal que institui limitação
administrativa. Todos os edifícios, todos os elevadores têm isso. O que é isso? É o
instituto de intervenção na propriedade privada. Uma lei que estabelece diretamente
limitação administrativa. Em caso de infração vai interditar, ato disciplinar, ato
punitivo. Isso é Direito Administrativo. Saí. Das duas uma. Ou você tem carro ou
motocicleta. Vai parar em sinal luminoso. Forma de ato administrativo. Vai avançar ou
não, multa (Código brasileiro de Trânsito). Direito Administrativo. Ou vai pegar metrô,
ônibus, etc, paga Tarifa. Assim, se você pensar, ao longo do seu dia, você está vivendo
direito administrativo. Então quanto mais você, como ser humano, se interessa pela
matéria. É a matéria que mais nos faz falta no dia-a-dia, e a que a gente menos estuda.
E aí, o que é direito administrativo?
O prof. Sérgio D’Andréia, diz que Direito administrativo é ramo do
direito público. Qual é a importância de saber que Dir. Administrativo é ramo do
Direito Púbico?
É que principalmente no direito objetivo as leis de direito administrativo
se destinam a estabelecer relação jurídica de subordinação. Subordinação do que ao
que?
Subordinação do interesse privado, também chamado de interesse
particular ao interesse público. A lei, o próprio texto legal, objetivamente vai dar maior
valor ao interesse público e menor valor ao interesse privado que se relaciona com ele.
Na norma típica de direito administrativo há uma subordinação do
interesse privado, ainda que legítimo, ao interesse público, para eventual exercício do
interesse privado. O interesse público vale mais politicamente do que o interesse
privado. É por isso que a gente não gosta de direito administrativo. Nós somos
brasileiros (...) Temos a mania de achar que nosso interesse individual equivale a um
interesse público na relação. O que não é verdade. (...) Na hora da prova, lembre-se do
seguinte: se você não souber responder as questões de direito administrativo, não
abandone. (...) Você estuda Direito Civil. Pensou como responderia em direito civil?
Responda exatamente o contrário. Você está próximo da verdade. Uma questão de
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chance. Pode não ser exatamente isso, você não sabe o porquê. Mas aí, responda através
de princípios. Isso porque no direito comum, no direito privado, as relações são de
coordenação.
Os textos legais fazem equivaler os interesses das partes envolvidas. A
atividade delas é que vai fazer no caso concreto pender para uma ou para outra, mas os
interesses não valem por princípio mais uns que outros no direito civil. No direito
publico, não. O principio do interesse público prepondera sobre o interesse privado. Por
quê? Por que nós temos um princípio constitucional. O da supremacia do interesse
público sobre o interesse privado. Onde é que está isso?
Dêem um lida, com olhos de direito público no artigo 5º da CF/88. Você
vai ver que a maioria dos direitos e garantias individuais são limitados, são
subordinados ao interesse público. Nem todos, pois há alguns, ilimitados. Mas a maioria
deles vai sofrer restrição, ainda que sejam garantias e direitos constitucionais a leis que
vão subordinar o seu exercício ao interesse público que essa lei prevê, fixa,
necessariamente devendo subordinar o interesse privado. Exemplo. Ver os incisos XXII
e XXIV do art. 5º da CF/88, com olhos de direito público. Incisos: XXII - é garantido
o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (há
subordinação, o atenderá, está com a garantia individual que a propriedade atenderá fim
social); XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação (que está na
garantia individual) por necessidade ou utilidade pública, (quer dizer intervenção
máxima na propriedade privada retirar a propriedade à força, contra a vontade do
particular, quando injusta cabe indenização conforme CF) ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição; ).
E aí vem a garantia: mediante justa e prévia indenização em
dinheiro(...). Nitidamente norma de subordinação. Por quê?
Porque o direito de propriedade é sagrado no regime capitalista(...) Outro
exemplo, para a gente verificar isso concretamente, não é teoria não. Dá uma lida por
favor no artigo 78, XII da lei 8666/93. ( Art. 78 -Constituem motivo para rescisão do
contrato: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está
subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o
contrato; ) mais o artigo 79 da lei 8666/93 ( lei de licitações e contratos administrativos.
“Art. 79. (...) I – Essa rescisão se determina por ato unilateral”. - Por ato administrativo
unilateral da administrativa pública contratante. Contrato administrativo. Uma das
partes, a administração pública contratante, extrajudicialmente, diz rescindo por tal
razão de interesse público. Não precisa nem ir a juízo. Pacta sunt servanda, o contrato
faz lei entre as partes e existe para ser cumprido. Isso é lá, na matéria de direito civil.
OBS: A administração pública não se vincula a execução obrigatória do
contrato, porque o interesse público prevalece sobre o interesse privado. Caso contrário,
o interesse das partes contratantes estariam no mesmo nível. E razões de interesse
público podem levar a rescisão do contrato.
Ex. A execução da lei orçamentária demonstra que a receita é 30%
inferior aquela prevista na lei e as despesas com os serviços públicos essenciais não
mais serão atendidos se houver gastos com obras públicas objeto de contrato. Rescindo
o contrato, não preciso nem ir a juízo. Eu, administração pública. Por prevalência,
predominância, por supremacia do interesse público. Relação de subordinação. Essa
relação de subordinação também aparece muito na atividade de polícia.
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O que é policia?
Ë toda atividade restritiva da administração pública, na forma da lei. No
exercício de direitos e garantias individuais, a atividade restritiva da administração
pública age para obstar o excesso desse exercício, impedindo que venha a ferir o
interesse público.
Polícia vem da palavra cidade, polis. Quando você junta muita gente
numa sala, você tem que policiar. Da mesma maneira. Cada um tem o direito de
liberdade, mas se estamos em conjunto temos que nos comportar para ter o mínimo de
aproveitamento da aula.
A mesma coisa na atividade de polícia estatal. Restrição para poder
atender a determinado interesse comum. Isso fica muito claro nos atos administrativos
de uma espécie extremamente importantes: os negociais. Os atos negociais são aqueles
provocados por particulares que requerem a administração pública para poderem
exercer interesses legítimos seus, privados: licença, autorização e permissão. Por quê?
Por que o exercício deste interesse privado pode vir a ferir interesse público. Finalidades
ou interesses públicos, fiscalizados por polícia pela administração pública.
Ex: Polícia edilícia, polícia das construções. Você é proprietário de um
terreno e quer construir uma escola pública. Você conhece a legislação, contrata um
arquiteto, elabora um projeto, exatamente de acordo com a legislação. Você não pode
colocar um tapume e sair construindo. Ainda que você esteja de boa-fé, você tem que
requerer licença, porque a fiscalização em matéria da segurança pública das
construções, meio-ambiente, direito de vizinhança, faz com que você só possa exercer o
direito de construir, interesse privado, se fiscalizado pelo poder público. Passa então
pelo direito Administrativo.
Você não pode comprar um automóvel e pintar ele de amarelo e azul e
sair por ai fazendo táxi, sem permissão. Tem que requerer a permissão. Porte de arma de
fogo. Você está numa situação de perigo, está sendo ameaçado por alguém, você é uma
pessoa idônea, de boa-fé. O sujeito é um criminoso, mas para você portar arma em via
pública, você tem que requerer autorização. É a segurança pública, sendo fiscalizada,
ainda que seu interesse seja legítimo, ele é limitado. Isso acontece em 95% dos caso em
Direito Administrativo. Nem sempre.Por quê?
Artigo 37, § 6º da CF ("Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:" (*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 04/06/98: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa). Do que trata?
Trata da Responsabilidade civil do Estado. Nesse campo, Hely L.
Meirelles, está claro, tem toda razão. A relação não é de subordinação. A
responsabilidade civil é de natureza objetiva. As pessoas tais e tais respondem pelos
danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros. Não se exige do lesado
que alegue e muito menos que prove culpa do agente público na causação do dano.
Basta que o agente público dê nexo causal e o lesado não tenha dado nexo causal ao
evento. O interesse privado, na indenização, fica no mesmo nível do interesse público.
OBS: Autorizações e permissões são atos discricionários e licenças atos
vinculados. Isso significa que as leis vão acolhendo a doutrina e reconhecendo que a
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administração pública faz um juízo de conveniência e oportunidade para autorizar ou

permitir, ou não. Mas se o proprietário atende efetivamente aos requisitos legais, a
administração pública não faz escolha da conveniência e oportunidade. Ela tem que
licenciar. Aí, diz-se que o ato é vinculado. É por isso que às vezes a gente vê camelos
em uma certa região da cidade e uma semana depois não estão mais lá. Foram
revogadas as autorizações. Normalmente é possível revogar autorizações, revogar
permissões.
Por tudo isso Direito Administrativo é ramo do direito público e essa é a
importância pratica de você saber disso.
Nós vimos conceito, conceito é quase uma noção. O conceito de direito
administrativo mais objetivo que eu conheço, que é inesquecível, por isso é importante,
vem da França. Diz assim: Direito Administrativo é o direito da Administração Pública
(com A e P maiúsculos).
Quando eu digo direito administrativo é direito DA Administração
Pública, esse DA tem pelo menos dois sentidos:
1º sentido - É o da presença na relação jurídica de uma pessoa da
administração pública. Em um dos pólos da relação jurídica estabelecida pela norma,
vou ter a presença de uma pessoa da Administração Pública, por isso A e P maiúsculos,
no sentido de nominal. Que pessoa?
União, Estados, DF, municípios, ou suas autarquias, suas fundações
públicas ou de direito privado por ela instituídas, sociedades de economia mista ou
empresas públicas. Que nós vamos estudar no final do curso. Mas não só. Eu posso ter
particulares exercendo atividades de AP presente na relação jurídica como se fosse, para
efeitos práticos, a Administração Pública. Um exemplo aparece no inciso LXIX 5º da
CF (Mandado de Segurança).O que diz o dispositivo? LXIX - conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou
"habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público;). Note que também pode ser então autoridade coatora a praticar ato
administrativo objeto de mandado de segurança agente de pessoa jurídica de direito
privado no exercício de atribuições do poder público. Quem?
Os permissionários, concessionários de serviços público e autorizatários
de serviços de idêntica natureza ao serviços públicos, como educação particular, saúde
privada, etc. Uma escola particular funciona com autorização da secretaria tal. Uma
faculdade particular funciona com autorização do MEC. Por quê?
Por que o conteúdo da atividade, ainda que ela seja privada, o conteúdo
do ensino é idêntico ao conteúdo do ensino universitário comum. Então, quando o
diretor de escola particular nega entregar o histórico escolar para transferência para
nova matrícula em outra escola, a pretexto de o pai do aluno estar inadimplente, pode
impetrar Mandado de Segurança, pois apesar de não ser uma pessoa da administração
pública, está no exercício de uma atribuição do poder público. Então, cuidado, porque
também temos presença de muita relevância, até para efeito processual, de particulares
que estão exercendo atribuições de poder público, e aí a norma de direito público incide.
2º sentido: O Direito Administrativo no sentido da preponderância.
Quando eu digo “O direito DA administração pública”, é incito o sentido de supremacia
do interesse público sobre o interesse envolvido na relação jurídica.
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O que é Administração Pública com A e P maiúsculos?

Você vai ler a CF, vai concordar que a AP é um poder público. Leia a
CF e veja se a AP não é um poder Público, em várias passagens. Vou citar 2 exemplos:
(Art. 175 CF - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos),
e artigo 5º XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas).
Importante: Ora, qual é o poder público que presta serviços públicos
precipuamente?
A Administração Pública. Os poderes Judiciário, Legislativo e Executivo são
poderes políticos. A atividade deles eu posso dizer indiretamente que só é serviço público.
Mas não é strictu sensu serviço público. Serviço público é concretamente transporte
coletivo, educação pública, segurança pública, saúde pública. Concretamente serviço
público é isso. Quem presta?
A Administração Pública.
Outro exemplo é do artigo 5º XXXIV: são a todos assegurados,
independentemente do pagamento de taxas:
a) O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de

direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

É garantido a todos, independente do pagamento de taxas: Em uma das

alíneas: o direito de petição aos poderes públicos contra ilegalidade ou abuso do poder.
Poderes Públicos aqui aparece no plural. Por quê?
Tanto há esse direito de petição com o ajuizamento de uma ação no
Poder Judiciário; tanto é direito de petição o oferecimento de uma representação perante
a Corregedoria de policia civil contra tal policial; perante a Corregedoria do MP contra
tal promotor. Então tem direito de petição exercido também contra um poder público
chamado Administração Pública.
Importante: A CF/88 mostra que na verdade, no Brasil existem 4
poderes públicos: Executivo, Legislativo, Judiciário e Administração Pública. Os
Três primeiros são poderes políticos porque praticam atos políticos. A Administração
Pública não pratica ato político, por que ela é subordinada a Lei. Toda a carga política
da Administração Pública ficou na Lei. Principio da legalidade subordina a
Administração Pública a Lei. Então ela é só um poder público. Os outros não praticam
atos de soberania. Toda a carga política da atividade da Administração Pública, diz Hely
L Meirelles, fica na Lei, que prevê a atividade, a partir daí, ela vai realizar
concretamente o interesse público. O poder público vai realizar direta e concretamente o
interesse público diante da previsão legal. Mas a carga política, de soberania ficou na
Lei, que previu a atividade. A Administração se limita a executar a Lei. Por isso ela é
poder público, mas, não é político. A lei é ato político.
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Por que ato político?

Por que é dotada de soberania. O poder manifesta a força da soberania. A
lei é cogente por soberania. Ela emana diretamente da CF. Aquele poder de legislar não
é regulado infraconstitucionalmente. Ele resulta diretamente da CF. Ele é cogente por
causa do exercício da soberania. A mesma coisa a sentença. Ato jurídico típico do Poder
Judiciário, vai ser dotado de soberania.
Por que?
Importante: Por causa da coisa julgada. Ele é cogente por causa da coisa
julgada. Coisa que não acontece com o ato administrativo. Não há coisa julgada
administrativa. Exatamente porque só o poder judiciário pode afirmar com absoluta
certeza a legalidade ou não de um ato.
E atos políticos do poder Executivo? Aí, como principalmente atividade
da Administração Pública está ligada aos órgão do poder executivo, eu peço a leitura do
artigo 84 da CF, para você ver o contraste. Competência do Presidente da República.
Artigo 84 da CF (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:). Logo
no início, compete ao Presidente da Republica nomear e exonerar Ministros de Estado.
Típica atividade administrativa. Ato de nomeação e exoneração de cargo de comissão,
cargo de confiança. Segue em frente e ao mesmo Presidente da República compete
sancionar ou vetar projetos de lei por razões de interesse público. Você nota uma
diferença de carga, de poder. Por que aqui há soberania. Ele vai praticar um ato com a
mesma força de soberania do congresso ao aprovar o projeto. Ele pode vetar, e aí, eu
não tenho lei. O que demonstra a carga política nesse segundo ato. Então eu tenho ora
uma atividade administrativa com determinados agentes, ora uma atividade política com
determinados agentes.
Por quê isso?
Porque apesar de ser um poder independente, a Administração Pública,
toda a jurisprudência diz que mesmo com toda a independência e harmonia entre os
poderes, o judiciário não pode estabelecer que é necessário construir uma escola,
obrigando o Município a construir, por que isso é independência e harmonia entre os
poderes, porque o judiciário não administra, quem administra é o Município por sua
administração pública. A circunstância é que apesar dessa independência, a
Administração Pública esta intranhada em cada poder político. Costumo comparar isso
ao “alien” (...) A Administração Pública é isso. Um monstro leviatã que está no corpo
dos poderes políticos. Então está a Administração Pública entranhada nos órgãos,
principalmente do poder executivo, nos órgãos do executivo e do judiciário. O
Presidente da República ele é chefe duas vezes: é chefe do Poder Executivo e chefe da
Administração Pública Federal. O presidente do TJ é chefe do poder Judiciário estadual
e é chefe da administração pública do poder judiciário. O mesmo presidentedo TJ que
na segunda-feira, que é dia de sessão no órgão especial, ele vota num agravo contra uma
decisão dele, ele pratica um ato jurisdicional, ele sai dali vai para o gabinete dele, ele
homologa um julgamento de uma licitação pela comissão de licitação vinculada ao seu
gabinete, ele é uma agente administrativo. Exerceu atividade típica administrativa. A
diferença é que esse poder público (AP) não existe insitamente, formalmente fora da
estrutura dos poderes políticos, mas ele é um poder autônomo, independente na sua
atividade em relação a estes poderes políticos, subordinado a lei.
Importante: Continua a noção, Administração Pública é um poder
público que tem por finalidade a realização direta e concreta do interesse público
previsto em lei. O único poder que reúne tudo isso é a Administração Pública. É aquela
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que tem por finalidade a realização direta e concreta do interesse público previsto em
lei. Nenhum outro poder público, realiza direta e concretamente o interesse público. A
beleza da atividade pública é isso. Ela é muito prática por ela mesma.

Quais são os atos estatais?

Quatro espécies de atos estatais:

1- Leis;
2- Sentenças,
3- Ato político do Poder Executivo;
4- Ato Administrativo.

Dessas quatro espécies, o único ato que direta e concretamente realiza o

interesse público é o ato administrativo. Você nunca vai conseguir conjugar os dois
adjetivos na Lei. Todos podem realizar o interesse público. Mas realizar direta e
concretamente o interesse público só o ato administrativo. Claro que uma sentença visa
realizar interesse público na medida que compõe conflito de interesse. Claro que uma lei
visa realizar interesse publico na medida que estabelece normas de comportamento, que
é do próprio conteúdo do interesse público a ser atendido por essa norma de
comportamento. Mas realizar direta e concretamente o interesse público, só o ato
administrativo e só esse poder público chamado Administração Pública.
Por quê? O poder público realiza diretamente o interesse público?
Não. Ele tem que se provocado pelos interessados. O poder judiciário
não conhece do conflito individual se os envolvidos na relação jurídica que gerou o
conflito não acionarem, não exercerem o direito de petição. O Poder Judiciário não pode
se imiscuir. Normalmente é disponível o direito de ir a Juízo. Ninguém está obrigado a
ir a Juízo. Entretanto a Administração Pública age de ofício. Se há lei prevendo que ele
atue em determinada área de segurança pública, ela não precisa ser provocada. Ela vai
de oficio. Claro que ela pode não ir e ocorrer a falta de serviço. Mas de qualquer
maneira ela tem potencialmente a capacidade de diretamente realizar. Chamo até um
preceito bíblico: Se não eu, quem por mim. Assim a administração pública age de
ofício, regra geral. Principio da oficialidade na atividade administrativa exatamente pela
realização direta.
A lei, realiza diretamente o interesse público?
Eu posso dizer que o legislativo age de oficio, mesmo assim com um
temperamento. Nós temos reserva legal, iniciativa de determinados projetos de lei por
outro poder.
Mas eu posso dizer que a sentença ou a lei realizam concretamente o
interesse público?
De jeito nenhum. A Administração Pública emite um ato administrativo
de interdição de um edifício que está em ruína, diretamente, e vai lá e interdita,
independentemente de auxilio, autorização do poder Judiciário, consentimento dos
moradores. A auto-executoriedade e imperatividade do ato administrativo decorrem
disso. Da mesma maneira a lei. A lei não realiza direta e concretamente o interesse
público. Vai depender do que se pode fazer com a lei. Existem países em que a lei não
pega, há uma omissão coletiva da sociedade e muitas vezes dos poderes públicos em
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fazer cumprir a lei. A Administração Pública não. Ela pega a lei e faz agir, realiza
concretamente o interesse público.
Ex: A desapropriação. Declaro de utilidade pública tal imóvel para fins
de desapropriação para construir uma escola pública. Procura-se o proprietário e chega-
se a um acordo quanto à indenização.
Como se efetiva?
Escritura pública de compra e venda. Paga a indenização, se imite na
posse e para depois construir a escola. Você vai ver concretamente a educação pública
sendo atendida. A maravilha da Administração Pública como poder é que ela é um
instrumento extremamente eficiente quando se tem boa-fé, evidentemente, para realizar
direta e concretamente. Só precisa de lei, e aí é complicado porque vai envolver outros
poderes, mas ela precisa de lei. Administração Pública realiza direta e concretamente o
interesse público. Deu pra entender? A diferença é que ela é um poder público, mas é
diferente se comparado, por causa disso, da realização direta e concreta. Isso vai se
repetir no conceito de ato administrativo. Direito Administrativo é muito fácil. É muito
repetitivo, desde que a gente entenda a base, o resto vem com facilidade.
Agora, esta atividade de Administração Pública costuma-se escrever com
“a” e “p” minúsculo. Uma coisa é Administração Pública, poder público, com “A” e “P”
maiúsculo, porque eu estou nomeando pessoas da administração pública, conjunto de
pessoas. A administração pública com “a” e “p” minúsculo é uma atividade.
Aí é o conceito: Atividade que tem por fim, através do poder público, da
realização direta e concreta do interesse público na forma da lei. Essa atividade tem
princípios.
O que é princípio?
É uma idéia básica que vai gerar vários dispositivos nas mesmas e em
outras leis. Uma idéia básica que junta, logicamente, dispositivos da Constituição e
mesmo de outras leis. São princípios. Tanto que é muito mais grave desobedecer um
princípio do que uma norma legal. E realmente. O princípio está tão disseminado em
várias normas legais que politicamente ele é muito mais relevante do que uma norma
isolada. E os princípios da Administração Pública estão na CF. Por isso, denominam-se
princípios constitucionais. Pela primeira vez na história constitucional brasileira, os
princípios constitucionais aparecem, alguns deles explícitos.
Aonde?
No artigo 37 da CF (*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
04/06/98: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Estão escritos, por
isso são chamados explícitos. Não é boa técnica legislativa, mas se adotou. Expressar
princípios. Mas se adotou.
Mas nós temos princípios constitucionais também implícitos.
Quais são o princípios constitucionais explícitos?
São cinco. Está na constituição.
1- Legalidade;
2- Impessoalidade;
3- Moralidade;
4- Publicidade;
5-Eficiência.
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São cinco explícitos. Agora existem princípios constitucionais implícitos

na CF. Para isso precisa ler a CF toda, e ai vai ter que perceber a linguagem dos
dispositivos e das idéias básicas. Porque é um principio que está oculto, e que é o mais
importante está oculta por trás desse conjunto de normas.
Quais são os principais?
Tem muitos. Se você somar, desses livros de doutrina, alguma citação de
jurisprudência, que reconhece esse ou aquele princípio, você tem para mais de duas
dezenas de princípios implícitos e não temos tempo para isso. Quais são os princípios
implícitos que nos vamos estudar?
A-Princípio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público:
O maior caminho que você dispõe nas provas de concurso de Direito administrativo:
Princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Para você sentir a
importância deles, o Ministério Público não pode desistir da ação penal, manifestação
no CPP do principio da indisponibilidade do interesse público.
B- Principio da Razoabilidade: Princípio moderno, importantíssimo
para controle da discricionariedade, principalmente da legalidade.
C- Princípio da Isonomia: A força do princípio da isonomia que esta
sendo discutido agora com a constitucionalidade da lei de cotas, para estudantes
advindos de escolas públicas, para estudantes negros. Princípio da isonomia, no direito
constitucional, mas também na atividade de administração pública.
D- Princípio da Autotutela: Também chamado de princípio do auto-
controle.
E-Princípio da Continuidade: Princípio constitucional
importantíssimo. Esses princípios eu peço a você que estude nessas semanas, se
preparando para as próximas aulas.

2 ª Aula
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Noções e elementos dos Atos Administrativos:

Princípios Constitucionais dentro da Administração Pública:

Existem os princípios implícitos e os explícitos na constituição.

São 5 os princípios explícitos e eles estão elencados no artigo 37 da
CR/88. O primeiro deles que é o fundamental e que na prática a origem de todos os
outros, tanto que a desobediência a todos os outros leva a desobediência a ele.

1- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

O professor Carvalho diz que bastaria o princípio da legalidade, porque

vocês vão ver que todos os outros são decorrência dele, e é verdade que é o princípio
da legalidade.
Ele é fundamental no direito administrativo, porque a lei é a única fonte
primária no direito administrativo. Por causa dele, facilita um bocado, como as outras
matéria, que têm outras fontes.
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O direito administrativo tem uma fonte primária a legalidade, como fonte

secundária tem outras.
OBS: Costuma se dizer que o princípio da legalidade é o inverso do
artigo 5º, parágrafo segundo da CR/88, para a Administração Pública.
Você pega a frase e coloque ao inverso que você terá o princípio da
legalidade para à Administração Pública.
O que que diz o artigo 5º, parágrafo segundo: Ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Esse é o direito de liberdade dos
indivíduos em face do Estado.
Na Administração Pública é exatamente ao contrário, o princípio da
legalidade prevê que a Administração só pode fazer ou deixar de fazer se houver
expressa previsão legal, e no limite da previsão.
Eu tenho então para o indivíduo todo um campo de liberdade para fazer
ou não fazer o que lhe aprouver, sempre que não houver lei que o obrigue a fazer ou
deixar de fazer. Todos nós somos, nesse sentido, foras da lei. Exatamente porque, apesar
da esquizofrenia legislativa no Brasil, não se consegue legislar sobre tudo, e aí está o
campo de liberdade por causa disso.
Eu dou aula aqui até às 6 da tarde, o que eu vou fazer depois de 6 da
tarde não tem lei que me obrigue a fazer ou deixar de fazer algo, apesar de eu ser agente
público, no Sábado eu vou trabalhar no MP, mas vou por minha vontade, porque na
verdade eu não estava obrigado a ir. É o campo de liberdade do indivíduo.
Na Administração Pública é exatamente ao contrário, o princípio da
legalidade prevê que a Administração só pode fazer ou deixar de fazer se houver
expressa previsão legal, e no limite da previsão.
Ela está lá dentro dos campos da lei, exatamente como nós estamos fora,
que nem aquele jogo chicote queimado, garrafão, nós sabemos que ela não pode fazer
conosco, se nós estivermos fora da incidência da lei.Ela só fará havendo previsão legal e
no limite da previsão, e ela mesma não pode ser fonte da lei. A fonte da lei nesse sentido
formal é o Poder Legislativo.
Por isso que a atividade da administração pública, é uma atividade
apolítica, toda carga política dela fica na própria lei que previu a sua atividade. Ela é
elaborada pelo poder legislativo. Esse é o princípio da legalidade.
Nesse sentido, a Administração necessita de lei para atuar, ela não pode
emitir um ato e dizer que concretamente o interesse público está sendo ferido. Dane-se
se não há lei, não vai poder atuar. O poder judiciário vai proibir isso por ilegalidade, por
inexistência de lei que permita isso.
Não passa disso o princípio da legalidade, e esse princípio da legalidade
submete a Administração de ofício, não é necessário a provocação de qualquer
interessado para mostrar a ela a inexistência de lei, ela tem obrigação de ter
conhecimento da lei.
Qualquer agente ou órgão público tem que atuar dentro da lei e no limite
da previsão legal.
Nós vamos ver caso de abuso de autoridade, vício do elemento
competência, exatamente pela atuação fora do limite da lei.
É importante, nesse caso a gente dá uma lida com olhos de direito
administrativo na lei 48 98/65, os tipos de abuso de autoridade. O art. 4º da lei 4898/65
configuram, se você olhar diante do princípio da legalidade, o extravasamento do
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elemento competência de determinados agentes públicos claro que não em todos os

tipos, mas em geral os tipos mostram isso.
Tanto que o artigo 9º, diz que o lesado pelo crime de abuso de
autoridade, pode promover a responsabilidade administrativa de quem praticou o crime
de abuso de autoridade, independente da responsabilidade penal, que também
constituirá um ilícito administrativo.
OBS: O princípio da legalidade nasce o um princípio constitucional
implícito, chamado autotutela que alguns autores também chamam de autocontrole,
costumo dizer que o princípio da legalidade é antes e até aqui.
O princípio da autotutela ou autocontrole é depois, antes e até a emissão
do ato administrativo. Você só pode praticar o ato havendo previsão, então a gente toma
a lei e emite o ato, princípio da legalidade, nesse momento a gente entra em atividade o
princípio da autotutela ou autocontrole.
Importante: Mesmo sendo emitido o ato, diz o princípio da autotutela, a
Administração Pública tem o dever de controlar a legalidade dos atos que praticou e
continuamente, rever, reexaminar a legalidade dos atos que praticou e a partir daí ela
tem o dever de anular os seus próprios atos quando eivado de vícios pela a autotutela e
autocontrole, e tem uma súmula importantíssima que é a 473, que nós vimos na aula
anterior, do STF, que começa com isso, a Administração Pública tem o dever de anular
seus próprios atos eivados de vícios.Ela exerce autocontrole, autotutela sobre a
legalidade de seus atos.
Também é verdade que a autotutela e autocontrole permite a revogação
do ato administrativo. Então, nessa revisão ela pode se convencer de que o ato foi legal,
dai ela não vai anular, mas pode ter havido uma modificação da realidade que a leve a
reconsiderar a conveniência e oportunidade para ato continuar a ser executado.
Ex: Interditou um edifício que se constatou que estava em ruínas. A
família obteve licença, fez obras e a construção não está mais em ruínas. Então, o
autocontrole e autotutela também revoga, fazendo um juízo de conveniência e
oportunidade. Se o motivo deixou de existir, não há mais finalidade da interdição,
desenterdita o edifício.
Fez uma permissão de uso para um determinado particular, precisa do
terreno público para construir um hospital público, revoga-se a permissão para a
prestação do serviço público.
Então a autotutela serve não somente para anular, mas para revogar atos
administrativos, e súmula 473 do STF continua dizendo;
A administração tem o dever de anular seus próprios atos quando eivado
de vícios, podendo revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respondendo
pelos efeitos respectivos( pode gerar a responsabilidade civil tanto a revogação
quanto a anulação), ressalvados o reexame pelo judiciário em ambos os casos ( o
judiciário pode rever atos de revogação como de anulação)
Do princípio da legalidade também nasce um outro princípio
constitucional de extrema importância, que é o da supremacia do interesse público e o
da indisponibililidade do interesse público.
Melhor nariz de cera se você não continuar estudando e ousar fazer
concurso, nada mais restar em direito administrativo usar o princípio da supremacia e
indisponibilidade do interesse público.
Eles provem da legalidade, porque se a lei é a única fonte primária de
direito administrativo, se a Administração Pública existe para zelar pelo interesse
 12

público na forma da lei. A lei é que vai fixar o interesse público. E ela existe para
administrar o interesse público.
Como?
Nós vimos na outra aula que o interesse público tem valor superior ao
interesse privado, qualquer que seja, ela vale mais politicamente do que o interesse
privado, apesar legítimo pela supremacia do interesse público.
Se você quiser visualizar a supremacia do interesse público, dê uma lida
no artigo 5º, XXII até XXIV da CR/88, que é indiscutível aqui .
Inciso XXII- É garantido o direito de propriedade;
Inciso XXIII- A propriedade atenderá a sua função social. Primeira
restrição em favor do interesse social.
Inciso XXIV- A lei estabelecerá os casos de desapropriação por
necessidade e utilidade pública, e por interesse social, mediante prévia e justa
indenização em dinheiro. É uma garantia constitucional, que a lei fixará os casos de
desapropriação, supremacia do interesse público sobre o privado, onde ela poderá tirar a
propriedade do indivíduo e a garantia qual é? Mediante prévia e justa indenização em
dinheiro.
Mas olha a limitação do interesse do direito privado, mediante o interesse
público, olha a limitação, desapropriar a propriedade e garante-se a justa e prévia
indenização.
E também a indisponibilidade do interesse público, porque o interesse
público não pertence a ninguém, nem a mim e nem a própria Administração Pública e é
por isso que ela não pode dispor do interesse público. Ela zela por ele.
No processo penal, o MP não pode desistir da ação penal, ela é uma
manifestação concreta de um princípio de Administração Pública.
Por que o MP não pode desistir da ação penal?
Apesar de se chamar pomposamente e não é nada disso, dominus litis,
não é dominus litis coisa nenhuma, se fosse, ele poderia desistir da ação penal e não
pode. Exatamente porque ele estaria desistindo concretamente de um interesse público,
uma vez ajuizada. O MP não é o dono da ação penal no sentido de dispor dela, isso vale
em direito administrativo e outros ramos.
Apesar da importância o princípio da legalidade se limita a isso.

2- PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE:

O segundo princípio constitucional explícito, importantíssimo também, é

o da impessoalidade. O que quer dizer impessoalidade?
Justamente a característica de não pertencer a qualquer pessoa. A
impessoalidade tem essa característica genérica da coisa de não pertencer a pessoa
alguma, e é isso mesmo a atividade da Administração Pública como diz o princípio da
impessoalidade, só pode ter uma finalidade direta, primeira que é atender ao interesse
público.É isso que diz o princípio da impessoalidade.

Digressão o interesse público é interesse difuso, por quê?

Porque não pertence a qualquer pessoa, todos temos interesse
difusamente, em tese, no atendimento do interesse público. No entanto, ninguém é
titular do interesse público, nem a própria União, os Estados e os Municípios são.
A Administração administra, mas não dispõe, então o interesse é difuso.
 13

O conceito de direito de interesse difuso você vai encontrar a lei 8078

CDC, artigo 81 inciso 1º.
Lá está o interesse público e diz que é transindividual e indivisível e com
uma origem comum.
Transindividual – Transcende qualquer pessoa, impessoal.e
Indivisível- Apesar de todos termos interesse nisso, nós não temos a
capacidade e nem a possibilidade legal de apanhar uma parcela desse interesse e levar
para casa. Ele é indivisível, existe como um todo.
E ele é indivisível, exatamente porque ele é indisponível, porque se ele é
indisponível no todo, não poderá ser disposto em partes.
Coisa muito interessante nisso, a gente fala em transação penal, vamos
com cuidado com relação a isso, porque a gente pode estar dispondo do interesse
público.Ex: Acordo em ação civil pública, não é possível exatamente pela
indisponibilidade do interesse público.
Então interesse público é interesse difuso, se ele impessoal não pertence
a ninguém e ele é o único interesse que justifica a atividade administrativa, a
Administração Pública em decorrência do princípio da impessoalidade tem que tratar
com isonomia todo e qualquer interesse que venha a se relacionar com ela, os demais
interesses idênticos tem que ser tratados identicamente. Por que isso ?
Porque todos os outros interesses são de terceiros, apropriados por
terceiros, nós particulares nos relacionamos com a Administração. Como ela só fiscaliza
e zela pelo interesse público, todos os interesses idênticos tem que ser tratados de forma
igual por o objetivo dela é o interesse público.
Então em concurso público o candidato tem que ser tratado
isonomicamente, mesmo requisitos para inscrição, mesmas provas, mesmo gabarito,
mesma datas, mesmos recursos. Quando é que os candidatos vão se desigualar diante do
princípio da impessoalidade? Quando eles vem estudar no Sábado durante um ano e
meio e acumula mais conhecimento.E aí esses com mais conhecimentos são aprovados
para atender o interesse público, em tese sabe mais, vai poder exercer melhor o cargo
público e quando isso acontece, atende ao interesse público.
Licitação da mesma maneira, artigo 37, XXI da CR/88, o qual se dará
igualdade de tratamento aos licitantes.
Em razão do princípio da impessoalidade, resultado o princípio
constitucional implícito é o princípio da isonomia nasce do princípio da impessoalidade.
OBS: Por outro lado, sendo o interesse público alvo da impessoalidade,
o princípio da impessoalidade tem a ver com o elemento do ato administrativo mais
importante( elemento central), que é a finalidade.
Importante: O ato administrativo tem 5 elementos:
1- Competência;
2- Finalidade;
3- Forma;
4- Motivo;
5- Objeto

Lei 4717/65 – lei de ação popular.(Leitura obrigatória). No art 2º estão os

cinco elementos, inclusive finalidade. Você lê os casos de nulidade e você percebe que
todos os outros elementos são satélites, eles existem para alimentar a finalidade.
 14

O verdadeiro é interesse público, mesmo o objeto não é o fim em si

mesmo. O objeto é executado para atender a finalidade do interesse público.
De maneira que toda quebra do princípio da impessoalidade
significará um desvio de finalidade.
Como a finalidade é uma só e é a razão genérica de interesse público, se
um ato é praticado com a intenção de atender algum interesse privado, ainda que
aparentemente legítimo, mas se primariamente for isso, haverá desvio de finalidade.Ex:
Sujeito transporta jóias da fábrica para joalheira, 55 anos de idade, e se julga numa
situação de perigo no RJ e requer uma autorização de porte de arma de fogo. Pai de
família, honesto trabalhador, sem nenhum antecedente criminal. Ai ele requer a
autorização para portar arma de fogo, mas há um ano ele adquiriu artrite na mão direita,
e ele é destro, e possui grau de miopia 15. Ele está nessa situação de fato, está ameaçado
por bandidos que já o seguiram, ele requer a autorização para porte de arma de fogo,
você chefe de polícia autoriza o porte de arma?
Não, porque primeiro você está pensando na segurança pública, o
interesse dele evidentemente faz parte do interesse difuso de segurança pública, a
autodefesa, mas quando esse homem sacar a arma ele pode atingir o próprio pé e sair
pela frente atirando no que vê e acertando no que não vê, se tirar os óculos. Ele coloca
em risco a segurança de terceiros. Então, ainda que o interesse dele seja legítimo, eu não
posso colocar em risco o interesse público. Caso contrário haverá desvio de finalidade.
Então esse é o princípio da impessoalidade com o subproduto dele que é
o princípio constitucional implícito que é o da isonomia, que evidentemente também
que isonomia todos são iguais perante a lei.
Princípio da legalidade mais todos são iguais perante a lei. Princípio da
legalidade + mais todos são iguais perante a lei.
Uma equação para provar o princípio da isonomia:
Artigo 5º, I - Todos são iguais perante a lei + princípio da legalidade - a
Administração Pública só pratica atos havendo previsão legal. Se todos são iguais
perante a lei e a AP só pratica atos com previsão na lei, todos são iguais perante a
Administração Pública.
Em vários campos isso acontece, então se o chefe de polícia autorizar
para esse homem que requereu autorização para o porte da armas, ele não vai poder
dizer para não para os outros que futuramente requererem. Vai abrir um precedente,
então ele vai ter quer ver reconhecida a ilegalidade de seus atos, porque os outros vão
dizer: Você deu para ele, praticou a ilegalidade, então pratica para mim também. Então
há o interesse público, eu tenho que desfazer o ato ilegal e não a pretexto dele praticar
outro.
3- PRINCÍPIO DA MORALIDADE:

Terceiro princípio explícito, é o mais difícil de conceituação, eu não vou

conceituar o princípio da moralidade, porque como eu disse a vocês eu dou aula pelo
ponto médio de doutrina e jurisprudência , moralidade é um tiroteio, cada um diz o que
quer e a maioria dos doutrinadores e dos juízes que tratam da moralidade ficam muito
na superfície, tratando da moralidade como princípio de moralidade comum, no sentido
de que a atividade do Administrador Público tem que ser moral .
E não é isso, o princípio da moralidade não se refere a moral comum, e o
que é moral comum?
 15

É um jogo de regra e comportamento vivida em grupo que esse grupo

societário estabelece informalmente também, em determinadas épocas e estabelece
sanções também em casos de desobediência. São aqueles comportamentos esperados na
vida em grupo.
Em várias áreas das relações humanas, afetiva, comercial religiosa,
então o grupo vai aplicar uma sanção informal.
Então a moral ela pode informar a edição de algumas leis. Quando o
ilícito moral se torna de tal gravidade disseminada, a gente vai transmitir isso ao nosso
poder legislativo, que vai legislar sobre isso porque são eleitos por nós para isso.
Claro que ilícitos morais se constituem em ilícitos penais, civis,
administrativos nas leis, mas há todo um campo de ilícitos morais que não estão nas leis
e que às vezes recebem até na prática punições mais severas do que nas leis, que nós
não podemos executar e sim o Estado que pode executar.
Mas não é dessa moral comum que o princípio da moralidade trata.
Por outro lado, muitos autores, inclusive o professor Carvalho que é o
livro que eu recomendei, e eu divirjo dele nesse ponto.
Ele diz que toda quebra do princípio da moralidade significa uma quebra
no princípio da legalidade, e que portanto era desnecessário o princípio da moralidade,
mas espera aí, se é assim porque o constituinte colocou?
Em tese não pode haver palavras inúteis, princípios inúteis na
constituição, se colocou é porque moralidade não está dentro exclusivamente de
legalidade, isso quem percebeu corretamente, a meu ponto de ver foi Hely Lopes
Meirelles, nesse trecho eu recomendo, mesmo que você não adote, dê uma olhadinha
na obra dele.
Porque é o que eu costumo falar sobre moralidade, porque como é muito
difícil de transmitir, há um brocado latino de Upiano, jurisconsulto romano, famoso que
define intuitivamente o que é o princípio da moralidade para a Administração Pública.E
diz simplesmente a seguinte jóia: Nem tudo que é lícito, princípio da legalidade, é
honesto, princípio da moralidade.
Significa dizer, como Hely Lopes Meirelles, a moralidade é um plus é
algo mais que a legalidade.
O professor Carvalho diz, que a quebra da moralidade é a quebra da
legalidade e ele até está correto na maioria dos casos, mas a visão do Hely é diferente,
em contrapartida, muitas vezes eu vou ter um ato legal e com quebra da moralidade,
porque nem tudo que é lícito é honesto.
Nem tudo que é lícito é honesto, eu estou vendo o resultado, então ele
dizia que moralidade administrativa está no resultado da execução do ato
administrativo, porque eu tenho o resultado da aplicação da licitude.
Que a moralidade como princípio vale para verificar que mesmos atos
legais podem resultar em quebra do princípio da moralidade, sem que signifique, essa
honestidade do brocardo do Upiano, não é a honestidade comum também, não
enriquecer ilicitamente, enfim outros aspectos de ser probo ou de não ser ímprobo. Mas
é a honestidade de obter o atendimento efetivo ao interesse público mais relevante do
ato administrativo, e aí Hely dá alguns exemplos em que a moralidade entra nas
hipóteses de interesse público verso interesse público, porque eu posso ter razões de
interesse público em conflito na atividade a Administração Pública. E haver uma
atividade lícita em favor de uma razão de interesse público, cujo o resultado seja
 16

desonesto na sua execução, em relação a outra razão de interesse público mais

relevante.
Muito comum isso em meio ambiente. As pessoas da AP direta são as
mais acionadas em ações civis públicas pelo MP, e as vezes há atividades lícitas
previstas em lei, foram instituídas regularmente pelas pessoas, mas quanto ao resultado
vai ferir uma outra razão de interesse público.
O resultado honesto de uma atividade lícita não se faz presente.
Quem acompanha leitura de jornais estuda direito administrativo, quando
o ex-prefeito Conde assumiu a prefeitura aqui no Rio, ele era apoiado politicamente
pelo César Maia. O que fez César Maia, como faz 90% dos governantes, faltando 8
meses para o término do mandato, anunciou uma série de obras Rio Cidade, só que as
obras não se concluíram, elegemos o Conde, ele assume e inicia a execução da lei
orçamentária em janeiro e encontra obras paralisadas de um lado e de outro, menos
recursos do que ele necessitava para concluir as obras todas, e por outro lado a mesma
lei orçamentária permitindo a ele até certo percentual deslocar de saúde pública,
educação infantil, deslocar verbas legalmente para urbanização e foi o que ele fez, e aí o
que aconteceu?
Greve de professores, escolas não reformadas, hospitais desabastecidos
durante meses, e enquanto isso faz-se obras.
Legalmente, não se pode falar em desonestidade pessoal, ele aplicou os
recursos na lei, o resultado é que feriu o artigo 227da CR/88, o resultado feriu outra
razão de interesse público, não que o ato seja ilegal.
O artigo 227 para os menoristas diz assim: que é dever do Estado com
absoluta prioridade atender os interesses das crianças e dos adolescentes, habitação,
alimentação, educação, saúde com absolutas prioridade.É um dos casos que a
constituição estabelece uma prioridade, enquanto isso uma lei do município permite.
O resultado foi desonesto.
Hely Lopes Meirelles, numa nota de rodapé muita antiga, trazia um
exemplo excelente.No tempo do governo Sarney, um dos sonhos dele era a construção
da ferrovia norte sul, quando chegou em Goiás, ele deslocou verbas de educação pública
federal para continuar um lote de obras daquela ferrovia norte-sul. Pais de alunos
entraram com uma ação popular contra ele por quebra do princípio da moralidade.
Porque educação é prioridade.
Isso aparece muito.
Construção de metrô em São Paulo esbarrou em imóvel tombado, o
imóvel seguinte era imóvel tombado, proteção de patrimônio social X transporte público
municipal, serviço essencial segundo a CR/88.Você resolve isso muitas vezes por
moralidade, prevalência do interesse público sobre outro.
A atividade aqui é legal, mas o seu resultado é desonesto.
Tem muito que se falar ainda em moralidade ela envolve também
probidade e sobre isso chamo atenção para a leitura de uma lei muito falada e pouco
estudada, nós não lemos a lei e está muito em moda improbidade administrativa.
Eu chamo a atenção para o artigo 84 do CPP, foi alterado em dezembro
de 2002.E tem lá improbidade administrativa foro sendo fixado no artigo 84 do CPP.
Saiu no jornal crime de improbidade administrativa, aí eu não entendo
mais nada, porque improbidade administrativa é um ato ilícito administrativo, pode
haver crime escorado, mas crime de improbidade administrativa é uma lesão danada. Há
uma ADIN contra a lei, a liminar foi negada, é uma questão interessantíssima.
 17

Eu chamo a tenção para a leitura da lei 8429/92, que os atos de

improbidade administrativa do artigo 9º até o 11, vão significar evidentemente quebra
do princípio da moralidade, muitos deles lá significam quebra da legalidade.
Mas tem exemplos que isso não ocorre em si mesmo, inclusive nós
vimos na sala anterior e é legal para a gente sentir a diferença entre o princípio da
moralidade e da legalidade. Ex: O delegado de polícia em regular diligência no morro,
prende traficante com entorpecentes, todos os elementos do flagrante presente e conduz
a delegacia.Mas esse delegado está atuando mediante pagamento em dinheiro de um
outro traficante de facção diversa que lhe paga por essa atividade.O que ele praticou?
Um ato legal por que estava em flagrante o juiz não vai soltar esse traficante.No
entanto, ele quebrou o princípio da moralidade, porque o resultado é desonesto no
exercício de uma atividade lícita.
Aí um aluno logicamente falou, mas são dois atos, claro que são dois
atos, mas o conjunto é que mostra o resultado desonesto.
Ele não lesou os cofres públicos, ele praticou um ilícito penal ao receber
propina para praticar ato de ofício, é verdade, mas isso é outra coisa.Eu estou me
abstraindo do ilícito penal, mas o que me interessa é o resultado desonesto a partir de
um ato legal.O ato vai se legal em si mesmo, mas a quebra do princípio da legalidade
estará no recebimento do dinheiro.
OBS: Mas ele só recebeu o dinheiro para praticar o ato legal, o ato vai
subsistir e o princípio da legalidade vai incidir. Isso demonstra a autonomia do princípio
da moralidade, ainda que o ato tenha obedecido o princípio da legalidade.

4- PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:

O princípio da publicidade é o que estabelece que Administração Pública

está obrigada a dar conhecimento público, pelos mais variados meios de comunicação
previstos em lei de todos os seus atos, decisões e atividades, para permitir o controle
interno e externo da obediência deles aos demais princípios de AP, ressalvadas as
hipóteses de sigilo legal, quando a própria publicidade possa causar lesão a finalidade
de interesse público a ser atendido
Toda doutrina diz, por causa disso, e com razão que o princípio da
publicidade é o único deles que não tem substância, é um princípio adjetivo, é um
princípio instrumental.
Legalidade tem conteúdo, impessoalidade, moralidade tem conteúdo
publicidade não. Publicidade é um princípio de instrumento de conhecimento.
O princípio da publicidade não tem conteúdo, é um princípio para
garantir conhecimento. Primeiro a gente tem que tomar conhecimento para saber se um
ato é legal, moral, impessoal, e parece óbvio, mas aqui nesse país em 58 e 60 nós
tivemos época de decretos secretos.
A lei de segurança nacional permitia ao presidente da república
estabelecer, tipos e sanções por decreto. O presidente assinava o decreto e botava na
gaveta, as pessoas eram presas punidas, saíam da cadeia e não sabiam porque estavam
sendo presas.O decreto era secreto. Em um Estado democrático de direito o controle
externo e interno da atividade é preciso conhecer a atividade pública, então o controle
publicidade quando eu falei todo muito pensou em Diário Oficial.
Mas olhe o que eu falei nos mais varidos meios de comunicação, é claro
que o diário oficial leva a intimação fictícia de um determinado número de pessoas, mas
 18

nós temos o princípio da publicidade em atos individuais, como na certidão, quando

você obtém uma certidão do registro tal..., princípio da publicidade.
A certidão manifesta a publicidade de um ato administrativo, é um ato
administrativo que manifesta a publicidade de outro ato administrativo.
Vista de autos a advogado em inquérito administrativo, isso é um ato de
publicidade individual.
Nós temos uma gama enorme de atos de publicidade.
O princípio da publicidade ganhou uma grande importância no direito
administrativo, com o advento na atual redação do art. 5º LV, e aí quem gosta de direito
processual eu recomendo que vá até o art. 5ºLV e lê a matéria.O inciso diz mais ou
menos assim: aos acusados e aos litigantes de um modo geral em processo judicial ou
administrativo, são garantidas a ampla defesa e contraditório com os meios e recursos
existentes.Isso quer dizer que tudo que você souber do princípio do devido processo
constitucional, processual penal ,civil, é aplicado para o processo administrativo, porque
não há hoje nenhuma diferença entre processo judicial e processo administrativo e o
devido processo legal e garantia dos meios e recursos inerentes.Um dos meios é o da
publicidade.
Sobre isso, para você visualizarem concretamente e verem que não é blá
blá blá, eu recomendo a leitura da lei 9784/99 que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública federal.
Tem bastante texto doutrinário, ali está o princípio da publicidade
informando o devido processo legal administrativo, e cuidado não é só o processo
administrativo punitivo e disciplinar.Olha só a expressão aos acusados e aos litigantes
em geral, e há muitos processos administrativos de controle do exercício do interesse
individual, particular contra particular, que vão a Administração Pública para que ela
resolva o conflito, em direito de vizinhança é muito comum acontecer. Particular contra
a AP em processo administrativo. Bastou haver lide para o exercício do direito de
defesa.
Vários princípios do processo em geral, por causa disso se transferiram
para o processo administrativo,
OBS: Princípio da verdade real, vai mais longe a verdade real no
processo administrativo, em parte por causa da publicidade, do que no processo penal.
No direito administrativo, está no conselho interno da magistratura a
seguinte maravilha e até hoje é norma legal: serventuário é punido pelo corregedor e
recorre ao Conselho da Magistratura, que é hierarquicamente superior ao corregedor, o
conselho da magistratura pode conhecer o recurso para agravar a pena.E já aconteceu, o
sujeito foi suspenso por 90 dias, o Conselho conheceu, deu provimento ao recurso e
demitui o sujeito. Isso existe princípio da verdade real no processo administrativo, por
quê?
Supremacia do interesse público, a autoridade hierarquicamente superior
não pode ficar limitada a autoridade hierarquicamente inferior. Essa é a diferença do
processo administrativo para o penal. O juiz de direito não é subordinado ao
desembargador, isso não acontece na AP. Na AP a autoridade hierarquicamente superior
não fica subordinada ao que o hierarquicamente inferior decidiu, ele tem competência
originária, ele pode decidir pela demissão. Então cuidado quando vocês derem
assistência em processo administrativo, porque a situação pode piorar pelo princípio da
verdade real.
 19

Já teve mandado de segurança, argüição de constitucionalidade, há muito

tempo, mas tudo isso está, mantido pela supremacia do interesse público,
principalmente.
Então o devido processo legal é um pouco diferente para pior em favor
do interesse público.
Bom, por outro lado eu disse aí também que o que é remédio pode ser
veneno. O princípio da publicidade por si mesmo pode ferir o interesse público, e o
interesse público prepondera, não se dá a publicidade.Ex: Projeto SIVAM, que entrou
em atividade agora ( Sistema de Vigilância da Amazônia Legal) , instalação de radares e
outros equipamentos de controle inclusive de aviões para vôos domésticos e militares e
outros que a Amazônia tem, traficantes de armas de entorpecentes etc. Mas o artigo 24
da lei 8666/93 ( lei de licitações e contratos, prevê os casos em que a licitação são
dispensáveis, porque envolve interesse público X interesse público).
A licitação é dispensável por decisão de determinada autoridade quando
ela verifica que há uma outra razão de interesse público mais relevante do que ela, daí
pelo artigo 24 a lei autoriza a dispensa de licitação se for causar dano.
A autoridade naquele caso que faz parte da comissão de licitação
dispensa a licitação.
O artigo 24, IX, diz que nos casos de proteção da segurança nacional,
fixados em decreto do presidente da república, após aprovado pelo Conselho de
Segurança Nacional, pode se tornar dispensável a licitação.O Presidente da República,
no caso do projeto SIVAM, fez exatamente isso ele consultou o Conselho e expediu um
decreto declarando dispensável a licitação no projeto SIVAM, ele está certo?
Está certo, porque se botar o jornal licitação internacional, quero comprar
tal aparelho, com tal característica, você vai avisar a fabricantes, representantes e vai
avisar também à traficantes de armas entorpecentes a garimpeiros.
É a história do mocinho e bandido, você vai dizer que truques você vai
usar, nesse caso o que é remédio e veneno dispensou-se a licitação.
Mas o artigo 26 da LL, evidentemente estabelece um processo de
controle disso, evidentemente isso não pode ficar oculto, porque também isso pode
mascarar desvio de finalidade.
Você pode estar dispensando a licitação exatamente para privilegiar
outro, instalou-se um processo de controle interno com publicações reservadas, para que
não se soubesse o conteúdo, dentro dele uma disputa será possível entre fabricantes do
mundo inteiro.
A União buscou proposta do mundo inteiro e aí as empresas
representantes mandaram. O que teria havido e por isso foi interrompido o projeto
SIVAM, é que a autoridade competente que dispensou corretamente a licitação, nesse
seleção interna teria quebrado o princípio da impessoalidade, buscando atender o
interesse privado de uma das empresas, privilegiando diante das propostas melhores de
outras empresas, e fez a contratação e o contrato estava em execução para fornecimento
de radares e tal, ai as outras empresas pelo direito de petição foram ao Congresso
Nacional, e obtiveram a sustação da execução do contrato administrativo.
É possível o poder legislativo sustar a execução de contrato
administrativo? Se é possível onde é que está isso no direito administrativo brasileiro?
tem que ter o princípio da legalidade?
Então as empresas Européias entendendo que fizeram propostas
melhores e que havia desvio de finalidade nessa seleção interna, porque não era
 20

licitação, onde o governo escolheu determinada empresa americana e segundo eles,

visivelmente com proposta de qualificação inferior, tanto no valor quanto em
equipamento aquela que várias empresas Européias fizeram, foram ao Congresso
Nacional, e o presidente instaurou-se um procedimento interno administrativo e o
Congresso através de decreto legislativo sustou a execução do contrato administrativo
que já havia sido firmado.
Não é o caso do artigo 49 da CF/88, onde diz que cabe ao Congresso
Nacional sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem o poder
regulamentar. Esse não é um ato normativo é um contrato administrativo. A resposta
está no artigo 71 da CF/88 lêem sobre o tribunal de contas, tem o artigo expresso sobre
isso, parágrafo primeiro do artigo 71, que afirma: § 1º - No caso de contrato, o ato de
sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato,
ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
Quando eu li em 88 fiquei surpreso, constituição parlamentarista de
verdade, o tribunal de contas pode sustar execução de um ato administrativo, no
controle externo .
O Tribunal de contas botou o dedo em cima, ao mesmo tempo que as
empresas não privilegiadas e tudo acabou no Congresso, no caso de contratos a sustação
será determinada pelo Congresso Nacional que determinará ao executivo a tomada de
providências nessa parte.
Veio o decreto, instalou-se a CPI e só depois que veio as conseqüências,
eu te confesso que não sei o resultado.
Só sei que de repente aparece o Fernando Henrique nos últimos dias do
governo, e coloca o projeto SIVAM em funcionamento.
Mas a despesa de licitação foi regular a publicidade era um veneno, foi
dada a mínima publicidade possível para efeitos de controle, porque quando a licitação é
dispensável a disputa podia existir, o interesse público é que superava o da melhor
proposta, tá? Esse é o princípio da publicidade.

5- PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:

O último princípio constitucional explícito é um princípio novo, não tão

novo, tem uns 5 anos, foi trazido pela EC.19/98 ( tem que ler a emenda isoladamente
para poder entender), ele foi introduzido pela emenda 19 que mexeu com N dispositivos
da CR/88, em capítulos diversos, por isso você tem que ler a emenda para entender o
princípio, a idéia básica por traz dos vários dispositivos introduzidos pela EC 19/98.
Lêem a constituição e as emendas, porque há normas autônomas que não
vão para a constituição, mas resolvem questões práticas, por exemplo EC 20 tem muita
norma autônoma importante.
Com relação ao que é o princípio da eficiência, tem muito pouca coisa
escrita sobre ele, os autores geralmente não se arriscam, porque a jurisprudência é muito
pequena em torno dele, porque os casos concretos raramente chegam ao judiciário em
razão da aplicação do princípio da eficiência.
Não se refere à eficiência como atividade dentro da AP, essa é uma
noção não do direito, mas de uma outra atividade constitucional, uma outra ciência que
é a ciência da AP. Se refere em parte no que resulta isso.
 21

Importante: Mas em matéria de direito, o princípio da eficiência é o que

determina que a AP tem a obrigação de otimizar os recursos de pessoal e material de
que dispõe, em razão da carência de seus recursos financeiros, para aplicá-lo
eqüitativamente no atendimento das vária finalidades de interesse público a serem
atendidas, para permitir o atendimento gradual de todas elas.
O princípio da eficiência tem origem lá na CR/88, que ainda não existia
como princípio e é uma das poucas coisas que eu concordei com o presidente Sarney,
foi quando ele disse muito bem constituição cidadã direitos e garantias exacerbados,
deveres do Estado, finanças públicas, educação pública, N deveres ótimo eu também
gosto. Direitos e garantias exacerbados, o Sarney sobreviveu a ditadura, ao governo
democrático, ele dança conforme a música, agora ele diz leiam a CR/88 em relação a
Ordem Econômica Financeira e digam se a CR/88 garante a União, aos Estados e aos
Municípios recursos financeiros para atender tudo isso?
Na verdade não, tanto que o que mais a gente vê é que não se faz a
reforma tributária, deve acabar mesmo agora.
As carências financeira recíprocas entre União, Estados e Municípios
levam a uma briga danada, por interesse diversos, e na verdade se tornou crônico isso,
um conjunto enorme de deveres e um montante inferior de receitas para o atendimento
desses deveres, levando-se uma necessidade de se utilizar os meios que dispõe,
princípio da eficiência, para garantir que a Administração Pública mesmo diante dessa
carência vá aplicando eficientemente esses recursos para atender a tudo que tem que
atender, tanto no plano individual quanto no plano coletivo.
Dois artigos que foram alterados com alguma profundidade pela EC 19
foram os artigos 41 e 169 da CR/88.Estendeu o prazo de estágio probatório de 2 para 3
anos no artigo 41. Previu que o estável passa a poder perder o cargo, ser excluído do
serviço público, por insuficiência superveniente de desempenho. Antigamente só por
cometimento de falta funcional de natureza grave. Agora o estável com 20 anos no
serviço público que se tornou ineficiente, não se reciclou, não estudou, poderá perder o
emprego, garantido o contraditório.O indivíduo deixou de servir para o atendimento
daquele fim roda, garantido a defesa no contraditório.
O artigo 169 vai mais longe, restrição de despesa de pessoal ao limite
percentual prevista na lei Camata e depois na LC 101/00, a lei de responsabilidade fiscal
os limites de receita e percentuais de despesa de pessoal para poder ter recursos para
investimentos com materiais e etc.
Diz agora a CR/88, vai extinguir cargos em comissão e tomar outras
medidas e se nada disso der certo a partir do parágrafo 4º, vem medidas que levam a
exoneração coletiva do agente público não eficiente.
A Administração Pública fala em tornar mais eficiente menos gente,
trabalhar com ela para sobrar recursos para as outras áreas. Fica tão condoída aqueles
que com razão serão exonerados por atos normativos devidamente justificados pela CR,
sendo exonerados, e dizem que estes serão indenizados no valor respectivos a um mês
por ano de serviço público, muito similar ao regime privado o FGTS.
A CR/88, desconfia da AP irrisórias e dizem que os cargos assim vagos
ficam extintos de pleno direito e só podem eventualmente voltar a existir após 4 anos,
isso é o princípio da eficiência, a constituição está dirigindo a aplicação de meios.
Também do princípio da eficiência nasce um princípio constitucional
implícito que é o princípio da razoabilidade. A EC alterou o artigo 37 inciso II, muito
 22

pequena a alteração, mas relevantíssima, e implicitamente deu exemplo da aplicação do

princípio da razoabilidade implícito na CR/88.
Diz porque, a aprovação em concurso público depende de aprovação em
provas e provas e títulos e aí vem a alteração de acordo com a natureza da necessidade
do cargo.Então o que a constituição está dizendo, é que o concurso em seu conteúdo os
requisitos de capacitação para inscrição e provimento no cargo, o conteúdo das provas e
natureza das provas de capacitação física, psicológica, técnicos de acordo com a
complexidade do cargo, isso é o princípio da eficiência e o subproduto do princípio da
razoabilidade.
Ex: Concurso para guarda vida da secretaria da defesa civil do Estado do
Rio de Janeiro, entre outras provas tem que nadar em mar 3000 metros em alguns
minutos. Faz sentido e tem haver com a natureza do cargo.
Agora, você vem para cá para estudar para concurso de juiz, defensor,
promotor, procurador do Estado, senta aqui o ano inteiro, estuda, é aprovado, chega
prova de capacidade física, em vez de ser o exame médico para avaliar sua capacidade
psicológica. Não é razoável e nem eficiente a prova de capacidade física no lugar do
exame médico para avaliar sua capacidade psicológica.Olha como a razoabilidade e
eficiência, para o guarda vidas faz sentido para o juiz ou promotor não faz.
Então, o princípio da razoabilidade é um princípio implícito que decorre
do princípio da eficiência e controla a discricionariedade, ou seja, não pode escolher o
que quiser, tem que ter haver com a natureza e complexidade do cargo.
E é o que o Supremo sempre diz, me diz qual é o cargo que eu lhe digo
de pode fixar a idade máxima. Se exigir esforço físico, eu posso fixar a idade. E o que o
Supremo está dizendo é que se controla a discricionariedade pela razoabilidade, e isso
não é só em direito administrativo não, é um princípio constitucional também para o
controle da constitucionalidade de leis, o princípio da razoabilidade .
O direito Constitucional e o direito administrativo tem muita
proximidade, aliás o pessoal aqui do curso, o professor Arthur tem um excelente livro
que passa em torno disso, Direito Administrativo e suas inter-relações com o Direito
Constitucional.
Ex: O Estado do Amazonas durante muito tempo, teve lei em vigor que
determinava que pagava férias uma vez por ano aos seus servidores públicos
aposentados, isso aconteceu , fere ao princípio da razoabilidade e aconteceu .
O governador foi e propôs ADIN, vai na CR/88 e vê onde diz que não
pode pagar férias à servidor aposentado?
Não tem, então não tem aparentemente explicitamente
inconstitucionalidade, e o que fez o Supremo?
Princípio da razoabilidade. Férias é um direito social do trabalhador,
finalidade do ato, veja que eu estou trabalhando sempre com motivo, objeto e
finalidade, qual é a finalidade desse ato de férias?
Descanso do ser humano, que tende a ser mais falível se ele não
descansar de tempos e tempos.
Ora, o aposentado está desligado do serviço e poderá quando quiser
descansar, ele não está prestando serviço público, então o objeto não tem haver com a
finalidade o que torna inconstitucional a lei.
É o mesmo raciocínio dos outros ramos do direito, não pode estabelecer
limite de idade para concurso para promotor, por quê?
 23

Porque não há essa característica de com o envelhecimento piorar, pelo

contrário as pessoas tendem a estudar mais e a ganhar mais experiências, tem alguns
colegas que não que quando chegam aos 70 anos da mesma maneira do que estavam
com 25, mas de um modo geral vai melhorar.

3 ª Aula

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE:

O princípio da continuidade é aquele que estabelece que a atividade da

Administração Pública é incessante no tempo, ela tem que ser prestada 24 horas por dia
todos os dias. Ele no dia a dia é o princípio mais presente na nossa vida.
Já usei o exemplo, você acorda, vai acender a luz para usar o banheiro
para se lavar, se a luz não funcionar você vai praguejar por quê? Princípio da
continuidade. Você espera que se faça luz, o pressuposto é que você tenha energia
elétrica; você consumidor num contrato de adesão que você é terceira parte aderente ao
contrato, entre a União e a maravilhosa Light, privatizada no Brasil, e é interessante a
privatização da Light, porque ela é privatizada no Brasil mas sabe quem a controla é a
Estatal Francesa que lá é estatal e veio aqui e adquiriu privatizada. E aí se não houver
luz quebrou o princípio da continuidade.
A sua intensidade, a sua regularidade pode ser modificada de acordo com
fluxo da necessidade do serviço, mas o pressuposto é que ele está disponível 24 horas
por dia todos os dias.
O hospital público não fecha as suas portas, o setor de emergência
funciona 24 horas por dia todos os dias, o centro cirúrgico para cirurgias de emergência
deve funcionar 24 horas por dia todos os dias. As cirurgias eletivas, essas sim elas
podem ser realizadas em determinados horários, porque não há risco de vida.
E é a isso que eu estou me referindo na regularidade, mas a continuidade
tem que existir. Uma delegacia de polícia não pode fechar as portas por quê?
Porque o artigo 144 da CR/88, ao tratar de segurança pública, não
colocou o limite de horário, vou realizar segurança pública das 7 às 17 horas, e depois
os outros que se virem. É verdade que a gente vê as ruas sem policiamento depois de
uma determinada hora, mas isso pode gerar responsabilidade civil para o Estado por
falta de prestação do serviço adequado. É a chamada falta do serviço por quebra do
princípio da continuidade, por inexistência do serviço.
Em outras palavras se eu precisar de ônibus no RJ às 3 horas da manhã,
eu vou ter às 6 da manhã, mas eu vou ter, por causa da regularidade. Nós convivemos
com uma ilegalidade, que é o metrô da cidade, que fecha às 11 da noite e reabre às
6horas, e não tem razão técnica que justifique, porque os metrôs do mundo inteiro
realizam a conservação independentemente de funcionamento. E o metrô no RJ
continua fechando às 23 horas.
O princípio da continuidade é tão importante que aparece no artigo 6º da
lei que regula a concessão e permissões de serviços público, que é a lei 8987/95. Nós
vamos estudar serviços públicos em si mesmo, essa lei no artigo 6º ela regulamenta o
artigo 175 da CR/88, que prevê que é direito do usuário do serviço público ter o serviço
público adequadamente prestado. A CR é de 88, portanto, 7 anos depois a lei disse o
 24

que é um serviço público adequado ( é o que reúne as características de ... , aí tem várias
e dentre elas a continuidade). E é tão importante que a falta regular do serviço para
terceiros, cabe sanção. Se o serviço público é adequado e tem a característica de
continuidade, portanto, a descontinuidade causando dano, cabe sanção ao Poder
Público.
OBS: E o parágrafo terceiro do artigo 37, diz que não se caracteriza
como descontinuidade, após prévio aviso do concessionário ao usuário, por falta de
adimplemento do usuário.Então, se eu não pago a minha conta de luz, mediante prévio
aviso, pode se descontinuar o fornecimento. Mesmo nessa hipótese, diz a norma,
respeitado o interesse da coletividade. E aí é muito interessante, porque vai haver
sempre certos usuários cuja a atividade é relevante para a coletividade, portanto, não se
pode cessar o fornecimento do serviço.
Quando a Light, cortou o fornecimento de energia da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, por inadimplemento, a Light desrespeitou claramente essa
norma, por quê?
Educação pública é serviço público essencial. Então se há
inadimplemento desse usuário que para prestar um serviço público essencial se vale de
um serviço de interesse público, diz a jurisprudência, se valha dos meios comuns de
cobrança, mas não pode pelos meios coercitivos indiretos cortar o fornecimento para
forçar o pagamento. Cuidado com esse interesse da coletividade então, o que tem o aqui
ao Supremacia do Interesse Público, olha dois princípios em confronto de um lado a
continuidade que pode ser suspensa por inadimplemento e de outro o interesse da
coletividade, qual é o princípio aqui a Supremacia do Interesse Público naquele outro
serviço público essencial. Mas já houve nessa cidade delegacia com luz cortada, a Telerj
cortou linha telefônica do Ministério do Exército. Mas são serviços públicos que não
podem sofrer em razão do inadimplemento descontinuidade.
Segunda hipótese que pode sofrer descontinuidade é naquelas situações
de reparo, mas mediante prévio aviso, por isso que você vê nos jornais CEDAE informa
em tais dias de tantas a tantas horas vai cessar o fornecimento. Light informa, porque se
você não avisa, você mata o doente no centro cirúrgico, acaba com computadores por
queda de energia, então tem que avisar previamente por causa do pressuposto da
continuidade.
E a falta de obediência ao princípio da continuidade, vai ensejar a
responsabilidade civil que se denomina responsabilidade civil da administração pública.
Na falta de serviços, é o prestador do serviço público como um todo, que
descontinuando o serviço se responsabiliza pelos danos ocasionados.
Nesses casos não há um agente determinado, o que há é uma falta de
serviço pela pessoa prestadora como um todo. Nessas hipóteses a responsabilidade não
é objetiva, ela é subjetiva. É claro que a prova da culpa é evidente, mas nesses casos
pode se discutir culpa.Tanto que há uns 4 anos atrás quando ocorreu aquele célebre
apagão da Light, ele ocorreu segundo os técnicos por uma sucessiva queda na
transmissão de energia, e disse a Light na época que não indenizou os proprietários de
aparelhos eletrodoméstico danificados, porque na verdade, um raio caiu sobre a
subestação de Bauru, para a transmissão de energia elétrica. Um raio, portanto, está se
falando de fortuito, eu não quero saber se é força maior ou caso fortuito a gente sabe
que doutrinadores definem força maior e caso fortuito às vezes de maneira oposta uns
aos outros. Em direito público a gente denomina fortuito.
 25

E a única importância em matéria falta de serviço, apenas para não

deixar sem resposta a hipótese da Light, e a ANAEL agiu bem ali é que esse fortuito era
interno, direito público, direito administrativo tem que se distinguir fortuito interno de
fortuito externo. Interno e externo em relação a quê?
A natureza do serviço. Se o fortuito é interno, o prestador do serviço está
obrigado a indenizar, se o fortuito é externo não. Raio em subestação de energia
elétrica, nem vem que não tem, o fortuito é interno, energia elétrica atrai energia elétrica
e a Light tem que ser capaz de suportar esse evento da natureza que diz respeito a essa
atividade. O fortuito seria externo se dissesse respeito a um terremoto aí sim, num país
como o Brasil é imprevisível e inevitável por um prestador de energia elétrica que um
terremoto faça cair o fornecimento de energia elétrica, agora o raio não. O raio é
interno, o fortuito interno não exclui a falta de serviço e a Light administrativamente
acabou tendo que indenizar as perdas dos aparelhos dos usuários exatamente pela falta
prestação do serviço.
OBS: Tem uma importância enorme também, a situação de greve no
serviço público, exatamente por isso, a legislação de greve é restritiva a hipótese do
serviço público exatamente para garantir a continuidade.
Só temos a legislação geral, não temos ainda a legislação especial sobre
greve no serviço público. Aplica-se a legislação geral, e tem que se manter pelo menos
20% dos agentes públicos em serviço para se garantir a continuidade, de maneira que se
isso não ocorre a greve é ilegal e independente disso o poder público será
responsabilizado civilmente, porque seus agentes se omitiram na regular prestação de
serviço.
OBS: Tudo isso aqui é diferente da omissão individual, que ocorre
quando um agente podendo agir se omite e eu determino quem é esse agente. Aí a
responsabilidade não é mais falta de serviço, isso porque o agente praticou o dano por
omissão. Já aconteceu na minha vida de promotor, determinado médico durante a greve
no hospital Getúlio Vargas, era daqueles plantonistas dentro dos 20% para situações
emergênciais, a mãe foi ao hospital com um recém- nascido com pneumotórax ele não
faz a incisão, afirmando que estava de greve e mandou a mãe ir para outro hospital e o
neném morreu. Quando você identifica o agente que se omite, aí ele causa dano por
omissão e cai na responsabilidade objetiva. Mas aqui no caso da omissão,
genericamente o caso é de responsabilidade subjetiva.

ATOS ADMINISTRATIVOS:

Não tenho a pretensão de dar conceito sobre atos administrativo, mas

noções sobretudo importante, uma é a tradicional que você vai encontrar em todos os
livros e a outra em alguns autores só.
Ato administrativo é uma espécie do gênero atos jurídicos, eu sei que o
NCC usa a terminologia negócio jurídico, seja o que for o conteúdo, todo mundo
conhece a teoria geral sobre ato jurídico que se chama agora negócio jurídico.
Mas há uma espécie e essa novidade que eu trouxe, que ato
administrativo é uma espécie de ato jurídico, tudo o que você souber genericamente
sobre ato jurídico, agora negócio jurídico vale.
A manifestação humana de vontade cujo o objeto é relevante para o
direito. Há uma norma em abstrato que dá valor jurídico aquela manifestação de
 26

vontade, em relação ao objeto, gerando efeitos jurídicos. O que acontece com o ato
administrativo?
Também é uma manifestação humana, um ou mais agentes públicos vão
emitir vontade, não na qualidade de pessoas físicas, mas na qualidade de agentes
públicos. Claro que os verbalizam, mas ao verbalizarem emitem o ato pela
Administração Pública, há aí uma relação jurídica de imputação, por quê?
O agente público está provido em cargo, emprego ou função pública.
Cargos e empregos existem em órgãos públicos. Nem o cargo, nem emprego, nem a
função, nem o órgão têm personalidade jurídica, eles se inserem na personalidade
jurídica da pessoa da Administração Pública. Então, o que o agente faz em cargos
empregos e funções se imputa diretamente a vontade Estatal, manifesta a vontade de
uma pessoa da Administração Pública, relação jurídica de imputação, isso é em essência
chamada de teoria do órgão, descoberto “ Alemanha”, por um publicista chamado Otto
Gir, e era o ovo de Colombo. Ele constatou que o órgão público não tem personalidade
jurídica é apenas uma forma pela qual o Estado escolheu, na legislação para realizar a
administração pública.
Se é uma forma de direito não tem personalidade jurídica, o que o órgão
manifesta é a própria Administração Pública manifestando, mas quem é o órgão?
É uma pessoa física, um agente público que está provido em cargo,
emprego ou função, vinculado naquele órgão, que imputa diretamente a pessoa estatal.
Então a ato administrativo tem sempre como emissor de vontade uma pessoa humana
mas pela pessoa da Administração pública.
Pode um particular emitir ato administrativo?
Pode. Nós já vimos isso, na CR/88 tem um exemplo de particulares
emitindo atos administrativos, no art. 5º, LXIV, Mandado de Segurança, dá uma lida é
uma garantia constitucional independe de lei para regulamentar para ser exercitado por
causa disso.“conceder-se-á mandado de segurança, para amparar direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus e habeas data contra ilegalidade praticada por
autoridade pública e aí vem a novidade por agente de pessoa jurídica de direito
privado no exercício de função do poder público. Então, ele está dizendo que tanto
cabe mandado se segurança contra ato de agente público, como contra ato de agente de
pessoa jurídica de direito privado no exercício de função do poder público. Portanto,
com razão falaram em concessionário, permissionários de serviços públicos, mas
também em escolas particulares que só atuam com autorização do poder público, o
ensino é privado, mas o conteúdo do ensino é idêntico ao conteúdo do ensino público.
Ex: Esse exercício de polícia faz com que ao prestarem ensino privado
estejam agindo no exercício de atribuição do poder público, tem um ensino público
correlato. Então pode se impetrar mandado de segurança contra ato de um diretor de
uma escola particular que nega a integrar o histórico escolar ao pai de aluno
inadimplente. Apesar de particular, está materialmente praticando ato administrativo,
então essa ressalva atos administrativos também podem ser praticados por particulares.
E aí nossa matéria no controle vai levar ao controle desses atos.
Ex: Alguém requer licença para construir benfeitorias, aprova o projeto
de instalação elétrica na concessionária Light, uma vez concedido o Habite-se, a Light
não fornece o serviço, e nesse caso pode ser atacada por mandado de segurança
também, permissionária e concessionária de serviços públicos.
Então atos jurídicos praticados por pessoa da administração pública ou
por delegatário dela, e aqui vem uma da essências da espécie ato administrativo que tem
 27

por finalidade, e finalidade é o elemento central é uma das partes do ato administrativo,
é o elementos mais importante do ato administrativo. Que é aquele ato jurídico
praticado por pessoa tal ou tal que tem por finalidade ( elemento do ato administrativo)
a realização de uma razão genérica de interesse público prevista em lei ( princípio da
legalidade) de modo direto e concreto .
Essa duas característica que são específicas do ato administrativo. O ato
jurídico não tem finalidade, é claro que eu posso verificar a legalidade da manifestação
particular de vontade, da liberdade de vontade examinando porque aquela pessoa
particular emitiu um ato jurídico comum.
Mas finalidade em si mesmo não é elemento do ato jurídico em geral,
mas é elemento do ato administrativo. Mas qual é a razão genérica de interesse público
do qual eu me refiro?
Os nomes de serviço público vão caracterizar isso: segurança pública,
educação pública, saúde pública, proteção ao meio ambiente. Tudo isso constituem
razão genérica abstrata prevista em lei. Essa é a própria finalidade do ato administrativo.
OBS: O próprio objeto previsto em lei do ato administrativo não é um
fim em si mesmo, no ato administrativo o objeto é um instrumento para atender uma
finalidade, que é elemento do ato administrativo. É a execução do objeto que vai atender
concretamente e direitamente o ato administrativo.
Importante: O único ato estatal que atende direta e concretamente o
interesse público é o ato administrativo.
Quais são as quatros espécies de atos Estatais? (expressão Estado de
modo genérico)
1- Lei;
2- Sentença;
3- Ato político do poder executivo;
4- Ato administrativo.

Dos quatros, o único que concretamente e diretamente atende o interesse

público é o ato administrativo, por que são quatro atos Estatais?
Artigo 37 da CR/88 - Administração Pública de qualquer dos poderes
União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Quais são os poderes?
Judiciário, Legislativo e Executivo. Não tem Poder Judiciário nos
Municípios. Esses são poderes políticos, mas eu tenho a administração pública em cada
poder político. Os atos Estatais não atendem diretamente ao mesmo tempo, concreta e
diretamente o interesse público a não ser o ato administrativo.
Por que diretamente?
Porque o ato administrativo é auto-executório. A Administração Pública
emite o ato e ela mesma por seus próprios meios, independentemente da anuência da
colaboração do poder judiciário, do poder legislativo e do poder executivo, nessa
qualidade de poder político, ela mesma dá execução aos seus atos. Há exceções a isso,
mas a regra geral é a auto-executoriedade. Mas o ato administrativo atende diretamente
ao interesse público, e concretamente porque ele vai realizar concretamente essa razão
de interesse público.
Vou dar o exemplo de educação pública, quando eu falo em educação
pública eu estou falando em abstrato. O interesse de que todos nós temos é ver dentro
das escolas crianças em idade escolar obrigatória, que tenham obrigatoriamente ensino
 28

público, inclusive com sanções aos pais e responsáveis que não zelem por isso,
inclusive até penais.
Ex: Prefeito de um determinado Município do interior que tem lá 3
escolas, que somados os turnos não chegam a 800 vagas, verifica que tem 1200 crianças
em idade escolar obrigatória no município, cujo os pais não podem pagar ensino privado
e aí instaura um processo de desapropriação e declara de interesse público tal terreno em
tal rua, descreve o terreno, para fins de desapropriação e construção da escola pública.
Então, declara de utilidade pública para construir uma escola pública. Não chega em
acordo com o proprietário, ajuíza a ação, aqui é uma exceção a auto-executoriedade, e a
partir daquele a sentença vai integrá-lo ao patrimônio público obrigando a indenizar, e
você vai ver ele ser emitido na posse do município e construir a escola. Concretamente
vai realizar aquela razão abstrata, você vai ver a educação pública sendo prestada aí.
Interdita o edifício que está em ruína, ou a construção ilegal. Saiu nos
jornais outro dia, o Município do Rio interditou uma construção ilegal no Recreio dos
Bandeirantes, um prédio de 2 ou 3 andares, foi lá e demoliu. Você vai ver
concretamente, direito de vizinhança, urbanismo sendo finalidade de interesse público,
atendido diretamente e concretamente pelo ato administrativo.
A maravilha do ato administrativo é exatamente essa a atividade é muito
concreta a realização do interesse público, isso não existe na lei.
O que é lei?
A casa legislativa votou, o chefe do executivo, regra geral sancionou,
publicou no diário oficial, eu posso até dizer que atende diretamente ao interesse
público, mas concretamente não. Se a lei não implaca, a AP não a cumpre, nós não a
cumprimos concretamente, daí, a lei diretamente não realiza o interesse público.
OBS: Sentença, nem direta e nem concretamente realiza o interesse
público, com coisa julgada e tudo o autor e o réu podem voltar ser amigos se comporem
e aquilo ficar no arquivo do poder judiciário sem nenhuma execução, se eles não
tomarem a iniciativa. Então, não é direto e nem é concreto, porque não é inerte o poder
judiciário.
Ato político do poder executivo, para você entender o que seja artigo 84
da CR/88, do que trata?
É a competência do Presidente da República, que mostra essa distinção
de atos administrativos e atos políticos do poder executivo, o mesmo agente é político e
o mesmo agente é administrativo. O Presidente da República é chefe do executivo e é
chefe da AP federal. No mesmo artigo ele nomeia e exonera Ministros de Estado, aqui o
ato administrativo, atos de AP, no mesmo artigo ele veta projeto de lei em razão de
interesse público, olha o ato político aí. Você sente a carga de soberania aí, porque ele
pratica o ato de mesma força diretamente na CR da do Congresso de votar e aprovar o
projeto. Quando ele decreta a guerra ad referendum do Congresso a mesma maneira. A
natureza do ato é muito mais intuitiva, mas é evidente que são atos de natureza
diferentes, porque aqui ele é poder político.
Está no artigo 84 também que ele decreta indulto e comutação de pena.
Apesar de se chamar decreto, forma de ato administrativo do chefe do poder executivo,
decreto é forma de ato administrativo típico do chefe do poder executivo. Só emite
decreto o chefe do pode Executivo, apesar de ser feito por decreto, você já parou para
pensar o que é o indulto e comutação de pena?
Verdadeiramente é um ato político, porque ele vai lá na coisa julgada e
rescinde no todo ou em parte, ele reduz o volume de pena ou extingue e faz desaparecer.
 29

Comuta ou indulta e faz desaparecer, na verdade tem natureza política. Deus nos livres
da seqüência de decretos de indulto e comutação de pena que vários Presidentes têm
emitido. É quase como se desconhecessem a realidade, eu fico espantado porque passa
pelo Ministério da Justiça e já tivemos bons Ministros da Justiça e continua a mesma
coisa em relação aos decretos de indultos e comutação, mas de qualquer maneira é ato
político, porque vai desfazer efeito de coisa julgada de mesma natureza na prática,
através de um outro poder público que não é o judiciário, mas de mesma natureza.
Alguém me perguntou na aula anterior na turma de baixo, professor e a
lei de efeitos concretos ? È verdade, esse é um país maravilhoso que nós temos leis de
efeito concreto, mas aí a lei de efeito concreto ela pode atender direta e concretamente o
interesse público, mas ela não é propriamente lei, ela é anômalamente lei, ela tem a
forma de lei, mas não tem as características intrínsecas da lei de generalidade abstração,
ela se destina a uma determinada relação jurídica. Com essa exceção, os outros atos
estatais não tem essas características dos atos administrativos, que são extremamente
práticas e para quem gosta de realizar a vida prática é extremamente importante essa
noção de ato administrativo. Essa é primeira noção de ato administrativo.

NOÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO POR NEGAÇÃO:

Segunda noção é a que eu chamo de noção por negação, que alguns

autores tratam como o Diogo de Figueiredo que parte exatamente dos atos estatais.
Ato administrativo é todo ato jurídico de pessoa da AP excluídos,
sentença, lei e atos políticos.É um conceito por negação, o que for ato estatal que não
for sentença, lei ou ato político do poder executivo será ato administrativo. Essa
Segunda noção não vai ao conteúdo. Qual é a importância dessa noção já que ela não
vai ao cerne ao conteúdo?
A importância da Segunda noção é saber distinguir pelo objeto em
relação aos demais, o que vai ser objeto de direito administrativo e o que vai para
própria AP, por quê?
Porque eu repito, artigo 37 da CR/88 diz: a AP de qualquer dos poderes.
Então, eu tenho dentro do poder Executivo, do Judiciário e do Legislativo a AP desses
poderes, como é que eu vou distinguir para controle, o próprio controle judicial externo
o próprio controle legislativo externo, como é que eu vou distinguir uma atividade da
outra?
Pelos atos quando é ato jurisdicional, quando é ato legislativo próprio,
quando é ato político do poder executivo, eu não vou controlar a AP, eu vou controlar
por outras normas de direito. Exemplo na ADIN a rigidez das leis dos atos legislativos
próprios a ação de constitucionalidade nos Estados, as ações direta de
constitucionalidade na esfera federal. Mas dentro do poder legislativo eu tenho os
concursos públicos, e o controle judicial se fará por ações ordinárias de controle, porque
a atividade é tipicamente administrativa.
No judiciário também, o mesmo juiz da infância e Juventude que de
manhã emitiu sentença decretando perda de pátrio poder em relação a menor sujeito a
sua jurisdição, a tarde ele emite uma portaria regulando expedição de alvará para
participação de crianças e adolescente em programas de televisão. Nesse segundo
momento ele não é magistrado, o ato não é jurisdicional, o ato é normativo ato
administrativo.
 30

Então eu posso ter normas com efeito concreto e impetrar mandado de

segurança. Ex: o pai, o produtor de programa, impetram mandado de segurança contra o
ato desse juiz, perante o próprio poder judiciário, porque ele age como órgão de AP,
então, tem muita relevância eu saber distinguir os objetos, porque sim ou não o controle
judicial vai se dar mais ou menos restritamente. Eu tenho independência e harmonia
entre os poderes políticos, mas no controle da atividade administrativa a lei não excluirá
do judiciário lesão ou ameaça a direito. Se o ato é administrativo, eu tenho controle
judicial amplo, enquanto nos outros casos não.
Deu para entender? Isso vai valer para as outras matérias direito
processual, direito constitucional.

ELEMENTOS DO ATO ADMINSTRATIVO:

O que é elemento? Parte de um todo. O ato administrativo claro que é um

todo, mas a lei fixou elementos para o ato administrativo. Foi a lei 4717/65 que trata da
ação popular, que é uma garantia que atinge a todos nós cidadãos e ninguém, lembra.
Se eu perguntar sobre a lei 1533, do que trata? Mandado de Segurança,
poucos também lembram.
Se eu perguntar lei 10520/02? Pregão modalidade nova hoje aplicada em
todo o Brasil.
O que ação popular tem a ver com o ato administrativo?
Não esqueçam que nós estávamos em 1965 e vigorava a constituição de
1946, ato lesivo ao patrimônio público, praticado por agente público, eventualmente por
beneficiários desses atos.
Mas que atos?
Atos administrativos obviamente, atos praticados por imputação por
pessoa da AP através de seus agentes e que causava danos. Por algum vício nos
elementos, daí a importância da lei, porque no art. 2º fala dos elementos e os casos de
nulidades por cada um dos elementos do ato administrativo. Então, apesar de haver
doutrinadores que afirmam a existência de outros elementos, criam um pensamento
doutrinário, mas quando tem texto legal, tem texto legal.
São 5 os elementos do ato administrativo, segundo o artigo 2º da lei de
ação popular:
1- Competência;
2- Finalidade;
3- Forma;
4- Motivo;
5- Objeto.

Tem até alguma semelhança com o reles ato jurídico, competência tem
algo aproximado com capacidade, não é a mesma coisa. Capacidade civil é um
pressuposto de validade do exercício da competência, mas competência é algo mais do
que capacidade, forma forma e objeto objeto.
OBS: Mas notem que você tem dois elementos que não aparecem no ato
jurídico em geral, agora negócio jurídico, mas que aparece no ato administrativo. Um é
o motivo e a outra a finalidade que é elemento centro e em razão dele todos os outros
que na verdade são satélites da finalidade.
 31

Por isso que eu falei que todos os tratadistas colocam finalidade nas
noções e conceitos que dão sobre ato administrativo. Eles existem para atender a
finalidade de interesse público.
O motivo gira pela necessidade de atender a finalidade, o motivo é uma
razão especial, uma razão concreta que faz que se tenha a necessidade de se atender
aquela razão abstrata. É o caso do prefeito que para construir escola pública porque tem
um déficit de centenas de vagas. O motivo é a falta de centenas de vagas, então eu vou
construir a escola para atender a educação pública adequadamente. Gerou a necessidade
para atender as vagas.
Mas todos eles, repito, são instrumentos para atender a finalidade. Vou
adiantando, pois vou falar de vinculação e discricionariedade ao longo das aulas, que
esses três primeiros elementos são sempre vinculados. Não discricionariedade, não há
escolha pelo agente público no momento de praticar o ato em competência, finalidade e
a forma.
Segundo o conceito legal, em matéria de nulidade, vai sempre encontrar
que não há alternativa de escolha no agente na hora de praticar o ato, ou ele tem ou não
tem competência, não é ele que vai escolher a competência.
A finalidade já vem na lei, que é uma só razão genérica de interesse
público.
A forma ela já vem na lei. Então aí o agente não faz o juízo de
conveniência e oportunidade.
OBS: Motivo e objeto sim, eles podem tanto ser vinculados, nessa
hipótese dentro da lei, mas também permitir escolhas e aí ser discricionários, no sentido
de que o agente poderá escolher dentre situações mais de um motivo para praticar o ato,
entre mais de um objeto a que vai dar a ordem.
Costuma se dizer que ato disciplinar é um ato discricionário, é verdade
que o motivo é vinculado, aquela forma que tipifica o ilícito administrativo, mas no
objeto, se você for no estatuto do funcionário público, está sempre lá: adverte ou
suspende; suspende ou demite. Deu escolha, o ato é discricionário. Ex: CTB, multa ou
suspende, multa e suspende; multa de tanto a tanto; deu alternativa o ato é
discricionário. Tem que ser praticado por um motivo ou por outro, mas a finalidade tem
que ser atendida, mas havendo escolha no objeto o ato é discricionário.
Tem também discricionariedade, não quero deixar de falar porque é
extremamente importante, no exercício de praticar ou não o ato, muitas vezes as leis vão
permitir a pratica de um ato comissivo ou de um ato omissivo e eu tenho
discricionaridade aí, por exemplo: O auto de prisão em flagrante é um ato
discricionário, a autoridade policial no CPP vai examinar a conveniência e a
oportunidade, daquela situação de flagrância. Oportunidade e conveniência dos
elementos sensíveis mínimos da ocorrência em tese de um ilícito penal. Validamente,
sem qualquer ilicitude, a autoridade policial pode entender e não determinar a lavratura
do auto de prisão em flagrante e sim apenas o BO ( boletim de ocorrência) para a
instauração do Inquérito Policial, exatamente porque conveniência e oportunidade para
um ato comissivo. O poder Público vai dizer: não há a situação de flagrante, ele tem
discricionariedade, aí também e não só na escolha do motivo e objeto. Eu estou
mencionando isso porque nós vamos voltar em discricionariedade e vinculação.
Peço a você que como dever de casa vá ao art. 2º e parágrafo único da lei
4717, porque aí nós temos descritos os casos de nulidades, se você pegar os casos e
 32

transformar no positivo, é mais ou menos como a fotografia, você vai ter texto legal
conceituando cada elemento do ato administrativo.

1- COMPETÊNCIA:

Competência é um poder, competência é imaterial, é uma capacidade,

uma potencialidade que a lei, e aí a norma fala em poder legal. É um poder legal que se
fixa em cada agente público para emitir o ato administrativo. Então a lei fixa que aquele
agente tem o poder de emitir o ato com seu objeto. O professor Diogo Figueiredo diz
com toda razão que a competência é a materialização do princípio da legalidade.
Quando eu falo genericamente o que é princípio da legalidade?
A AP só pode praticar atos administrativos havendo previsão legal e no
limite da previsão e na seqüência quem vai praticar o ato?
Isso é competência, a lei (princípio da legalidade) vai fixar sobre aquele
agente o poder de praticar o ato.
É claro que eu posso ter classes de cargos de mesma natureza com
competências idênticas, e aí eu vou repartir competências, por exemplo na Central de
Inquéritos do Ministério Público, eu tenho lá na 1ª vinte e tantas promotorias de
investigação criminal e cada uma delas têm idênticas competências para promover
Inquérito Policial, promover o arquivamento e oferecer denúncia, nesse caso eu vou ter
uma repartição do exercício da competência por área territorial. Essa promotoria é
vinculada a tal delegacia, aquela outra a outra. As competências abstratamente são
idênticas, mas eu vou dividir por uma questão de eficiência, para que todo mundo não
faça a mesma coisa, numa seqüência de inquérito em delegacias diferentes. Mas
competência é imaterial, é um poder .
Há uma relação entre competência e atribuição, é importante. Falarei de
atribuição em serviço público. Atribuição é a descrição concreta do trabalho do
exercício da competência, realizar o trabalho.Então o promotor tem competência para
oferecer denúncia, quando eu digo oferecer denúncia eu estou descrevendo a atribuição.
Nos artigos 102, I e 105, I da CR/88, você vai encontrar competências do
STF e do STJ para decidir conflito de atribuição, que na verdade vão se dá no campo
administrativo entre pessoas diferentes de AP, conflito de atribuição por quê?
É a realização do trabalho concreto a partir de competências em abstrato.
A competência no direito processual é extremamente relevante e no direito
administrativo também.
Repito abstração e concretude, concretamente eu vejo competência com
o exercício da atribuição. Os conflitos são de atribuição e não de competência,
porque os conflitos são concretos e não abstratos.
Agora só para ficar no caderno para o seu pensamento, atribuição,
função, serviço, do singular para o coletivo.
Função é um conjunto de atribuição. Função Institucional do MP,
promover a ação penal pública, conforme artigo 129, I da CR/88, mas promover a ação
penal pública é um conjunto de atribuições, atuo no inquérito policial , ofereço denúncia
atuo na colheita da prova, tomo ciência da sentença, recorro da sentença, emito parecer
do julgamento do recurso, interponho recurso extraordinário ou especial contra o
acórdão. Eu tenho trabalhos concretos e este conjunto de atribuições levam a uma
função pública.
 33

Serviço Público é o conjunto de funções públicas assemelhadas. Então,

no serviço público de saúde, eu tenho a função de biólogo, função de médico, função de
enfermeiro, essa reunião de função assemelhadas eu chamo de serviço público. Quando
eu falo em educação pública eu não estou falando só de professores, eu estou falando de
pedagogos, eu estou falando de psicólogos, enfim, é o conjunto de atividades
assemelhadas de funções que se reúnem para formar o serviço público.
Competência exatamente por ser um elemento vinculado, regra geral é
indelegável. O agente público não é o titular como pessoa física da competência, é o
titular na qualidade de agente público que a lei fixou nele competência.
Importante: Por ser indelegável, nasce na competência a famosa
expressão poder dever de agir, porque o interesse público, princípio da supremacia, é
também indisponível. Então se a lei deu competência aquele agente, ele não pode
delegar porque ele tem o dever ao mesmo tempo que a lei lhe deu o poder. Ele estará
dispondo certamente do interesse público.
Você já se perguntou em processo penal porque tem lá a norma do MP
dizendo que não pode desistir da ação penal? por causa do direito administrativo,
princípio da supremacia e indisponibilidade do interesse público, porque senão
concretamente o promotor estaria ele dispondo do interesse público e ele não pode fazer
isso. Uma vez ajuizada a ação penal torna indisponível o interesse público e só por
sentença se extinguirá o processo independentemente da vontade do MP de prosseguir a
ação penal. Interessante que ele pode não interpor recurso da sentença absolutória,
porque ele não estará dispondo da ação penal, visto que já há uma sentença absolutória
onde se levou um controle de poder político. Poder dever de agir.
A competência é indelegável, com uma exceção, evidentemente a
própria lei pode prever a delegação. A lei pode confiar no agente, por uma razão política
ou por uma razão de eficiência administrativa, que no momento de exercer a
competência delegue ou não essa competência. Um exemplo e por isso eu perguntei do
28 do CPP quando o procurador geral de justiça não insiste no arquivamento recusado
pelo juiz, ele pode oferecer denúncia ou designar outro promotor para oferecer, olha a
regra de delegação. Então ele pode fazer por ele mesmo ou por delegação e esse outro
não age com independência funcional, porque o procurador de justiça que é o órgão de
execução, ele vai agir por delegação, a lei permitiu a delegação. Mas a lei tem que
expressamente permitir a delegação para que isso possa acontecer. Não há delegação
implícita, porque senão eu acabo com a fonte única, primária do direito administrativo,
que é a lei. Se não houver previsão, é o agente que está dispondo da competência e isso
não pode ocorrer.
Outro aspecto importante da competência é uma péssima lei que ainda
vigora, desde a época da ditadura, prevendo crimes gravíssimos com penas levíssimas.
É a lei 4898/65, a lei que tipifica crimes nos casos de abuso de autoridade.
O que é abuso de autoridade?
Vícios no elemento competência, normalmente excesso do exercício da
competência, ultrapassando o atendimento a finalidade. Se usa mal a competência e
causa-se danos com isso. A lei 4898/65 cria tipos penais no artigo 4º, mas no artigo 9º a
lei reconhece que a todos os ilícitos penais corresponde a ilícitos administrativos. E diz
que o lesado pelo crime de abuso de autoridade pode independentemente da
responsabilização criminal promover a responsabilização civil e administrativa. Então,
todo abuso de autoridade vai ocorrer sempre um vício de competência, alguns preferem
chamar de abuso de poder. Por outro lado, competência tem haver com finalidade,
 34

porque competência é um meio de se atender a finalidade que é o interesse público, e

vale menos que a finalidade se você ler o artigo 2 º, parágrafo único da lei 4717. Você
vai concluir isso, porque haverá agentes incompetentes e que apesar disso praticaram os
atos visando atender a finalidade e nesse caso será possível salvar o ato, sanar o ato,
convalidar o ato.
O que diz a lei quanto à finalidade e a nulidade?
Caracteriza-se como desvio de finalidade, é um conceito legal e está na
lei de ação popular e a lei é brilhante nessa parte, caracteriza-se desvio de finalidade
quando o agente pratica o ato visando a fins diverso daquele previsto explicita ou
implicitamente na regra de competência. Tem páginas e páginas de doutrina sobre
desvio de finalidade e pouca gente diz que é um conceito legal e está na lei de ação
popular.
Então ele tem que perguntar na norma de competência, aquela que fixa
o poder legal, porque é que a lei dá competência ao chefe de polícia para emitir
autorização de porte de arma de fogo?
Tem que responder segurança pública. Eu posso imaginar uma pessoa
circulando em via pública portando arma de fogo para se defender, teoricamente. Qual é
a razão de interesse público?
É a Segurança Pública. Ele é um entre milhões, eu tenho também que
verificar se ele vai usar mal a arma, para não colocar em risco as outras seguranças
individuais que constituem segurança pública.
Caso raro de acontecer é lavratura de auto de prisão em flagrante que não
é presidida pela autoridade policial. O delegado de polícia está sempre de plantão,
regularmente na seqüência na delegacia de polícia, mas quando não está, de vez em
quando o escrivão de polícia ou outros policiais materialmente redigem como se ele
estivesse lá, mas verdadeiramente não está. Mas o processo penal e o administrativo
dizem que é outro agente, que não é o delegado e portanto é incompetente. No entanto o
traficante preso em flagrante, o estuprador, o ladrão, foi regularmente preso, no dia
seguinte comparece lá o delegado depois do almoço e assina o auto de prisão em
flagrante, se for feita essa prova você vai soltar o preso?
Não, porque nesse aspecto o agente incompetente praticou o ato visando
o próprio fim e não a fim diverso daquele da regra de competência . O que vai fazer o
delegado?
Vai ratificar, é o chamado convalidação ou sanatória de atos
administrativos que permitem prevalência do interesse público, por um ato que eu
chamo de convalidação.
No CPP você tem isso, ratificação de denúncia, que alguns falam em
ré-ratificação de denúncia. Vou dar um exemplo em matéria de competência territorial:
ocorre um crime em determinado subúrbio da cidade e aquela rua leva a competência de
Jacarépagua, entretanto, o auto de prisão em flagrante foi no foro de Madureira, o
promotor não percebeu, ofereceu denúncia, o juiz percebeu, mas competência territorial
é prorrogável, e então recebeu a denúncia e ficou esperando o posicionamento da
defesa. O réu foi citado, interrogado e o advogado ofereceu defesa e ofereceu exceção, a
denúncia foi recebida e exceção acolhida. Foi enviado para o foro de Jaquarepaguá,
chegando lá o juiz abriu vistas para o MP, o que deve fazer o MP? Oferecer nova
denúncia ou não?
 35

Vejam, promotor incompetente, mas que atendeu a finalidade do

interesse público. Então ele simplesmente ratifica a denúncia, ele não vai praticar um
novo ato, ele vai sanar aquele vício do atendimento da finalidade.
O recebimento da denúncia quando sana os vícios da prisão em flagrante,
não passa do uso do direito administrativo dentro do processo penal, que se vale porque
é importante o direito administrativo.

2- FINALIDADE:

Finalidade é o elemento do ato administrativo, é a razão genérica de

interesse público, prevista explícita ou implicitamente na norma legal, de competência
para emissão do ato administrativo e que se constitui na única motivadora primária da
emissão do próprio do ato.
Volto aqui no que a gente já falou na noção de ato administrativo.
Finalidade é uma razão genérica de interesse público, todos os tratadistas jogam a
finalidade no próprio conceito e na noção de ato administrativo, pela relevância dela.
Porque ela é uma só, uma razão genérica de interesse público, a única intenção do
agente público pelo próprio texto legal é atender a razão de interesse público. Eu posso
ter muitos interesses privados aqui, muitos, mas eles vão ser indiferentes. Eu só vou
poder atender a interesses privados, eu agente que emito o ato, se a minha intenção for
atender o interesse público. É aquele exemplo da autorização para porte de arma de
fogo, emitido por delegado de polícia a um pai de família idôneo, trabalhador e
transportador de valores, 55 anos de idade e que está correndo perigo. Esse trabalhador
é destro e tem artrite na mão direita e 15 graus de miopia, logo não tem condições de
portar arma de fogo. Condoído, o chefe de polícia emite o porte de arma de fogo. Não se
trata nem de corrupção, mas o chefe de polícia quando olhou o interesse privado negou
o interesse público, porque nesse caso ele atira no que vê e acerta em quem não vê, ele
coloca em risco a segurança pública antes de se defender propriamente. Eu tenho desvio
de finalidade nesse caso.
Se o prefeito desapropriou o terreno para construir escola municipal de
ensino gratuito, porque queria se vingar do proprietário do terreno, ainda que a escola
fosse necessária, a vontade dele seria dirigida a vingança. O ato dele será considerado
nulo por desvio de finalidade. Até em mandado de segurança já aconteceu nesse país,
incrivelmente já se obteve prova documental, o prefeito escrevia bilhetinho, de que ele
estava se vingando mesmo, para construir a escola, o mandando de segurança
considerou nulo o ato expropriatório por desvio de finalidade.
Importante: Exatamente pela relevância do elemento finalidade que a
intenção nunca poderá ser diferente do atendimento ao interesse público, ele é um só, se
eu coloco outro eu tenho outro ato.
Isso é o elemento finalidade do ato administrativo, ele tem haver com o
princípio da impessoalidade. A matéria de direito administrativo é muito lógica, notem
que nós estudamos princípios. O princípio da impessoalidade, porque o interesse
público tipicamente é espécie de interesse difuso, todos temos interesse nele e ninguém
é titular dele, nem a própria AP, daí a atividade da administração tem que ser impessoal.
Ex: Concurso público, eu tenho N interesses privados legítimos dos candidatos que
querem ser aprovados, mas eu vou ter que tratá-los igualitariamente, porque a minha
finalidade é interesse público, é obter os mais capacitados teoricamente para a prestação
de serviços, só vou desigualá-los no ato de aprovação verificando o conteúdo das
 36

provas, mas as provas têm que ser idênticas, o critério de correção tem que ser idêntico,
exatamente pelo princípio da impessoalidade e pela finalidade do ato administrativo.
Licitantes a mesma coisa, aí eu tenho princípio da impessoalidade,
elemento finalidade lá no princípio da isonomia, igualdade de tratamento devidos aos
licitantes exatamente pelo interesse público.

3- FORMA:

Forma é o meio de exteriorização, da vontade objeto do ato

administrativo, prevista em lei, ( a vontade vai ser objeto do ato administrativo, a forma
é o meio de exteriorização dessa vontade)devendo ser séria no sentido de permitir
verificar a sua existência e suficiência para atendimento da finalidade do ato.
Eu dito isso no seu caderno na certeza de que muitos não vão ler a lei de
ação popular, mas praticamente em outras palavras, colocar o que a lei coloca, como
nulidade da forma.
OBS: A forma é elemento vinculado. O direito administrativo nesse
sentido é formal, ao contrário dos atos jurídicos e dos negócios jurídicos, que você
sempre vai encontrar a forma prevista ou não proibida em lei. Então, eu posso usar no
direito comum uma forma que a lei não prevê, mas que permita emitir a vontade e aí o
ato existirá. No direito administrativo não, o ato está previsto em lei. Mas apesar disso,
a forma é um outro elemento que existe para atender a finalidade, então eu vou poder
corrigir vícios de forma desde que a forma viciada, diz a lei, tenha sido suficiente para
verificar a existência e seriedade do ato. A existência é a própria comprovação da
manifestação de vontade.
Ex: Se a lei prevê forma escrita para o ato e o agente competente emite o
ato verbalmente, nós temos atos administrativos verbais, nem por isso eu direi que o ato
é nulo. Se eu conseguir comprovar com testemunhas a existência do ato, e ele houver
atendido a finalidade, eu vou convalidar, eu vou reformar o ato. A mesma autoridade
que emitir a causa de nulidade do ato, porque ele ao invés de escrito ele foi verbal, vai
emitir o ato por escrito com efeito retroativo. Mas o ato vai permanecer existindo,
porque aquela forma mal adotada permitiu que o ato existisse e permitiu atender a
finalidade. Então eu não vou anular o ato porque forma é um meio para atender a um
fim.
Os atos administrativos têm as formas mais variadas, em geral os atos
são escritos. Em geral outras formalidades a lei vai exigir exatamente para permitir
controle externo do judiciário ou pelo próprio poder legislativo pelo tribunal de contas,
mas a graça está com você trabalhar com formas inidônias e no entanto sérias.
Seriedade por quê?
Diz a doutrina, para atender a finalidade, forma é o meio. E é sério.
Quando isso acontece, nós temos atos até como forma sinalizada, um exemplo é sinal
luminoso em trânsito, é ato administrativo transitório de forma luminosa. Placas de
trânsito é forma gráfica de ato administrativo, as leis vão ter que se adaptar a essas
realidades, isso é forma de ato vinculada.
OBS: A única autora que entende que a forma não seja elemento
vinculado do ato administrativo é a Maria Silvia, exatamente por essa mutabilidade da
forma não gerar necessariamente a nulidade. Mas isso não é novidade, porque a
 37

competência também é um elemento vinculado que eu posso ratificar. Então

competência e forma são convalidáveis.

4-MOTIVO:

Motivo é uma específica razão de fato ou de direito ( prevista ou não no

texto legal) cuja a ocorrência justifica imediatamente a emissão do ato, uma vez que
gera as necessidade de se atender, com a execução do objeto, a finalidade de interesse
público provocada por esse motivo.
Importante: Então na verdade há uma relação de causa e efeito entre
motivo e finalidade. Finalidade é uma razão genérica, motivo é uma razão específica.
Ocorrido o motivo, aquilo que em abstrato é a finalidade, se torna necessário de se
atender. Ex: Não tem vaga em escola, desapropria para prestar educação pública.
Desapropriação é objeto e educação pública é a finalidade. Mas educação pública só
surgiu nessa história porque não tem vagas na escola. O cara que transporta valores está
em situação de perigo, o motivo é isso transporta valor, o objeto autoriza o porte de
arma, finalidade segurança pública.
OBS: Parte-se sempre do concreto para o abstrato, o motivo gera a
finalidade.
Por quê razão de fato ou de direito?
Aí vinculado ou discricionário, claro que todo motivo é uma razão de
fato, fundada na realidade, mas quando o legislador vai lá na realidade pega
imaginariamente essa razão e coloca no texto legal, ela se torna uma razão de direito.
Ela continua sendo uma razão de fato, ocorre na realidade, mas está no texto legal razão
de direito. Mas várias disso eu tenho então motivo vinculado, o motivo previsto no ato.
No caso de ato disciplinar, abandono de cargo, é um dado da realidade,
mas é um motivo descrito em lei. Cometeu um crime funcional, é um motivo, ofendeu o
chefe, exerceu mercancia além do permitido no estatuto, eu tenho um motivo mas aí é
uma razão de direito, o legislador foi lá colocou no texto legal, eu tenho um motivo
vinculado.
Mas em contrapartida eu tenho como o artigo 78, XII da lei 8666/93,
matéria de contrato administrativo, constituem motivo para rescisão do contrato, razões
de interesse público, devidamente justificadas pela máxima autoridade que nos autos
do processo que o contrato foi firmado. Disse as razões? Não, falou interesse público e
aí na seqüência, o artigo 79, I, afirma que esse ato é unilateral da AP contratante. O
resultado é que a lei confiou na autoridade máxima daquele órgão da Administração
Pública para determinar a rescisão do contrato por uma razão de interesse público, ela
não escreveu a razão de fato, ela confiou na autoridade para que ela verificasse na
realidade uma razão que geraria a necessidade da rescisão, sem culpa do contratado,
sem que ele tenha que concordar, ainda que ele discorde vai ser rescindido pelo
princípio da supremacia do interesse público.
Contrato administrativo é completamente diferente do contrato comum.
Toda função social do contrato no NCC, ainda aí, não descreveu a razão de fato, por
isso é que motivo pode ou não ser elemento vinculado. Significa que deu escolha para
autoridade no momento de praticar o ato, a autoridade vai ter que expressar, vai ter que
motivar, mas o motivo vai ser elemento discricionário.
Motivo outra vez gera a necessidade de atender a finalidade, ele é
submisso à finalidade, vale a finalidade, mas o motivo é insanável, porque ele é um só,
 38

uma vez expresso o motivo, a autoridade está vinculada a ele, ainda que tenha escolhido
discricionariamente. Vai atuar aí a chamada teoria dos motivos determinantes.
O que é a teoria dos motivos determinantes?
É aquela que diz que mesmo quando o motivo é discricionário, mesmo
quando a lei confia ao agente a escolha do motivo no momento de praticar o ato, ele vai
praticar o ato escolhendo, ele exerce discricionariedade, mas uma vez escolhido o
motivo, se torna vinculado para efeito de controle. Se eu colocar um outro motivo aqui
eu estou fazendo um outro ato. Ainda que seja a mesma finalidade, é uma outra razão de
fato que estará sendo aqui, então eu não vou poder substituir o motivo, o resultado que o
motivo é insanável, o motivo não é convalidado.
Importante: Competência e forma são convalidados, já o motivo não é
convalidado, porque ele é específico. Mesmo quando o motivo é escolhido, ele não é
convalidado, exatamente pela teoria dos motivos determinantes.
*** Em outras palavras, teoria dos motivos determinantes é aquela que
torna vinculados os motivos dos atos discricionários desde que uma vez expressos. O
ato é discricinário, mas expressou. É como se eu tirasse uma fotografia, eu atingido pelo
poder público discricionário posso ir ao judiciário e dizer que essa razão de fato ou de
direito não é suficiente para o resultado obtido. Aí é muito interessante, a nulidade do
motivo se denomina inexistência do motivo, no artigo 2º da lei 4717, a inexistência do
motivo é fato, essa razão de fato não ocorreu, mas não é só isso, essa lei é filosófica, e
diz: Considera-se inexistência do motivo quando a razão de direito ou de fato não
ocorreu e também quando não há adequação jurídica dessa razão de fato ou de direito ao
resultado obtido. Então, eu não posso a partir de um determinado motivo escolher um
objeto que vai dar um resultado inadequado ao atender a finalidade do interesse público.
Que princípio aparece aqui?
Princípio da razoabilidade, você vê isso que eu estou dizendo analisando
o artigo 37 da CR/88, em matéria dos requisitos para ser habilitado em licitação.
Ressalvadas as hipóteses previstas na legislação, obras, serviços... serão
contratadas mediante processo de licitação, o qual somente exigirá os requisitos
garantias mínimas de execução do objeto aos interessados.Então eu não posso
estabelecer a partir dessa finalidade, a necessidade de licitação, requisitos insuportáveis
pelo licitantes, com excludente da enorme maioria e desnecessário para o objeto.Ex: Eu
tenho uma obra pública estimada em 1 milhão de reais, e vou e digo que entre outros
requisitos que os licitantes tenham que ter capital mínimo de 50 milhões. Eu estou
excluindo 98% das empresas desnecessariamente, porque a responsabilização vai a 1
milhão e eu estou querendo 50 milhões, eu não estou sendo razoável. Eu não estou a
partir dessa razão de fato ou de direito obtendo um resultado adequado juridicamente.
É verdade que eu posso controlar a legalidade do ato discricionário.
Como no caso de estipulação de idade máxima em concurso público. O STF diz: me diz
quais são as atribuições do cargo que eu vou olhar para o serviço público que ele atende
e vou dizer se você pode estabelecer em seu objeto a restrição da idade máxima. Para
policial detetive, a idade máxima é possível, porque o esforço físico é necessário e a
tendência das pessoas é perderam o vigor quanto mais velhas ficam. O interesse público
obriga, então pode estabelecer. Já para concurso para juiz não pode estipular idade
máxima, porque não tem haver com vigor físico. Então, cada caso é um caso,
exatamente porque o motivo ainda que ocorra ele tem que ter adequação jurídica ao
resultado obtido.
O que é resultado obtido?
 39

É execução do objeto efetivamente para atender a finalidade, a

suficiência para isso .

4 ª Aula

5- OBJETO:

Existem noções de objeto, como elemento do ato administrativo: a

tradicional, e a outra pela doutrina mais avançada.

Noção mais Tradicional:

A noção tradicional é a dada pela Lei 4717, onde o objeto é a própria

manifestação de vontade juridicamente relevante ao interesse público. Busca atender a
finalidade do interesse público.
O objeto tem que ser materialmente possível, não pode ser fisicamente
impossível de ser realizado, da mesma forma que o negócio jurídico em geral.

Corrente mais avançada:

A noção mais avançada desse quinto elemento que é o objeto, incluindo

entre esses doutrinadores, o professor Diogo Figueiredo, que olha o objeto como
resultado. A palavra resultado, aliás, você que leu o artigo 2º, parágrafo único da lei
4717, verifica que nela o resultado aparece não apenas a manifestação de vontade
juridicamente relevante, isso todo ato jurídico é igual.
Para a corrente mais avançada o objeto é o resultado no sentido de que o
objeto é a própria modificação da realidade, operada pela execução dessa vontade
manifestada. Essa corrente inclui ao objeto não apenas a sua manifestação, mas a sua
realização, o seu resultado, isto porque o objeto não é um fim em si mesmo. O estudo e
a análise do ato administrativo não se paralisa na manifestação da vontade, mas ao
contrário, esse objeto deve ser visualizado uma vez executado, porque ele é um meio
para atender o elemento central do ato administrativo que é a finalidade.

De acordo com o novo Código Civil:

Ao contrário do ato jurídico do novo Código Civil, no regime capitalista,

a satisfação do bem da vida se esgota no próprio objeto, não no ato administrativo. Nele
o objeto é também um instrumento para atender a finalidade, então, encara o ato jurídico
também como resultado, não o vendo apenas como manifestação da vontade, mas
também a sua execução, para verificar qual é a utilidade disto, para verificar se
realmente o objeto é legal, pois haverá legalidade se ele atender realmente a finalidade.
Ele pode até ser previsto no texto legal, mas se o resultado não atender a finalidade ele
poderá até ser ilegal. E não é incorreto pensar assim, pois na verdade a finalidade é o
elemento precípuo do ato administrativo.
Importante: O objeto é um elemento que tanto pode ser vinculado como
pode ser discricionário. É o segundo dos elementos do ato administrativo que pode
manifestar a discricionariedade. O conceito do artigo 2º, parágrafo único não exclui que
 40

o objeto pode estar previsto estritamente em norma legal. Neste caso o objeto do ato
administrativo se diz vinculado, como também possa dar duas ou mais alternativas, que
fica a escolha do agente competente no momento de praticar o ato para que ele
determine qual seja o objeto em razão da finalidade, exatamente por ser o objeto o
resultado. O Legislador vai dizer: “eu não sou capaz de afirmar que essa alternativa
única será suficiente para atender essa finalidade”. Então, a autoridade competente,
possui duas ou mais alternativas. Exemplo clássico, para este caso são os atos
disciplinares, os atos punitivos. Tanto os funcionários públicos como particulares que
cometam infrações à lei ou a atos normativos, você vai dizer sempre a alternativa do
estatuto: adverte ou suspende, suspende ou demite. O quê é isto?
É discricionariedade do objeto. Exatamente para maior ou menor peso
da sanção naquele caso concreto se aplicado discricionariamente pela autoridade
competente, ao invés da lei dizer qual a punição a ser dada. Exemplo externo é o Código
de Trânsito Brasileiro. As infrações administrativas da lei 9507 têm sempre alternativas
como multa de tanto a tanto, suspensão do exercício do direito de dirigir e outras
sanções que alternativamente poderão ser aplicadas à discricionariedade do objeto.
É importante também falar da discricionariedade do objeto em relação a
atos administrativos omissivos próprios. Hoje não basta que a discricionariedade se
refira apenas a escolha do objeto no sentido de fazer: demito, suspendo etc., mas a
discricionariedade entre o fazer e o não-fazer. Um exemplo que possa dizer neste
sentido é a porcaria do artigo 89 da porcaria da Lei 9.099/95. Na minha aula eu tenho o
direito de dizer que a Lei é uma porcaria e que se trata de uma porcaria de um
dispositivo, mas que cuja única serventia, fora do processo penal, é porque fala de um
ato administrativo que dali pode nascer por si próprio, pois poderá oferecer a suspensão
condicional do processo. São verbos como poder que não são no sentido de compelir a
administração, não são imperativos e permitem a discricionariedade e ai eu terei a
discricionariedade não em relação à escolha entre dois objetos de fazer, mas entre em
objeto de fazer, oferecer a suspensão, ou objeto de não-fazer, não oferecer, e neste
último caso eu tenho um ato administrativo omissivo próprio, porque eu nego e não
engaveto, ou seja, não coloco na prateleira e deixo sem solução. Esse também é ato
administrativo, sendo omissivo próprio. Este exemplo também é ato administrativo,
sendo omissivo próprio, ou seja, estou negando, nesse sentido também se tem
discricionariedade. Então, em todas as normas em que a lei não for cogente em relação a
praticar o ato, será discricionário, como é o ato similar, que apresenta motivo vinculado,
o objeto é discricionário, pois poderá suspender ou demitir, mas tem que punir, o ato
será praticado.
Vão existir atos administrativos que serão denominados omissivos
próprios. Isto é extremamente importante na linha de privatização do serviço público do
Brasil, onde cada vez mais vai haver um encolhimento da Administração Pública.
Então, você tem todo um encolhimento do Estado, que muitas vezes vai prever
alternativamente o exercício ou não positivo da atividade administrativa, por exemplo
os atos de polícia administrativa. Diz-se que o ato de polícia é discricionário, e muitas
vezes será, então você terá um não-fazer( a autoridade se recusando a polícia
administrativa) e você vai analisar na raiz pelo ângulo da discricionariedade. Tem que ir
lá no verbo para ver se atividade é obrigatória da administração ou não, podendo fazer o
juízo de valor.

O que informa a discricionariedade neste caso?

 41

A conveniência e a oportunidade. Esse juízo de valor de fazer ou não-

fazer, precisão da escolha do objeto, leva em conta dois elementos: conveniência e
oportunidade.

OPORTUNIDADE é uma circunstância de tempo. Circunstância de fato

em relação ao tempo. O momento do atendimento do interesse público, é oportuno ou
não em relação àquela fração do interesse público.

CONVENIÊNCIA, são todas as outras circunstâncias de fato, que não o

tempo.
Por quê se separa o tempo da outras circunstâncias?
Porque muitas vezes em nossa vida é conveniente fazer, mas é
inoportuno. Em outras ocasiões, é oportuno, mas é inconveniente. Exemplos:
1) Preciso fazer uma cirurgia, mas não tenho dinheiro agora. É
conveniente, mas inoportuno.
2) Meu filho está doente mas cometeu alguma arte e precisa de um
castigo. É conveniente o castigo, mas inoportuno.

Desta mesma forma é o exercício da administração pública quanto ao

exercício da discricionariedade. O agente competente vai escolher entre dois ou mais
objetos ou entre dois ou mais motivos, mas sempre trabalhando com CONVENIÊNCIA
e OPORTUNIDADE. Este é o cerne da discricionariedade.
O objeto pode ser também destinatário de convalidação, porque muitas
vezes a escolha feita, principalmente em relação de objetos de atos discricionários, pode
implicar em um excesso ou em uma falta em relação ao resultado necessário para
atender a finalidade, e nesse caso será possível, para um ato convalidatório, trazer o
objeto ao limite legal, para que, nem por excesso, nem por falta, o objeto peque por um
resultado insuficiente ou excessivo em relação a finalidade.
O ato de convalidação, neste caso, se denomina conversão. Eu converto
a demissão ou suspensão, eu converto o objeto excessivo ao objeto necessário, eu
acresço ao objeto, o que for necessário. O ato é o mesmo porque a finalidade é aquela
que se busca atender, o motivo existe, apenas o objeto foi escolhido em excesso ou falta.

MÉRITO ADMINISTRATIVO:

O que é Mérito Administrativo?

É um juízo de valor que se estabelece basicamente entre o motivo e o
objeto. Ex: Quando o prefeito do Município, escreve um decreto, ato administrativo,
declarando de utilidade pública para fim de desapropriação um imóvel. O objeto é a
declaração de utilidade pública para fim de desapropriação, um imóvel, para construir
uma escola pública e o motivo é construir escola pública.
Quando pergunto “o porquê”, está se fazendo um juízo de valor. O
Mérito Administrativo é um juízo de valor entre o motivo e o objeto, ou seja, a relação
de valor que estabelece, a palavra “porque”, me dá o resultado a partir de um
determinado motivo, a razão de fato e de direito. Esse resultado, comparado com a
razão, juízo de comparação, juízo de valor, este juízo é o Mérito Administrativo.
 42

Mas esse juízo de valor não fica circunscrito juridicamente. Antes ele
deve ser examinado diante da finalidade, mas fica circunscrito materialmente ao motivo
e ao objeto.
Então, Mérito Administrativo é o eu está no meio do caminho, é o índice
da legalidade. O Mérito Administrativo é elemento finalidade, porque o objeto não é um
fim em si mesmo, o objeto vai ter um resultado. Então, faço isso, porque aquilo, para
essa finalidade. Eu desaproprio para construir escola, para a finalidade de prestar
educação pública. Então, se lá no final, eu desapropriei para construir escola e não a fiz,
simplesmente tomei posse do terreno como Administração Pública, sendo assim, estou
desviando a finalidade, não estou prestando educação pública, e nesse caso, eu digo
que o Mérito Administrativo evidenciou ilegalidade, porque houve desvio de finalidade,
pré-destinação da desapropriação.
Importante: Avalia-se a legalidade do Mérito Administrativo olhando o
resultado, olhando a finalidade do interesse público. E qual é a importância disso?
É que nestes dois elementos pode haver a discricionariedade. E as
questões de prova sobre mérito administrativo se referem ao Mérito administrativo dos
atos discricionários.
Então aqui a administração escolhe. Mas a finalidade é elemento
vinculado. Então, no controle externo do Poder Judiciário, ao juiz vai ser possível
examinar a legalidade do Mérito Administrativo, examinando a legalidade de cada um
dos dois elementos, ainda que discricionários, mas como a finalidade é vinculada, o juiz
vai ter que analisar se o resultado atendeu a finalidade do ato administrativo, se não
atendeu, o juiz vai poder julgar a ilegalidade do ato discricionário, por mais
discricionário que ele seja. Ex: Já aconteceu um Mandado de Segurança, impetrado por
um rico comerciante, proprietário de um imóvel, com prova documental, tendo em vista
que um determinado prefeito desapropriou um terreno que era do comerciante para
construir escola, porque não o ajudou financeiramente na campanha eleitoral. O prefeito
mandou um memorando ao secretário de educação confiando ao mesmo que se tratava
de um ato de vingança para com o comerciante, e mandou que se instaurasse o processo,
pois ele ia expedir o decreto de desapropriação para construir escola. Só que o secretário
traiu o prefeito e ligou para ele mais tarde dizendo que tinha entregue o memorando ao
proprietário. Provado isto, eu tenho desvio de finalidade no próprio ato desapropriatório.
O interesse na verdade não foi educação pública, foi vingança pessoal. É impossível por
mais discricionário que seja o ato.
Outra circunstância interessante é a questão do Mérito administrativo no
ato vinculado. Porque no ato discricionário, você tem sempre uma escolha, dentre o
motivo e o objeto é um só. Surge a divergência na doutrina: Existe Mérito
Administrativo no ato vinculado?
Helly Lopes Meirelles diz que não, porque ele olha sobre a ótica da
realização desse juízo de mérito no momento da emissão do ato. Ai ele tem razão. Se ele
olhar sobre essa ótica, não há Mérito administrativo, pois a autoridade não faz juízo
nenhum de valor.
Existe uma outra linha em que diz que há mérito administrativo no ato
vinculado. Mas esse Mérito está descrito no texto legal. Também se tem razão. E afinal,
que tem razão? Qual é a utilidade?
A meu ver Diogo Figueiredo tem razão pela utilidade de reconhecer
Mérito administrativo no ato vinculado.
 43

E qual é a utilidade?
É verificar a constitucionalidade da lei que criou o juízo de mérito e
muitas vezes efetuou-se que a lei seja inconstitucional. Ex: O Estado do Amazonas
pagou férias a servidores aposentados. O Poder Judiciário fez o mesmo raciocínio, o
exame de mérito administrativo, olhando a finalidade do interesse público no controle
da constitucionalidade da lei. A lei é ato estatal, é um ato administrativo.
Então, quando o Mérito é vinculado, é uma questão séria, o agente
público está obrigado a cumprir a lei constitucional.
O governador da Amazônia há de propor um ato normativo para que se
pare de pagar férias, entendendo que a lei é inconstitucional, ele poderia fazer isto?
Existe uma grande divergência sobre isso.
A corrente majoritária ainda hoje entende que não, ele deve provocar o
Poder Público e os legitimados, e aguardar, porque a presunção é a vontade do agente.
Eu entendo que pode. Entendo que pode na medida que o Princípio da legalidade,
convencido da inconstitucionalidade da lei, ele mesmo faz juízo próprio, aonde se vai se
submeter ao risco de deixar de cumprir uma lei eventualmente constitucional.
Mas o remédio para isto é examinar o mérito, nesse sentido o mérito da
lei. E o que é isso?
É o princípio da razoabilidade. Na verdade estou trabalhando aqui com
a adequação do objeto ao resultado obtido, que é adequação jurídica. Continuo
trabalhando com o princípio da razoabilidade tanto com mérito vinculado como com o
mérito discricionário.
Apenas mérito contido no ato discricionário vai examinar a legalidade do
ato, o mérito do ato vinculado, a própria constitucionalidade da lei.
Importante: O único remédio para que o mérito do ato vinculado não
possa ser aplicado é a inconstitucionalidade da lei. Fora daí, a autoridade estará
obrigada. Isso é Mérito Administrativo.
OBS: Agora, há um limite importante em relação ao mérito
administrativo para o Poder Judiciário. Ele examina a legalidade disso aqui. Pode anular
ou declarar nulo o ato administrativo. Ele não pode construir depois que desfaz o ato.
Ele não pode dizer que a demissão é excessiva em relação à falta, e invalidar a
admissão, e ai o erro: determino que imponha a suspensão, única posição possível. Isso
o Poder Judiciário não pode fazer em relação a Administração Pública em decorrência
da harmonia entre os poderes. Ele não pode é desfazer por ilegalidade o ato
discricionário e impor à Administração Pública a prática de outro ato discricionário com
as características, que ele juiz, que a prestação jurisdicional, entende ser a única dentro
dos limites legais. Ele só desfaz o ato. Por isto é controle de legalidade, mas ele desfaz o
ato discricionário.
Na hora da prova, muita gente boa, conclui que basta achar que o ato é
discricionário, que vai aplicar o Princípio da independência e harmonia dos Poderes.
Pensa que o ato é discricionário e por isto só quem faz o juízo de Mérito é a
Administração. Realmente quem faz o juízo de Mérito é a Administração, mas se o
juízo de Mérito for ilegal o Judiciário vai desfazer o ato. Ele não pode é refazer,
colocar no lugar um novo juízo de mérito. Ele não pode compelir a Administração a
se submeter a ele. A Administração vai ficar com uma alternativa só, mas é ela que tem
que praticar. O Judiciário não poderá compelir a prática de um ato discricionário.
Em relação a ato vinculado, suponha-se que haja um requerimento de
licença para construção de benfeitoria em terreno particular em desacordo com a
 44

legislação. Vem a administração e diz que indefere a licença por ser inconveniente, em
matéria de construção, já que se pensa em remeter o projeto de lei à Câmara dos
Vereadores, alterando o plano diretor para não permitir ali construção de residência.
Impetro o Mandado de Segurança referente a essa licença. Se tiver prova documental
que ele é realmente proprietário e que se encontra adequada à legislação, como o ato é
vinculado, o Judiciário vai poder compelir a Administração a expedir o ato de licença.
Por quê?
Porque neste caso o ato administrativo é vinculado, o mérito
administrativo decorre da própria lei. Então o que o juiz está fazendo é determinar o
cumprimento da lei. Como a Administração não tem alternativa, o princípio é o da
legalidade. O Judiciário pode impor a prática de ato vinculado, não pode é impor a
prática de ato discricionário.

Conclusão: O mérito administrativo do ato discricionário só pode ser

feito pela Administração, e o mérito administrativo do ato vinculado a Administração
poderá ser submetida por decisão judicial. Na prova eles costumam repetir muito essa
questão com outra roupagem, em que você precisa distinguir o ato vinculado do ato
discricionário.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

O quê é atributo?
É a capacidade, é a característica intrínseca do ato administrativo dentro
da legislação.

1- Presunção de Legalidade:

O primeiro atributo é a PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. O ato

administrativo, assim como as leis máximas com a presunção de constitucionalidade,
nasce de uma presunção de legalidade. Qual é a raiz dessa presunção?
É o Princípio da Legalidade.
A Administração Pública (artigo 37 da CF/88), que diz que qualquer dos
poderes exercerá os princípios, primeiro o da legalidade. Então, ela obedecerá à norma
cogente. Se o agente que praticou o ato se submeteu a concurso público e passou, ou se
exerce cargo em comissão, se submete a verificação de sua idoneidade, de sua
capacitação técnica, no entanto, ele é pessoa idônea e de boa-fé. Hoje ele conhece a lei e
está obrigado de boa-fé, então, o ato que ele pratica se presumirá legal. O ato Estatal
nasce presumidamente legal. Essa presunção obviamente é relativa.
Por que ela é relativa?
Porque a Administração Pública não é o Poder Judiciário. Só terá certeza
absoluta da legalidade de determinado ato jurídico, dentro de determinado ato
administrativo, se submetido a exame Judiciário, ou seja, quando for coisa julgada da
legalidade. Mesmo assim, caberá Ação Rescisória. Mas fora daí, a Administração
Pública, o Poder Público, mais a sua manifestação de vontade não tem força de
soberania, não são dotadas de força de Coisa Julgada. A presunção é relativa.
OBS: A presunção é relativa por força do art. 5º, XXXV CF. A Lei não
excluirá do conhecimento do Judiciário, lesão ou ameaça a Direito.
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A situação obedece a lei, o princípio da legalidade. E se a lei não pode

excluir do conhecimento do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e se lesão ou
ameaça a direito só decorre de ato ilegal e como o artigo 5º, XXXV CF/88, não exclui
os atos administrativos, ao contrário, abrange todo e qualquer ato jurídico, então o Poder
Judiciário vai poder examinar a legalidade dos atos administrativos, provocado pelo
próprio interessado, ou de terceiro que tenha interesse de que o ato seja julgado ilegal.
A própria Administração poderá fazer a presunção da legalidade, através
de um princípio que já estudamos, que é o princípio da autotutela, também chamado
autocontrole.

Princípio da autotutela:

O princípio da legalidade se dizia até a emissão do ato e o princípio da

autotutela entra em funcionamento emitindo-a. Estando em execução o ato
administrativo, a Administração Pública tem o dever de continuamente verificar e se
convencer da legalidade de seu próprio ato, seja por direito de petição de terceiro, seja
de ofício, conforme súmula 473 do STF.
A Administração tem o dever de anular suas faculdades que estão
eivadas de vícios, exatamente porque o STF reconhece o princípio da autotutela em
funcionamento. Ela tem o dever de anular essas faculdades que são eivadas de vícios.
A presunção da legalidade também segue essa relatividade, onde é
função da Administração é reconhecer a ilegalidade de seu próprio ato.
Por isto que se impetra Mandado de Segurança contra ato administrativo
ilegal. A autoridade recebe pedido de informações, suponha que é um cargo em
comissão, quem praticou o ato foi aquele agente que tinha sido exonerado. Ai vem um
novo agente e se convence da ilegalidade do ato do agente anterior. Pergunta-se: Ele
presta informação e fica esperando o juiz decidir?
Não. Porque o princípio é o da autotutela. Ele sozinho anula ato e avisa
ao Sr. Juiz: “eu anulei” e o juiz vai e extingue o processo s/ julgamento do mérito por
perda do objeto, perda do interesse. Porque se aplicou o princípio da autotutela e se fez
a presunção da legalidade. Mas evidentemente essa presunção vai vigorar até a
demonstração da ilegalidade.
O que está por trás da presunção de legalidade?
A supremacia do Interesse público que é outro princípio extremamente
importante.

Princípio da Supremacia do Interesse Público:

Exatamente por isto, se sabe que a Administração tem que provar a

legalidade, porque ela obedece ao princípio da legalidade. Agora mais do que isso, é
porque o objeto e a finalidade do ato administrativo vão atender ao interesse público.
Como ele é superior ao interesse privado a Administração Pública pode ficar submetida
a provar para particulares, a legalidade de seu ato. Daí a presunção de legalidade.

2-AUTO-EXCUTORIEDADE:
 46

O segundo atributo é o da auto-executoriedade. É o atributo mais prático

de todos e para o ato administrativo, ao mesmo tempo em que ele pode ser um terror,
ele pode ser algo extremamente bom para o interesse público. É o atributo da auto-
executoriedade, alguns chamam apenas de executoriedade, mas é muito adequado o
termo auto-executoriedade.
Simplesmente, esse atributo faz com que a Administração Pública por
seus próprios meios e independentemente de interveniência, autorização, colaboração,
ou qualquer outra forma de controle de participação de terceiros, inclusive de qualquer
dos agentes do poder público, ela, por seus próprios meios, deverá dar execução ao
objeto do ato administrativo. Ela emite o ato e instantaneamente por auto-
executoriedade, por seus próprios meios, ela deverá dar execução ao objeto do ato
administrativo. Ela emite o ato e instantaneamente por auto-executoriedade, por seus
próprios meios, recursos pessoais e materiais, em linha geral, executa o objeto. Isso é
mais ou menos um princípio bíblico . Se não eu, quem por mim? A Administração
Pública é assim também.
Lembra da noção de ato administrativo? É o único ato estatal que
direta e concretamente realiza o interesse público. Porque só a Administração emite
o ato e só ela direta e concretamente pode realizar o interesse público. Então ela tem que
ir por seus próprios meios. Ela não tem necessidade de ir ao Judiciário para executar o
objeto de seus atos administrativos. Ela não é um mortal comum. Só ela tem a
necessidade do interesse público, então ela auto-executa.
Auto-executoriedade é um atributo. Ela o realiza por seus próprios
meios, independente da anuência dos particulares atingidos, independente da
colaboração, da autorização de qualquer interveniência do Poder Judiciário, do Poder
Legislativo ou do Poder Executivo. Ela mesma dá execução do seu ato por seus próprios
meios.
Independentemente da colaboração, da autorização de qualquer
interveniência do Poder Judiciário, do Poder Legislativo do Poder Executivo. Ela
mesmo dá execução de seu ato por seus próprios meios.
OBS: Só há um limite para a auto-executoriedade que é a lei.
Politicamente a lei pode entender e cessar a auto-executoriedade, por isto é preciso
conhecer a legislação, cada matéria, para saber se há ou não limitação a auto-
executoriedade. Ai tem que conhecer a norma positiva que diga “está limitada a auto-
executoriedade”. “Aqui não pode auto-executar”.
Ex: É a desapropriação. O ato expropriatório do projeto é um ato dentro
do procedimento. Mas se ele não chegar a acordo com o proprietário do bem, para
extra-oficialmente acertar o valor da indenização, o proprietário pode não dispor do que
é seu, ele tem a garantia constitucional da legislação, mas ele pode entender que o que
esta sendo proposto é um valor injusto. A Administração não vai poder auto-executar o
ato expropriatório.
Ex: Avalio seu terreno por tanto, o seu dinheiro esta aqui e mando o
entregar, vou entrar no seu terreno e vou tomar posse. Por quê? Porque a lei de
desapropriação diz no seu artigo 10 – “dentro de cinco anos do ato expropriatório, não
chegando a acordo, ajuízo a ação, anexando entre outras coisas do ato expropriatório e a
sentença é que vai executar aquela vontade”. Então a lei ai, limitou a auto-
executoriedade do ato obrigando a interferência do Poder Judiciário.
Importante: É por esta razão também, em regra geral, que recurso
administrativo não tem efeito suspensivo. Pode recorrer quando há necessidade. Muitas
 47

vezes a garantia da defesa e do contraditório, havendo lide, havendo acusação,

evidentemente deve haver recurso. Mas a regra geral é que os recursos administrativos
não têm efeito suspensivo, porque o ato recorrível é executório. Quando é que terá
efeito suspensivo?
Quando a lei disser. Ai a lei vai ter que dizer, “Neste caso eu quero dar
efeito suspensivo ao recurso administrativo”
Há até uma orientação casuística. Se você for até a Lei 8666/93, ela tem
um capítulo inteiro sobre recurso administrativo, você vai ver que em determinadas
situações, a lei diz que quer efeito suspensivo, porque se não dissesse aplicaria a auto-
executoriedade.
Outro exemplo da importância disso é o artigo 5º da Lei 1533/51, que é a
lei do Mandado de Segurança. “Não se dará Mandado de Segurança contra ato do qual
caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução”.
Por quê?
Porque aí não tem interesse. Falta o interesse, porque o recurso tem
efeito suspensivo.
Exatamente aqui a lei teve que dar uma hipótese de exceção, porque aqui
não há auto-executoriedade, então não pode haver lesão nem potencialidade de lesão,
porque o ato não se executará depois de recurso com efeito suspensivo.
Há vários outros campos, por exceção, que a auto-executoriedade não
ocorrerá, eu dei só o exemplo da desapropriação. Ao longo das aulas essa noção básica
eu vou mostrando, mais eu conto com a sua leitura do texto legal, para ser superável na
hora da prova sobre a matéria de auto-executoriedade.
Quer ver outro campo composto, Lafayete e outros doutrinadores, e é um
absurdo que o Poder Público faz, e a Administração e o Judiciário acolhe, proteção de
patrimônio público, inversão de imóveis públicos. Não importar as razões políticas,
econômicas e sociais, tudo isso eu também compreendo como cidadão, mas em termos
de direito, a ocupação de reitorias e universidades por estudantes universitários,
ocupação da sede do INCRA e correlatos por integrantes do M.S.T., e várias situações
que a gente viu ao longo do tempo, invasão de terreno público para privatização. Muito
comum também por dificuldade de moradia, por pouca renda isso é termos políticos eu
compreendo, mas em termos jurídicos a Administração Pública, na proteção do
patrimônio público, não tem nenhuma limitação a auto-executoriedade.
Hely e Lafayete com toda razão, o Poder Judiciário não deverá nem
conhecer da pretensão do mérito, por falta de interesse, necessidade e utilidade no
processo. Por quê?
Nos atos protetivos do patrimônio público, uma situação que extra-
oficialmente, unilateralmente executa os atos protetivos de desocupação forçada e
outros atos protetivos do patrimônio público.
Quando a gente vê no jornal: “A Prefeitura do Rio demoliu prédios
construídos irregularmente no Recreio dos Bandeirantes” O Município não foi ao Poder
Judiciário pedir através de medida cautelar ou Ação com processo de conhecimento:
“ por favor, peço que me autorize para demolir a benfeitoria irregularmente construída.
Ao contrário, interdita administrativamente e demole administrativamente.
Caso sério, eu tive oportunidade de participar de parte do caso, Palace II,
Sérgio Nayer. Começou a acontecer àquela desgraça do edifício começar a ruir, ai veio
o Município, interditouo o edifício, mas o mesmo Município do Rio, apesar da auto-
executoriedade, por ser um caso muito complexo para decidir sozinho, foi ao Judiciário,
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com medida cautelar, contra a Incorporadora, a Construtora e o Condomínio para obter

do Poder Judiciário a autorização para demolir o restante. Por acaso foi bom, pois
aquele juiz da Vara da Fazenda naquele momento, hoje desembargador, tinha grande
sabedoria administrativa (Luiz Jessé). Luiz Jessé levou cinco ou seis laudas para dizer
isto que eu estou dizendo. Com muito mais brilho do que eu estou dizendo. Não tem
interesse e tal, mas a situação era tão dramática que ele chegou a dizer “mas para que
não pense que o Poder Judiciário está se encolhendo, apesar de tudo que eu falei, defiro
a medida liminar”.
Mas a rigor, diz Hely e Lafayete: quando a Administração Pública age
necessariamente contra a lei indo buscar amparo do Poder Judiciário, está retardando a
proteção ao patrimônio público, está retardando a medida de polícia administrativa, e
pode causar dano com esse retardo e será responsabilizada por este retardo. Imagina se
tivesse acontecido uma desgraça ainda pior do restante do desabamento, sem controle
dos edifícios vizinhos e os danos que poderia causar às pessoas e outros bens, nesse
período.
Lafayete, culpava a desgraça pública pela demora da pretensão de pedir
interveniência judicial quando não é necessário.
Não tem nenhuma lei dizendo que eles não têm autoridade de polícia
administrativa.
Foi demolido um posto de gasolina, na Av. das Américas, e o
proprietário tinha pago em dia os seus tributos. Pode a Administração Pública praticar
a demolição do mesmo?
A pessoa pode até responder, se for o caso de repetição de indébito, por
ter recebido o indivíduo, o que não legaliza. O fato de ter pagado os tributos, não
legaliza o que é ilegal. Sendo assim, estando em área pública, ou invadindo espaço
público, poderá ser demolido, o que é muito comum no Recreio dos Bandeirantes.
Reconhecido a ilegalidade do alvará, a Administração Pública pode fazer
a demolição. Suponha-se: vai a autoridade administrativa e defere a licença para
localização em determinado terreno público como se fosse particular. Verificada a
ilegalidade da licença, a Administração Pública exercendo a autotutela, ela
unilateralmente declara nula a licença. O terreno é público, então ele é inalienável.
Sendo assim, eu não posso ter ocupação, e vou lá e faço a proteção do patrimônio
público. É claro que a Prefeitura vai indenizar a este proprietário de boa-fé pelo prejuízo
que ele sofreu, mas isso não inibe que o interesse público seja preservado.

3- IMPERATIVIDADE:

O terceiro atributo é o da IMPERATIVIDADE, também chamada

COERCITIVIDADE. Toda doutrina diz, palavra bonita, que a COERCITIVIDADE é o
corolário da auto-executoriedade. A imperatividade é um corolário, uma decorrência
prática da auto-executoriedade. Por quê?
Porque é o atributo pelo qual a Administração Pública pode impor com
força pública a execução do objeto do ato administrativo. Ele auto-executa por seus
meios, mas em relação aos terceiros atingidos pelo ato, ela pode nesta execução,
empregar força pública, força policial mesmo. As forças policiais, várias forças policiais
existentes contra a resistência de qualquer natureza, física, econômica, política, por
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prestígio, enfim que terceiros atingidos pelo ato que queiram resistir a auto-
executoriedade.
Importante: A imperatividade é exatamente a garantia da efetividade da
auto-executoriedade. Então, quando o Município vai demolir, se o proprietário do
prédio, construído irregularmente fosse capaz de contratar vigilância particular, a
imperatividade ocorre com emprego de força pública mesmo. Isto teve conseqüências
importantes: camelô, remoção de camelô em via pública, a auto-executoriedade se dá
por agente da secretaria municipal de Fazenda, só que eles atuarão se a guarda
municipal, na proteção do patrimônio público municipal, garantir a imperatividade.
Imperatividade é emprego de força pública contra qualquer especial e
de resistência em que terceiros atingidos pelos atos, queiram empregar na sua execução.
Uma questão interessante em matéria de imperatividade é que a força
pública policial militar é estadual, enquanto vários municípios não têm necessariamente
guardas municipais. E muitas vezes então, os municípios necessitarão para determinadas
medidas, de auto-executoriedade, imperatividade que implique no uso de força policial
militar para medida preventiva de ordem de segurança pública. O município não
requisita do Estado, porque também tem autonomia do ente federativo. Se pode apenas
se advertir e solicitar ao Estado o emprego de força policial militar para dar
imperatividade.
Muitas vezes o Estado se omite nisto. Nós vamos ver responsabilidade
civil da Administração Pública, por falta do exercício da imperatividade e os danos que
causam. Então o Município realiza determinada operação e remoção de camelôs em
determinada região da cidade para fins de reurbanização, obras de reurbanização. Os
camelôs se reúnem e saem depedrando lojas e particulares sofrem danos com isso. Se a
policia militar for informada, e a Administração do Município não entrou em atividade
para prevenir a manutenção da ordem, para prevenir a manutenção da ordem pública o
Estado poderá ser responsabilizado por falta de serviço. A única situação mais curiosa é
o uso de imperatividade, fora isso os setores da administração pública, cada um tem sua
própria força, é pública a força policial. Neste sentido está a Policia Militar no Esatdo, a
guarda municipal no Município e a polícia Federal na União e solicita muitas vezes
atividade de força auxiliar da Policia Militar em relação às Forças Armadas, mas a
imperatividade não passa disso. Emprego de força pública para auto-executoriedade dos
atos administrativos.
Se você abrir os cinco livros que eu recomendo e somar, você vai
encontrar mais de 20 formas de classificar atos administrativos. Você vai encontrar 20
formas dentro de um mesmo livro. Mas os doutrinadores gostam de cada um trazer sua
novidade. Então, eles inventam formas diferentes de classificar os atos administrativos,
que se for somar vai dar mais de 20. Se eu fosse dar todas as espécies nós iríamos
gastar umas 4 ou 5 aulas. Eu escolho algumas. Qual é o meu critério? São os concursos.
Venho acompanhando concursos há muitos anos.
Eu dou o tiro e tento obter 2/3 ou ¾ das possibilidades, mas pode
acontecer de vocês encontrarem outras formas de classificação.
Dentro das fontes de classificação, a mais abrangente é por onde eu
começo, ela se preocupa ao mesmo tempo, como forma, elemento do ato administrativo,
e com o objeto.
Dr. Diogo Figueiredo chama isso de material. Tem nomes compostos por
cada doutrinador. Se vai lá na essência, ela se preocupa em conjugar nas espécies dos
atos administrativos os elemento forma e objeto do ato. E ai são cinco as espécies que
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são extremamente relevantes. Nem todos os atos administrativos se classificam nestas

cinco espécies, mas essas cinco espécies abrangem importantíssimos atos
administrativos.

CLASSIFICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS:

I- Ato Administrativo Normativo:

A primeira espécie nesta forma de classificação, é a dos atos

administrativos normativos, também simplesmente chamados de atos normativos. Ela é
tão importante que aparece na CF.
Você que esta lendo a CF a meu pedido, cite duas passagens da que você
já viu, ato normativo, ato administrativo normativo. Uma, todo mundo sabe: isso
mesmo, são as Ações de inconstitucionalidade. As Ações de Inconstitucionalidades são
de leis na área federal, leis ou atos normativos federais, estaduais e municipais. Sem
estudar nada, eu já sei que tem alguma semelhança entre lei e ato normativo.
Não, posso diretamente atacar determinadas formas de efeito concreto
com Mandado de Segurança.
Qual a outra forma?
Por favor, todo mundo está lendo a CF, né? Quer ver? O art. 49, V da
CF/88, “compete com exclusividade ao Congresso Nacional, aí eu dei mais uma pista
do que seja ato normativo, compete com exclusividade ao Congresso Nacional, sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa”. Já fiquei sabendo então que, o exercício de ato
normativo implica na existência de Poder Regulamentar. Então, há uma relação muito
interessante nesta classificação em que poderes administrativos e as espécies de atos.
Já foi ciente também de que esses atos são praticados por delegação de
leis. Limites de delegação legislativas, lá na frente, viram a similaridade, não sei como é
o conteúdo, mas tem uma similaridade entre a lei e ato normativo. Ato normativo é
emitido por delegação de lei e ato normativo resulta do exercício do Poder
regulamentar.
A noção mais curta que conheço na doutrina do que seja ato
administrativo normativo diz simplesmente o seguinte: “ato normativo são leis em
sentido material, que nem denorex, parece mas não é. Atua e tem eficácia como se fosse
lei, e não é lei. Porque na prática é como se fosse lei sem ser lei. Porque tem
características intrínsecas da lei.
Importante: Os atos administrativos normativos, chamado atos
normativos, são atos unilaterais com aquela noção de ato normativo que nós tivemos,
praticados por um órgão ou agente da Administração Pública nesta qualidade. Mas
intrinsecamente tem as três características das leis; abstração, generalidade e coerção,
dirigindo-se a um número indiscriminado de pessoas fora da Administração Pública.
As características de abstração, generalidade e coerção são emitidas
unilateralmente por um órgão ou agente da Administração Pública, onde obedecem o
princípio da legalidade, o artigo 49, V CF/88 falou em delegação legislativa, os órgãos
ou agente da Administração Pública emitem esse ato. Ele tem características intrínsecas
da lei, abstração que são forma de comportamento que vão incluir o direcionamento do
ato administrativo a um número indiscriminado de pessoas que se coloquem na situação
 51

descrita na norma para fazer ou deixar de fazer sob pena de sanção, coerção, e sanção
em caso de desobediência ao preceito, característica intrínseca das leis. Tem as mesmas
características e, no entanto, não são leis no sentido formal, não resultam do processo
legislativo, não são nenhuma daquelas do artigo 59 da CF/88, não são elaboradas pelo
legislativo nessa qualidade. São elaboradas pelo órgão ou agente da Administração
Pública. Pode haver colaboração de outros órgãos ou agentes, mas é ato unilateral,
submissa a lei, pois resulta da delegação legislativa. A lei em sentido formal, ela propõe
a existência do ato normativo, ele não pode existir independentemente de lei, porque a
única fonte formal do Direito Administrativo é a lei em sentido formal.
Então também o ato normativo se submete a lei. Mas nesse sentido vai
conter as mesmas características formais da lei; abstração, generalidade e coerção, e vai
atuar como lei. Exemplos pela forma de atos normativos , o mais famoso, já que resulta
em poder regulamentar é o Regulamento. A todo mundo aqui nesta sala, menos eu,
interessa regulamento de concurso público, que se chama edital do concurso, que na
verdade o edital de concurso é a forma de publicação, mais o objeto será regulamentar a
execução de determinada lei em sentido formal e a forma verdadeira é o regulamento. O
edital contém o regulamento. Ele resulta de onde?
Ele resulta do próprio estatuto respectivo. Funcionários públicos civis em
geral, estatuto da Defensoria Pública, do Ministério Público. Se você pegar o estatuto de
todos esses órgãos, verá que tem uma parte estatutária onde dentro dela o concurso é
previsto. Os requisitos mínimos previstos no texto legal, para capacitação de e acesso ao
cargo, os requisitos do concurso, vai ter uma norma dizendo assim: “O conselho
Superior “tal”, estabelecerá e emitirá o regulamento do concurso com coerência das
normas previstas, mas a execução da vontade da lei abstrata vai se dar por um ato
normativo por delegação legislativa. O regulamento é um exemplo.
OBS: Determinadas resoluções podem ser atos normativos. Há uma
Resolução muito extensa do Diretor da Polícia Federal em torno do registro de
licenciamento e fiscalização da atividade de empresa de vigilância privada, atividade do
país. Chama-se Resolução e tem a forma de Resolução, mas o conteúdo, o objeto é de
ato normativo. Dirige-se indiscriminadamente a quem queira criar estabelecer e
funcionar como empresa de vigilância. Assim como REGULAMENTO se dirige
indiscriminadamente a quem queira estudar para concurso público. Determinadas
RESOLUÇÕES com estas características são atos normativos.
Edital em si mesmo pode ser ato normativo, é o caso do edital de
licitação. Helly Lopes Meirelles diz que o edital é a lei interna da licitação. Se você Lê
o artigo 40 da Lei 8666/93, onde está escrito abstração, generalidade e coercitividade.
O Edital é ato normativo da licitação com o nome de edital.
Determinados Regimentos Internos podem constituir atos normativos.
Regimento Interno do STF e do STJ, ao tratarem de requisitos para conhecimento e
julgamento do mérito em recursos especiais e recursos extraordinários, estão dirigindo
estas normas a todo Brasil. A todos que indiscriminadamente venha a interpor recursos.
Então, para provar dissídios jurisprudencial na forma do artigo 105 da CF/88, como a
constituição delegou ao STJ e ao STF estabelecer seus próprios regimentos e os
autorizou, lá no seu conteúdo, a tratar disto, ele não estabeleceu no Regimento Interno
os requisitos formais de comprovação ou de existência com inteiro teor. Cópia
autenticada da decisão, menção a repertório, poderá ser mostrada divergência através de
Regimento Interno, mas normativos.
 52

Determinados Decretos podem ser atos normativos, quando tem a forma

de ato administrativo, típica e exclusiva de chefe do Poder Executivo. O ato
administrativo típico na forma do Chefe do Executivo é Decreto.
Importante: Não quer dizer então que todo decreto seja ato normativo.
Mas determinados decretos poderão conter atos normativos. Até 30 de abril todos nós
declararemos Imposto de Renda. Sabendo ou não ninguém escapa, seja por razões
econômicas, política, com consciência, sem consciência, todos serão sonegadores caso
não declare até o limite de 30 de abril.
Nós vamos prestar declaração, algo diferente na forma do que no ano
passado, e no ano passado do que foi no ano anterior, por quê? Porque se trata de uma
lei, esparsa no plano nacional, lei do Imposto de renda, em que se delegou ao Presidente
da República, regulamentar a incidência, a apresentação do imposto de renda das
pessoas físicas e jurídicas. E ai o quê acontece? Vem o Presidente da República e
escreve um decreto contendo regulamento do Imposto de Renda.
OBS: Decreto é a forma, regulamento é o objeto, e por ser ato normativo
o Presidente da República pode alterar,e faz isso muitas vezes, anualmente, para fazer
este tipo de cálculo, apresentar este tipo de informação diferente da outra. Então,
determinados decretos são atos normativos, mas nem todos.
Nós falamos hoje sobre o decreto que declara de utilidade pública
determinado imóvel para fim de desapropriação. É um decreto, mas não é ato
normativo, o ato é individual, sobre um determinado direito de propriedade, um
determinado indivíduo. Mas por quê é decreto?
Porque se trata de ato do chefe do Executivo.
Então determinados decretos são atos normativos e não todos.O ato
normativo é hierarquicamente inferior a lei, submisso a ela, pelo princípio da legalidade.
Ele só poderá existir se o seu conteúdo, for coerente com a lei que o prevê.
OBS: Portaria também pode ser norma em forma de ato normativo.
Muita gente diz: “Esse é um país em que portaria revoga lei”. Ex: No E.C.A., você tem
a competência do juiz da infância e da juventude, para expedir portaria, por exemplo,
regulamentando a participação de crianças em programa de televisão e rádio, desfiles
etc. Essa portaria é poder de regulamentar do Poder Judiciário e é ato normativo, vai
atingir todo mundo. Então, por quê “portaria” não revoga lei?
Porque portaria é hierarquicamente inferior a lei. Então se determinada
autoridade pretende aplicar portaria contra mim, sendo contrária à lei, eu vou poder
atacar a portaria como qualquer ato administrativo. Por outro lado, o outro limite que
decorre da lei é a própria existência da lei. Não é mais possível o ato normativo
autônomo. O ato normativo que não tem fundamento em lei, chamado
regulamento autônomo.
Após a CF/88, hoje é firme a posição que não há o poder regulamentar
normativo autônomo na ausência da lei. A Administração Pública vai ter que ir ao Poder
Legislativo, obter lei que lhe dê poder normativo próprio para regulamentar a sua
execução e a partir daí poder atender aquela razão de interesse público.
Em alguns concursos mais recentes, estão reproduzindo o dispositivo
contido no artigo 84 da CF/88, dando competência ao Presidente da República por
decreto, para organizar a Administração Pública Federal, em algumas áreas. E alguns
vão dizer, é isso ai, o Presidente da República por decreto organiza sim, mas nesse
sentido a expressão lei também é a CF.
 53

O Poder normativo pode resultar diretamente de norma constitucional. A

expressão lei não exige para o ato normativo lei infra-constitucional. Eu posso ter poder
normativo resultando diretamente de norma constitucional. O que o Presidente não
poderia fazer é publicar um decreto sem que existisse norma constitucional.
Por isto que o STF, muitas vezes, não conhece de ação direta de
inconstitucionalidade contra ato normativo, porque existe um problema primeiro de
legalidade, não há afronta direta à CF naquela norma, há uma incoerência com a lei que
o previu em relação a C.F. A afronta tem que ser direta a CF.
Também em matéria de lei, sabemos que o ato normativo somente
vigorará enquanto vigorar a lei que permitiu a sua existência. Ele não tem ultra-
atividade em relação à lei que o previu.
Assim em determinada norma tributária, em relação ao imposto de renda,
se perder a vigência, o regulamente do imposto de renda não se aplicará. Se a legislação
urbanística alterar o plano diretor, eu não posso, posterior a isso, requerer licença com
base no regulamente do plano diretor.
Então, o ato normativo vigora no tempo e pode vigorar enquanto vigorar
a lei que o previu. Mas vigorando uma lei de exercitar o direito com base no ato
normativo, eu vou pela incidência do artigo 5º XXXVI CF em favor disso. “A Lei não
prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a Coisa Julgada”. E essa lei
dita no artigo 5º XXXVI que se aplica ao ato normativo por extensão. Então, se eu
requeri licença naquele período, e a lei que o previu foi alterada posteriormente, nem
por isto, enquanto eu deferir a licença, eu não terei direito à licença, porque eu já
exercitei. Chama-se isso de ato de direito de protocolo. Eu esgotei o objeto do meu
direito ainda quando era vigente a lei. Ai não se trata de ultra-atividade, porque estava
vigorando.
Quando há também outras leis importantes, em determinados campos da
Administração Pública é o que chamamos do Princípio da Reserva legal. Nem toda
matéria pode ser objeto de ato normativo. Nós temos, em determinadas áreas da
Administração Pública, em que só lei vai versar sobre o assunto. Ex: fixação, revisão e
reajuste de vencimentos. A lei não poderá delegar a determinados órgãos ou agentes
públicos, fixar percentuais de revisão. Outra área, criação de cargos públicos, extinção
de cargos públicos.
Importante: Matéria de reserva legal significa que só a lei em sentido
formal poderá tratar. Então o ato normativo não poderá avançar nesta área, porque ai
não será possível, pois a CF vai limitar o poder regulamentar e normativo.
Isso é o mínimo de ato normativo. Evidentemente dentro do ato
normativo eu poderei ter norma de efeito concreto. Ex: regulamento para concurso
público, se tem a idade máxima para inscrição. Ai, apesar de estar dentro de um ato
normativo, eu posso entrar com Mandado de Segurança individual. Essa norma
limitadora é de efeito concreto, então, eu não vou discutir em tese a constitucionalidade
desta norma de efeito específico. Estou discutir, especificamente a ilegalidade desse
limite diante do meu direito a não ter limitação. É de efeito concreto, e por isto posso
atacar individualmente. Fora daí, eu posso atacar atos normativos com Mandado de
Segurança coletivo. Atos normativos podem tratar de direitos coletivos.

2- ATOS ADMINISTRATIVOS DE NATUREZA ORDINATÓRIOS:

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O ato administrativo ordinatório é todo aquele que manifesta o poder

que pode ser que não tenhamos estudado, mas todos nós o conhecemos, é o poder
hierárquico.
Sempre que você estiver diante do exercício de atividade hierárquica, no
âmbito interno da administração, desconfie que você está diante de um ato ordinatório.
A Administração pública é hierarquizada no Brasil, isto é, há uma diferença na
distribuição de cargos de poderes administrativos entre órgãos e agente públicos, muitas
vezes, permitindo que determinados órgãos e agente dessem ordem a outros órgãos e
agentes públicos, até para permitir a atividade regular da administração.
OBS: Então, enquanto os atos normativos são para fora, estabelecem
relações jurídicas, de caráter geral, entre a pessoa da administração pública e um
número indiscriminado, como edital de licitação. Já o ato ordinatório é pra dentro. Só
estabelece relação jurídica entre órgão e pessoas da própria Administração.
A Administração Pública costuma sempre ter poder normativo naquela
área, embutido em atos ordinatórios, com características de atos normativo, para obrigar
os seus agentes públicos a atuar em face de particulares. Isto constitui ilegalidade. Na
medida que não há previsão para ato normativo naquela área, o ato ordinatório
estabelece situação jurídica até no âmbito interno da Administração Pública. Entre
órgãos e agentes públicos da administração não podem ter efeitos externos.
É óbvio que o poder hierárquico só se exerce internamente entre órgãos e
agentes da administração Pública. A Administração Pública só pode exercer poder
disciplinar entre órgão e agentes. Não é possível exercer poder disciplinar entre
terceiros.
Os atos ordinatórios podem ser de caráter geral ou de caráter individual.
Os atos podem se dirigir a um número maior de agentes públicos naquela situação.
Exemplo: determinadas resoluções.
Há resolução do MP, que determina a todos os promotores de justiça
apresentarem relatórios bimestrais, estatísticos dos atos das suas atividades funcionais,
como quantas denúncias, quantos arquivamentos, etc. É uma resolução que se dirige a
um número determinado de promotores naquela situação.
Há atos ordinatórios individuais. Por exemplo; o ato de aposentadoria.
Aposentadoria compulsória por limite de idade é ato ordinatório. Sente-se muito
aposentar alguém como o Ministro Moreira Alves, devido ao conhecimento que ele tem.
Mas é ato cogente, ordinatório individual.
Porque estou dizendo isto?
Porque alguns podem confundir o ato ordinatório geral com o ato
normativo. Ele é geral no sentido interno. Então eu não posso chamar isso de ato
normativo. Mas realmente os dois têm caráter de generalidade, isto não tem dúvida, com
a sua publicação.
Só tem eficácia, tanto os atos ordinatórios em sentido geral como os atos
normativos, com a sua publicação. No Estado de Direito democrático, todos temos que
conhecer ao mesmo tempo, para que a norma possa atingir a generalidade de pessoas,
que é através dessa publicação.
O ato ordinatório individual não tem necessidade de publicação. Basta a
ciência do interessado envolvido no ato para que o ato tenha eficácia. Ex: Artigo 28 do
CPP. Não se pode pedir outro promotor para oferecer denúncia, caso algum outro já
tenha requerido o arquivamento.
 55

FORMA DE ATOS ORDINATÓRIOS:

Resoluções podem ser? Podem. Se você abrir o Diogo Figueiredo, você

vai ver que resolução é ato ordinatório. Se você abrir (Figueira Neves) você vai ver que
resolução é ato normativo. Quem tem razão? Os dois. Eles esqueceram de dizer que esta
forma (resolução) tanto pode ser usada para ato normativo como para ato ordinatório.
Determinadas portarias podem ser atos ordinatórios, assim como podem ser atos
normativos.
Na área da policia federal, a instauração de inquérito policial, se dá por
portaria. A instauração de inquérito civil, ao MP se dá por portaria. Isto são atos
ordinatórios. Porque o promotor ao instaurar inquérito civil, ele ordena a prática de
determinados atos que são atos administrativos: oficia, requisita tal documento, enfim,
são atividades de atos ordinatórios, chamados neste caso de portaria.
Na área de ministério, o juiz de Estado avisa ao diretor de departamento
federal: os avisos ministeriais são exemplos de atos ordinatórios.
Finalmente o mais famoso, que é ordem de serviço.
As ordens de serviço, exemplo típico de ato ordinatório, todos os
requisitos tem a característica “para dentro”. Faz efeito apenas no âmbito interno da
Administração Pública.
O quarto é o ato enunciativo como as certidões e atestados, exemplo por
excelência de ato enunciativo.
A quinta espécie são os atos produtivos, também chamados
disciplinares, tanto os internos, em relação a agentes públicos, quanto os externos em
relação a particulares praticados pela administração.

II- CLASSIFICAÇÃO DE ATOS ORDINATÓRIOS:

1- Atos simples;
2- Atos complexos;
3- Atos compostos.

A segunda classificação, muda inteiramente o âmbito, e se preocupa com

o número de vontades a serem emitidas, a objetos do ato, expressão do objeto do ato, e
ai nos temos atos simples, complexos e compostos.

III- CLASSIFICAÇÃO: ATOS ORDINATÓRIOS, DE GESTÃO E

DE IMPÉRIO
Terceira forma de classificar atos normativos é uma
forma muito antiga, mas tem caído em concursos, de acordo com a doutrina Pachá Ubal,
e eu estou voltando a pelo menos mencionar essa forma, porque tem alguma utilidade
prática. São os atos divididos em atos ordinatórios, atos de gestão e atos de império.
Apesar dos doutrinadores modernos não mais utiliza-los, nessa 3ª forma de classificar,
mais para frente, veremos os atos ordinatórios, de gestão e de império. Qual é o critério
aí? É o grau de soberania. Três palavras, grau de soberania, e eu explico quando a gente
estudar.

IV- CLASSIFICAÇÃO: Atos de Condição e Atos Fins

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Uma quarta forma de classificar aos administrativos importantes é a que

divide os atos administrativos em atos de meio, também conhecidos como atos de
condição e atos fins. A essa forma de classificar diz respeito a procedimentos
administrativos importantes. Então, o estudo dos procedimentos é importante para você
entender essa forma de classificação.
Terminada essas formas de classificação, se der tempo ainda na aula que
vem, ai nós vamos estudar sistematicamente convalidação de atos administrativos.
Nós vamos rever, ratificação, reforma e reconvenção e vamos ver
prescrição e decadência. Então, para estudar isto, ver a Lei 9784/99 e os artigos 53 a 55,
que regula processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

5ª Aula - 10/05/2003

Na aula passada nós iniciamos a primeira forma de classificação, que se

preocupa com dois elementos dos atos: a forma e o objeto. Vimos os atos
administrativos normativos e estávamos nos atos ordinatórios que é a segunda espécie
da nossa classificação.

3- ATOS ADMINISTRATIVOS NEGOCIAIS:

A terceira espécie nessa classificação de ato administrativo. Que envolve

os elementos: forma e objeto, que são os atos administrativos negociais. Na nossa vida é
o mais importante. A gente pode nunca tratar conhecimento com atos normativos, se
bem que na nossa vida nós vamos tratar em concurso público com edital, contém o
regulamento do concurso e o regulamento do concurso é um ato normativo. Todos nós
podemos não ser servidor público e não participarmos de atos ordinatórios, que são
internos, mas de atos negociais, todos nós em algum momento vamos ter participados,
não tem como não ter participado de alguma maneira, daí eles terem o nome de atos
negociais.
Eles têm um determinado aspecto do negócio jurídico, no sentido de
conjugação de interesses, no entanto, são atos unilaterais praticados pela administração
pública.
Os atos negociais são sempre expressões de um outro poder
administrativo, extremamente relevante chamado poder de polícia. Nós vimos que os
atos normativos estão ligados ao poder normativo ou regulamentar, os atos ordinatórios
estão ligados ao poder hierárquico, capacidade de dar ordem de determinados órgãos e
agentes para outros órgão e agentes.
Os atos negociais são sempre expressão do poder de polícia, é claro que
o poder de polícia não se esgota nos atos negociais, mas todos os atos negociais são uma
expressão do poder de polícia, porque em todo ato negocial, você tem um direito ou
interesse individual e para ser legalmente fluído ele tem que se submeter a um interesse
público fiscalizado pela Administração Pública.
Então, o ato negocial é sempre um ato provocado de fora para dentro na
Administração Pública, através de um de nós, pobres indivíduos, pessoas físicas ou
 57

jurídicas que sendo titular de direito ou interesse individual limitado, que não pode ser
exercitado sem prévia autorização do poder público, nos dirigimos através de um
requerimento mostrando direito ou interesse à administração pública e requeremos que a
Administração Pública fiscalize o interesse público, que poderia ser ferido pelo
exercício indevido desse direito ou interesse individual, exercendo essa fiscalização,
emita um ato que limite o exercício, mas que permita que autorize ou que licencie esse
exercício.
Os principais atos negociais são: autorização, licença, permissão e
admissão. São sempre atos que você vai ter na origem, no processo de outorga, aliás, os
atos negociais são sempre emitidos num processo administrativo chamado outorga, no
sentido que a administração pública outorga a um titular de direito ou interesse
individual, fluir esse direito ou interesse através da execução do objeto, essa execução
do objeto do ato individual quem vai exercer é o próprio titular do direito ou do
interesse individual.
Na autorização, na permissão e na licença, quem é que executa o
objeto?
É aquele particular que se dirigiu à Administração Pública, e obteve dela
uma permissão, uma autorização e uma licença. O interesse individual sempre se
subordinando a um interesse público.
A palavra polícia vem como todo mundo sabe, do grego polis, que
significa cidade, e quando se junta muita gente em um local só você tem que policiar,
porque é natural que as pessoas conversem e eu olhando daqui vejo que às vezes,
algumas conversas de boa fé geram distração do aluno do lado, e aí ele perde uma noção
importantíssima do que eu estou falando, porque tudo que eu falo é importantíssimo,
como vocês sabem, eu tenho que policiar aqui de cima.
Foi o que aconteceu na Administração Pública em matéria de polícia, lá
na idade média, os senhores feudais para ter servos que plantassem e colhessem,
começaram a reuni-los perto do campo, mas como você não tinha o Estado, os outros
senhores feudais tratavam de capturar os escravos dos outros, aí eles começaram a
murar os espaços em que moravam e aí começaram a surgir as cidades. Mas, quando
você junta muitas pessoas em um lugar, aí tem que mandar os guardas para conter os
seus servos, poder de polícia vem daí.
Toda vez que o excesso no exercício do direito ou do interesse
individual, puder ou causar lesão ao interesse público, você vai ter normas que
restrinjam esse direito, porque eles não são ilimitados, e para esse exercício tem que se
submeter ao interesse público, por isso que é sempre expressão do poder de polícia.
Se você ler o artigo 5º da CF, com olhos de direito público, não com
esses olhos libertários que todos nós temos, direitos e garantias individuais, mas com
olhos de direito público você vai olhar direito e garantias individuais limitados. A
grande maioria dos incisos vai ter sempre na forma da lei, vai ter sempre uma restrição
que permite a Administração Pública controlar.
Ex: É livre (XIII), o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão,
nos termos que a lei estabelecer.
Então, eu tenho profissões regulamentadas, não é qualquer bacharel em
direito que pode advogar. Determinados registros também são atos negociais, quando o
bacharel em direito vai a OAB para obter registro nos quadros de advogado e só então
ele pode advogar, apesar de bacharel em direito, ele está provocando da OAB uma
autarquia corporativa profissional, através de seus provimentos (atos normativos) que
 58

emita um ato negocial, que permita ele o exercício da profissão, que é regulamentada,
que é limitada nos termos da própria CF.Em essência esse é o ato negocial.
São três a espécies mais conhecidas, mas além delas nós temos as
admissões também, que são espécies correlatas. Quando alguém faz concurso para
admissão no Colégio Pedro II, ou para as forças armadas, a admissão ao ensino público
também é um ato negocial. Eu tenho interesse e direito individual ao acesso a educação,
mas ele não é ilimitado, eu não posso estudar onde quero, há um limite também de
vagas, embora possível realizar concurso para esse ingresso, mas o ato é negocial.
Quem admite é o colégio. Aplicação é o Colégio Pedro II, que são órgãos e autarquias
federais ou estaduais, são atos negociais.
Mas, os principais e mais conhecidos atos negocias são autorizações,
permissões e licenças.
Importante: As autorizações e permissões, constituem-se em atos
administrativos discricionários, como toda a doutrina e a jurisprudência e a própria
legislação prescreve, enquanto as licenças são atos vinculados. Por serem discricionárias
a autorizações e permissões, são atos precários, no sentido que a administração pode
desfazê-los unilateralmente por conveniência e oportunidade. Enquanto as licenças
sendo atos vinculados, são em geral regras irrevogáveis.
Em outras palavras, nas autorizações e permissões, a Administração
Pública pelo agente competente, autoriza e permite se quiser, é claro, se esse quiser
obedecer o princípio da legalidade, o critério de conveniência e oportunidade diante da
finalidade de interesse público. Ela pode indeferir, mas vai ter que motivar, diante de
conveniência e oportunidade em razão do interesse público, com as leis que prevêem,
mas ela não está obrigada a autorizar e permitir.
Ainda que o particular titular do interesse ou direito individual preencha
os requisitos, a Administração Pública tem uma visão de conjunto de todos que tenham
o mesmo direito e interesse e pode entender inconveniente pelo excesso, daqueles que já
fluem direito ou interesse de não autorizar ou permitir.
Ex: Táxi. Essa briga toda que existe nós últimos cinco anos,
principalmente, decorre pela restrição da Administração Pública, a gente vê isso na
rua pelo excesso de táxis em circulação. E é claro que pode haver motorista que seja
muito bom e tenha capacidade financeira e profissional e quer explorar, mas a
prefeitura não está obrigada, porque ela faz um juízo de conveniência e oportunidade e
diz ter milhares de táxis em andamento e que as ruas tem capacidade limitada, e não
permite mais. Ela não está obrigada, ainda que você atenda aos requisitos legais
profissionais. O ato é unilateral, não é serviço público, o táxi, é uma atividade
individual, serviço público é o transporte coletivo, táxi não faz transporte coletivo faz
transporte individual, a Administração Pública não está obrigada a permitir.
Da mesma maneira o tranqüilo terreno referente ao comércio ambulante,
(camelô). A cidade “tem poucos camelôs como a gente vê”, os reflexos são de hora em
hora. São três lados: camelô, polícia militar e guarda municipal, como você observa em
vários cantos da cidade, mas a Administração Pública, pode dizer nessa região da
cidade: - admito 100 camelôs nessa área e não mais. Exatamente pela limitação
necessária. Senão um dia, não haverá nem rua para andar, em razão de tantos camelôs
em determinada região, então não autorizo mais.
Exemplos de licença: direito de construir é licença de construção. Se o
proprietário é proprietário e comprova que o projeto atende inteiramente ao plano
direito. Preenchido os requisitos legais, como o ato é vinculado, a Administração
 59

Pública não pode dizer: Eu não vejo conveniência em licenciar, porque penso em daqui
há alguns meses rezonear a cidade através de projeto de lei, que vou encaminhar a
câmara e só haverá finalidade industrial e comercial aqui nessa região. Então não vou
licenciar construção de residência.
Não pode fazer, se naquele momento vigora a lei que prevê o direito à
licença. O ato sendo vinculado, à Administração Pública está obrigada a emitir a
licença, não há juízo de conveniência e oportunidade.
De maneira que até por mandado de segurança o titular do direito à
licença pode obter do judiciário, que ele em mandado de segurança dê ordem para a
emissão da licença, porque o ato é vinculado.
OBS: Na licença não há um juízo de conveniência e oportunidade,
porque o ato é vinculado.

Diferença entre permissão e autorização:

Qual é a diferença entre autorização e permissão?

A diferença é do grau de precariedade. Já que ambas são precárias e
discricionárias. Toda doutrina, jurisprudência e legislação também ao prever uma e
outra, no Município, nos Estados, na União, onde sempre farão a diferenciação entre
uma e outra, pelo grau de precariedade.
A autorização é bem mais precária e a permissão é menos precária, ao
contrário, a autorização é mais precária do que a permissão. No sentido de que a
Administração Pública pode a qualquer tempo revogar a autorização, sem direito a
indenização para o autorizatário. Ex: Ambulante está autorizado a realizar o comércio
ambulante, pelo prazo de três anos. Vai a Administração Pública e pretende reurbanizar
a cidade, no local onde o autorizatário atua. Ela pode revogar imediatamente todas as
autorizações e não terá direito a indenização se tiverem todas um ano.
Mas ainda tinha dois anos para realizar o comércio ambulante?
Claro que há um dano, mas na autorização não há indenização.
Autorização para porte de arma de fogo, autorização de uso de bem público, autorização
de comércio ambulante.
Nós temos autorizações que são atos negociais para vários aspectos da
vida, seja para utilização de bem público, seja para atividade profissional, seja para
autodefesa como o porte de arma de fogo. Essas autorizações são extremamente
precárias e não são indenizáveis.
Qual é a razão de não serem indenizáveis?
É que no objeto da autorização atende-se muito mais ao interesse
particular do que ao interesse público. A atividade autorizada é de muito maior interesse
do particular autorizado do que do interesse público. É claro que há um interesse
público em regular minimamente o comércio ambulante. Mas a atividade do comércio
ambulante não atende em si mesma, de maneira acentuada uma razão de interesse
público, muito mais o interesse do particular em sobreviver licitamente realizando o
comércio ambulante do que o interesse público. É claro que há um interesse secundário
aí de se criar uma atividade lícita, argumento sempre utilizados pelos camelôs: “É
melhor do que eu ficar assaltando por aí”. Há uma implícita ameaça, está sempre nos
jornais.
 60

Criar uma atividade lícita num país de dois milhões de desempregados é

uma gota no oceano, é muito mais de interesse daquele beneficiado pela autorização do
que interesse público.
A mesma coisa a arma de fogo, cada ser humano é um no universo. A
autodefesa é um capítulo dentro da segurança pública, mas ele é um entre milhões,
muito mais de interesse dele que solicita a autorização.
A permissão não, na permissão eu tenho uma menor precariedade,
porque a sua revogação pode gerar indenização. Pode revogar porque é precário, mas
pode gerar direito a indenização, o fato da revogação da permissão.
Por quê?
Porque a natureza da atividade do permissionário se aproxima em
atender ao interesse público, mais acentuadamente do que nos casos de autorização.
Se você olhar os objetos de permissões, você vai concordar, já dei um
exemplo (táxi), uma determinada atividade profissional, não é transporte público, é
transporte individual. Transporte público é aquele que transporta pessoas de pontos
incertos para pontos incertos em determinado trajeto coletivamente. Agora, quando você
pode pagar um táxi, você não vai gostar que o sujeito encoste na primeira esquina e
diga: - Estou indo à Copacabana levando ele, você quer ir te cobro X. Você vai
reclamar, o transporte não é coletivo, conseqüentemente não é serviço público.
OBS: Mas a natureza do meio de transporte faz com que a legislação
permita em caso de greve, aí sim, todos nós já passamos por isso, que táxi façam lotada
e vai cobrar de cada um e vai dizer faço tal trajeto, ele vai se transformar em transporte
coletivo.
A própria atividade individual alivia o transporte coletivo, então
diariamente aqueles que podem pagar táxi é um alívio para o serviço coletivo. Se é que
é possível, mas no Rio isso acontece, porque são trinta mil táxis circulando, imagina se
não tivesse como ficaria o metrô, os ônibus.
Então a atividade é mais próxima de atender a uma razão de interesse
público.
Outro exemplo de permissionário: o jornaleiro, ele ao mesmo tempo tem
uma permissão de uso do espaço público, aquele espaço mínimo onde são postas
pequenas bancas, para sua atividade individual, sua sobrevivência e de sua família. Ele
vende jornais e revistas que tem natureza de acesso a informação pública, de todos nós
que compramos jornais e revistas. Então, a própria atividade desse jornaleiro é mais
próxima de atender ao interesse público acentuadamente.
Quando você vai a feira, você estuda direito administrativo, pois quando
você encontra um feirante regularmente instalado, ele tem alvará de permissão. Porque
novamente ele está transitoriamente ocupando espaço público, transtorno para quem
mora naquela rua, vai ter que tirar seus carros antes se quiser usar.
Mas o que faz o feirante?
Abastecimento. Ao lado de usar o espaço, ele aproxima o abastecimento
de uma população maior. Então, a atividade dele gera permissão, se atividade dele for a
termo.

E quiosques em áreas de lazer?

 61

São permissões de uso de bem público, é possível a Administração

Pública revogar durante o prazo da permissão, o ato é precário. Se naquela área o
Município quer construir um hospital, motivo de interesse público mais relevante, saúde
pública ele entende que deve deixar de ser área de lazer para construir naquela área um
hospital.
Só que se a permissão for pelo prazo de cinco anos e a revogação ocorrer
no segundo ano, essa revogação vai gerar direito à indenização. O permissionário vai
ser indenizado, porque ele investiu e a natureza de sua atividade se aproximou de
atender uma razão mais relevante de interesse público.
Essa é a diferença entre autorização e permissão. Quando se faz uma é
outra, não há uma lei geral que diga, cada Município, cada Estado, a União, quando for
legislar sobre direitos e interesses individuais submetidos ao seu poder de polícia, vai
estabelecer: aqui é caso de autorização, aqui é caso de permissão. A doutrina é
indicativa em razão da natureza do interesse, mas uma vez estabelecida à jurisprudência,
vai sempre fazer essa distinção nos casos práticos.
Se o camelô for ao poder judiciário reclamar, ele até sofreu o dano, mas,
não há previsão legal da indenização, enquanto nas permissões isso ocorrerá.
Na licença, a questão não se coloca porque o ato é vinculado. Se ele é
vinculado, em regra geral, ele é irrevogável. Por quê?
Porque não se pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade para
se emitir, não se pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade para desfazer, a
pessoa está vinculada não apenas em emiti-lo, mas a respeitar o direito que se adquire.
Aqui gera o direito adquirido, a licença para se construir, por isso é irrevogável.
Eu falo sempre em princípio, porque é um velho drama em direito
administrativo, o professor Helly Lopes Meirelles, que infelizmente já falecido há
bastante tempo, teve uma acentuada influência, porque foi o primeiro e um dos maiores
doutrinadores durante bastante tempo, e ao mesmo tempo que ele foi desembargador, se
aposentou e se tornou um eminente parecerista. Então, em determinado momento da
vida, ele teve que dar um parecer sobre licença para construção ainda não iniciada. E
interessava ao município de São Paulo desfazer a licença, porque iria modificar a
legislação de zoneamento e havia um plano diretor e emite um parecer de uma edição
para outra da obra falando da revogação da licença, toda vez que não iniciada a obra,
objeto da licença. A licença não se dirige apenas a construir. Na edição seguinte aparece
a chamada revogação expropriatória, isso nunca existiu em direito, mas como ele havia
emitido um parecer, ele tinha que tornar coerente a obra dele com o parecer, para não
ser acusado de ter dito antes, modificado o seu entendimento e emitido um parecer, (e a
gente sabe o sofrimento que é para se ganhar dinheiro e se adaptar o que já falou
teoricamente, isso é muito comum com grandes juristas). Então, ele saiu com a
revogação expropriatória e a partir daí, vários autores foram seguindo ele, pela liderança
dele, o professor Carvalho ainda tem isso. Olha, a licença nem sempre é irrevogável.
Mas nesse caso, mesmo o Helly Lopes Meirelles, com a genialidade
dele, teve que reconhecer, que o que ocorre na verdade, não é uma revogação, mas uma
desapropriação. Concedida à licença para a construção, ainda não iniciada a obra o seu
desfazimento, significa desapropriação do direito de construir, não desapropria apenas a
propriedade, desapropria também determinados direitos inerentes a ela, posso
desapropriar a posse e posso desapropriar o direito de construir, estabelecendo um ato
administrativo ou legislativo que vede o direito de construir, mas se isso acontecer vai
ter que indenizar, então na verdade não é revogação é incorporação em razão do
 62

interesse público ao patrimônio público do direito dele, construir vedando a ele,

construir para preservar o interesse público. Mesmo nessa hipótese não há
verdadeiramente uma revogação, o que há é uma desapropriação.
O STF tem um acórdão isolado com base nesse entendimento também,
mas é a única exceção que eu conheço no caso de licença. As licenças também não se
limitam apenas ao direito de construir, dizem respeito ao estabelecimento comercial e
industrial. Nós temos alvará de licença de localização de determinada loja comercial, de
localização de determinada indústria, de localização de determinado escritório de
advocacia, também para atividades de prestação de serviço, comerciais e industriais
existem licenças.
A cidade teve que suportar durante muitos anos o cortume carioca,
porque as residências foram licenciadas posteriormente a existência do cortume, foi a
expansão da cidade que chegou ao cortume, mas aquele cheiro ruim teve que ser
respeitado, porque, a licença gerou direito adquirido. Se fosse desalojar o cortume dali,
teria que desapropriar indenizando. A licença gera direito adquirido, porque é ato
vinculado, tem que indenizar.
Falei agora em alvará. Alvará é a forma do ato negocial (critério de
formal material que nós estamos estudando), o objeto, o nome, a autorização, a
permissão, a licença, o registro e a admissão. Todos esses têm a forma de alvará,como
por exemplo: alvará de admissão, alvará de permissão, alvará de autorização, alvará de
licença. Isso vem dos árabes, depois vem da península ibérica pelos espanhóis e
portugueses e nós importamos para o Brasil. A palavra é de origem árabe.

Cassação:

Existe o que se chama cassação, em matéria de atos negociais. Cassou o

alvará de fulano, na verdade não cassou o alvará, você não cassa forma, na verdade você
cassa o objeto do ato.
Conceito de Cassação: é o ato punitivo, que por infração legal ou
contratual, praticada pelo beneficiário do ato negocial, desfaz esse ato.
Sempre garantindo a defesa e o contraditório, por quê?
Artigo 5º da CF/88, qualquer ato disciplinar é dado garantia de defesa e
do contraditório no ato negocial.
O ato negocial pode ser por si mesmo condicionado. Ex: licencio para
construir no prazo de três anos, tendo que construir o primeiro andar em tanto tempo,
tenho que atender a tais requisitos. A própria legislação pode permitir que o ato negocial
no seu conteúdo seja condicionado, seja a termo ou não. Ele pode ser tão precário que a
autorização não tenha sequer prazo de vigência. Tudo vai depender de cada lei
municipal, estadual ou federal, relativas aos objetos e o poder de polícia que exerça.
Não há uma lei nacional que regule isso.
OBS: Sempre na hora da prova vão te fazer perguntas genéricas, e aí
respeitada autonomia dos Municípios, Estados e União, você vai responder que vai
depender da respectiva lei o condicionamento interno desses atos. Mas essas condições
desrespeitadas levam a cassação do próprio ato.
Ex: O sujeito é licenciado para se estabelecer com bar e restaurante,
exerce a atividade, mas paralelamente utiliza o local e permite que se utilize para
tráfico de entorpecente. Quando isso acontece, na verdade, ele está ultrapassando o
objeto da licença numa atividade ilícita. A Administração Pública vai instaurar
 63

processo administrativo punitivo, garantir a legítima defesa e o contraditório e

unilateralmente, praticar o ato de cassação.
A cassação do ato administrativo é a terceira forma de desfazimento,
anulação e revogação valem para todos os atos e cassação vale para os atos negociais, é
um ato punitivo. Não há cassação em relação a outros atos, mas em relação a atos
negociais isso é possível.
Ex: O sujeito apresentou diploma falso, “bacharel de direito” para se
registrar como tal na OAB.
Olha, esqueci de dizer conceito de poder de polícia (vamos estudar
poderes administrativos mais para o final), artigo 78 do CTN. Se você ler o artigo 78
você vai me dar razão sobre o campo muito amplo dos atos negociais, se você ler você
entende a importância da emissão dos atos negociais.
Por que está no CTN o conceito de poder de polícia?
Porque como muita gente pensa, a parte mais sensível de muita gente é o
bolso, para chegar lá tem que exercer a atividade restritiva de patrimônio de alguma
maneira. Então, o poder de polícia está descrito lá, mas não significa que se restrinja ao
patrimônio. Não tem âmbito da atividade humana que não esteja atingido sobre
atividade de polícia e ali sobre vários aspectos posicionados na vida em coletividade,
atingido pela atividade de polícia administrativa.
Em relação ao embargo de uma obra tem haver com desapropriação?
Não, embargo como você está colocando no curso do processo, porque a
licença é ato vinculado, mas ela pode ser por si mesma ilegal, você não pode revogar,
mas pode anular ou declarar nula a licença. Se houve embargo é porque há uma
ilegalidade ou a concessão da licença, ou na execução. Há uma infração ou a lei ou as
próprias condições da licença. E aí a Administração Pública instaura processo e
preventivamente, para proteger o interesse público, embarga para evitar que aquela obra
cause ainda maior lesão ao interesse público, para tomar uma decisão ao final. Embargo
não leva necessariamente a demolição, mas não permite o prosseguimento. Ela tem
apenas natureza cautelar administrativa, ela tem apenas natureza de prevenir uma maior
lesão e ao mesmo tempo examinar a legalidade do que ocorreu.
Ex: Nos jornais, na rua Casualina, as construções de casas acima da
cota seis (direito administrativo está sempre nos jornais, já falei 90% é penal 5%
Administrativo e o resto é esporte), aí vêm lá à Administração Pública e diz que a casa
de número tal está embargada, porque pode está ocorrendo determinada infração que
está sendo apurada.
Ele obteve licença para construir, tempos depois houve desabamento, na
vigência de uma legislação que não permitia a construção igual àquela existente.
Ele teria direito de reconstruir identicamente a anterior?
Não, porque o direito a licença a se construir, ele se exerce conforme a
lei vigente. Vamos supor que há dez anos atrás conforme a lei existente, foi feita uma
benfeitoria. Se essa desabou, não é mantido o direito adquirido a vigência da legislação
anterior, se nova legislação vigorar. Ele só vai poder construir, e aí ele vai exercer o
direito de construção no segundo momento. O efeito do desabamento não exclui a
incidência da lei, lastima-se o desabamento.
Ex: É residencial a construção e houve o desabamento, encontra-se a
legislação em vigor só permitindo a construção industrial e comercial, não vai se poder
licenciar novamente construção de residência, a pretexto de que ali já havia uma
construção residencial. A lei não vai ter ultra- atividade só por causa do desabamento.
 64

A permissão necessita de ser renovada de tanto em tanto?

Sim.
E esgotado o prazo da permissão, a Administração Pública que retomar,
tem que indenizar?
Não, a permissão é ato precário e discricionário, então esgotado o prazo
de vigência da permissão anterior, ela não está vinculada a renovar, faz um novo juízo
de conveniência e oportunidade e aí não vai ter o que indenizar, esgotou–se. Foi o que
aconteceu com o Tivoli Parque, ele não mais existe, agora é uma área de quiosque e foi
exatamente o que o Município fez, buscou desfazer e aí foi a empresa e obteve no
judiciário medida liminar para sustar a ocupação administrativa. O Município silenciou
e esperou findar o prazo (não faltava muito) da permissão anterior, e aí interessava ser
permissão pelo investimento que havia, lazer da população, esperou findar e não
renovou a permissão e o Tivoli Parque teve que sair sem indenização.
Naquele caso do desabamento, se o proprietário reconstruísse sem
licença, depois haveria possibilidade de legalizar?
Não, a menos que nós tivéssemos essas famosas leis de mais valia,
legalizando o que é ilegal. Eu tenho dúvida da constitucionalidade dessas leis, mas no
Brasil, infelizmente sempre se legislou dessa maneira, mas da forma que você está
dizendo, nós estaríamos convivendo com a ilegalidade. Ao meu ver, o Município vai ter
que tomar medidas administrativas para desfazer essas benfeitorias. Não é por outra,
que no CC tem a tal de ação de nunciação de obra nova, legitimando o Município para
promover, mas ele se quer está obrigado a ir ao judiciário, não é pela faculdade que a lei
dá ao Município, que ele está obrigado e pode fazer administrativamente, e fez
recentemente, quando mandou demolir prédio inteiro no Recreio dos Bandeirantes,
vocês devem ter lido.
Sérgio Naia obteve licença para construir um hotel em Brasília, fez doze
andares, de repente ele aparece com quatorze andares.
O que fez o DF? Paralisou a obra?O que fez a construtora?
Reduziu a obra.
No caso do desabamento que você falou que era área residencial e
depois passa a ser área comercial, não caracteriza desapropriação indireta?
Não, porque ele exerceu o direito de propriedade que é limitado, a
propriedade atenderá a sua função social, o direito de construir tem que atender a sua
função social, a lei naquela época previa a construção residencial, então houve o
desabamento, a lei atual não está tirando o direito de construir, ela está dizendo você
pode construir comércio, indústria, você só não pode construir casa.
O que eu não posso é retirar inteiramente o valor econômico do bem, eu
não posso dizer: - Não posso construir. Mas no momento que eu permito alguma
construção útil, pode não ser conveniente, mas eu quero morar, mas isso não significa
desapropriação. A vontade individual em si mesmo não poder ser atendida, desde que
eu não retire o valor econômico do bem, não significa desapropriação.
Nós vamos estudar desapropriação e é muito interessante.
Desapropriação indireta do direito de construir, mas aí é absoluto. Acontece por
exemplo, criação por lei de áreas de preservação ambiental, nada se pode construir na
área da prainha lá em Grumari, tendo o proprietário que preservar a vegetação natural,
aí eu estou retirando inteiramente o valor econômico. Antônio Sanches, aquele
incorporador, ingressou com uma ação contra o Município para se indenizar da absoluta
desvalia dos imóveis, eu não posso construir nada, nem residência, nem comércio e nem
 65

indústria, que é a destinação natural do imóvel urbano receber benfeitoria para

destinação econômica, aí eu estou retirando inteiramente o valor econômico. Nesse caso
para proteger o meio ambiente e o Município foi condenado a indenizar, permutou com
eles imóveis dominicais em outras regiões da cidade e incorporou aquele loteamento
que ele havia aprovado na prainha ao patrimônio público municipal. Aí sim, mas a
mudança da legislação de residencial para comercial não.
O habite-se nesse caso o que é?
Ele é dentro do ato de licença de construção, o reconhecimento do
implemento das condições, você construiu em tanto tempo, com tantos andares com
equipamento de segurança, é um ato declaratório, praticado pelo mesmo órgão que
emitiu a licença, fiscalizando e na conclusão do objeto declara que conhece e permite
habitar, porque preencheu todas as condições.
Nesse caso do Palace II, não tinha havido o ato de habite-se que é o
reconhecimento do ato de licença, no entanto, o Município passou a cobrar o IPTU
permitindo a ocupação dos condôminos. O Município não tem condição de fiscalizar
todas as obras que ele licencia. Aliás, sobre isso na expedição desses atos a
Administração Pública cobra taxa, porque para o exercício do poder de polícia eu tenho
um direito divisível, então, a pessoa paga taxa para autorização, para licença, para
permissão. Lembrei-me disso porque o Prefeito falou que não tinha condições de
fiscalizar, mas recebe taxa e o serviço é divisível, e cobra pelo serviço que presta e não
tem funcionário para fiscalizar. Então, se o serviço é divisível, ele é realizado durante
toda a execução da licença em razão do interesse público. Como é que ele vem e diz: -
Eu subordino o particular, mas não fiscalizo em razão do interesse público.
Ou eleva a taxa, ou muda legislação, mas o que não pode é ter cobrado e
não prestar o serviço, e isso é direito tributário.
Serviço público essencial de polícia leva a cobrança de taxa, não há
algum de nós que não tenha passado por isso. Muita gente aqui, melhor ou pior tem
automóvel, motocicleta, quando você realiza vistoria, você está tendo um ato de polícia
e você está tendo licença para circulação de veículos, quando você vai ser motorista
você tem permissão para essa atividade, ou licença. O CTB, prudentemente no primeiro
ano do novo motorista, aí ele faz só permissão porque é precário. Depois converte em
licença, licença é direito adquirido de qualquer maluco a dirigir. Deu para entender
como se trabalha como funciona isso? Mesmo no CTB tem exemplo de ato negocial.
Eu duvido que um de nós não tenha algum dia provocado um ato negocial, nós não
somos mais tão jovens assim, sou muito mais velho é verdade, mas algum de nós já
provocou o ato negocial.
De alguma forma também o município foi culpado pelo desabamento do
Palace II?
Claro que sim, e cabe responsabilidade civil, houve pelo menos, uma
falta de serviço do Município na fiscalização da licença e mais na ocupação ocorrida.
Não foi por acaso, que o Município foi ao pode judiciário com medida cautelar para
autorização para implosão do que restava do Palace II. O que o município quis foi se
esconder atrás do judiciário pela própria responsabilidade. O desembargador disse que
não precisava do processo, porque ele tem poder próprio de polícia para ele realizar a
demolição sem a interferência do judiciário. Mas ele chegou a dizer que é nítido que o
Município quer se esconder de futura responsabilização para pretexto da demolição,
mas apesar disso tudo, eu defiro para que não se acuse o judiciário de omissão, ele
ressalva eventual responsabilidade. Claro que subsidiariamente o Município permitiu
 66

que aquilo acontecesse, já não é responsabilidade nem objetiva, ele estava confessando
culpa, eu não sou capaz de fiscalizar tudo que eu licencio.

4- ATOS ADMINISTRATIVOS ENUNCIATIVOS:

A quarta espécie nessa classificação é uma espécie pouco lembrada, mas

também muito importante na nossa visa que é dos atos administrativos enunciativos. Há
quem nem considere que esses atos são administrativos. A Professora Maria Silvia
D’Pietro, não considera, é uma excelente doutrinadora, mas o entendimento é
minoritário.
O que são os atos administrativos enunciativos?
São aqueles pelos quais, órgãos e agentes da Administração Pública se
limitam a reconhecer, a declarar, a enunciar a existência de um direito ou de uma
situação jurídica pré-existente e que somente esse órgão ou agente pode fazê-lo
legalmente.
** Pelo objeto, são atos enunciativos: certidão e atestado. Enquanto a
certidão se refere a direito de terceiros pré-existente, o atestado se refere a uma situação
jurídica pré-existente necessária para aquisição de um direito. Muitas vezes, a lei por fé
pública vai exigir que para a demonstração do direito ou da situação jurídica, só
determinado órgão ou agente seja capaz de enunciar a existência desse direito.
Ex: A aquisição da propriedade imobiliária se dá com a inscrição do
título hábil no registro imobiliário, mas como prova a transcrição.
Portanto, como prova o direito de propriedade?
Com certidão. Mas nesse caso o direito de propriedade com certidão só é
comprovado porque um determinado órgão ou agente que está vinculado em lei, a LRGI
está emitindo a certidão.
Quem?
O oficial do Registro imobiliário. Então eu requeiro certidão, é um ato da
administração. Provocado por aquele pretenso titular o direito, ou interesse ao órgão ou
agente competente para expedir o ato. Esse órgão ou agente competente, vai se limitar a
declarar a reconhecer o que consta do registro, que eventualmente evidencia o direito o
interesse do titular do interesse.
O direito de certidão é uma garantia constitucional. O poder público está
obrigado a emitir certidão para comprovação e defesa do direito. É um direito e garantia
individual. Então, eu requeiro e o poder público está obrigado. Eu posso obter certidão
até através do judiciário, o poder judiciário obrigando o órgão ou o poder público emitir.
Atestado não diz respeito a direito e interesse, diz respeito a uma
situação jurídica, bons antecedentes, vida e residência, que são situações jurídicas
necessárias ao eventual exercício de interesses para a aquisição de direito. Ex: Eu dou
aula aqui há apenas 16 anos, eu devo ter assinado, não é brinquedo não, mais de uns
3.000 atestados de que o coitado do aluno precisa, que um juiz, um promotor, um
defensor, determinada autoridade, e é um constrangimento. Professor, o senhor se
encomodaria de assinar aqui, o atestado que eu tenho boa conduta. Eu já assinei, mas
de 3.000 e nunca me dei mal. Vou assinando, porque é necessário para a verificação dos
bons antecedentes um atestado.
A velhinha para receber a pensão maravilhosa do INSS, que agora vai
passar também a sofrer a incidência da contribuição no qual terá que provar a sua
existência. Daí, ela vai lá e o funcionário diz: - A senhora tem que trazer um atestado e
 67

provar sua existência, a senhora tem que ir lá naquele órgão e me trazer o atestado,
porque aí acredito que a senhora está viva. Isso é o atestado.
Helly Lopes Meirelles dá outro exemplo que eu vou colocar para não
confundir com os atos normativos, que é o parecer normativo.
O mesmo direito pode atingir centenas, milhares de pessoas. Na área
tributária é muito comum, então, existem pareceres normativos na secretaria da receita
federal, através do qual para se evitar a instalação de milhares de processos e coletas de
provas virtuais, o secretário da receita federal vai e diz: - O contribuinte que se
apresentar na situação de exercício de tal direito a persecução de restituição,
apresentando tais documentos deve a autoridade subordinada a ele, reconhecer o
direito e receber a restituição. Esse parecer normativo na verdade é um ato enunciativo,
mesmo que não individual, para uma coletividade de pessoa titulares de direitos em
idênticas situações.
Apesar de chamar normativo, é normativo de normatizar um
comportamento da Administração Pública, que reconhece o direito pré-existente a um
núcleo maior de pessoas. Então, os pareceres normativos também são atos
administrativos enunciativos.
Repostas as consultas na forma da lei tributária também são atos
enunciativos, porque a Administração Pública vai enunciar um direito pré-existente,
esses pareceres não são normativos eles são individuais, mas têm a mesma natureza.
A consulta gera direito adquirido?
A resposta à consulta será um parecer que não gera direito adquirido e
sim, reconhece a titularidade do direito.
Quando você realiza uma importação com consulta prévia e a
Administração emite um parecer, reconhece o direito a importar. Feita à importação no
ato de desembaraçar, encontra um segundo ato desfazendo, aí há ilegalidade no segundo
ato, aí você vai com uma prova forte, que a mesma Administração Pública respondeu de
forma contrária.
Não vale erga omines?
Não, a não ser que a situação se repetisse e a Administração Pública
resolva normatizar, mas eu não posso me valer da prova emprestada.

5- ATOS ADMINISTRATIVOS PUNITIVOS:

A quinta e última classificação nesse critério, são dos atos

administrativos punitivos. A gente vai estudar no final do programa o processo
administrativo e dentro dele vou estudar o processo punitivo.
Mas o ato administrativo punitivo por alguns chamados, também atos
disciplinares, a expressão mais ligada à atividade interna da Administração Pública em
matéria de hierarquia e disciplina.
Então, é todo aquele ato que sanciona, que pune a infração, a lei ou a
outros atos normativo praticados seja por nós particulares, seja por agentes públicos. No
ato punitivo tem sempre por objeto uma punição e uma sanção, na forma da lei,
obedecido o devido processo legal, contra quem seja servidor público, seja particular e
infrinja a lei, infrinja as condições de outros atos normativos.
Primeiro, os atos punitivos tanto são internos como são externos. Tem a
mesma natureza a multa imposta pela autoridade de trânsito, tem a mesma natureza da
demissão do servidor público.
 68

A demissão é um ato punitivo interno, tem determinado procedimento

próprio, a outra também tem um determinado processo punitivo próprio diferente, mas o
conteúdo e a natureza são iguais.
Aplicam-se a eles que sejam: internos ou externos a enorme novidade
trazida por um trecho curtinho do artigo 5º, LV da CF/88, a igualação do devido
processo legal judicial ao administrativo, isso nunca havia tido na história do direito
constitucional brasileiro. A norma é auto-aplicável e independe, por causa disso de lei, e
diz que aos acusados e aos litigantes em geral em processo judicial e administrativo são
garantidos a ampla defesa e o contraditório, com meios e recursos inerentes.
Então eu posso simplificar ou tornar mais complexo o processo punitivo,
mas eu tenho que obedecer ao devido processo legal, tudo que você estudar na teoria
geral do processo, em relação ao direito constitucional, quanto ao devido processo legal,
vale para o processo administrativo. E aí parte você estuda direito processual civil, em
síntese, há uma igualação absoluta, não há mais diferença. Em síntese não é mais
possível desobedecer à ordem do devido processo legal, com meios e recursos inerentes,
inclusive, mesmo na esfera administrativa não há decisão punitiva única e sem
possibilidade de recurso, por mais leve que seja. Só resumindo, a autoridade que acusa
não pode ser a mesma que julga, a relação é triangular, com todo respeito a quem tenha
entendimento diverso, mais a realidade legislativa mostra isso, a acusação tem que ser
previamente conhecida do acusado, ele tem direito à defesa técnica, tem direito a
participar da colheita da prova da acusação para então oferecer contra prova. Tudo
aquilo que a gente conhece sobre devido processo legal vale para o processo
administrativo punitivo.
Se você quiser ter uma visão mais apurada, recomendo dar uma leitura
na Lei 9784/99, a lei que regula processo administrativo no âmbito federal, apesar de ser
uma lei federal, hoje há uma discussão se ela se aplica ou não a Estados e Municípios,
mas na prática de concurso é necessário conhecer. Já há obras publicadas em torno dela,
uma é do professor José dos Santos Carvalho Filho, outra do professor Sérgio Ferraz.
No estatuto do funcionário público você vai encontrar processo
administrativo punitivo bem disciplinado, na Lei 8112.

Classificação quanto ao número de vontades:

A Segunda forma de classificar o ato administrativo que nos retira

inteiramente da forma e do objeto, que nós vimos aí nessas cinco importantíssimas
espécies, para outro critério que é o número de vontades necessárias para a existência do
ato.
Uma distinção entre existência e eficácia, existência e eficácia somadas
geram validade do ato, mas para o ato ser válido, primeiro ele tem que existir. E essa
classificação se confunde com a própria existência do ato, não com a sua eficácia, não
com a sua validade.

E são três as espécies quanto ao número de vontade:

1ª) Ato administrativo simples:

 69

Bom, 99% da realidade do conjunto de atos administrativos são atos

administrativos simples. Obviamente, são aqueles que dependem para a sua existência a
manifestação de vontade de apenas um órgão ou agente público.
Eu digo órgão ou agente por quê?
Porque muita vezes, a vontade é coletiva, a competência pode ser dada
ao órgão e não ao agente. O Conselho Superior do Ministério Público, o Conselho da
Magistratura, são órgão e não agentes. Mas mesmo que seja coletiva por maioria ou por
unanimidade, a vontade é uma só. Mesmo que seja o coletivo de pessoas num conselho,
então o ato é simples. Para existir depende da manifestação de vontade de apenas um
órgão ou agente. Pela enorme maioria dos casos, pela velocidade necessária. Porque se
eu preciso da manifestação de apenas uma vontade, eu vou atender ao interesse público,
teoricamente, de maneira mais rápida.
Não tem mais o que dizer sobre ele.

2ª)Atos administrativos complexos:

Nos atos administrativos complexos, eu tenho a necessidade para a sua

existência da manifestação de duas ou mais vontades diversas (mesmo que de mesmo
conteúdo) para sua existência.
Exemplo clássico de atos complexos são: os convênios e consórcios
administrativos.
O campo fértil para a existências do convênios e consórcios, é o artigo 23
da CF/88, chamada competência administrativa comum, na área de educação pública,
saúde pública, proteção ao meio ambiente.
Então, nós temos consórcios já existentes, e centenas de consórcios entre
os municípios de Minas Gerais. Isso, Minas tem de muito bom na área de saúde pública.
Municípios pobres do norte de Minas, que é pobre, consorciam-se em matéria de saúde
pública para exercer serviços de competência comum. Constroem excelentes hospitais
em determinados Municípios, mas para atender população de vários Municípios com
melhor qualidade. Ao invés em desbaratar recursos em postos de saúde, constroem
hospitais. Em Minas tem isso por força de consórcios.
A União conveniou com o Estado do Rio de Janeiro na época da
ECO/92, em matéria de segurança pública. Presidente e governador conveniaram e o
exército estava na rua.
Qual é a diferença entre convênio e consórcio?
Consórcio: É entre pessoa da administração pública de mesma natureza,
entre Município e Município e entre Estado e Estado, a União não consorcia com
ninguém, (graças a Deus só existe uma e basta o flagelo). Mas fora disso de mesma
natureza.
Convênios: Pessoas de natureza diversa. União com Estados, Estados
com uma Fundação Pública.
Ex: O Rio de Janeiro convenia com o IBAMA, uma fundação pública
Federal, convênios pessoas de natureza pública diferentes.
Sendo que o convênio pode ligar por um ato complexo uma pessoa da
Administração Pública e um particular. Quando eu digo, que a casa de Saúde tal é
conveniada ao Ministério da Saúde, ao SUS, eu estou dizendo isso mesmo. É um
convênio entre a União e o particular Casa de Saúde.
 70

O Ministério Público tem a sua biblioteca no prédio da Marechal

Câmara, chamada procurador Clóvis Paulo da Rocha, mas é a reunião de duas
bibliotecas, a do Ministério Público e a da associação do Ministério Público por
convênio. Ela é administrada no âmbito de convênio é uma questão de eficiência para se
manter em um só lugar, com mais facilidade de acesso duas bibliotecas uma de uma
instituição privada a associação do Ministério Público.
Qual é a diferença entre convênios e consórcios e contratos
administrativos?
É que no ato complexo as vontades são idênticas, nos convênios e
consórcios são ajustes de vontades idênticas, porque dois ou mais órgão da mesma ou
de outra administração têm competência para realizar determinado serviço público,
então conveniam para isso. Então, convênios e consórcios são ajustes de vontades
idênticas. Diogo de Figueiredo diz que são vontades paralelas.
Já os contratos são acordos de vontades diversas, contrato de obra
pública, o que a Administração Pública quer, é a obra e o contratado, o que quer é lucrar
com a sua atividade. Ele vai lucrar construindo a obra, mas as vontades são diversas e
resulta da licitação a vontade mais vantajosa.
Essa é a diferença entre convênios e consórcios para contratos, mas
apesar disso, quando os convênios forem onerosos com os particulares têm que realizar
a licitação, nas disposições finais da lei 8666/93, havendo onerosidade, seja ato
administrativo unilateral, seja ato complexo, havendo onerosidade na relação com
terceiros fora da administração. Tem que se realizar licitação, não importa que não seja
contrato. Isso é ato complexo.
Outro exemplo de ato complexo: as investiduras administrativas, o artigo
37, II da CF/88. E a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação.
O que é investidura?
É a vinculação jurídica da pessoa do funcionário ou do empregado
público ao cargo ou ao emprego e que se compõe de nomeação e posse. Aqui as
vontades não são nem idênticas, mas para existir o ato complexo de investidura eu tenho
a conjugação de pelo menos duas vontades.
A maioria dos estatutos, dizem que a investidura é composta de
nomeação mais a posse, outros estatuto ainda falam em exercício, nomeação, posse
mais entrada em exercício.
Normalmente duas vontades bastam porque o ato é complexo.

3ª) Atos compostos:

O ato composto é aquele cujo a vontade substancial é um ato simples.

Quem vai emitir a vontade substancial é um só órgão ou autoridade, mas ele é um ato
simples mais refinado, porque a eficácia dessa vontade depende do controle a ser
manifestado por outro órgão ou agente.
Aqui a gente sai um pouco do plano da existência para chegar no plano
da validade. O ato só será válido, só será capaz de gerar efeitos jurídicos imediatos, uma
vez exercido controle sobre ele por outro órgão ou agente.
Extremamente importante isso para vocês, porque concurso público é
assim, a Comissão de concurso ao final emite o ato de aprovação, mas diz o mesmo
regulamento, normalmente no artigo 2º: esse ato de aprovação se submeterá à
homologação pelo Conselho tal, que foi quem indicou a comissão para presidir o
 71

concurso.Então, o Conselho vem, toma o processo, inclusive o ato de aprovação, e

examina a legalidade de todo o procedimento, então homologa ou não. Essa
homologação é um controle de legalidade prévio para ver a eficácia do ato sobre o ato
de aprovação, mas vai englobar o exame de todos os atos do concurso para verificar se
foram atendidos os requisitos legais de todo o procedimento.
Se negar a homologação, à vontade de aprovação existiu, mas não foi
eficaz, então o ato só se aperfeiçoa, ele só será perfeito, capaz de gerar efeitos
imediatos, conforme a antiga LICC, se implementada essa condição que é suspensiva da
eficácia.
Então, todos os casos de homologação, aprovação, visto e ratificação, (a
palavra ratificação também é usada no sentido de controle, não no sentido de
convalidação, nesse sentido você vai encontrar na lei 8666/93, lei de licitações e
contratos).
A autoridade tal que nomeou a comissão de licitação, homologará, mas
ela poderá também ratificar determinados atos da comissão, ela controla a legalidade e
nós vamos estudar isso.Então tem homologação, aprovação, visto, ratificação, como
atos de vontades, não autônomos, não substanciais. Mas não é ele que aprova ou deixa
de aprovar, de homologar, ele tem a vontade manifestada e vai controlar a legalidade
dessa vontade, ele não pode alterar essa vontade e dizer eu só aprovo esse ou aquele. Ou
homologa ou não homologa. Entende, é uma atividade de controle e não substancial.
Importante: Quando é caso de homologação o controle é de legalidade
do ato, quando é caso de aprovação o controle é de conveniência e oportunidade, é
discricionário.
Ex: O procurador de justiça aprova o parecer da assessoria tal em
determinada questão jurídica. Aqui em muitas questões jurídicas há o controle de
conveniência e oportunidade pela natureza política dos atos, muitas vezes, é a questão
do direito ser controvertido. Aí, ele vai olhar do ponto de vista da instituição se é
conveniente ou não a aprovação.
Vistos em determinados passaportes, por sua natureza são emitidos por
determinada autoridade federal, mas outras autoridades emitem vistos, conforme a
legislação do passaporte.
Aliás, passaporte é ato administrativo, qual das espécies na
classificação anterior?
Atos negociais, claro, eu tenho interesse e direito individual no ato de ir e
vir, mas ele não é ilimitado. Passaporte é a forma de autorização, em grande parte, o
passaporte é uma autorização de trânsito, entrar e sair do país.Então eu posso misturar
sempre uma fonte de classificação com a outra, porque nesse caso, haverá visto de outra
autoridade para que o passaporte tenha validade.
Qual é a importância do ato composto?
É o problema do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, ele só
poderá gerar direito adquirido e só poderá ser considerado ato jurídico perfeito se
implementada a condição. Eu tenho o ato de formação, ele é existente, mas não eficaz
não capaz de gerar efeitos. Ex: Então se o conselho não homologar eu não tenho ato
existente.
Para efeitos de Mandado de Segurança, tem uma importância enorme. Se
você é aprovado e o Conselho não homologa e você quer atacar o ato, você só vai atacar
o ato do conselho. Agora, se você não for aprovado, não adianta o conselho homologar
ou não, você vai atacar isso aqui.
 72

No caso da legislação for modificada nesse período, e isso já aconteceu,

e o controle for de legalidade, não adianta firmar direito adquirido de que foi aprovado
conforme a legislação anterior, se não houve homologação.
Já houve mudança em determinado concurso da qualificação do ensino
escolar, de segundo grau para nível superior. Se a lei não ressalvar que para aquele
concurso poderá haver homologação, eu como candidato não vou poder exigir que haja
homologação, porque a lei entra em vigor no momento da sua publicação, e esse
controle é exercido conforme a legislação vigente.
OBS: Então questões interessantes podem surgir na hora da prova,
cuidado com ato composto porque é uma condição suspensiva da exeqüibilidade
daquela vontade manifestada.
No caso da licitação é homologação ou adjudicação?
É homologação com adjudicação, só que outro exemplo, eu estava dando
um exemplo errado, o meu exemplo para esse caso é o do artigo 26 da Lei 8666/93, nos
casos de licitações dispensadas e inexigíveis, mas o que haverá é que a comissão
declarará dispensada e inexigível a licitação e autoridade que fosse a competente para
homologar e adjudicar, deverá ratificar, diz o artigo 26, o ato de dispensa ou de
inexigência da licitação. Então, ela exerce um controle sobre daquela vontade de
dispensar ou tornar inexigível a licitação.
Nomeação e posse são atos vinculados?
Eu posso afirmar que em parte sim e que em parte não. Os aprovados em
concurso não tem direito a nomeação, tem expectativa de direito. Mas o ato de
nomeação só pode se dar nos candidatos aprovados, então há uma vinculação parcial em
relação aos candidatos aprovados, mas a autoridade não está obrigada a nomear. Isso
sim em razão da súmula 16 do STF, é o caso da polícia civil, que estão se discutindo
agora. Praticado o ato de posse, que é um ato discricionário, aquele nomeado tem direito
à posse, o que acontece nesse momento é que a Governadora alegou ilegalidade no ato
de nomeação, e nós vamos examinar se há ilegalidade ou não. Agora, se a homologação
foi legal à posse, é direito adquirido e eu posso por mandado de segurança levar ao
judiciário.

6ª Aula - 24/05/2003

Anulação e revogação de atos administrativos:

Eu vou repetir o óbvio, anulação e revogação só são iguais em relação a

desfazimento do ato administrativo, o resultado é igual. Desfaz o ato administrativo,
mas é só nisso que anulação e revogação são iguais e por isso é proibido você usar uma
palavra no lugar da outra, apenas uma menção em relação a uma questão na resposta de
uma prova que você tenha que dá.
Vamos ver revogação e anulação em relação a pressupostos necessários
para praticar a anulação e a revogação, a competência das pessoas Estatais e que
poderes poderão realizar a revogação e a anulação, e finalmente efeitos em relação à
anulação e a revogação, não só efeitos em relação ao tempo, mas também efeitos em
relação à responsabilidade civil pelos danos que causam e nesse sentido revogação e
anulação são diametralmente opostas.
 73

Quando eu usar a expressão anulação, eu estou incluíndo na expressão,

genericamente, também a declaração de nulidade, mas há uma distinção, mesmo no
direito administrativo há atos administrativos anuláveis e atos administrativos nulos.
Mas para a distinção de anulação e revogação a distinção em si não tem nenhuma
relevância. Por isso, o substantivo anulação toda vez que eu mencionar eu estou
incluindo a expressão declaração de nulidade. A distinção entre anulação e revogação é
o último trecho do ponto e nós vamos estudar, convalidação e sanatória de ato
administrativo e aí eu vou poder ser mais específico.
OBS: No direito brasileiro há duas formas de se desfazer atos
administrativo em execução, cujo os objetos estejam sendo executados, são a anulação
(vamos colocar nesse sentido a anulação e a declaração de nulidade) e revogação.

Pressupostos:

Quanto aos pressupostos, que significa o que deve ocorrer no mundo,

seja no mundo de fato, seja no mundo jurídico, para que se promova a anulação e para
que se promova a revogação.

ANULAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS:

Um único pressuposto é necessário para que se promova a anulação, é a

ilegalidade em um ou mais dos elementos do ato administrativo e aqui repito a
descrição dos casos de ilegalidade, você tem no artigo 2º da Lei 4717/ 65. É uma lei de
ação popular, que traz nessa parte uma descrição genérica do que sejam os casos de
ilegalidade em cada um dos cinco elementos do ato administrativo. É claro que você
terá lei esparsa tratando de atos administrativos, e a desconformidade com a lei pode
gerar a anulabilidade ou a nulidade. Mas a descrição em tese do que seja ilegalidade está
no artigo 2º da lei de ação popular.
Por isso, eu anulo ou declaro nulo o que é ilegal, não tem mais nenhum
pressuposto, e ao mesmo tempo a Administração Pública está vinculada a declarar essa
ilegalidade em razão do princípio da legalidade mais o princípio da autotutela.Ela emite
o ato dentro da previsão legal, mas ela continua com o dever de controlar a legalidade
do ato durante sua execução pelo princípio da autotutela.
Em decorrência desses dois princípios constitucionais, a Súmula 473 do
STF, traz exatamente isso a Administração Pública, tem o dever de anular seus próprios
atos eivados de vício, então o único pressuposto é a ilegalidade e ela tem o dever no
sentido de que o ato é de ofício praticado por ela, está vinculada por força dos dois
princípios constitucionais, de continuar controlando a legalidade do ato. Basta então a
ilegalidade como pressuposto para declaração de nulidade, ou para a anulação do ato
administrativo.
Isso em relação à declaração de nulidade ou anulabilidade, isso é fácil
não estou fazendo mais do que repetir de maneira mais ou menos ordenada o que a
gente já viu lá no início do curso.

REVOGAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS:

 74

Revogação tem um primeiro pressuposto necessário, mas não suficiente,

que é exatamente o inverso do único pressuposto necessário para a anulação,
(Conselheiro Acácio de Essa de Queiroz gostaria muito de mim nesse momento), vou
dizer o óbvio à revogação pressupõe a inteira legalidade do ato a revogar, então para
revogar, a Administração Pública também exerce a autotutela e tem que verificar e
reexaminar o ato que praticou, e se convencer da inteira legalidade do ato, só revoga o
que é legal.
Importante: É proibido revogar ato administrativo ilegal, porque ato
administrativo ilegal, eu anulo ou declaro nulo. Ato administrativo legal eu posso
revogar, é um pressuposto necessário, mas não suficiente, porque ninguém revoga um
ato administrativo porque ele é legal, mas para revogar ele tem que ser legal.
O segundo pressuposto obviamente vai mexer com o interesse público.
Por que vai se revogar um ato se ele é legal?
E tem páginas e páginas de doutrina, mas o segundo pressuposto é um
pressuposto de fato, há uma modificação superveniente da realidade, a realidade era
uma quando o ato administrativo legal que vai ser revogado foi emitido, e alguma coisa
aconteceu no mundo lá na realidade, modificação superveniente da realidade. Então se o
segundo pressuposto é uma modificação superveniente da realidade, um fato da vida
que pode fazer com que a Administração Pública reexamine a conveniência, a
oportunidade e a execução daquele objeto do ato administrativo a ser revogado, diante
da razão de interesse público que estava atendendo tenha se tornado incoerente. Algo
mudou no mundo que tornou aquele juízo de conveniência e oportunidade inicial do ato
emitido, ficar incoerente com a mesma finalidade de interesse público que estava sendo
atendida pelo ato.
O exemplo clássico dessa modificação superveniente da realidade é o
desfazimento do motivo, o motivo ele existiu, mas a razão de fato prevista em texto legal
que aconteceu na realidade que levou a Administração Pública a praticar o ato.
Ex: Interdito uma construção em ruínas, edifício residencial, vai o
Município realizando polícia administrativa e com base em sua legislação interdita o
edifício, preservado o quê?
Segurança pública, vou preservar a vida, finalidade de interesse público.
Está interditado o edifício, mas legalmente o condomínio se reúne resolve fazer a obra
nas fundações, obtém licença, contrata uma empresa especializada e faz a obra dentro
de seis meses, deixando a obra em boas condições.
O que aconteceu?
O motivo deixou de existir, no entanto, o edifício está interditado,
residência dos proprietários. O que vai acontecer? A Administração Pública vai fazer
um juízo de conveniência e oportunidade diante da finalidade e vai dizer se a execução
da interdição permanece diante da finalidade?
Não, isso leva apesar da interdição ser legal, reexamina a legalidade do
ato. O ato naquele momento; não vou dizer que a interdição é ilegal, a interdição é legal,
mas, essa nova realidade tornou inconveniente e inoportuno para o interesse público,
então revoga.
Importante: A grande maioria da revogação dos atos é pela inexistência
do motivo, o ato foi legal durante a sua execução, atendeu segurança pública, mas ele
não vai permanecer sendo executado, porque não há mais necessidade de atender a essa
finalidade, porque não há mais o motivo. O motivo gera o objeto para atender a
 75

finalidade, se o motivo não existe mais, o objeto não faz mais sentido. É uma questão de
lógica.
Há também, casos de revogação que não dizem respeito à inexistência de
motivo, mas dizem respeito a razões de interesse público mais relevante, que serão
atendidas pelos atos a serem executados.
Ex: As autorizações e permissões de uso de espaço público, o Município
do Rio de Janeiro tem quiosques na lagoa Rodrigo de Freitas na altura do hospital
Miguel Couto, a procura por saúde pública aumenta muito entre o ato de permissão de
uso do Município que fez com as empresas estabelecidas no quiosque, e um segundo
momento, Miguel Couto é um hospital muito procurado pela população pobre da
baixada, aí o Município vê que precisa expandir o Miguel Couto e ali é uma área
pública que ele tem, mas ali tem uma permissão de uso daquela área para dois ou três
quiosques. Ele pode revogar por conveniência e oportunidade e por razão de interesse
público mais relevante, nós estudamos permissões, e permissões são atos
administrativos precários. Então ele pode fazer um novo juízo de conveniência e
oportunidade, diante de uma modificação da realidade que leva o Município a concluir
que saúde pública é mais relevante do que lazer da população, então ele vai poder
revogar, porque o ato a ser revogado também é um ato discricionário, aí ele faz um novo
juízo de conveniência e oportunidade. Então essa modificação da realidade pode existir
mesmo que o motivo continue existindo no momento da revogação. Por isso em geral
todo ato de revogação é um ato discricionário. Por quê?
Importante: Porque implica efetivamente em um juízo de conveniência e
oportunidade. E a grande maioria dos doutrinadores, dizem que o ato de revogação é
sempre um ato discricionário, enquanto o ato de anulação é sempre um ato vinculado, a
Administração Pública está obrigada a anular ou declarar nulo, a Administração Pública
faz um juízo de conveniência e oportunidade para revogar.
Isso em grande parte é verdade, mas nos casos que o motivo deixa de
existir o ato revogador é vinculado. O Município não poderia manter aquela interdição
do edifício, onde as fundações estavam em ruínas, mas deixaram de estar.

Revogação/Poder judiciário:

Mas o juiz chamado pelo condomínio, porque não houve a

desinterdição?
Esse juiz não vai declarar ilegal o ato de interdição, o que ele vai declarar
ilegal é a omissão da Administração Pública em desfazer a interdição, então é possível
termos alguns atos de revogação vinculados, a Administração Pública está obrigada a
praticar.
O único autor dos cinco que eu recomendo que diz isso claramente é o
professor Celso Antônio Ribeiro Mello, e nisso ele tem toda razão, quando o motivo
deixa de existir, a Administração Pública está obrigada a revogar, mas é ela que pode e
aí o poder judiciário não vai, repito, declarar ilegal o ato a ser revogado, a ilegalidade
está na omissão da Administração Pública em desfazê-lo. O juiz vai desfazer os efeitos
materiais da interdição sem anular o ato de interdição, mas em geral o ato de revogação
é um ato discricionário e em geral envolve o mérito administrativo e só a Administração
Pública pode revogar os seus próprios atos. Tanto que a segunda parte da súmula do
Supremo diz que a Administração Pública tem o dever de anular seus próprios atos,
podendo revogá-los por conveniência e oportunidade, respondendo por respectivos
 76

direitos pelos danos que resultem, ressalvado ao poder judiciário o reexame em todos os
casos.
O Supremo é claro, ao final da súmula, ao permitir que tanto o ato de
anulação e o ato de revogação, que são atos administrativos em si mesmo, sejam
submetidos ao exame de legalidade pelo poder judiciário. E por que isso?
Porque o primeiro pressuposto tem que ser atendido é o da legalidade.
OBS: É muito comum à Administração Pública, disfarçar a ilegalidade
revogando ato ilegal, e esse ato revogatório será ilegal, porque o primeiro pressuposto é
a legalidade.
Tem importância isso?
Claro que tem, em relação à responsabilização civil e nós vamos ver, o
negócio não é teórico, tem conseqüências práticas importantes, tanto nos efeitos no
tempo, quanto à responsabilização civil. Então, o judiciário também controla a
legalidade dos atos revogatórios, mesmo que diga respeito, isso é a questão, mesmo no
mérito o judiciário pode verificar a legalidade.
Já aconteceu, determinado Município havia quatro quiosques, e precisava
construir hospital público e revogou a permissão de um deles, mas não dos outros três, a
pretexto de nova finalidade de interesse público mais relevante, mas levado ao
judiciário, ele disse é impossível, o Município não vai conseguir construir o hospital no
espaço de um só. Desvio de finalidade evidente não revogou os outros três, o Poder
Judiciário anulou o ato revogatório reintegrando na posse do quiosque o permissionário,
dizendo que aqui eu tenho o desvio de finalidade. A Administração Pública não pode
afirmar isso, porque a finalidade é evidente, pois ele só conseguiria construir na área dos
quatro quiosques, ele se utilizou para tirar um e não para tirar os outros três.
Nitidamente com senso de justiça vocês chegariam ao mesmo resultado, o judiciário fez
juízo em um ato discricionário de revogação.
Se naquele ato de interdição, se o motivo deixa de existir e o ato é
vinculado, por que o Poder Judiciário não pode ele mesmo anular?
Anular não, ele pode desfazer os efeitos do objeto. O ato de interdição
era legal, eu repito, o condomínio se for ao judiciário será para obrigar a Administração
Pública a uma obrigação de fazer, (desfazer os efeitos da interdição no prazo de tantos
dias, sob pena de execução). E aí vai poder executar.
Pode o poder judiciário pelos meios próprios na execução da obrigação
de fazer e desfazer os efeitos da interdição, ele não vai anular os efeitos da interdição, a
interdição é legal, ela continua sendo legal. O que é ilegal, repito, é a partir do momento
que a fundações foram colocados em bom estado e o condomínio requerendo a
desinterdição e Administração Pública se omitiu, aí há ilegalidade, nesse caso não
existindo mais os motivos, o Poder Judiciário vai poder desfazer os efeitos. Isso em
relação aos pressupostos.

Competência:

a) Anulação pela própria Administração Pública:

No sentido de quem tem o poder de anular e de quem tem o poder de

revogar os atos administrativos?
A resposta é óbvia pela Súmula 473 do STF, para anular ou declarar nulo
o ato administrativo a própria pessoa da Administração Pública, fundamentada no
 77

princípio da legalidade e da autotutela, a Administração Pública tem o dever de anular

seus próprios atos quando eivados de vícios.
Então, o controle interno da legalidade é da Administração Pública tanto
de ofício, quanto provocada pelo terceiro interessado atingido pelo ato ilegal. A AP tem
o dever de anular seus próprios atos quando eivados de vícios. Seja pela própria
autoridade ou pelo mesmo órgão que emitiu o ato, seja por outra autoridade ou outro
órgão competente.
Eu tenho recursos administrativos hierárquicos, então a autoridade a
quem eu recorro, deverá dar provimento ao recurso em razão da ilegalidade do ato
recorrido. Que estará desfazendo o ato anulando ou declarando nulo. Eu posso ter
competências diferentes, mas toda Administração Pública pode desfazer seus próprios
atos.

b) Anulação pelo Poder Judiciário:

Evidentemente o poder judiciário também poderá anular o ato ilegal,

artigo 5º, XXXV da CF/88. Fundamenta que a lei não excluirá do poder judiciário, lesão
ou ameaça a direito. A garantia é tão ampla que abarca os Atos Estatais e dentre eles o
Ato Administrativo.
Lesão ou ameaça a direito só pode ocorrer de ato ilícito, portanto, a
garantia constitucional, permite sempre o controle de legalidade dos atos
administrativos pelo judiciário, sejam os atos vinculados, sejam os atos discricionários,
que nós vimos mesmo em relação a atos revogatórios.
Então o judiciário é competente e através das várias ações de controle, as
ações de direito público de controle da legalidade do ato administrativo, vai poder
manifestar e não são poucas: Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas
Data, Ação Popular e Ação de Improbidade Administrativa, nós vamos estudar tudo isso
no final do programa. Parte processual do direito administrativo que é extremamente
nobre, não é reles, como CPC.
Todas as ações de controle da legalidade dos atos administrativos pelo
poder judiciário, direito administrativo público, nascem na Constituição Federal, não
nascem em direito infraconstitucional, todas elas nascem na Constituição Federal,
mesmo a ação de improbidade administrativa, lei 8429 tem acento constitucional,
artigos 37 e 4º. Ação popular, mandado de injunção, mandado de segurança e habeas
data, você sabe que estão lá no artigo 5º da CF/88. Então você vê que quando a gente se
mexe é algo muito elevado.

c) Revogação:

Quem pode revogar ato administrativo?

O primeiro pressuposto necessário, mas não suficiente, é o da legalidade
do ato, então está ultrapassado o limite do poder judiciário. Só pode revogar ato
administrativo a própria Administração Pública. Em geral pelo mesmo órgão ou agente
que praticou, mas pode dar competência para outro órgão ou agente para isso também.
Em geral é o próprio órgão ou agente, mas há casos, mais raros, que a lei
vai dar competência para outro órgão ou agente para revogar em razão da hierarquia, do
superior hierárquico, revogar ato do inferior.
 78

O fundamento é exatamente o pressuposto, a presença da legalidade do

ato a ser revogado, e esse juízo de conveniência e oportunidade poder ser feito apenas
pela própria Administração Pública.
Segundo fundamento é princípio constitucional da independência e
harmonia dos poderes, porque aqui eu tenho uma atividade própria da Administração
Pública que é esse juízo de mérito administrativo, repito, não exclui do poder judiciário
o controle da legalidade do ato revogador, exatamente porque é muito comum, e a gente
vai ver quais são os efeitos, a Administração Pública revogar ato ilegal para mascarar a
ilegalidade.
Então o ato revogador não é porque somente a Administração Pública,
ela pode fazer que ele é infenso ao controle jurisdicional, mas somente ela pode revogar.
Importante: Então, quando ela não revoga, na única hipótese que o ato é
vinculado, inexistência do motivo, o que o poder judiciário vai fazer não é declarar
ilegal o ato, mas a omissão em revogar.
Então só a Administração Pública pode revogar seus próprios atos,
Súmula 473, novamente. Então ela faculta ao judiciário o reexame em todos os casos.
Mas não pode o poder judiciário revogar atos administrativos. Digo isso com uma
ressalva, prova para concurso da magistratura uns seis ou sete concursos para trás, eles
realizam de seis em seis meses, é impressionante a velocidade que o judiciário realiza
prova, fico meio preocupado com isso, mas paciência. Eles realizam aos trancos e
barrancos quase dois concursos por ano, mas há uns dez concursos atrás a prova de
direito administrativo, perguntou assim.
O poder judiciário pode revogar ato administrativo?
Era uma das perguntas do provão, eu diria que 99% dos candidatos
responderam, e eu também responderia assim, que não pode por esses fundamentos.
Resposta da banca: pode sim, os seus próprios atos, banca malvada, errada, cretina,
porque na verdade não é o Poder Judiciário que revoga os seus próprios atos, é a
Administração Pública do Poder Judiciário que revoga os seus próprios atos, então
a questão é propositadamente mal redigida para induzir candidato em erro. Então o
Poder Judiciário nessa qualidade não pode. Mas como órgão de Administração Pública,
em relação aos seus atos administrativos, mas ele não pode no âmbito de prestador de
jurisdição, poder político, revogar ato administrativo, ele estaria invadindo o limite de
competência de um outro poder público, que é a Administração Pública.
Então se você for fazer, gosto não se discute, prova para a magistratura,
tomem cuidado, responda tudo isso, mas se estão me perguntado digas que pode quando
são órgãos da Administração Pública. Eu tenho dentro do poder judiciário órgãos de
Administração Pública.
Evidentemente, o Poder Judiciário quando eu digo aqui, ele só
provocado, mesmo as ações públicas de controle de legalidade, exigem e o Poder
Judiciário nesse sentido ele é inerte, a provocação do Poder Judiciário quanto à
provocação da legalidade.
Importante: A Administração Pública tem o dever de agir de ofício, mas
o judiciário, evidentemente age provocado.

Efeitos:
 79

Efeitos da revogação e efeitos da anulação tem dois sentidos: Primeiro

no tempo, que significa a partir do momento que se considerara desfeito o ato de
revogação e anulação e segundo os efeitos quanto à responsabilidade civil por danos.

a) Efeitos no tempo quanto à anulação:

Anulação e declaração de nulidade tem como único pressuposto a

ilegalidade. Então no dia 02/01/03 a Administração Pública emitiu um ato
administrativo ilegal, nem o atingido pelo ato, nem a Administração Pública na
autotutela verificou a ilegalidade, e o objeto saiu sendo executado e no dia de ontem,
23/05/03, ou a própria Administração na autotutela, ou o judiciário provocado, vem e
pratica um ato administrativo de anulação ou de declaração de nulidade.
Que efeito no tempo esse segundo ato tem sobre o primeiro? Quando é
que em matéria de direito, o primeiro ato deixará de gerar efeitos?
Obviamente o ato ilícito não pode gerar efeitos de direito, portanto, o ato
administrativo de revogação retroage sempre no tempo para desfazer o ato ilegal desde
a data de sua emissão, para obstar os efeitos gerados por ele sejam considerados efeitos
jurídicos.
Então, o ato anulatório ou de declaração de nulidade tem efeitos
retroativos no tempo e em latim, os jurisconsultos romanos diziam naquela época, ex
tunc, desde então, no sentido de retroagir a emissão do ato para com isso desfazer
também os efeitos materiais gerados pelo ato ilegal.

b- Efeitos quanto à responsabilidade civil por danos na anulação:

E esses desfazimentos que decorrem da retroatividade do ato de

anulação, vão gerar para a Administração Pública, porque praticou o ato de início ilegal,
a responsabilidade em indenizar os danos causados pelos efeitos materialmente gerados
pela execução do objeto.
Suponha que aquele condomínio foi interditado, e o motivo fosse falso, o
engenheiro da secretaria municipal de urbanismo é inimigo do síndico. O síndico não
sabe da inimizade e ele afirma falsamente a situação de ruína das fundações. Motivo
falso, ato nulo, no entanto as pessoas se mudaram dali durante meses, até que houvesse
a desinterdição, então a Administração Pública municipal vai responder pelos danos
causados, sendo retroativo o ato anulatório ou a declaração de nulidade, gera a
responsabilidade civil pelos danos causados no período desde o início da execução do
ato ilegal.
c) Efeitos no tempo da revogação:

Primeiro pressuposto a Administração Pública emitiu um ato legal, tendo

gerado os efeitos que queria, o ato é legal. Alguma coisa mudou na realidade no dia
23/05/03, a Administração Pública foi levada a um novo juízo de conveniência e
oportunidade e emite um ato administrativo de revogação.

Desde quando um ato administrativo legal, o ato administrativo emitido

no dia 02/01/03 desaparecerá?
 80

O ato é legal, então os efeitos que ele gera são legais, portanto,
atenderam ao interesse público, e se eles atenderam ao interesse público, eles têm que
ser mantido, conclusão óbvia o ato administrativo de revogação no tempo não
retroage.
Só faz desaparecer o ato administrativo legal do dia 23/05/03 em diante,
exatamente para salva guardar o efeito jurídico em favor do interesse público.Então,
como o ato é legal, os efeitos não são retroativos, e em latim ex nunc, “n” de não
retroativo.
OBS: Retroativo tem dois ex tunc, na hora da prova já vi candidato se
enrolar, pelo nervosismo. Não retroativo ex nunc e retroativos ex tunc.
Importante: Ex nunc, é de agora em diante, o ato deixa de existir a partir
do momento que é revogado.

D- Efeitos quanto à responsabilidade civil por danos na revogação:

Quanto à responsabilidade civil por danos, pode acontecer, nós temos

atos administrativos discricionários e precários: permissão de uso, permissão de
atividades profissionais, nós temos atos discricionários. Se o permissionário sofre
danos, (nós temos aquela revogação do quiosque para a construção do hospital Miguel
Couto), o sujeito tem a permissão para cinco anos, foi revogada no terceiro ano, então
vai haver responsabilização civil por danos, desde que o beneficiário pelo dano não
tenha dado causa a essa revogação.
A Administração Pública vai ser responsabilizada civilmente pelos danos
causados, do ato de revogação em diante, porque os efeitos aqui atrás foram bem
gerados, porque houve interesse público, mas do dia 23/05/03 para frente ele vai ser
indenizado, é por isso que a Administração Pública que estuda direito administrativo,
nós não estudamos, ela costuma revogar ato ilegal, eu já revoguei não respondo pelos
efeitos, está revogado, mas ela não pode revogar ato ilegal.
Importante: Se o ato revogador é ilegal você vai responder pelos efeitos
da responsabilidade civil desde a emissão do ato ilegal. Ela faz isso para pretender a
responsabilização civil só dali por diante.
Evidentemente, muitas das vezes não terá dano e será desfeito e não
haverá responsabilidade civil. Também assim como o efeito não é retroativo ela
(responsabilidade civil), só se opera da data da revogação em diante.
É por isso que não se pode confundir anulação com revogação, dão o
mesmo resultado, ou seja, o ato desaparece. Mas os efeitos são diametralmente opostos.
O segundo caso, o ato administrativo de revogação, o primeiro
pressuposto é legal, e os efeitos são legais, está atendendo ao interesse público, mudou a
realidade e então a própria revoga o seu ato.
Então se o ato é legal, os efeitos são de direito, então o ato revogador os
efeitos não são retroativos, só vai desfazer o ato desse momento em diante, exatamente
para desfazer esses efeitos.
Mantidos os efeitos, se a revogação causa danos ao beneficiário do ato
revogado e esse beneficiário não gerou a modificação da realidade, por nenhuma
ilicitude que ele tenha praticado, ele sofre dano em favor do interesse público, (lá o
permissionário do quiosque que vai desocupar no terceiro ano o objeto da permissão
que era de cinco anos) ele esperava validamente lucrar, ele vai ter que desmobilizar
pessoal, lucro cessante, ele vai sofrer danos.
 81

Importante: Quando alguém, individualmente sofre dano sem dar causa

por ilicitude, ele vai ser indenizado, mas os efeitos da responsabilização civil só se
operam da revogação em diante. Porque até aqui ele não sofreu dano, ele vai sofrer com
o desfazimento do ato, por uma razão de interesse público e conveniência e
oportunidade.Então são não retroativos e os efeitos só se operam da revogação do ato
em diante.
Então a administração pública revoga ato lícito e ato ilícito?
Não, quando revoga ato ilícito o ato revogador é ilegal.
É ilegal, então gera responsabilidade civil?
Claro que gera e o poder judiciário vai poder anular o ato revogador e
anular o ato revogado porque é ilegal.
A parte vai ser beneficiada?
Claro, a parte vai ser beneficiada no sentido de que se o ato revogador se
dá sobre um ato ilegal, os seus efeitos causaram danos à parte prejudicada, essa vai ser
beneficiada no sentido de que o Poder Judiciário poderá anular o ato revogador e anular
o ato ilícito, e condenará a Administração Pública a indenizar.
Mas quem está favorecido até então?
O que é ilegal eu não posso fazer gerar o direito.
Mesmo de boa fé?
Sim, a sua pergunta leva a um exemplo que é clássico artigo 49 + 59 da
Lei 8666/93, que tratam dos contratos administrativos decorrentes de atos
administrativos ilegais, praticados no curso da licitação. Você tem norma na lei 8666/93
que diz que a nulidade na licitação induz na nulidade do contrato administrativo, o
contrato administrativo não integra a licitação, não é o ato final da licitação, o ato final e
julgamento com a adjudicação do objeto da licitação, mas a legalidade do contrato
depende da legalidade do procedimento. Mas muitas vezes a ilegalidade do
procedimento do ato administrativo só vai ser constatada no contrato administrativo em
execução.
Importante: O contrato foi firmado, o contratado é de boa fé, não é ele
licitante que deu causa a nulidade da licitação e está executando o contrato, ainda assim
a lei diz: constatada a ilegalidade o contrato será desfeito. E se o contratado não houver
dado causa a ilegalidade, será ressarcido dos danos que sofrer, e a Administração
Pública terá regresso contra o causador da ilegalidade. Mas se desfará e eu não posso a
partir do ato ilegal criar direito a partir da boa-fé de terceiro, o ato estará desfeito.
Agora, ela irá responder evidentemente pelos efeitos futuros. Eu não
estou dizendo que a responsabilidade civil do ato ilegal se restringe, ela se opera desde o
início. Pode acontecer que o ato seja desfeito pela ilegalidade lá no início na licitação,
os efeitos para frente também, lucros cessantes, vai cessar de executar o contrato que
esperava validamente lucrar. Vai desmobilizar material e pessoal, mas se opera da
prática do ato ilegal.
Caso a Administração Pública revogue o ato ilícito, como vai ficar, por
exemplo, porque vai se revogar em relação àquela pessoa, mas teria algum meio de
resguardar o resto da população como todo?
Mas é a mesma pergunta, mesmo que a população como todo tivesse
interesse, a Administração Pública vai ter que reeditar.
Não, não, não é isso, o que eu quero saber é se tem como resguardar a
população desse ato administrativo, por exemplo, com um ato administrativo a
Administração Pública pode prejudicar milhares de pessoas?
 82

É verdade. Por exemplo, na edição de uma lei, e que não caberia ação
declaratória de inconstitucionalidade de lei já revogada, vamos por parte, o seu exemplo
não é da minha matéria. Eu sei, eu sei o que eu estou querendo saber é se teria uma
forma, que com isso a União acaba se beneficiando, todas pessoas vão ter que entrar no
caso concreto, com mandado de segurança para anular aquele ato administrativo com
relação a ela.
Eu quero saber se tem algum mecanismo que possa resguardar o
restante da população?
Não, de modo algum, se é ilegal ainda que eu veja interesse público
resgatando a finalidade de atender ao interesse da comunidade, mas eu tenho aí nesse
caso é falha, porque eu tenho princípios constitucionais de legalidade e autotutela, a
Administração Pública vai ter que se colocar de proteger esse interesse que você está
falando reeditar o ato com legalidade.
Se há um interesse da coletividade ela vai desfazer o que foi feito e no
instante seguinte editar um outro ato que atenda o princípio da legalidade. Porque o
interesse permanece existindo, mas eu não posso nesse caso pretender salvar o ato. Nós
vamos estudar convalidação, pode ser caso de anulabilidade, e tudo que pode ser
anulável pode ser convalidado, talvez a suas resposta nós poderemos ver daqui a
pouquinho quando terminarmos isso.
A Administração Pública faz o contrato, contratando determinados
funcionários, terceirizando, e tem pessoas aprovadas em concurso aguardando a
nomeação. E nesse caso há ilegalidade? Os aprovados têm direito a indenização?
Tem uma hipótese nesse momento que é exatamente essa, DEGASE, tem
vários casos no Estado do Rio de Janeiro exatamente nesse sentido. Quanto à
indenização é claro que tem direito, e são hipóteses que acontece, DEGASE, órgão da
administração da secretaria de justiça de matéria da infância e juventude, que realiza ao
mesmo tempo concurso público para prover cargos existentes na atividade contínua
própria do DEGASE e ao mesmo tempo contrata administrativamente não funcionários
públicos “terceirizando emergencialmente”, realiza o concurso, não investe nos cargos,
os aprovados aguardam nomeação e continuamente contrata esses mesmos contratados.
Eu tenho aí crime, contratação irregular.
O secretário de Estado desobedecendo no regime especial à limitação no
tempo de contratação sucessivas a pretexto de emergência. Claro o desvio de finalidade
também, porque ao mesmo tempo realiza o concurso público conclui o concurso,
homologa o resultado e não pratica a investidura para a atividade contínua de sua
própria natureza, através de cargos a serem providos. Quando a gente vê o que pode
acontecer no futuro. E o que vai acontecer no futuro?
Vai se reconhecer à ilegalidade desses atos sucessivos de contratação,
responsabilizando os administradores públicos pelos danos dessas contratações
individuais de um lado, de outro lado vai ter que investir no cargo aqueles candidatos
aprovados.
Essa investidura deveria ter se operado anteriormente e eles serão
indenizados pela ilegalidade da omissão. O Estado deve investi-los no cargo com efeitos
retroativos, mas nisso há uma resistência do Judiciário em condenar o Estado, em
indenizar os indivíduos aprovados que deveriam ter sido investidos anteriormente, a
pretexto de não realizar o trabalho.
Haveria pretensamente um enriquecimento ilícito, por outro lado à
resposta a isso, a ilegalidade na omissão, leva essas pessoas a ficarem num período de
 83

expectativa, embora tivesse outras atividades lícitas. Está acontecendo agora com
policiais nomeados, não empossados no concurso da polícia civil e vai se discutir isso
outra vez, mas na verdade eu fico só nessa coluna aqui na sua questão (anulação), não
tem nada na segunda coluna (revogação), porque tudo parte de uma ilegalidade, mas eu
posso condenar o poder público em uma omissão em praticar um ato pelos danos que
ele causa.
A ilegalidade numa omissão seja uma omissão própria em que a
Administração Pública diz: não defiro tal gratificação para o agente público. Quais são
os efeitos quanto ela diz não, ato omissivo próprio, a Administração Pública não
engaveta, ela indefere, ele não recebeu nesse período, vai ao Poder Judiciário através do
Mandado de Segurança, uma ação de controle e diz que é ilegal e condena a
Administração Pública a pagar desde que era ilegal em diante.
Esse é o raciocínio da responsabilidade civil, mesmo raciocínio em
relação à investidura desses novos investidos, custe o custar.
No caso de revogação seria só de ato administrativo discricionário?
Não. O ato administrativo vinculado, cujo motivo deixa de existir
também pode ser revogado. Esse ato de interdição do edifício que está em ruína, por
decorrência de lei municipal (há risco de desabamento). A hipótese é vinculada, o
motivo deixou de existir, porque o condomínio fez a obra.
Qual é o remédio?
Revogar. Então nem sempre o ato revogador vai se referir ao um ato
discricionário. Quando?
Quando o motivo deixar de existir. É a única possibilidade de ato
vinculado sofrer revogação.
Mas se o ato for ilegal?
Se for ilegal eu não revogo, eu anulo.
Mas eles não mascaram o ato ilegal com a revogação?
Eles não podem fazer isso não, porque eu não posso revogar ato ilegal, se
você disser só isso na hora da prova, eles vão dizer que você não sabe.
Agora ato vinculado pode ser revogado, quando?
Sim, quando os motivos deixam de existir.
Os efeitos são os mesmos?
Os efeitos continuam sendo os mesmos.
Se essa investidura retroage, como ficaria o estágio probatório?
A pessoa foi aprovada no concurso, passaram-se quatro anos, e a
estabilidade pelo artigo 41 da CF/88, se dá com o decurso de três anos de efetivo
exercício, acabou, não há estabilidade.
Na revogação o prejudicado terá direito de se indenizar dos danos que ele
sofra da data da revogação em diante. Porque a revogação pressupõe que o ato é legal.
No caso da ilegalidade é exatamente o inverso, eu vou repetir. Se o ato é ilegal todos os
efeitos que foram gerados não são efeitos de direito, não são considerados efeitos
decorrente de um ato lícito, e o poder público está obrigado a indenizar exatamente
porque causou dano.
A lei não excluirá da apreciação do judiciário, lesão ou ameaça a direito,
e ele causou dano pela ilicitude que praticou. Então ele vai ter que indenizar.
Pode ocorrer que o dano na anulação persista do ato em diante até que o
prejudicado se recomponha, suponha falso o motivo para a interdição, as pessoas se
mudaram, o ato foi desfeito, mas até que as pessoas se mudem novamente para seus
 84

apartamentos, vai passar um mês, dois meses, porque as coisas não acontecem
instantaneamente.
E eles pagando aluguéis até o desfazimento da locação, até que as
pessoas se realojem, onde estavam morando em suas propriedades, agora na revogação
não, só dali em diante.
Bom isso anulação e revogação de atos administrativos e vamos para o
último item do ponto ato administrativo.

CONVALIDAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO:

Até agora nós falamos de construir e desfazer os atos administrativos,

vamos falar agora de corrigir atos administrativos.
Por quê?
Porque há casos de ilegalidades que não são casos de nulidades, mas
casos de anulabilidade de ato administrativo.
Algumas leis ao longo do tempo tocaram nesse assunto e houve algumas
divergências doutrinária e jurisprudencial ao longo do tempo.
Por quê?
Desde a CF/88 o Prof. Helly Lopes Meirelles disse: bom diante o
princípio da legalidade a infração a lei pelo ato administrativo, leva sempre a nulidade,
então, não é possível converter a gravidade do vício por causa do princípio
constitucional da legalidade.
Então a simples infração da lei, seja qual for leva a nulidade e essa
corrente doutrinária passou a não permitir a convalidação de ato administrativo. Até a
CF/88 a convalidação se sustentava e continua se sustentando na lei 4717/65. Cujo
artigo 2º descreve os casos de nulidade, mas o artigo 3º taxativamente, a lei de ação
popular é muito doutrinária, diz o seguinte em outras palavras: os casos de nulidade que
não se compreender na descrição que eu lei fiz no artigo 2º, tornam os atos anuláveis,
segundo a sua própria natureza. Então a própria lei de ação popular que distingue os
atos em nulos e anuláveis.
Quando veio a CF de 88, eu disse que se sucedeu, mas recentemente uma
Lei federal a 9784, não tão recentemente de 99, passou a regular processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e nos artigos 53 a 55 tratou
de anulação, revogação e convalidação de ato administrativos.
Importante: E taxativamente após 88, no ano de 99 reconheceu que há
vícios de legalidade que conduzem a nulidade e que há vícios de legalidade que
conduzem a anulabilidade de atos administrativos.
E assim como há hoje negócios jurídicos anuláveis, o que pode ser
anulado no direito civil, também no direito administrativo em relação a atos
administrativo pode não ser anulado, eu posso ter a convalidação do ato administrativo.
Então hoje no direito positivo, a lei 9784/99 que é uma lei
importantíssima em vários aspectos da matéria, aconselho a leitura da lei, e há obras
esparsas já publicadas não muito longas sobre processo administrativo. As duas obras
eu recomendo porque o estilo é bom e não são muito longas, para não ocupar muito o
tempo de vocês, mas vale ponto na hora da prova.
OBS: Chamam processo administrativo, uma é do professor José dos
Santos Carvalho Filho, e outra é do atual titular da banca de direito administrativo da
 85

banca do Ministério Público o professor Sérgio Ferraz, junto com o professor Adilson
Dalari de São Paulo.
Essa lei reconhece entre outras passagens a possibilidade de
convalidação dos atos administrativos, exatamente porque a lei tem um capítulo,
anulação, revogação e convalidação de atos administrativos. Então hoje é direito
positivo.
Qual é o mais fininho?
Confesso que não medi, mas se eu vou fazer concurso para a única
instituição que vale a pena, Ministério Público, eu recomendo o Prof. Sérgio Ferraz. O
Sérgio Ferraz tem uma obra importante também, quem quiser ir estudando que o
Mandado de Segurança, eu deixei xerox na secretaria, porque a obra está esgotada,
excelente obra.
Então essa é fundamentação para sustentar legalidade da convalidação de
atos administrativos.
Qual é a pedra de troque doutrinária e jurisprudencial para admitir a
convalidação?
É outra vez o elemento finalidade.
Toda vez que o ato administrativo contiver ilegalidade, e na hora da
prova a questão te descrever que apesar da ilegalidade, o ato atende ou atendeu a
finalidade de interesse público. Em princípio o ato é anulável, pensem em convalidá-lo,
porque vale mais a finalidade do que o desfazimento do ato por ilegalidade.
O elemento central dos cinco elementos do ato administrativo é a
finalidade, então vai haver atos que contém ilegalidade em algum outro elemento e que
apesar disso consegue atender a finalidade de interesse público. E aí a banca vai te
descrever concretamente a questão de convalidação.

Competência/ratificação:

Quando o agente é incompetente, entretanto, pratica um ato e na sua

execução o ato atende o interesse público, vale mais a finalidade do que a competência.
Competência é um meio para atender a finalidade.
Importante: Prevalência do interesse público, aliás, o motivo da
convalidação, sanatória dos atos administrativo, (convalidação e sanatória são
sinônimos) o motivo da sustentação da sanatória e da convalidação está no princípio da
supremacia do interesse público.
Porque o interesse público está no elemento finalidade, então eu não vou
a pretexto do princípio de legalidade em outros elementos, desfazer um ato que atende
ao princípio mais relevante, apesar de não ser explícito, que é o princípio da supremacia
do interesse público.
O que acontece quando um incompetente pratica um ato, e a sua
intenção é atender a finalidade e atende?
O ato convalidatório é um ato de ratificação.
Ratificação é o ato convalidatório praticado pela autoridade
verdadeiramente competente, posteriormente, sanando a ilegalidade no elemento
competência, confirmando a prática do ato.
Todo ato convalidatório que diz respeito à ratificação tem efeitos
retroativos, ex tunc, porque o seu objeto é um só corrigir a ilegalidade, então ele vai lá
atrás na data do ato anulado praticado, e vai corrigir o defeito se esgotar.
 86

Helly Lopes Meirelles não podendo negar na época que ele escreveu
antes, e depois da CF /88, e muita legislação fala em ratificação, ele disse eu sei que
existe, mas ratificação só gera efeitos dela em diante é um novo ato.
Por quê?
Porque nesse período o que eu quero salvar são os efeitos jurídicos.
Porque esses efeitos jurídicos é que estão atendendo ao interesse público. Se eu disser
que o ato convalidatório só se opera dele em diante, então terminou o ato
verdadeiramente, quando não, todo o ato convalidatório retroage. E a ratificação sana o
vício de competência.
E para você ter uma idéia de como finalidade vale mais do que
competência, eu volto a falar, acho que pela sexta vez, conceito desvio de finalidade do
artigo 2º da Lei 4717 da lei de ação popular. “Caracteriza-se desvio de finalidade
quando o agente pratica o ato visando a fim diverso, daquele previsto implícita ou
explicitamente na regra de competência”.
Diogo de Figueiredo diz com toda razão, então finalidade vale mais do
que competência.
Desvio de finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto implícita ou implicitamente na regra de competência. Então
tem que se perguntar para que se dá competência para determinado agente para emitir o
ato e eu vou encontrar a finalidade de interesse público explícita ou implicitamente, em
geral implicitamente, porque a lei confia no raciocínio de todo mundo, no silogismo é
uma questão de bom senso.
Mas note que a lei no desvio de finalidade não falou que tem que ser o
agente competente a praticar, ele pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto na
regra de competência.
Então quando o incompetente quebra a regra de competência e tem a
intenção de atender ao fim, o fim vale mais do que o meio, daí dá para sustentar a
convalidação. No direito público é muito lógico, é muito mais fácil do que direito civil.
O raciocínio é muito lógico.

Forma/reforma:

O outro elemento que pode ser defeituoso é a forma, e nós já estudamos,

forma é o meio de exteriorização da vontade previsto em lei, é um elemento vinculado.
Mas quando o agente adota uma outra forma diversa daquela, mas essa
outra forma permite atender a finalidade, eu não vou sacrificar a finalidade pela forma.
Tanto é que a lei de ação popular no artigo 2º, diz que há nulidade na
forma quando o vício na sua escolha não permitir verificar, a existência e a seriedade do
ato.
O que a lei está dizendo?
Quando outra forma for adotada e essa outra forma permitir verificar a
existência (a própria manifestação de vontade) e a seriedade do ato (a doutrina discutiu
muito, a partir de 65 o que seria a seriedade do ato e é óbvia a conclusão, seriedade do
ato é a suficiência para atender a finalidade, então seriedade eu estou olhando para o
interesse público).
Importante: Então eu adotando uma outra forma e ela me permite
verificar a existência e a seriedade do ato praticado, e ela permite que essa vinculação
 87

como um meio atenda a finalidade de interesse público com seriedade, eu vou

convalidar o vício de forma. E aí por um outro ato convalidatório chamado reforma.
Eu aqui estou me desligando de uma outra parte de doutrina que é
absolutamente ininteligível, vou falar em duas pessoas que eu respeito muito, mas que
nessa parte eu não consigo entender o que eles dizem, e acho que nem eles, já perguntei
aos dois em momentos diferentes e não consegui entender.
O professor José dos Santos Carvalho Filho e a professora Maria Silvia
eles usam reforma e o terceiro ato que é de conversão seja para vício de forma seja para
o vício do objeto, e não tem nenhum texto legal a respeito do que eles dizem. Por outro
lado, há textos legais quanto a vícios de forma e de objeto, falam em reforma quanto a
vício de forma e em conversão em relação a vício do objeto. Todos os exemplos dos
textos objetivos que eu conheço, e como eu sempre digo, quando eu não tenho direito
objetivo eu fico com a doutrina, quando eu tenho direito objetivo, a doutrina que se
adapte ao direito objetivo.
Eu não vou empurrar para os alunos doutrina ignorando o direito
objetivo, e sempre no direito objetivo o vício de forma levam a reforma.
Então, em um ato negocial qual é a sua forma?
Alvará, e aí vem à Administração Pública, pelo agente competente, e
emite certidão, certidão de que foi autorizado de que foi licenciado, mas se a certidão
for veraz no seu conteúdo e permitir o controle em favor do interesse público, para que
certidão de licença de obra para que o particular atenda a finalidade, polícia edilícia,
segurança das construções e eu consigo verificar isso, eu vou reformar certidão em
alvará, eu vou adaptar a forma correta, mas não vou sacrificar.
Então a reforma é o segundo ato convalidatório, mas com efeitos
retroativos, sempre com efeitos retroativos.

Objeto/conversão:

O objeto pode ser excessivamente ou faltosamente escolhido em relação

à finalidade que se pretende atender. Tem casos que existe o objeto previsto legalmente,
mas ele foi escolhido em excesso ou com falta, em geral haverá alternativas de objetos e
a autoridade competente escolheu o objeto a maior ou a menor do que aquele
verdadeiramente necessário para atender a finalidade.
O que vai acontecer com o ato de conversão?
Nos atos punitivos isso fica claro, se você for a qualquer estatuto de
funcionário público, e formar o processo de revisão, (e a revisão equivale à revisão
criminal, equivale a ação rescisória aos processos de natureza civil), é aquele que uma
vez definitivamente ocorrida à preclusão administrativa em relação ao ato punitivo,
esgotado os recursos, fato novo prova nova evidência uma das duas coisas. Ou a
inexistência do motivo, ou o excesso na escolha do objeto diante do verdadeiro motivo,
e aí todo estatuto diz isso, é possível converter a demissão ou a suspensão em punição
mais branda e eu vou adaptar o objeto ao limite necessário.
Outros casos de conversão você vai encontrar em matéria de licitações a
partir do artigo 37, XXI da CF/88, para participar do processo licitatório diz o inciso
XXI, só se exigirá dos interessados como exigência o estritamente necessário ao futuro
cumprimento de suas obrigações.
Então, eu não posso no edital de licitação colocar como requisito de
habilitação, características a serem preenchidas pelo interessado em excesso, em relação
 88

à garantia do efetivo cumprimento das obrigações. Por exemplo, eu não posso exigir
capital mínimo de 30 milhões de reais, das empresas interessadas em licitar para uma
obra pública que vai custar presumidamente 500 mil reais, eu estou excluindo grande
parte desnecessariamente de participar da licitação.
Então ou posso converter determinadas normas de licitação, adequando
ao objeto dela de modo estritamente necessário atendendo a finalidade.
A finalidade não precisa ser atendida em excesso.
São os três casos de por atos administrativos haver convalidação,
ratificação reforma e conversão.
Importante: Esses são os três elementos possíveis de gerar anulabilidade,
competência, forma e objeto. Finalidade é insanável, porque ela é uma só, se intenção
for outra eu tenho desvio de finalidade e eu não posso sanar finalidade.Note-se que
nesses três casos eu estou em essência mantendo ato, mas finalidade é insanável e
motivo também, porque motivo é um só.
No final das contas teoria dos motivos determinantes e ele que gera
necessidade de usar o objeto para atender a finalidade, mas se eu colocar um outro
motivo eu tenho um outro ato.
A única doutrinadora que tem a coragem de dizer isso é Maria Silvia D
Pietro, finalidade, motivo, diz ela textualmente, são insanáveis. Havendo ilegalidade
neles não tem jeito, eu não tenho como recauchutar, porque se a finalidade não foi
atendida ela é o fim em si mesma. E o motivo é sempre um só, mesmo que eu vá a
atender a mesma finalidade de interesse público, quando eu coloco um outro motivo, o
ato é outro, não é um ato convalidatório.
O ato convalidatório é para manter aquele ato e não criar um novo ato.

Convalidação por fato administrativo:

Isso é convalidação por atos administrativos, por atos jurídicos como diz
o Professor Diogo Figueiredo. Mas existe convalidação por fato jurídico, o tempo
convalida.
As causas de anulabilidade são sanadas pelo decurso de tempo, por um
de dois meios, prescrição e já agora trazida pela lei 9784/99, esses dispositivos a
decadência administrativa.
Sempre se falou da prescrição dos atos administrativos anuláveis em
relação às ações judiciais para seu desfazimento.
Prazo da convalidação pela prescrição?
Cinco anos.
Fundamento?
Decreto-lei 20910/32. Minha opinião, mesmo com a revogação do CC
permanece em vigor, mas de qualquer maneira não há nenhuma contrariedade de
normas do CC quanto à prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública, e será
sempre nesse caso ação pessoal em decorrência da ilegalidade de ato administrativo, por
terceiro interessado legitimado, por desfazimento por anulabilidade de ato
administrativo.
OBS: Então decorrido cinco anos, da data da exeqüibilidade do ato
administrativo ele não foi ratificado, reformado ou convertido, não precisa mais ser
porque terá prescrito a ação judicial para sua anulação.
 89

Veio a lei 9784 e trouxe a contra face da prescrição, e a lei usa a

expressão decadência, eu estou chamando de decadência administrativa para
entendermos o que vou dizer.
Para praticar o ato convaladatório, que são praticados de ofício pela
Administração Pública ela também tem cinco anos, internamente ela decai do poder de
convalidar, daí a decadência administrativa decorrido cinco anos. Porque ela também
pode pensar em convalidar apesar da prescrição, veio a lei 9784/99 e disse não mais,
você decai porque o ato anulável também pode gerar para terceiros interessados de boa-
fé benefícios, e aí a Administração Pública decai do poder de anular, se o ato anulável,
tendo atendido o interesse público, gerar a terceiro de boa–fé em relação ao seu objeto
direito ou interesse, naquele período.
Em favor da administração decadência, contra ela prescrição, ela não vai
poder atingir direito ou interesse de terceiro gerado por ato anulável, se também
decorridos cinco anos ela não houver optado, primeiro ela vai ter que optar em anular ao
invés de convalidar o ato administrativo.
Enquanto a decadência é interna, um outro instituto usando a palavra
decadência, e a gente sabe que é prostituída abessa, prescrição e mais prostituída
decadência.
Mas no texto legal da lei 9784/99 está escrito decadência e eu estou
tratando como isso.
O que é decadência?
É a cessação do poder administrativo de desfazimento por autotutela do
ato anulável. A decadência para não desfazer, não é decadência de poder convalidar é a
decadência para não anular, fica claro no dispositivo da lei 9784/99.
Com algo mais que já foi discutido no Tribunal de Justiça e no órgão
especial determinada questão, a lei 9784/99 é uma Lei Federal que trata de matéria de
direito administrativo, de organização da Administração Pública e processo
administrativo. A maioria dos ministros do Supremo, o STJ, do TJ tem entendido que a
lei não se aplica aos Estados, exatamente pelo princípio constitucional, artigos 17 e 18
da CF/88, de autonomia dos entes federativos de organização e de regulação dos seus
processos administrativos.
Mas hoje há uma discussão intensa e as duas obras tratam disso também,
de eventual aplicação da lei considerando além de lei federal, lei nacional. E eu não
consigo sustentar isso sinceramente, acho que Estados e Municípios vão editar as suas
próprias leis, em matéria de processo e eles vão ter que editar em razão da pressão que
já existe pelo judiciário em torno do assunto.
Algumas decisões tem desfavorecido o Estado do Rio de Janeiro,
dizendo sim aplica, pela forma analógica aplica a lei 9784/99, então vão acabar editando
leis estaduais para tentar regular de alguma maneira, sem controvérsia mas essa questão
existe.

7ª Aula - 07/06/2003

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:

 90

I- Introdução:

É o ponto mais interessante, mais polêmico e mais prático, independente

do concurso, na sua vida profissional e na nossa vida pessoal, ou seja, como cidadão e
na nossa vida como pessoa jurídica, porque às vezes uma pessoa jurídica perante a AP.
É um ponto extremamente importante, a responsabilidade da AP perante terceiro.
Num país como o nosso, se você olhar nos últimos 10, 15 anos, a linha
de privatização, praticamente tudo o que é público foi privatizado, levando também ao
encolhimento da União, Estado, Municípios, das pessoas da Administração Pública
indireta, delegando essa prestação de serviço já não apenas a concessionários e
permissionários.
Mas hoje você tem organizações pessoais, organização da sociedade
civil, contrato de gestão, termo de parceria. Se por um lado financeiramente pode ser
bom para o poder público, se forem boas essas pessoas que não integram a AP quando
prestarem um bom serviço. Por outro lado, estão sendo delegados serviços essenciais a
organização sociais, organização pública, saúde pública. Se o serviço for mal prestado,
muitos se voltarão contra o próprio poder público que delegou esse serviço.
Por outro lado, mesmo com a carência de recurso, hoje se você for ao
fórum procurar as ações de responsabilidade civil, elas são em quantidade cada vez
maior, basta olhar pela jurisprudência ela tem efeito muito grande.
Importante: Exatamente por isso, historicamente o poder público quando
legisla contra si mesmo legisla muito pouco. Então é um ponto que tem muito pouca
legislação, é o ponto de menor quantidade de legislação do programa, e em decorrência
disso a jurisprudência tem uma influência muito grande, a boa e a má jurisprudência.
Você vai encontrar jurisprudência para todos os gostos, porque a legislação é muito
pouca, exatamente porque o poder público não legisla contra ele mesmo. Ele trata de ter
poucas normas e você vai tratar de se virar como profissional para reconhecer ou não a
responsabilidade com a pouca legislação que temos.

II- teoria do risco administrativo:

Uma coisa que tanto a doutrina como a pouca legislação são unânimes
em relação a algo, é que diz a doutrina, vigora em matéria de responsabilidade civil da
AP a chamada teoria do risco administrativo.
Alguns devem ter ouvido falar na teoria do risco integral, há alguns
aspectos de alguns doutrinadores sustentando a possibilidade do risco integral em
alguns casos, e eu vou mencionar isso no final. Primeiro, eu vou no que é unânime para
a gente ter uma base para poder discutir.
OBS: Uma das poucas áreas unânimes em direito administrativo, na
legislação na doutrina e na jurisprudência de uma maneira inteiramente correta.
É bom para fixar o que seja a teoria do risco administrativo, lembrar
sempre das palavras.

O que é essa teoria afinal de contas diante da legislação?

Quer dizer isso mesmo, que a atividade da AP é inerentemente
arriscada, ela intrinsecamente perigosa na sua atividade pela sua própria natureza. Há
um risco inerente a sua atividade, assim como um bombeiro de fogo, ele vive perto do
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perigo, o fogo é a AP. Assim como o eletricista vive perto da fonte do perigo que é a
energia elétrica, assim é a AP também. Nós somos o bombeiro de alguma maneira, não
o bombeiro militar, mas nós do povo estamos perto do perigo que é a AP. Nós os
eletricistas estamos perto da fonte de energias elétrica que é AP. Ela é intrinsecamente
perigosa.
São 11: 25 da manhã de um sábado, todo mundo acha que o serviço de
saúde é um serviço essencial, todo mundo acha que nesse momento milhares e milhares
de homens e mulheres estão em hospitais públicos com bisturis na mão, com anestésicos
na mão, com laboratórios disponíveis para exames laboratoriais, e o que serve para
salvar, também serve para matar, o mesmo bisturi mal usado causa dano.
Segurança pública, outros milhares de homens e mulheres estão
legalmente armados em via publica e nós reclamamos da falta de segurança pública,
tudo bem. Mas quando uma bala disparada da arma de um policial, atinge um bandido
mas atinge também um transeunte, nós também vamos dizer que o Estado tem que se
responsabilizar, porque há um risco inerente a essa responsabilidade.
É mais ou menos, o que nós fazemos na nossa vida privada, quando a
gente faz seguro contra fogo, seguro de objetos da nossa casa, seguros em geral, da
própria benfeitoria, seguros de veículos. Nós vamos pretender responsabilizar
objetivamente a companhia seguradora, porque a realidade de uma vida moderna numa
cidade com milhões de habitantes leva um enorme risco sobre esses bens.
Então, o mesmo princípio que informa o revestimento da teoria do risco
administrativo, o que decorre na prática essa teoria do risco administrativo?
Uma presunção relativa de responsabilidade civil contra a AP. Se ela
assume realizar tarefas inerentemente perigosas, então ela que se cuide, porque vamos
presumir quando um agente seu, vindo na qualidade de agente público, inclusive vamos
presumir que ela tenha o dever de indenizar esse dano.
É mais ou menos também como um condomínio de edifício residencial,
que tem empregados um dos quais garagista, então você gosta de avisar pelo telefone:
tira o meu automóvel que eu vou sair daqui a pouco. Funciona muito bem durante
meses, mas o dia em que na manobra, ele bater na coluna e danificar o seu carro, você
vai reclamar é com o condomínio, o condomínio é a AP, nós somos os condôminos.
De alguma maneira, essa presunção relativa de direito administrativo é
como se nós tivéssemos uma grande caixa chamada de fazenda pública e milhões de
pessoas em volta, e nós falamos assim que cada vez que a atividade disso causar dano a
mim, nós que casamos o dinheiro, (pois é dinheiro de nós todos porque nós é que
pagamos o tributos) nós não discutimos, tiramos uma parte e satisfazemos esse dano
para a vida continuar. Exatamente porque a gente gosta da fazenda pública, porque ela
presta saúde pública, segurança pública, serve para a imprensa malhar e nós também,
isso é da vida, mas é mais ou menos a mesma coisa do que um grande condomínio nesse
sentido.
Então a presunção é relativa de responsabilidade civil contra a AP,
porque em decorrência de tudo isso a AP vai reconhecer a responsabilidade de natureza
objetiva.

O que quer dizer isso em matéria de responsabilidade civil?

Importante: Quer dizer que somente se exigi do lesado, por essa
presunção relativa de responsabilidade contra a AP, que comprove que o agente público,
nessa qualidade deu nexo causal a um dano sofrido pelo lesado.
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III- Elementos da Responsabilidade Civil Objetiva:

São os três elementos da responsabilização objetiva:

1º- Atuação de um ou mais agentes públicos determinados, que na
qualidade de agentes públicos, ou seja, prestando serviço público;
2º- Nexo causal;
3º- Dano.

Importante: Nesse sentido na responsabilidade objetiva o nexo causal é

neutro em relação à culpa, não se exige do lesado que alegue e muito menos que
prove, que o ou os agentes públicos ao darem nexo causal, obedecendo o dever legal da
atribuição do cargo, tenha agido com imprudência, negligência ou imperícia para causar
o dano. Basta a demonstração do nexo causal em si mesma, da atividade do agente com
dano ao lesado.
A presunção existe e transfere para a AP o ônus em defesa de excluir o
nexo causal.
Como é que a AP exclui o nexo causal na responsabilidade objetiva?
Quando ela demonstra que o lesado deu nexo causal.
OBS: A única hipótese física da exclusão da responsabilidade civil
objetiva é quando a AP, ao se defender, (o lesando só tem que alegar porque ele tem a
seu favor a presunção relativa) tem que alegar e vier a comprovar que foi o lesado que
deu nexo causal ao dano que ele sofreu, e não o agente público, o lesado que forçou o
agente público, o lesado numa atividade precedente, portanto o nexo causal primário,
levando o agente público a um nexo causal secundário que originaram o dano.
Exemplo concreto dessa teoria:
O policial Militar em uma rua às 22:00 horas, verifica uma senhora de
idade avançada que está sendo assaltada por um ladrão que lhe leva a bolsa, ele para
preservar a vida que tem valor mais relevante não entra em atividade imediatamente,
deixa haver a subtração e sai em perseguição ao bandido. O bandido, entretanto, é
esperto e verifica que está sendo seguido e com a mesma arma dispara no policial, o
policial estava em estrito cumprimento do dever legal, e agora em defesa própria dispara
contra o bandido. Só que o bandido é ágil pra chuchu, o bandido desvia, a bala passa por
ele e vai atingir a 30 metros uma senhora que caminhava sozinha. Pega outra senhora, o
nexo causal é neutro em relação à culpa, essa outra senhora não deu nexo causal ao
evento, ela simplesmente transitava, ela não se colocou em uma situação de perigo, ela
não provocou o evento, quem provocou foi o bandido. O Estado do RJ vai indenizar
essa outra senhora. Então eu diria: ela não tem nada com isso, e por não ter nada com
isso, ela não deu nexo causal ao evento.
OBS: Só se exclui a responsabilidade objetiva, repito, (e em geral vai ser
com culpa) quando o lesado provoca o agente público a lhe causar o dano.
Se a bala tivesse atingido o bandido, o bandido não poderia pretender
uma indenização, não poderia responsabilizar o Estado, porque o bandido se colocou na
situação de perigo, ele colocou primariamente o policial a disparar. É a única hipótese
que se exclui o nexo causal, esse é o núcleo da responsabilidade objetiva.
Fora daí o Estado responderá, fora daí vou comentar, que nem todo
fortuito excluirá o nexo causal, vou comentar mais tarde. Muita gente deve estar
pensando em eventos imprevisíveis e incontroláveis tanto para o agente público, quanto
 93

para o lesado. Excluiria não excluiria, deixo no pensamento de vocês, depois a gente vai
discutir.
IV - Artigo 37, parágrafo 6º da CF/88.

Tudo isso que eu falei aqui se traduz hoje, no artigo 37, & 6º da CF/88,
que é a norma mais relevante sobre o ponto. Diz a norma: As pessoas de direito público
e as de direito privado prestadoras de serviço público, respondem pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, ressalvados o direito de regresso contra o
responsáveis no caso de dolo ou de culpa.
Eu tenho um período com duas frases, primeira frase as pessoas de
direito público, quais são?
União, Estados, DF e Municípios, autarquias e fundações públicas,
pessoas de direito público.
E as de direito privado prestadoras de serviços públicos, pessoas de
direito privado tanto são físicas como jurídicas. Eu tenho pessoas de direito privado que
vão prestar serviços público, pessoas físicas como leiloeiros, notários, tradutores,
permissionários de serviços públicos podem ser pessoas físicas, mesários em eleições,
jurados, agentes de várias categorias são pessoas físicas, e tenho também pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviços público, quais são?
Sociedade de economia mista, empresas públicas, fundações de direito
privado instituídas pelo poder público, prestam serviços públicos como preservação de
patrimônio social, muitas fundações instituídas pelo poder público para preservar
material artístico, mas também concessionários e permissionários de serviços públicos.
OBS: Nem toda sociedade de economia mista é prestadora de serviço
público, quando for, mas toda empresa pública é prestadora de serviço público. Nós
vamos estudar quando estudarmos organização.
A noção de serviço público é importante, e não esqueça nunca que o
artigo 37, parágrafo 6º está no capítulo da AP, e não está no capítulo do poder
judiciário, no capítulo do poder executivo, nem no capítulo do legislativo. Está no
capítulo da AP que é um poder público diverso dos outros três poderes, e não esqueça
nunca que isso está vinculado a expressão serviço público.
Tudo isso que nós estamos falando só se aplica aos serviços públicos
estricto senso, propriamente dito, e nesse caso eu divirjo da obra que eu adoto que é a
do professor José dos Santos Carvalho Filho, ele aplica isso aqui ao poder judiciário, e
ao meu ver me parece absurdo o raciocínio, porque eu estou na constituição, mas tenho
que interpretar a norma no contexto dela na AP
Eu não posso responsabilizar o Estado por danos causado pelo juiz na
sentença, a não ser em uma hipótese que prova o que eu estou dizendo, eu vou
acrescendo a pouca legislação para vocês, artigo 5º, LXXV da CF/88, tanto é verdade
o que eu estou dizendo que o constituinte precisou colocar como garantia: O Estado
indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que permanecer preso além
do tempo determinado na sentença. Fosse verdade que isso abarcaria contra todo e
qualquer poder público não precisaria da norma lá.
Mas eu tenho uma norma na garantias individuais, o Estrado indenizará o
condenado por erro judiciário, só uma hipótese isolada de sentença que causa dano que
é a condenação penal na hipótese de erro judiciário na forma da lei (CPP traz as
hipóteses de erro judiciário).
 94

Não esqueçam que a noção de serviço público aqui é aquele serviço

público estricto senso, aqueles que a constituição incumbe competência administrativa
da União (artigo 21), competência administrativa comum da União, dos Estados, do DF
e dos Municípios ( artigo 23), competência do Município (artigo 30, V).
Então é serviço público estricto senso, segurança pública, saúde pública,
os capítulos da Constituição que vão detalhar determinados serviços públicos, são esses
serviços públicos em sentido estricto.
A prestação jurisdicional e a prestação legislativa não são serviços
públicos, a não ser em sentido lato, a norma não se refere a isso.
E as pessoas de direito privado prestadora de serviços públicos, portanto
a responsabilização é de igual natureza, tanto as de direito público, quanto as de direitos
privados, e aí uma norma é importante já ir adiantando em relação a isso, que é a do
artigo 25 da lei 8987/95, a lei de concessões e permissões de serviços públicos. Ela
regulamenta o artigo 175 da CF/88, a licitação em contratos administrativos, que diz
que incumbe ao poder público a prestação de serviços públicos, diretamente, ou
mediante concessão ou permissão sempre através de licitação.
Isso é evidência de que quando a Constituição fala em serviço público,
são aqueles serviços próprios da Administração Pública. Senão ela não falava em
concessão e permissão, eu não posso conceder e permitir serviços de prestação
jurisdicional, então as coisas se interligam.
Importante: O artigo 25 da lei 8987/95 é coerente com o artigo 37,
parágrafo 6º da CF/88, porque ao estabelecer a responsabilidade dos permissionários e
concessionários por danos a terceiro não exige que no nexo causal tenha culpa.
Responsabiliza diretamente a pessoa do permissionário ou concessionário, independente
da prova de culpa ( não é expresso que é independente de culpa).
Também em decorrência do artigo 37, parágrafo 6ºda CF/88, não se
esqueçam do artigo 48 do CDC, lei 8078/90, a responsabilização objetiva do prestador
de serviço na relação de consumo não se refere apenas a serviços privados, mas também
a serviços públicos.
O CDC se aplica inteiramente aos permissionários e concessionários do
artigo 7º da lei 8987, que no caput diz: direitos dos consumidores que
independentemente da incidência das normas do CDC, são direitos dos usuários de
serviços públicos, aí vêm outros direitos. Aplica-se inteiramente o CDC, isso liga a
nossa matéria a outro ramo do direito que é a reles matéria de direito civil. As ações
coletivas relativas a direitos difusos, por exemplo, também são e existem para as
relações de consumo difusas, coletivas ou individuais homogêneas, de serviços
públicos, de prestadoras de serviços públicos. Nisso o legislador é coerente.
Eu citei quase tudo que tem de essencial em matéria de responsabilidade
civil, tem algumas coisas a mais na Constituição, mas é decorrência prática.
Então eu estou só interpretando a norma: pessoas de direito público e de
direito privado prestadoras de serviço público, (são esses da constituição) respondem
por danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros.

Então falou em culpa?

Não, se eu parasse a frase aí ela estava completa, mas tenho uma segunda
frase (vírgula) ressalvado o direito de regresso do responsável nos casos de dolo ou
culpa.
 95

OBS: Então quando o agente público nessa qualidade, é o responsável,

(nem sempre o que será) ele só responderá em regra, ressarcindo a pessoa da AP ou
particular prestador do serviço que tiver indenizado o terceiro se ele tiver agido com
dolo ou culpa.
Importante: A demonstração do nexo causal não se exige do lesado que
se prove dolo ou culpa, mas a AP em regresso terá que provar que seu agente agiu
com dolo ou culpa. Então, no caso do policial ele não terá que indenizar o Estado que
indenizou a senhora que recebeu a segunda bala, porque ele não agiu com dolo ou
culpa. Então, o Estado terá que indenizar enquanto o seu agente não agiu com culpa,
porque o lesado não deu causa ao evento. A única possibilidade de ir ao centro das
questões é o nexo causal ter sido dado pelo lesado.
Deu para entender a essência da responsabilidade civil objetiva? Se deu
vamos avançar.
Algumas questões interessantíssimas, item a item dos três elementos da
responsabilidade objetiva da AP, agente público nessa qualidade, diz a norma:

a) Agentes Públicos:

Note que a expressão é agente público, toda e qualquer pessoa física,

nessa parte também pessoa jurídica, mas vai agir através de ser humano, não é apenas
servidor público, funcionário público. Funcionário público é uma sub-espécies do
gênero agentes público. Agente público abrange os agentes políticos ( quando exerçam
a Administração Pública, que são os Governadores dos Estados, os Prefeitos dos
Municípios, o Presidente da República).
São chefes do Poder Executivo, mas são chefes também da AP, mas
praticam atos administrativos, nesse capítulo podem causar danos.
Ex: Prefeito emite um ato expropriatório com desvio de finalidade,
declarando de utilidade pública tal imóvel para fins de construir uma escola, não
desapropria coisa nenhuma, não consuma coisa nenhuma esse ato expropriatório, mas
evidentemente pode retirar, porque não há interesse do mercado privado para compra e
para a venda desse imóvel privado, porque naquela região ninguém vai querer comprar
um imóvel que está em via de desapropriação. Se provar desvio de finalidade, causou
dano, tem que indenizar objetivamente.
Ex: Demitiu servidor público, ato nulo, pode no instante seguinte anular
esse ato, mas publicou causou dano moral, o autor de dano moral também
responsabiliza objetivamente a AP.
Pela autonomia do dano moral tem muitas ações hoje exclusivamente
dirigidas por agentes públicos e terceiros por danos morais causado pela AP
objetivamente, sem problema nenhum.
OBS: Então, a expressão agente público abarca além daqueles agentes
políticos, servidores públicos, funcionários sobre o regime estatutário, empregados
públicos de regime especial, também abarca os agentes honoríficos, jurados mesários
em eleição, aqueles que transitoriamente exercem função pública sem remuneração,
delegados, leiloeiros, notários.
b) Servidores Públicos de Fato:

Mas, além disso, existem os chamados em algumas doutrinas de

servidores públicos de fato. Quem são?
 96

São aqueles que não estando validamente investidos, legalmente em

cargos, empregos ou funções públicas, no entanto, materialmente realizam atividades de
administração pública, com o consentimento da pessoa da AP responsável.
O agente público de fato ele não é desconhecido da AP. Não é o
sujeito que coloca o uniforme da SetRio e vão para o sinal luminoso para controlar o
trânsito, isso acontece mais do que a gente imagina, aí a AP não os conhece, esses são
os usurpadores de função pública, cometem ilícitos, não estou falando deles. Estou
falando do agente público de fato é aquele que a AP sabe que ele está em atividade, no
entanto ele não está legalmente, ela sabe e permite, investido em cargo emprego, ou
função pública.
Eu digo que é cargo, emprego ou função, porque aparece muito no artigo
37 da CF/88, em vários incisos, portanto a AP tem consciência e admite concretamente
que ele realize a atividade inerente, nessa qualidade de agente público, eles são de duas
espécies segundo a doutrina, putativos e necessários, não tem texto legal sobre isso é
pura criação doutrinária.
Quais são os agentes públicos putativos?
O nome já está dizendo, são aqueles que a AP acredita validamente que
estão investidos em cargos, empregos ou funções, mas verifica-se mas tarde a
invalidade da investidura. Então, em um determinado período em que a AP
conscientemente acredita que há validade de investidura do funcionário público, na
contratação de um empregado público, na determinação de um servidor sobre regime
especial, e vai verificar mais tarde aquela invalidade foi decorrência de nulidade do
concurso, por invalidade do documento que ele apresentou a nível de escolaridade e
outros requisitos, então invalida essa investidura, invalida essa contratação.
Mas naquele período ele foi agente público, e ele praticou atos, ele pode
ter causado dano, é o chamado agente público putativo. Responsabiliza a AP, porque é
agente público nessa qualidade, a norma constitucional não exigiu validade na
investidura na contratação, na designação, é uma pessoa física agindo nessa qualidade,
no sentido da consciência da AP que estar em atividade, esse é o putativo.
O que é agente público necessário?
O necessário, e por isso é necessário, a AP ela tem consciência de que ele
não está legalmente investido em cargo, emprego ou função, e no entanto, em razão de
uma necessidade de interesse público, o órgão ou agente competente materialmente
admite que por essa situação emergencial que aquela pessoa física apesar de não ser
legalmente investida e nessa situação por uma outra razão de interesse público mais
relevante ele permite ( AP hierarquicamente tem o dever de cuidado de não permitir
que o não agente público preste serviço ilegalmente investido). É o caso que já
aconteceu muitas vezes em greves de serviços públicos e em greve de saúde pública.
Ex: O diretor do hospital que conhece um motorista de táxi que naquele
dia está de folga, na greve não há um motorista oficial, funcionário público daquele
hospital para dirigir aquele veículo, e para preservar vidas, e é necessário da ambulância
para trazer um baleado em via pública para o setor de emergência, entrega ao motorista
de táxi, se no trajeto ele bate com a ambulância e causa danos a terceiros ou ao próprio
baleado, nesse caso ele é um agente necessário.
E se responsabilizará, tanto no caso do putativo como do necessário a
AP. Ela tem o dever de cuidado, ela arrisca na sua atividade, ainda que de boa fé, ela é
responsabilizada.
 97

Um caso clássico de agente necessário, é o famoso X 9, segurança amigo

de AP, que sai em diligência policial com a autoridade, o sujeito é vigilante de empresa
privada e sai em atividade de polícia civil, se esse cara saca uma arma e causa dano,
quem vai responsabilizar é o Estado, porque o agente público competente ele permitiu
que ele atuasse ele é agente público necessário.
A expressão, nessa qualidade, é uma expressão importante com algumas
noções práticas cinzentas, porque agentes públicos, são pessoas físicas que tem suas
atividades públicas e sua vida privada. Vou narrar uma hipótese que chegou até o STF:
Policial militar de São Paulo, lotado na capital, depois de um dia agitado, chega em casa
com sua arma, (policiais civis e militares em muitos Estados têm autorização para porte
de arma de fogo 24 h por dia, até porque os estatutos respectivos prevêem que eles
possam entrar em atividade mesmo fora de horário de serviço, havendo crime de ação
pública ) então legalmente autorizado a portar arma, ele porta arma até em casa. Chega
em casa e a esposa diz que discutiu com a vizinha ao pendurar a roupa na área comum
do edifício, com a tranqüilidade que algumas esposas donas de casa têm, ficam
buzinando no ouvido do marido, dizendo: você tem que ir lá tomar satisfação. Ele sabe
que o marido da vizinha é tão sangue quente quanto ele, então ele estava segurando,
mas a mulher encheu tanto o saco dele que ele vai tomar providência, e vai com a arma
na cintura embaixo da camisa, bate na porta da vizinha que também já tinha enchido o
saco do marido e aí a desgraça, pois o marido já vem armado também, e aí o policial
mais rápido saca e mata o marido da vizinha. A vizinha move ação contra o Estado de
São Paulo, porque o agente público nessa qualidade causou danos. O juiz de primeira
instância diz que não age nessa qualidade, que estava na sua vida privada, apesar de
portar arma pública, o TJSP, manteve a improcedência do pedido. Interposto o recurso
extraordinário com base no artigo 37, & 6º da CF/88, nessa qualidade, para admitir o
seguimento do recurso e o STF há dois anos atrás, conheceu e deu provimento para o
recurso e disse que agiu nessa qualidade o policial militar, que na forma da lei, portanto
arma pública a utiliza fora do serviço, dizendo há qualidade de agente público no uso da
arma, para você ter uma idéia do detalhe que eleva a expressão nessa qualidade.
Tem divergência jurisprudencial, mas é o Supremo interpretando o artigo
37, & 6ºda CF/88. A realidade é muito mais rica do que a gente possa imaginar, e você
esgotar a norma legal e tentar adaptar, não é dezarrasoável o que o Supremo diz: há um
riso administrativo, ele vai lá na raiz, o Estado quer que o policial entre em ação a
qualquer tempo, tendo um crime de ação pública, na forma da lei, então ele arrisca ao
deixar a arma na mão do policial. Então, se ele usa a arma mesmo na sua vida privada,
ele está nessa qualidade, por possuir a arma.
Quando isso aconteceu, eu li o acórdão, porque eu estudo também por
jurisprudência, é muito interessante também nessa área, e foi questão de prova do MP.
O motorista do MP, oficial, concursado, que auxilia um sub- procurador,
que morava em Niterói, e a garagem do MP era no Flamengo naquela época, mas esse
motorista tinha uma namorada que só namorava de automóvel, e ele não tinha
automóvel. Aí ele levou o carro para guardar e voltou meia hora depois, dizendo que
tinha que levar o sub-procurador em Campos, sendo que este morava em Niterói e o
motorista em Guadalupe. Alegou que teria que acordar muito cedo. Não tinha nada
disso, o que ele queria era namorar, então ele deixou a namorada em casa e quando
estava indo para Guadalupe bateu no carro de terceiro e foi o mesmo raciocínio. E aqui
o Estado foi condenado, porque ele é um agente público que por fraude manteve a
viatura em seu poder, ele não estava prestando serviço, mas agiu na qualidade de, em
 98

tese esse agente público para manter o veículo em seu poder. Então cuidado com essa
expressão, nessa qualidade.
Mas nesse caso cabe regresso?
Sim, porque ele agiu com dolo ou culpa, assim como no caso do policial
que matou o outro que no mínimo agiu com dolo ou culpa. Excesso na legítima defesa é
discutível, mas regresso caberá.
A arma do PMSP, estava acautelada com ele?
É o que dizia pelo menos o acórdão do Supremo ao descrever o caso, e é
o que constava pelo menos aquele, eu não sei te dizer e a posse era ilícita ou não.
Essa questão importa se a arma é do Estado?
Claro, porque o Estado fornece a arma ao agente. Mas pela maneira que
o Supremo raciocinou mesmo se a arma fosse particular o Supremo diria que quando se
autoriza o policial militar, estará na qualidade de. É claro que é mais tênue do que se a
arma for do poder público, mas ao meu ver mesmo se a arma fosse particular, pela
qualidade do policial militar, eu poderia responsabilizar.
Aqui é o ponto mais tormentoso porque a norma exige que seus agentes
nessa qualidade causem, porque a responsabilidade objetiva se o(s) agente(s)
causador do dano foi determinado.
Para que incida a norma de responsabilização objetiva tem que ter
concretamente a possibilidade que um ou mais agentes públicos, causaram o dano.
Muitas vezes isso é possível, é uma questão de direito processual, porque muitas vezes
também por razões de fato eu não vou conseguir provar, qual ou quais agentes públicos
causaram o dano.
Haverá situações que no concreto eu teria a falta do serviço público
adequado, com indeterminação de agentes públicos que deveriam entrar em atividade e
não entraram levando a causação do dano por falta de serviço.Ex: Eventos da natureza
causando danos a partir de bens públicos, chuva forte enchente na Praça da Bandeira,
que é bem público municipal, desde que eu me entendo prefeito a prefeito, secretário a
secretário, eu ouço dizer, não tem jeito a praça da Bandeira é mais baixa que o nível do
mar, desde que chova forte vai encher, e fica sendo assim. Só que quando enche, carros
são arrastados, pior ainda, pessoas são vitimadas, lojas são invadidas. Nesse caso
responsabiliza a AP Municipal?
Sim, pode responsabilizar, mas não objetivamente, quando essas
situações eventos da natureza partir de bem públicos causarem danos, você pode
responsabilizar subjetivamente.
OBS: O direito privado aplica-se subsidiariamente artigo 186 do CC. A
responsabilidade aquiliana extra-contratual não exclui que as pessoas de direitos
público, de direito privado prestando serviços públicos possam responder
subjetivamente.
Eu posso pretender pelo teor da norma, é pacífico ela não exclui as
pessoas da AP de responder subjetivamente. Então, nesses casos o evento da natureza
causando danos a partir de bens públicos em que a circulação é permitida e as pessoas
sofrerem danos, elas lesadas terão que provar culpa.
A responsabilidade é subjetiva eu vou exigir do lesado que demonstre a
existência de um dever de cuidado da AP como um todo, porque eu não tenho agentes
determinados que causaram prejuízos. Eu tenho bem público causando um dano a partir
de sua má conservação, ou da sua má conformação ao longo de um determinado tempo
 99

e a indeterminação do agente. Então o poder público como um todo tem que provar
culpa.
O caso clássico de prova de culpa evidente que a jurisprudência tem
acolhido, se chama buraco na rua, ruína do bem público. Você vem com o seu veículo,
a rua é mal sinalizada e tem buracos, nesse caso se você cair com seu carro, o Município
vai indenizar. Jurisprudência pacífica em matéria de evidência da culpa.
A ruína, o CC atual a ruína da benfeitoria causando danos a terceiros eu
responsabilizo o proprietário, isso vale para bem público. A ruína evidente de um bem
público causando dano há uma presunção de culpa nesse sentido, o buraco na rua há
jurisprudência firme. O que não falta é buraco na rua do Rio de Janeiro.
Nós vamos estudar, não quero ainda entrar em detalhes quando esses
eventos resultam de obras públicas em andamento. Responsabiliza a quem?
O contratado da obra ou o contratante. Existe solidariedade entre eles?
Há litisconsórcio necessário entre eles?
Isso em parte passa pela lei 8666/93 licitações e contratos
administrativos. Pista para você avançar artigo 60 da lei 8666/93, responsabilidade civil
dos contratados. Quando o contrato é de concessão e permissão de serviço públicos
você tem o 25 da lei 8987. Mas só para irem pensando nós não vamos chegar nisso na
aula de hoje.
E as encostas?
Evento da natureza desmoronamento de morros com favelados em
baixo, coisa rara de acontecer no Rio, Petrópolis. Mesmo raciocínio, porque é a ruína do
bem público causando danos, mas eu não tenho agente determinado, é uma hipótese de
responsabilização subjetiva, ninguém vai conseguir dizer que foi o João, Pedro ou o
Manoel que não foi lá, isso é decorrência de uma continuidade de omissão na
conservação de bens públicos que por si mesmo é serviço público, essa situação ainda é
mais interessante, porque vai nos adiantar um pouquinho que é falar em causa
concorrente, concausa em nexo causal.
Mas há uma concausa, há uma causa concorrente, por razões econômicas
financeiras, a situação no Brasil está difícil a população de baixa renda se faveliza em
terreno público perigoso. O poder público tem o dever de exercício de poder de polícia
para preservar o bem público e retirar coercitivamente essa população e não retira.
O prefeito de Petrópolis diz não tenho para onde levar, o MP promove
ação civil pública, obtém liminar lá, eles correm aqui no presidente do Tribunal que tem
laços lá e cansou de suspender liminar obtidas pelo MP junto a excelentes juizes de
Petrópolis. E o prefeito diz: eu não tenho dinheiro e vai deixando ficar lá.
Mas ao mesmo tempo esses que moram lá se colocam em uma situação e
perigo e dizem só saio daqui arrastado, tem causa concorrentes culposas, tanto pelo
Município quanto esses lesados, mas tudo continua sendo no campo da responsabilidade
aquiliana extra- contratual pela indeterminação de agentes.
Outro exemplo, crime de multidão, coisa rara de acontecer em matéria de
camelôs, tranqüilidade que é a convivência entre camelô verso polícia municipal verso
polícia militar. Gentilmente, eles fazem comemorações quebrando vidraças de
comerciantes, resultado falta de serviços de manutenção da ordem pública. Se a polícia
militar não entra em exercício, mas quando eu falo a polícia militar, eu falo de
indeterminação de agentes, então a responsabilidade é também é subjetiva.
Um caso de responsabilidade subjetiva aconteceu no evento
extremamente triste, onde estava terminando São Paulo e Palmeiras de juvenis, o jogo
 100

terminou 1x1, o Pacaimbú recém reformado, restos de obras e os torcedores 1000 foram
para os gramados, paus, pedras, e pessoas morreram. Foram deslocados apenas 9
soldados para policiamento, e o evento foi autorizado. Nove policiais é impossível de
conter 1000 pessoas. O Estado de São Paulo vem sendo condenado em responsabilidade
subjetiva, não que aqueles agentes tivessem se omitidos, eles não se omitiram eles
tentaram conter, mas o órgão público como um todo faltou regulamente o serviço para
permitir a realização com menos técnica do que devia, falta de serviço.
Já que estamos nesse campo, suponha um torcedor que não entrou na
briga e tenha encostado o seu carro particular a 4 quadras do estádio, antes de terminar o
jogo saiu discretamente, chega ao local onde estava o seu carro e encontra um espaço,
encontrou um espaço e ele move uma ação contra o Estado de São Paulo, você condena
o Estado?
Vejam que é muito mais fácil condenar o Estado no que aconteceu no
estádio, do que o furto do carro, por quê?
Porque é previsível o evento, regra de experiência centenas de carros são
furtados numa cidade como Rio e São Paulo, mas é exigível que o Estado de São Paulo
evitasse o furto prestando segurança pública?
Não, porque há um limite além do qual que eu não posso falar em
imperícia e negligência, porque há um limite. Porque eu não tenho um agente
determinado, qual é o policial que deveria estar ali? Não tem.
Essas situações de falta de serviço, eu queria chamar a atenção, são
diferentes de eu ter um agente determinado que se omite, aí a responsabilidade é
objetiva. Dou um exemplo da minha vida de promotor: Muitos anos atrás, greve no
serviço de saúde Estadual, estava em andamento o primeiro flagelo do governo Brizola.
Essa greve levou o Brizola a afastar todos os diretores de hospitais, e no decreto ele
dizia a seguinte pérola, o Procurador Geral de Justiça designará um promotor para
acompanhar a administração provisória em cada hospital público durante o período de
greve, e designou um secretário de Estado como diretor de cada hospital público. Eu fui
designado para o Hospital Getúlio Vargas, eu disse que não concordava com aquilo,
pois decreto não pode dar funções ao MP, como eu estava em cargo de confiança eu fui.
Vem o Brizola daquele jeito, uma das pessoas mais inteligentes, em termo de
refinamento de inteligência, na linha política de pensamento dele ele é brilhante e
coerente, foi coerente a vida inteira. Aí ele chega e aqueles médicos falando ao ouvido
dele, vai para dentro do setor de emergência e ele é adorado pelo pessoal da
enfermagem, aquela enfermeira gordona abraçando ele, e aí a televisão quando ele olha
a televisão tinha um baleado, ele logo diz: Olha aqui um baleado e vocês em greve.
Depois de tudo isso ele disse: vou me reunir com o diretor geral afastado, o procurador
geral, o novo diretor do hospital, então eu pensei agora vou conhecê-lo, pelo menos em
quatro paredes vai acabar com o populismo, aí começa a explicar e diz a mesma coisa
que dizia lá em baixo. Aí eu pedi para fazer perguntas sobre tal artigo, qual a sua
intenção em ter um promotor aqui, porque eu não concordo porque a lei é que dá
função ao MP e não o decreto?
Ele disse meu filho, estamos numa situação de greve, e aí chega uma
família com uma mãe doente e morre e um parente mais alterado dá um tiro num
funcionário, tem que ter um promotor. Na verdade ele não tinha a menor idéia do que é
o MP.
Cheguei para o secretário dei meu telefone e disse: se tiver depois algum
caso para eu atuar como promotor você me liga.
 101

Três dias depois quando eu pego o jornal, na primeira página: mãe com
recém nascido de 4 dias, vai ao hospital Getúlio Vargas e o bebê com pneumotórax e o
médico pediatra de plantão recusou o atendimento dizendo para ela ir para outro
hospital, porque ali eles estavam em greve e o neném morreu no trajeto.
Importante: O que nós temos aí um agente determinado, nessa
qualidade, se omitindo, deu trabalho e para evitar o inquérito policial o diretor instalou
sindicância e ela identificou regularmente pelo manjamento normal, identificou o
médico pediatra. Eu tenho um agente determinado que por omissão deu nexo causal
( responsabilidade civil objetiva).
O policial que não entra em atividade, o médico que não entra em
atividade. Aí a responsabilidade é objetiva, e se ela causa dano aí ela é omissiva. Essa
ação não precisa ser comissiva ela pode ser omissiva o resto é falta de serviço.
Deu para entender a responsabilidade por falta de serviço, a
responsabilidade aquiliana chama-se falta de serviço. Na hora da prova podem te fazer
pergunta também para falta de serviço também se usa a expressão culpa anônima.
Culpa não sei de quem, pessoa física, no sentido de que a pessoa jurídica como um todo
que age culposamente. Então, culpa anônima é igual à falta de serviço.
No caso da SetRio?
A justiça não tem responsabilizado de indenizar nem subjetiva nem
objetivamente, o que há no caso de estacionamento com vaga certa, autorização de uso,
precariedade ato discricionariedade, você paga o espaço público para estacionar o seu
veículo, você paga pelo uso, você não paga pela guarda. Não há naquela autorização
nenhuma previsão.
E ali não prevê exercício de polícia de segurança em matéria de garantia
de não subtração do veículo. Até porque a SetRio não tem poder de polícia de
segurança, é outra discussão dentro da discussão, quem presta segurança é a polícia
militar estadual.
Então ela não poderia se responsabilizar por um serviço que não é
próprio do município, essa tem sido a resposta, e a remuneração não inclui a guarda do
veículo, inclui a ocupação do espaço.
Eu lastimo, do ponto de vistas moral, a gente vai ao supermercado, nos
shopping, eles responsabilizam porque atrai a clientela, mas em matéria de bens
públicos não.
Queria contar a você um outro caso que há muitos anos se passou, e
responsabilidade que há muitos anos se passou, numa sentença de um excelente juiz
André Gustavo Correia, a hipótese era a seguinte: Penitenciária Lemos Brito, preso
cumprindo pena regularmente, no horário permitido para banho de sol,
comprovadamente não participava de um outro grupo de presos armado com armas de
fogo, pistolas, cerca de quase 20 preparados para fugir, típico fuga armada. sses presos
disparam em direção ao portão da Frei Caneca, mas aí evidentemente disparam para
cessar a resistência contra o pessoal do portão e contra o pessoal das guaritas. Lá de
cima, policiais militares disparam em respostas, um desses tiros atingem esse preso, que
está na linha de fogo, arrimo de família ele morre. Se apreende tanto armas dos presos
quantos a dos policiais e não se comprova de que arma o disparo foi emitido. A mãe do
falecido move ação contra o Estado, defesa do Estado do Rio de Janeiro, não foi
provado que agente público nessa qualidade tenha causado o dano, e realmente não se
comprovou que os disparos tenham saído da arma de policiais. Sentença do Dr. André
brilhante: condeno o Estado diante da litiscontestação, o Estado não nega que o evento
 102

ocorreu em decorrência do disparo recebido pelo preso, o Estado não nega que o preso
não deu nexo causal ao evento, porque ele não participava da fuga. Diante da
litiscontestação das duas uma, o disparo que vitimou saiu desse evento ou veio de arma
não apreendida de policial ou saiu de arma não apreendida de preso, em qualquer
hipótese eu condenaria o Estado.
Se veio de arma de policial, cumprido o nexo causal, responsabilidade
objetiva. Se veio de arma de preso, falta de serviço, prova de culpa evidente, preso no
pátio penitenciário armado com arma de fogo, não sei quem e nem sei como de boa –fé,
de má- fé, falta de norma técnica atendida em revista, ou de má-fé, prova de culpa é
evidente pelo fato do porte, caso emblemático para distinção.
Então, você só operará culpa anônima ou falta de serviço se não tiver
agente determinado.

V- Nexo Causal:

Diante da expressão seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros.

Toda a doutrina diz que o nexo causal tem que ser imediato e suficiente. Tem que
haver uma relação direta entre a atuação do agente público, que efetiva o nexo causal no
sentido de imediatividade. Tem que ter uma relação direta e imediata entre a atividade
do agente e o dano e suficiente para esse dano.
São duas partes a comentar agora, o nexo causal não pode ser remoto, ele
tem que ser imediato, exemplo já caiu em prova da defensoria pública: Preso cumprindo
pena em penitenciária foge, nove meses depois ele assalta uma senhora, que move uma
ação contra o Estado pretendendo que tal agente, pode até ser determinado, permitiu que
o Sussuquinha saiu pela porta do Batalhão de choque, é aquele sentinela só que deixou
ele fugir, dias depois o Sussuquinha mata fulano de tal, ele vai matar, porque senão ele
morre. Você pode responsabilizar o Estado por isso?
Não, porque o nexo não é imediato, ele não fugiu para matar, ele não
fugiu para roubar. Mesmo na omissão do agente, no dever de cuidado, não há uma
relação direta com o evento danoso. Em outras palavras, ela foi roubada ali por ele, mas
poderia ser por qualquer pessoa.
A ótica é diferente, e infelizmente acontece, o carcereiro deixa o preso
sair durante a noite ele rouba e partilha o produto do roubo com ele, aí eu tenho uma
relação imediata em uma atividade omissiva. Eu tenho um agente determinado causando
dano.
Como dizia Hungria, afinal de contas eu não vou condenar o fabricante
da arma pelo homicídio, quem dera pudesse, porque é remota a causa dele com o
evento, se a arma não existisse aquele homicídio não existiria. Da mesma maneira a
responsabilidade.
E suficiente, pode haver nexo causal, mas que não seja imediatamente o
único que leva ao dano, essa suficiência leva a possibilidade de causa concorrente. A
responsabilidade objetiva não exclui que o lesado em parte possa dar causa
primária ao evento. Exemplo, um choque de veículos na Gonçalves Crespo com a
Campos Salles, suponha que os dois sinais luminosos no cruzamento estejam apagados,
e se você olhar o CTB diz que os dois têm dever de cuidado e redobrar o cuidado, mas
os dois permanecem na mesma velocidade eu tenho causa concorrente.
 103

Tanto o ente público deu nexo causal, como o particular deu nexo
causal. Então, pode o juiz repartir de acordo com o grau de nexo causal dado pelo
lesado.
Prova da Defensoria Pública, caiu exatamente essa questão com mais
refinamento, e aconteceu mesmo: Via pública aqui no RJ, pista dupla com um canteiro
com árvores para duas pistas, e está lá uma árvore com placa de estacionamento
proibido, João vai lá e estaciona o carro embaixo da árvore com a placa de
estacionamento proibido e vai embora. 15 minutos depois um funcionário de parques e
jardins vem podar a árvore, se pendurou em um galho da árvore que o sustenta e está lá
serrando, mas o galho está apodrecido por dentro, vai sustentando até determinado
ponto, até que o galho se rompe e ele cai em cima do vidro dianteiro, quebrou tudo. O
motorista do carro move uma ação contra a empresa de parques e jardins. Como você
solucionaria?
Responsabilizaria só a parques e Jardins? não responsabilizaria? houve
causa concorrente com refinamento porque o galho estava apodrecido de maneira que a
atividade do agente decorre do fortuito? você exclui Parque e Jardins? Olha só como a
questão é bonita.
A solução dada pela jurisprudência nesse caso é que responsabiliza por
metade a fundação Parques e Jardins e responsabiliza por metade o dono do carro.
Duas causas imediatas e suficientes concorreram, se eu remover o carro
dali o evento danoso não ocorreria, evidentemente com culpa o lesado deu causa ao
evento estacionando em local irregular.
É mais sutil em relação a Parques e Jardins, por causa do fortuito,
poderia é exigível que o funcionário previsse a podridão interna de galho?
Não, não era exigível, mas esse fortuito é o chamado interno, é do riso
administrativo que quando o município plante árvores, árvore é um vegetal finito, então
é do risco da AP quando ela mantém, um bem público dessa natureza que sendo finito
ela vai quebrar. O fortuito é interno.
Na hora da prova a jurisprudência e a doutrina distinguem o fortuito
interno, eu vou explicar o que é isso, para dizer que o fortuito interno é do risco da
atividade administrativa responsabiliza, então ainda que não fosse visível a podridão
pela natureza do bem por ser bem público a sua ruína, ainda que ela decorra de um
fortuito interno responsabiliza pelo dano que causa.
OBS: Se o galho que se rompesse sem o homem e caísse em cima do
veículo, você responsabilizaria o Município, porque decorreu do apodrecimento de um
bem dele causando um dano, olha o CC a presunção de culpa do dono do bem pela ruína
dele.
Da mesma maneira que o fortuito externo pode ocorrer e exclui a
responsabilidade da AP, porque nesse caso não tem relação com o evento novo. Ex:
Motorista policial em cruzamento aqui, só que ele sofre um enfarto cardíaco fulminante
e desfalece sobre o volante, desgovernado o carro bate e causa o dano. O Estado
responde sim, porque é do risco da AP quando entrega a um ser humano veículo para
dirigir. Agora, o motorista vem dirigindo e alguém joga uma pedra para dentro do
veículo e desfalece o motorista, esse evento é externo porque não tem relação com o
serviço que está sendo prestado.
Importante: Só o fortuito externo que exclui o nexo causal.
Difícil a idéia de fortuito interno e externo, mas ela é intuitiva.
 104

Se a barra de direção da viatura por cansaço previsível, apesar disso

romper o fortuito é interno é do riso administrativo.
Pedra, esse tipos de eventos provocados por terceiros que levem o agente
público a provocar o dano, mesmo nesse caso exclui porque o fortuito é externo.
Há quem combata isso, mas a maioria entende nesse sentido.

8ª Aula - 14/06/2003

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Continuação

I- Exemplo que saiu no jornal do Brasil, hoje, pessoas que infelizmente

estão ficando cegas por usarem um colírio mal fabricado, utilizado entre outros no
hospital do Fundão. O Celobar é outra coisa que foi utilizado nos hospitais públicos que
utilizando de boa-fé, causaram lesão durante a operação de catarata. A pergunta é se
você responsabilizaria objetivamente a UFRJ, (autarquia federal, com
responsabilidade própria) pelos danos que um médico seu causou no hospital do
Fundão?
A resposta é sim, porque eu tenho um agente público nessa qualidade
causando dano, não importa se de boa- fé, não importa que sem culpa, exatamente pela
teoria do risco administrativo.

II- Diferença entre fundações públicas e fundações privadas instituídas

pelo poder público:
As fundações públicas são públicas porque prestam serviços públicos
essenciais, saúde pública, educação pública, ( Fundação Nacional de Saúde, UERJ). Nós
temos, por exemplo, fundações de preservação do patrimônio social, como museus
públicos, que são muitas vezes instituídos como fundações de direito privado, são
serviços de interesse público que também podem ser realizados por particulares, então
são fundações de direto privado que integram a Administração Pública.

III- Serviço Público:

Para entender serviço público é necessário conhecer o mínimo de

atribuição, função para se chegar ao serviço público.O que é atribuição?
Atribuição tem uma relação com competência, é o poder de praticar
determinado ato administrativo.
Então competência é imaterial, a atribuição ela é concreta, ou seja, é a
discrição do exercício da competência concretamente, então a atribuição é a descrição
de um determinado trabalho que vai ser vinculado a determinado cargo, para que um
agente público o realize por uma norma da competência. Mas a descrição do trabalho é
a atribuição.
Então quando eu digo que o promotor de justiça tem atribuição de
oferecer denúncia, ele tem competência para isso, porque a lei lhe deu, mas atribuição é
o trabalho material, oferecer denúncia consiste também na elaboração da denúncia, isso
é atribuição.
 105

Noção de atribuição é muito importante porque temos conflito de atribuição

na CF, artigos 102 e 105. É o exercício concreto de determinada competência sobre o
qual divergem pessoas da AP. Divergências vão ser decididos pelo STF, STJ, conflito
de atribuição.
As atribuições quando são reunidas legalmente vão gerar cargos. Cargo
é um conjunto de atribuições. O cargo de promotor de justiça, descreve a competência
para oferecer denúncia, para participar da colheita da prova, recorrer. Tudo são
atribuições, que reunidas, criadas por lei com remuneração própria, denominação
própria, se manifestam nos cargos.
Funções são conjuntos de atribuições, assemelhadas e interligadas. A
palavra função vai aparecer com muita propriedade, no artigo129 da CF/88. “são
funções institucionais do MP: Promover a ação penal pública com exclusividade.
Mas quando eu digo promover a ação penal pública, eu estou falando em
conjunto de atribuições. O promotor de investigação penal na fase pré-processual
funcionando no inquérito. O promotor em vara criminal, juizado especial criminal
atuando no curso da ação penal, em recurso procurador de justiça vai emitir parecer,
tomar ciência do acórdão, recorrer do acórdão, recurso constitucional, outro MP, isso
tudo é função institucional do MP. Na qual o MP federal no STJ, no STJ chama de
função conjunto de atribuições interligadas, assemelhadas, chama função pública. Ex:
serviço de saúde pública, eu tenho função médica, função de biólogo, função de
enfermagem, grupos de função formam serviços públicos.
Então quando eu digo saúde pública, eu não estou me referindo
exclusivamente ao médico a sua especialidade, eu tenho o laboratorista, a assistente
social, o auxiliar de enfermagem.
A esses conjuntos de funções reunidos logicamente interligados eu
denomino de serviço público, serviços público é próprio da AP e é nesse sentido o art.
37 & 6º, está no capítulo da AP.
O serviço público ele é essencial quando ele não pode ser delegado,
quando ele só pode ser exercido por pessoas da AP direta, e há muita discussão em
tornos das autarquias e fundações. ( União, Estado, DF, Municípios.) Ex. segurança
pública.
OBS: Ler o livro do Prof. Yussef. Said Carrali, Malheiros -
Responsabilidade Civil do Estado.
Ruy Stoco Responsabilidade Civil.

IV- Algo que também eu não falei para a outra turma mais avançada é a
divergência que existe ainda hoje na doutrina e na jurisprudência, quanto a quem é o
legitimado passivo para responder a ação indenizatória. Porque a norma constitucional
diz as pessoas de direito público e de direito privado responderão pelos danos que seus
agentes nessa qualidade causarem.
A maioria da doutrina e da jurisprudência entende que único legitimado
passivo é a própria pessoa prestadora de serviço público e não o agente, o lesado não
tem ação pessoal contra o agente público nessa qualidade, porque é norma
constitucional.
A divergência resulta, ( a professora Maria Silvia tem pensamento diverso a
isso) de que há um entendimento de que essa norma vem em favor do lesado em
responsabilizar diretamente o Poder Público. Se vêm em favor do lesado, ser o direito
de ação é um direito em abstrato, e se o agente público causou o dano, será possível (diz
 106

essa corrente) pretender o lesado obter a condenação da pessoa física que causou o dano
subjetivamente. Responsabilidade aquiliana, extra contratual do artigo 186 do NCC.
É um raciocínio respeitável do qual a maioria não concorda e eu também
não sob dois fundamentos: em primeiro lugar a norma é constitucional, então eu não
posso a pretexto de direito infra-constitucional do direito abstrato de ação no CPC, e no
CC, desrespeitar uma norma que é cogente. As pessoas tais e tais responderão pelo
dano.
A norma não deu escolha, e ao contrário garantiu o regresso do
responsável, e aí o agente responsável quando agiu com dolo ou culpa responderá
perante a AP. A norma é nitidamente de caráter processual de cunho constitucional. Ela
legitima ativamente, legitima passivamente, prevê ação de regresso, prevê a natureza da
responsabilidade e é norma constitucional.
Eu não posso por norma infra-constitucional admitir que o lesado possa
promover a ação contra o agente público abstraindo. Há quem sustente que poderia
mover contra os dois, pelo mesmo raciocínio não é possível.
Em segundo não se trata da norma ser a favor ou não do lesado, em
direito você não pode decidir, porque essa norma é a favor do lesado eu vou aplicar uma
outra norma abstraindo da realidade de uma norma da CF, e repito, é cogente porque é,
responderão, não há nenhuma previsão de litisconsórcio mesmo facultativo, entre a
pessoa do agente e a AP. Há mas isso vai prejudicar por causa do sistema de
precatórios?
Paciência, essa é a Constituição, mas há presunção absoluta de solvabilidade,
enquanto o agente público muitas vezes não terá patrimônio para responder. Vai
demorar, infelizmente nesse país demora muito por causa do precatório, mas a norma
também é em favor pela presunção absoluta de solvabilidade.
Por esse argumento, não seria possível o Poder Público denunciar a lide o agente causador
do dano?
A meu ver, e no da maioria da jurisprudência, a jurisprudência foi
virando e não permitindo a denunciação da lide do agente público, porque a norma diz a
ressalva a ação de regresso contra ao responsável nos casos de dolo ou culpa. Só previu
ação regresso.
A denunciação a lide se daria segundo os doutrinadores de processo
civil, a maioria admite a denunciação com base no artigo 70, III do CPC, que diz: Que é
obrigatória a denunciação da lide sob pena de nulidade do processo nas hipóteses que
por lei ou contrato, o denunciado estar obrigado a ressarcir o prejuízo da parte que
perder a demanda.
Os doutrinadores dizem se a Constituição garante a ação de regresso no
caso de dolo ou culpa temos lei que obriga que esse seja obrigado a ressarcir, portanto é
obrigatória a denunciação sob pena de nulidade do processo. Qual é a razão de ser da
norma?
Porque é inevitável para o denunciado a lide, ele ter de indenizar o
prejuízo da parte que perder a demanda. Por isso ele deve intervir nessa lide,
pretendendo não só se defender daquele que possa perder a demanda, mas produzir
prova em favor dele para que se ele for condenado, ele não venha inevitavelmente ser
obrigado a ressarcir. O que não é verdade, nós já vimos uma hipótese aqui que o policial
militar disparou contra o bandido e atingiu um transeunte, a AP vai indenizar, mas o
Estado não vai conseguir contra ele obter o regresso porque ele não agiu com dolo ou
culpa.
 107

Então o artigo 70, III do CPC é quando é inevitável, como as

responsabilidades são de naturezas diferente, nem sempre a responsabilização do réu
levará a responsabilidade nesse caso, do agente público ou do terceiro responsável.
E as ações de regresso, são de regresso uma vez transitada as ações de
responsabilidade contra a Administração. Nós vamos voltar a isso.
V- Algumas perguntas feitas :
O funcionário público pode ser usurpador?
O funcionário público que desviando da função usurpa função de terceiro
ele age nessa qualidade, ele só na prática vai estar usurpando, mas está agindo na
qualidade de agente público, então ele responde e faz a AP responder pelo dano que
causa.
Outros exemplos de responsabilidade civil:
Se for invadido um terreno particular, se houver deslizamento sendo que o Poder Público
não fiscalizou responsabiliza o Estado?
Eu não tenho uma resposta absoluta, pois é um dos campos mais difíceis,
porque diz respeito ao dano causado pela falta do exercício do poder de polícia. Ainda
que o terreno seja de particular ele é perigoso pela presença de encosta, tanto que ele é
favelizado. A falta do exercício do poder de polícia responsabiliza ou não?
A meu ver outra vez falta de serviço, vai ser com culpa.
Vem outra vez o Alfredo Serquis e diz, nós vamos mudar a legislação
para evitar a favelização de áreas onde a legislação não permite construir, para permitir
ocupação de terceiro para evitar a favelização, o que ele está dizendo?
Não consigo exercer polícia administrativa em áreas perigosas, que só são
ocupadas por favelados porque são perigosas. O custo alto da construção não permite
outras construções aí se faz favela.
Vou contar a resposta não é tão fácil assim, me lembrei agora de um caso
que participei em recurso especial. Hoje no complexo da Maré, mas enquanto se
construía havia no meio da pista um grande trecho gramado, terreno público, com torres
de energia elétrica. Só que a favela atravessou a rua e foi crescer em volta das torres. De
maneira que a Light não conseguia chegar nas torres para fazer a manutenção. Light
notificou o Município para dizer para exercer polícia administrativa, para retirar as
pessoas dali ou para garantir o acesso porque senão ia chegar um momento que ia cessar
a energia. O Município se omitiu e o Poder Judiciário julgou extinto o processo por
impossibilidade jurídica do pedido, alegando que não é possível ao Poder Judiciário
compelir a AP, mérito administrativo, a exercer poder de polícia. Se houver o dano, o
Município será responsabilizado por falta de poder de polícia.
Estou narrando esse caso, a decisão foi mantida no STJ, pois a questão
não é tão simples diante da discricionariedade da AP afirmar a sua responsabilidade ou
não, porque ele sempre vai sair e dizer que não pode realizar polícia administrativa em
todos os momentos, e em todos os lugares.
Houve um caso em Belo Horizonte, onde houve um laudo em que a AP
disse que não havia risco e no dia seguinte houve o deslizamento e matou pessoas. Aí
nesse caso eu estou discutindo culpa, a AP nega o evento que era previsível e segundo a
capacidade de evitar o evento porque ela deixou de evitar a pretexto do que o laudo
dizia, aí há culpa. Aí ela seria objetiva ou subjetiva?
Subjetiva já estaria provado, mas ela é objetiva porque tem um agente
determinado que causou dano, nesse caso o laudo errôneo causou dano. Se eu tenho um
 108

agente determinado mesmo numa atividade omissiva da AP, causando dano a

responsabilidade é objetiva.
Nos casos de concessionárias de obras públicas?
Lei 8987/95 artigo 2º, parte final, o concessionário de obra pública, Ex:
linha amarela, Nova Dutra, Via Lagos, Ponte Rio Niterói, aplicamos o artigo 25 da lei,
responsabilidade objetiva.
Concessionárias de obras públicas eles prestam materialmente serviços
públicos, conservação dos bens públicos, iluminação, segurança, explorando
economicamente o bem.
Essa semana no MP, tinha uma questão dessa, o motorista teve um
veículo abaloado por um animal na Via Lagos. A defesa da Via Lagos foi incrível: “ o
animal já estava morto na pista”, foi essa a defesa.
Não importa se vivo ou morto, a responsabilidade atua contra o
concessionário, porque é do risco administrativo do concessionário a fiscalização da
obra pública. Em um país como o Brasil, isso ocorre muito. Responsabilidade é
objetiva, porque nesse caso você tem agentes determinados dentro daquela
concessionária naquela atividade, e materialmente você tem aquela omissão no dever de
cuidado, isso acontece muito na Rio- Teresópolis.
E no caso de Blits feita por bandidos na linha amarela?
Usurpadores, aqui eu não posso responsabilizar, cuidado, é a mesma
coisa que assalto em ônibus, eu não vou condenar a transportadora. Blits em obra
pública feita por bandidos disfarçados de policial, eu não posso responsabilizar a
concessionária, porque não há delegação de segurança pública em relação a ela, aqui a
falta de serviço de segurança pública é do Estado.
No caso do usurpador eu posso pensar em falta de serviço de segurança
pública, agora o concessionário não tem poder de polícia de segurança, o usuário não se
deixa revistar pelos funcionários do posto de pedágio, por quê?
Porque isso é segurança pública.
Importante: O que é delegado em matéria de obra pública é a exploração
da obra, mas não a segurança pública.
Outra coisa é assalto a ônibus, tem jurisprudência minoritária, que diz
que é do risco do transporte coletivo porque acontece tanto que ele tem que ser
responsabilizada e é um absurdo, porque a responsabilidade objetiva decorre de um
mínimo de possibilidade de controle pelo prestador de serviço, então quando as pessoas
tais e tais se responsabilizam pelos seus agentes porque há hierarquia no poder de
fiscalização, ainda que ela seja objetiva, agora você delega transporte coletivo, o
transportador não tem serviço de segurança pública a delegar, segurança pública é
serviço essencial e indelegável, há, mas integridade física, segurança?
Mas é a segurança dos transportes, e vem sendo reformada pela o STJ.
Tanto se você tirar roubo, e colocar o exemplo do namorado que sobe
com ácido muriático e lança no rosto da namora que estava sentada ao lado de uma
senhora com um neném e pega nela e no neném, você vai condenar a transportadora
por isso?
Não mesmo se a responsabilidade seja objetiva não tem nada a ver com o
ato do transporte; Agora, o motorista do ônibus que sofreu um enfarto do miocárdio
fulminante, disparou com o ônibus e bateu contra um carro, responsabiliza
objetivamente, o nexo existe, o fortuito é interno, ele causou dano.
 109

OBS: O nexo causal só é excluído se o fortuito é externo não tem a ver

com a atividade.
O exemplo Tim Lopes que sobe a favela e morre, pode ser
responsabilizado o Estado?
Ao meu ver, com todo o respeito, eu não posso responsabilizar o Estado
naquele evento concreto, tanto é que ele gera a situação de riso para ele mesmo, para
fim de fazer a reportagem disfarçadamente. Ele sequer informou previamente a
autoridade de segurança pública o que iria fazer.
Nós somos milhões de pessoas, a medida que a gente vai exercer uma
atividade de risco a gente se coloca em uma situação de risco, você não pode exigir da
administração. Mas aquela situação de tráfico era conhecida?
Sim a situação de fato, mas a situação concreta não, em matéria de
responsabilidade civil a Administração tem que prever o evento materialmente. No meu
ponto de vista não tem como responsabilizar a AP.
Diferentemente, uma linha de ônibus assaltada continuamente, mesmas
pessoas assaltando, mesma forma de assaltar, registro de ocorrência, pessoas assaltadas
dando notícias, aí eu tenho um princípio de prova contra a AP. Cada caso é um caso.

9ª Aula

Responsabilidade por falta de serviço ou culpa anônima

Nós vimos no início da responsabilidade civil, da Administração Pública

os elementos que compõem a responsabilidade objetiva.
Nós tínhamos um agente determinado e terminávamos a aula ainda
falando em agente determinado. Nesse item agora é importante falar nos casos em que
materialmente não se consiga determinar um ou mais agentes que causaram o dano.
Portanto, o dano terá ocorrido por uma falta, por uma insuficiência, por uma
inexistência, por uma deficiência do próprio serviço público como um todo, prestada
por aquela pessoa da Administração Pública.
Esses casos são denominados de falta de serviço e alguma doutrina
também usa, uma terminologia que me parece correta, culpa anônima, no sentido de que
o dano é causado por imperícia e negligência da Administração Pública como um todo,
ou daquele órgão daquela Administração Pública como todo, que materialmente seria
impossível determinar, até porque se trata de uma omissão que se dá ao longo do tempo.
Qual ou quais agentes foram especificamente os causadores do dano.
Nessas hipóteses, não são raras, e cada vez mais intensas hoje em dia.
Você não poderá aplicar a responsabilização objetiva por quê?
Porque o artigo 37, § 6º ao integrar a norma, exige que haja um agente
causador do dano, as pessoas de direito público e as privadas prestadoras de serviço
público, respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros.
Então tem que ter um agente especificamente causando por ação ou por
omissão. Eu posso ter, se eu tiver um agente individualmente omisso que eu consiga
detectar eu tenho a responsabilidade civil objetiva.
Mas o que eu quero dizer, durante greve, na minha vida como promotor,
mas durante greve no serviço público de saúde, um médico pediatra entre os
plantonistas daqueles 20% dos grevistas, que a lei de greve exige naqueles serviços
 110

essenciais, se mantenha em atividade, se recusou a atender um bebê de colo com

pneumotórax, falou para mãe: eu não faço a intervenção cirúrgica, porque estou de
greve, se a senhora quiser vai para outro hospital que lhe atenderão muito bem. O bebê
morreu no trajeto.
Aí conseguiram apurar, chegar no agente omisso, aí eu tenho um agente
que por omissão causou dano, a responsabilidade civil objetiva porque detectaram.
Imaginem nessa mesma greve, se não houvesse médico, o serviço
essencial é contínuo e é isso que se refere o caso de falta de serviço. Absolutamente não
há como detectar qual ou quais agentes, não havia médico.
Segunda hipótese, não há serviço de emergência, greve selvagem, o
Estado não proveu de meios para manter os serviços essenciais em funcionamento. Eu
tenho um nexo causal entre o dano e a omissão do serviço como um todo, nesses casos,
é possível responsabilizar civilmente o Estado, mas com fundamento no artigo 186 do
CC, antigo 159 do CC/1916. Responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade objetiva não exclui a incidência em matéria de direito
da responsabilidade genérica, aquiliana, extracontratual, contra os entes públicos. Mas
aqui mais difícil para o lesado, ele terá provar a culpa da Administração Pública nessa
causação do dano, em dois núcleos.
Primeiro: Previsibilidade do evento.
Segundo: Capacidade de atuar, evitar o evento, e apesar da capacidade de
atuar, a falta de atuação.
Em geral a primeira parte é fácil, previsibilidade do evento, regra de
experiência, mas nem sempre se conseguirá exigir da Administração Pública, aquele
fazer, porque ela tem limites, tanto financeiro, como de pessoal de bens materiais, para a
atividade.
Mas vai ter que se discutir culpa nesse caso, daí a expressão também
sinônima ser culpa anônima. Anônima no sentido de que eu não vou conseguir
identificar um ou mais agentes, causadores do dano. Claro que a culpa é da pessoa
causadora do dano.
É previsibilidade do evento, capacidade de atuar e mais o quê?
Eu usei a palavra capacidade, mas eu devia ter usado a palavra
exigibilidade, naquele caso em que a Administração Pública de forma capaz deveria
atuar, é exigível dela que naquele caso concreto atuando evitasse o evento.
Ela tem o dever de prestar o serviço público, mas eu tenho também que
demonstrar que ela tem a capacidade naquele caso concreto de atuando evitar o evento.
Eu vou dar dois exemplos extremos para que a gente visualize o que eu
quero me referir, esse segundo elemento a ser provado pelo lesado nos casos de falta de
serviço. Ex: Buraco na rua. Buraco na rua existe, está lá e não está sinalizado, e seu
carro vem andando rua é bem público, seja calçada, seja pista de rolamento, entra com o
seu carro no buraco na pista de rolamento, cai dentro do buraco na calçada, e sofre
dano. Quem e qual agente público que causou dano?
Evidentemente não consigo detectar, é a falta de conservação do bem
público, pelo Município, ela mesma, causa dano, prova de culpa evidente.
Aquilo do artigo 1528 do antigo código civil e no respectivo do novo, o
proprietário do bem se responsabiliza por dano causado em decorrência da ruína do bem
por falta de conservação, incide contra a Administração Pública, prova de culpa
evidente, e aí o Município tem sido condenado.
 111

Em ações de vara de fazenda pública, varas cíveis dos Municípios do

interior, o Município tem sido condenado por prova de culpa evidente. O evento é
previsível, falta conservação, porque é exigível conservação que não ocorreu,
infelizmente isso acontece demais, de um lado.
Por outro lado, temos o extremo do sentido contrário, furto de veículo
em via pública, evidentemente você pragueja, (eu tinha, não é que eu tinha quatro
carros, mas há nove anos atrás no espaço de um ano, os quatro carros que eu fui tendo,
foram sendo furtados, quatro carros, quando do último evento eu falei: nunca mais
tenho carro, e passei oito a nove anos sem carro, fui tido como maluco pela família, que
isso e tal, eu falei: vou ficar sem carro, nunca mais quero ver um espaço vazio).
E aí você vai dizer falta segurança pública, agora é exigível que o Estado
a cada possibilidade de evento, crime de ação pública, furto, que ele tenha vigilância
prévia para evitar o furto daquele veículo na Administração Pública aquele local.
As ações tem sido julgadas improcedentes, nesse segundo caso, por
evidentemente em não se poder exigir do Estado, no limite de pessoal que tem, milhões
de carros no Município do Rio de Janeiro, trafegando e estacionados, que evite cada
furto de veículos que possa ocorrer.
Então cada caso será um caso, e se estará discutindo: culpa, falta de
serviço, nesse sentido.

Crimes de Multidão

Crimes de multidão, casos muito comum de falta de serviço. Na cidade

nós temos a tranqüila relação triangular entre camelôs, guarda municipal e polícia
militar, não passa semana sem que haja uma festa no centro da cidade em torno disso,
vai lá a guarda municipal a secretaria municipal de fazenda realizar a atividade de
apreensão e aí a polícia militar fica omissa. E para comemorar tudo isso, os camelôs,
saem depredando lojas e instantaneamente os comerciantes tentam baixar as portas e
não dá tempo e quebram as vitrines, falta de segurança pública, como não prevenido.
Evidentemente crime de multidão pode vir a responsabilizar, se a polícia
militar a quem incumbe prevenção e manutenção da ordem pública, não atua
preventivamente sabendo da operação. Outra vez, vou ter que discutir culpa, para evitar
crime de multidão.
Isso aconteceu concretamente, naquele jogo do São Paulo contra
Palmeiras pela Copa São Paulo de juvenis, na parte da manhã, muito tempo atrás e
muita gente lembra, o estádio estava recém reformado, Pacaimbu, 200.000 pessoas, e a
polícia militar havia deslocado nove policiais militares para manter a ordem pública, e
autorizou o início do jogo, aí eu tenho uma falta de serviço, não inteira.
Quando as 1.000 pessoas vieram para o gramado de paus e pedras, e as
torcidas se agredindo, os nove pareciam baratas tontas, vai conter 1.000 pessoas com
nove policiais, e teve torcedor que morreu. O Estado de São Paulo foi condenado,
responsabilidade civil subjetiva, não por atos praticados por aqueles policiais, mas por
omissão coletiva da corporação da polícia militar de não deslocar em termos técnicos de
policiamento o número suficiente para manter a ordem pública. Aí responsabilidade
subjetiva, porque eu estou discutindo culpa e a prova da culpa aí é evidente.
Agora, o sujeito estacionou o seu carro, a uma quadra do Pacaimbú e
chegou ali o seu carro foi furtado, olha como o caso é diferente.
 112

Aquele brocardo latino, que diz que você não pode exigir em matéria de
direito o impossível, o ato jurídico será ilegal, se o objeto for materialmente impossível,
também em matéria de responsabilidade civil, eu não posso exigir da Administração
Pública mais do que o limite de forças dela permite. Isso em relação a crimes de
multidão.
Eventos da natureza

A nossa cidade infelizmente sofre com chuva de verão, a Praça da

Bandeira enche, invade lojas, arrastas carros, chega a matar infelizmente pessoas. É
possível responsabilizar, a responsabilidade é por falta de serviço, porque o Município,
mantém o bem público, e eu desde criança escuto, Praça da Bandeira não tem jeito, ela é
abaixo do nível do mar, ela vai sempre encher. Então eleva o nível, mas não posso
permitir que seja bem público utilizado pela coletividade que permaneça enchendo.
Há um estudo muito interessante do professor, Augusto Januário
Figueiredo, na revista de direto administrativo a RDA, quem se interessar, eu não me
lembro de qual volume, mas ela tem isso, responsabilidade civil do Estado por falta de
planejamento.
Nós já estamos acostumados com isso, ao longo de décadas sucessivas,
administrações com diferentes conotações políticas mantêm a sua inércia na solução
desses problemas que geram danos. Eu estou discutindo culpa outra vez, o evento é
previsível e a capacidade de evitar não sendo aplicada para evidentemente evitar o
evento.
Exemplo também, muito comum, infelizmente também, favelização,
população de baixa renda em terrenos públicos e particulares de baixo valor, situados
normalmente em morro ou em sopé de morro público, desbarrancamento com chuva
forte. Vide Petrópolis, região do Contorno, de um lado o Município não exerce polícia
administrativa, e permite a favelização, e de outro lado, (muito interessante em matéria
de direito e muito trágico em matéria de vida) a população diz: não saio porque não
tenho para onde ir. Então, o Município não exerce polícia, protegendo ou bem público
ou prevenindo segurança pública nesse caso, pelo dano que se possa ter em decorrência
de chuva forte causar a tragédia, não retira o lesado que fica lá e o morro desbarranca.
Os Municípios têm sido condenados por falta do exercício do poder de
polícia, preventivo para evitar o evento, falta de conservação do que é seu. Própria área
pública que é o morro, área de preservação ambiental. Contorno em Petrópolis é uma
área de preservação ambiental, no entanto, se deixa favelizar.
Outra coisa, rios, falta de dragagem de rios, os eventos da natureza
permitem no caso de fortuito e de força maior, serem analisados e verificados se
ultrapassado ou não a conservação do rio, o evento da natureza foi tão forte que ainda
que conservado seria impossível evitar a enchente pela força da natureza eu estou
excluindo, culpa ou não, eu vou discutir caso a caso.
OBS: Para ter uma idéia na distinção, entre falta de serviço ou culpa
anônima e a responsabilidade objetiva, eu sempre uso o evento do que se passou na vida
de MP, com o parecer numa ação de natureza civil em vara de fazenda pública contra o
Estado do Rio de Janeiro, outro caso trágico, responsabilidade civil é feita de casos
trágicos. Preso, cumprindo pena na penitenciária Lemos Brito, regularmente no horário
permitido pela administração penitenciária, tomando banho de sol no pátio atrás da
muralha que dá para o Frei Caneca. Comprovadamente, o preso não participava e não
tinha conhecimento que o outro grupo de presos, parte deles armados com arma de fogo,
 113

tinham planejado fuga, raro, ele saem atirando, tomando banho de sol contra os policiais
lá em cima na muralha, policiais militares que responderam os disparos. E ao chegar ao
portão, foram tomando a guarda e saíram pela Frei Caneca a fora.
Não estava esse preso fisicamente entre os presos que estavam
disparando e morre com os disparos, armas são aprendidas, nem todos e não se
consegue detectar que o tiro que ele sofreu emanou de armas de policial.
A mãe move ação, indenizatória contra o Estado. Defesa do Estado não
se comprovou nexo causal, não se comprovou que o disparo emanou de armas de
policial.
Sentença de um excelente juiz Dr. André Gustavo de Andrade, da vara
de fazenda pública, condeno o Estado. Diante da litis contestação de duas uma, ou
emanou de armas de policial ou emanou de armas de preso, se emanasse de armas de
policiais condenaria, responsabilidade objetiva. Esse preso não deu causa ao evento,
terceiros levam que licitamente os policiais se defendessem, e tentassem evitar a fuga
como evitaram, mas ele não participou, não deu nexo causal, responsabilidade objetiva.
Do outro lado, diante da litis contestação, o Estado não exclui então que
o disparo emanou de arma de preso, preso com arma de fogo em penitenciária, diz o
juiz, não sei quem e não sei como, culpa anônima, falta de serviço, ou de má fé ou de
boa fé tecnicamente não realizada a revista regularmente, agente penitenciário de má-fé,
infelizmente acontece. Não sei quem eu tenho um agente indeterminado, mas tenho uma
evidência da culpa.
A falta de revista necessária em presos que estão armados, condeno o
Estado. Deu para entender a diferença? Agentes determinados e indeterminados,
levando a esses casos de falta de serviço.

Nexo causal

Segundo elemento que você tem aí em seu caderno é o nexo causal,

diante da expressão de seus agentes públicos, nessa qualidade causarem a terceiros, o
nexo causal, ele tem que ser imediato e suficiente.
Importante: Imediato e suficiente tem que ser o nexo causal, por causa
da expressão, seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros significa
imediatividade, no sentido de atuar por ação ou omissão ser a última causa possível de
indenização do dano. É no sentido de não poder ser remota a atividade do agente
público.
Exemplo do que eu quero dizer e caiu em prova da Defensoria aqui no
Rio de Janeiro. A seguinte questão: “Preso, cumprindo pena em penitenciária aqui no
Rio foge, nove meses depois, em rua erma ele assalta uma velhinha, a velhinha move
ação de responsabilização objetiva contra o Estado para se indenizar da
responsabilização patrimonial, e se o preso não houvesse fugido ela não teria sido
roubada”.
Claro que há um nexo causal, mas o nexo causal é remoto, ele não fugiu
para roubar. Você vê a diferença quando um preso, em coluio com policial, foge. Você
está preso, ninguém desconfia que você é o autor, volta de manhã partilhando o que
furtou. Aqui não, você tem um atuar omissivo, até com culpa, mas a responsabilidade é
objetiva, eu tenho um determinado agente direta e imediatamente dando a causa da
lesão, falta de segurança pública.
 114

Mas se o preso fugir e nove meses depois, furtar ou roubar o nexo é

remoto, então não tenho responsabilidade objetiva, nesse sentido.
Importante - O nexo causal ser imediato não significa fisicamente ele
ser dado por agente público, o agente público pode provocar terceiro na sua atividade
de agente público a causar danos à outra pessoa, e ainda assim o Estado se
responsabilizar.
A realidade é muito mais rica do que a gente imagina, me passou um
outro caso, anos atrás no MP. Em recurso especial, o Estado contra a decisão, o parecer
pela não admissão do seguimento do recurso especial, questão seguinte: Policiais, em
carro não identificado como policiais, desconfiam que um carro na Avenida Brasil é
produto de roubo, pelo rádio se tem isso confirmado. E aí saem em perseguição e aí os
bandidos, que não são bobos, percebem que estavam sendo seguidos. Em carro de
policiais não identificados. E saem em disparada a 120, 130, 140 por hora na Avenida
Brasil. Lá em cima na Avenida Brasil já tem sinal, sinal fechado, e os bandidos não
perceberam, que o carro dos policiais já tinha batido lá atrás devido ao tamanho
movimento. E achavam que continuavam sendo seguidos, avançaram o sinal e vinha
cruzando uma Kombi, pai de família, que fazia trabalho de mudança para ganhar a vida,
pega a Kombi pela porta, e mata o pai de família.
A família move ação contra o Estado, defesa do Estado, quem deu nexo
causal foram os bandidos não foi o carro policial, resposta do judiciário e com razão em
primeira e segunda instância: Não senhor, quem deu nexo causal imediato foi o Estado,
realizando validamente segurança pública, se os bandidos não tivessem sendo seguidos
imediatamente, eles não teriam avançado o sinal para sequer levantar suspeita de carro
roubado. Eles estariam agindo normalmente.
Importante: Então ainda que o particular pratique o dano, quando ele é
levado a isso, com a atividade lícita do poder público, se o terceiro atingido não dá nexo
causal, ele será indenizado porque o nexo é imediato.
Esse nexo causal imediato ele tem que ser também, suficiente, ou seja, o
atuar dirigido a causação do dano. Tem que ser suficiente, no sentido dele ser
efetivamente causador do dano.

Concausa

Duas questões importantes entram aqui a chamada existência de

concausa, que quer dizer causa concorrente, no sentido de que o próprio lesado pode dar
causa ao evento, ao mesmo tempo em que o agente causa dano.
A responsabilidade civil objetiva ela nunca será necessariamente integral
em ralação ao dano, porque o próprio lesado pode também estar concorrentemente dano
nexo causal imediato.
Exemplo clássico, sinal luminoso apagado, viatura oficial e viatura
particular, nenhum dos dois obedecem às normas do CTB, que manda reduzir e redobrar
os cuidados no cruzamento.
O sinal está apagado eu vou, e os dois batem, e o que eu tenho?
Responsabilidade civil objetiva, mas aí, causando dano a carro particular.
Mas ao mesmo tempo o particular dando causa concorrente ao evento.
Então não se exclui que o juiz possa reconhecendo a responsabilidade civil objetiva,
partilhar de acordo com o grau de culpa na causação pelo lesado, partilhar o valor da
indenização.
 115

Caso clássico: Surfista ferroviário. A melhor jurisprudência em matéria

de responsabilidade civil do transportador, aquela que divide a responsabilidade. O
transportador transporta em condições perigosas, também intencionalmente o
transportado se coloca em situação de perigo. Você tem aí jurisprudência para os três
gostos.
Responsabilidade integral da administração, integral no sentido de
objetivas, em torno da indenização da Administração Pública, entendimento majoritário
até do STJ. Mas há julgados do STJ, ao longo dos tempos falando em algumas turmas,
dependendo da composição há responsabilidade partilhada do lesado.

Fortuito

Segunda hipótese de ser suficiente é o chamado de ocorrência de fortuito.

Acho que eu não falei para vocês disso. Mas é extremamente importante e algumas
hipóteses vão ocorrer, com conseqüência de fortuito.
Eu não vou distinguir caso fortuito de força maior, isso é lá com o direito
civil, isso aqui é direito público, a doutrina amplamente majoritária e a jurisprudência,
tem distinguido para excluir ou não a responsabilidade civil objetiva, o fortuito interno e
o fortuito externo.
Importante: O sentido é muito mais intuitivo a distinção do que eu vou
falar em palavras. No sentido de que o fortuito interno diz respeito intrinsecamente ao
risco e a natureza da atividade do serviço público. Enquanto o fortuito externo é aquele
evento imprevisível, quando são imprevisíveis, mas enquanto o fortuito interno tem
haver com a própria natureza da atividade intrinsecamente, o fortuito externo não tem
haver com a própria natureza da atividade.
Exemplo foi à questão concreta que caiu em prova da Defensoria aqui no
Rio de Janeiro. Defensoria faz muita questão sobre responsabilidade civil, até pela
natureza da clientela, tem que fazer.
É a Fundação Parque e Jardins. Fundação pública municipal conserva
árvores e jardins no Município, situadas em ruas e praças públicas. Em uma avenida
duas pistas de rolamento, com um canteiro central, com calçada e árvores frondosas
indo para cima das pistas. Uma placa dizendo: estacionamento proibido, presa em uma
árvore, e vem o particular e estaciona o seu carro bem ali em frente à placa e debaixo da
árvore, tranca o carro e vai embora. Dez minutos depois, todo parlamentado, com cinto
de segurança, vem o funcionário do parque e jardins podar a árvore, se pendura em um
dos galhos das árvores, com porte para aparar o peso de um homem, podando os ramos
e tal, e está lá trabalhando. Quando não sendo visível o apodrecimento interno do galho,
o galho rompe, ele vem lá de cima exatamente em cima do capô e do vidro, ele se
machuca, e danifica o carro. Aí o motorista move uma ação contra a Fundação, Parques
e Jardins. Como decidir?
Decisão correta, responsabilidade em parte objetiva, de Fundação
Parques e Jardins, o judiciário condenou a Fundação Parques e Jardins em indenizar por
metade o valor do dano sofrido pelo automóvel.
Reconheceu causa concorrente, como causa dada pelo lesado, imediata e
suficiente, se o lesado não tivesse estacionado ali, só teria acidentado o funcionário, mas
não o seu carro.
 116

É aquele negócio que o José de Aguiar Dias, eu tenho que ir removendo

as causas, para ver se elas são imediatas e suficientes, para ver se o evento ocorreria ou
não. É algo difícil.
Por outro lado excluiria o rompimento do galho decorrente de podridão,
não perceptível pelo ser humano?
A resposta foi não, porque esse fortuito é interno, é risco administrativo,
quando em favor do meio ambiente eu mantenho árvores, dado a finitude do vegetal.
É óbvio, que em algum momento o vegetal vai morrer, e pode apodrecer.
Então é intrínseco ao próprio bem público, pela sua natureza, a possibilidade de causar
dano. O fortuito é interno. Não exclui a responsabilidade civil objetiva o fortuito, cuja
ocorrência seja intrínseca a própria natureza do serviço do bem público nesse caso.
Outro exemplo: Motorista, funcionário público, sofre mal súbito e
desfalece sobre o veículo, ele está dirigindo, em serviço e causa lesão. Isso exclui?
Não, o fortuito é interno, se você entrega a um ser humano a dirigir, risco
administrativo.
Barra de direção de veículo oficial, cansaço do material que leva ao
rompimento muito antes. O que é previsível pela natureza do bem?
Fortuito interno, risco da atividade.
Pedra lançada contra o mesmo motorista pega um garoto na rua e às
vezes fazem isso por maldade, e atinge o motorista. Qual é o fortuito?
O fortuito é externo, não é do risco da atividade, o fortuito não tem haver
com a própria atividade em si.
OBS: Por isso, que eu digo que é mais intuitiva essa distinção, mas ela é
importante, porque a responsabilidade é de natureza objetiva, há um risco nessa
atividade, e esse risco tem que ser assumido em relação aos fortuitos internos.
Isso decidiu do ponto de vista da ANEEL, no caso daquele apagão da
Light, que gerou danos em milhares aparelhos domésticos.O que a Light dizia: Um raio
caiu sob a subestação Bauru, e aí foi caindo em série (eu desconfio que não seja
verdade), então diz ela, eu não me responsabilizo por indenizar. Raio subestação de
energia elétrica.
Resposta da ANEEL: você vai ter que pagar sim, o fortuito é interno,
raio estação, subestação de energia elétrica, atrai energias elétrica, você tem que ter
capacidade de evitar esse apagão em decorrência do raio.
Se fosse terremoto, é algo muito concreto, o fortuito seria externo, aí sim
o fortuito seria externo, terremoto, escala riste, grau seis, o que gera isso é diferente do
raio que é energia elétrica sobre energia elétrica.
O fortuito é interno ou externo, exclui ou não exclui? Deu para
entender?
A gente pode trabalhar assim com qualquer caso de ser.
Quando é externo não há responsabilidade objetiva?
Não há responsabilidade, porque a responsabilidade objetiva, ela parte de
um nexo causal dado pelo agente.
Nós estamos discutindo aqui que fortuito exclui o nexo causal, então o
fortuito interno é do risco administrativo. A natureza da atividade não exclui é da
própria atividade.
Agora, quando o fortuito não tem relação, é difícil transmitir isso e é por
isso que eu transmito por exemplos, quando o evento previsível e controlável não diz
respeito intrinsecamente a atividade. Como é o caso da árvore, estou pendurado na
 117

árvore que supostamente me suporta, mas se ele está podre por dentro é da natureza do
bem que eu estou conservando. Causou o dano vai ter que indenizar. Por isso que é
muito comum queda de árvore causar dano, pode ser da natureza do bem, risco
administrativo.
Linha vermelha, tiroteio entre traficante e traficante, responsabiliza
civilmente o Estado?
Eu posso falar em falta de segurança pública, eu não tenho um agente
causando dano, eu tenho particulares praticando crime de ação pública, e tem que ser
prevenido, porque é crime de ação penal pública e tem que ser reprimido. É possível
responsabilizar o Estado?
Mais uma vez, nós vamos discutir culpa, que o evento é previsível é,
mais do que previsível é regra de experiência. Eu posso exigir que o Poder Público
continuamente evite a prática de crime de ação pública por particulares?
Genericamente eu não posso, há crimes de ação pública que são
praticados entre quatro paredes, a garantia da inviolabilidade o lar em determinado
horário. Crime de ação pública, diz o Estado olha cada caso será um caso.
Nesse caso o evento é previsível e pode ser evitado, o Estado inclusive
está mantendo permanentemente aparato policial na tentativa de evitar. Só que ninguém
poderá ser levado ao impossível.
Vamos supor que reúna, 100 pessoas de um lado com 150 de outro lado a
atirar. Vai se conseguir evitar?
Ao meu ver não.
Outro caso é o caso de bala perdida, bala perdida feriu alguém, o
Estado se responsabiliza?
A meu ver, exigir do Estado que alguém dispare de uma janela a 300 ou
a 200m em diante, é o impossível.
Então, não tem como responder, cada caso concreto será um caso.
Quer complicar um pouquinho mais o caso, para vocês entenderem,
semanas atrás na linha amarela que é concessão de obra pública. Nas ações se busca
responsabilizar os concessionários de obra pública, em decorrência do dano.
No diário oficial de ontem, o MP publicou resenhas jurisprudenciais da
semana passada do STJ, onde o relator Ministro Carlos Alberto, em relação à
responsabilização civil objetiva do concessionário de obra pública, com base no CDC,
afirmando que há relação de consumo quando eu uso uma auto estrada, uma via Dutra,
uma ponte Rio- Niterói, há relação de consumo e responsabilidade civil objetiva.
Há animal na pista, caso que eu atuei agora, como procurador na terceira
câmara cível que julgou e condenou a Via Lagos, por manter animais na pista e causar
dano a veículos. A responsabilidade civil objetiva relação de consumo, tanto no CDC,
tanto pelo artigo 25 da Lei 8987/95, que é a lei de concessões e permissões de serviços
públicos que tem norma coerente com o artigo 37, responsabilizando objetivamente o
concessionário de serviço público, o permissionário de serviço público, o
concessionário de obra pública, de indenizar esses casos de relação de consumo.
Semana passada eu estava atravessando a Ponte Rio-Niterói quando
vinha um carro dirigido por um motorista embriagado. Eu avisei no pedágio, eles me
informaram que já vinham o monitorando. Se ocorresse o dano eu poderia
responsabilizar a concessionária da ponte?
A meu ver, não, se poderia nesse caso responsabilizar a concessionária,
porque ela é concessionária da obra, mas você mesma disse que ela só tinha o dever de
 118

avisar a polícia rodoviária, porque a polícia rodoviária exerce de ofício, independente de

provocação, atividade de vigilância.
Então eu posso falar, em falta de segurança na modalidade de polícia
rodoviária, uma fração de segurança pública, está lá no artigo 144 da CF/88, da polícia
rodoviária. Por quê?
Porque a própria concessionária não tem poder de polícia em relação ao
mau motorista. Mas ela não teria que informar a polícia?
Isso teria, mas isso não faz dela diretamente a responsável pelo fato de
que a própria polícia rodoviária repito, que tem o dever de vigilância, diretamente sobre
ela trafega, ela não fica passivamente na praça de pedágio esperando, ela tem a
responsabilidade preventiva, por ela mesma. Então, seria um caso de falta de serviço,
mas ao meu ver eu não posso responsabilizar o concessionário, exatamente porque eu
não posso delegar a ele o exercício de polícia que ele não tem. O serviço de segurança
pública é indelegável porque ele é essencial. Agora, você está dizendo: é importante
porque é extremamente atual, que é a pretensão de responsabilizar o concessionário de
serviços público e os permissionários de serviços públicos, por serviços que não foram
objeto de delegação.
Exemplo clássico, exemplo mais intenso, assalto em ônibus, coisa rara de
acontecer, muitas vezes o mesmo raciocínio. Ah, mas se eu tenho um contrato de
transporte, paguei passagem e o transportador tem o dever de me manter íntegro durante
o transporte. Portanto do transportador se responsabiliza pela lesão patrimonial que eu
sofrer. Raciocínio desenvolvido por juizes, vários desembargadores e até ministros do
STJ.
Mas a jurisprudência francamente majoritária é no sentido de não se
responsabilizar o transportador, permissionário e concessionário do serviço público pelo
dano material, porque o artigo 25 da Lei 8987/95, responsabiliza os permissionários e
concessionários de serviços públicos, pelos danos causados na prestação do serviço
público.
Então tomem muito cuidado na hora da prova, para ver qual é o serviço
objeto da concessão ou permissão. Aí transporte coletivo, então o dever de integridade é
da integridade física pelo ato de transporte. Não pela integridade patrimonial durante o
ato de transporte, não se transporta o valor, transportam pessoas.
O transportador, assim como o concessionário da obra pública, eles não
têm diretamente o poder de polícia de segurança, ele não poderiam obstar o mau
motorista, eles não multam o mau motorista, a polícia rodoviária diretamente faz isso.
Se for assim, eu não posso responsabilizar um transportador por
segurança pública, porque ninguém se deixa revistar por motorista ou por trocador que
se identifica como motorista ou trocador.
OBS: Toda vez eu caio no caso de falta de serviço, porque acontece
muito naquele trajeto, naquela maneira, estou discutindo culpa, tem pessoal e não
informou para prevenir, não tomou nenhuma medida para prevenir, estou discutindo
culpa, posso condenar por falta de serviço do Estado, falta de segurança pública. Mas
não o transportador.
Até para visualizar isso, vou usar um outro exemplo. O namorado que
para se vingar da namorada por ter terminado namoro, segue-a sem que ela veja e entra
no ônibus em que ela toma para ir trabalhar. Ele vem com ácido muriático, ela senta ao
lado de uma mãe com uma criança, e o jovem no meio do trajeto joga ácido muriático
 119

no rosto da ex-namorada e acerta na mãe e no neném. Ele vai condenar o transportador

por isso?
Ao meu ver evidentemente não, ele não tem delegado o serviço de
segurança pública, e não pode exercer poder de polícia. Não se pode mesmo
objetivamente, porque a responsabilidade objetiva não exclui, olha a expressão: “As
pessoas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público,
respondem pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem”.
Como é que eu vou poder dizer que um agente por omissão do
transportador teria se omitido?
O dever de cuidado de fiscalizar é impossível.
Caso extremo nesse sentido como transportador, foi àquela tragédia,
Viação Tijuquinha, o sujeito entra com um enorme embrulho, e aí já é transporte de
carga no meio de transporte coletivo, não se vê o que contém, mas contém uma enorme
quantidade de fogos de artifícios que entram em combustão. E aí as pessoas tentam
escapar do veículo e várias morrem, mesmo nessa discussão. Por três a dois em
embargos infringentes se vem a condenar o transportador. Aí sim, o transportador
arriscou, transportar cargas ao mesmo tempo que transportava pessoas, aí ele pratica um
ato além dele mesmo a permitir transportar carga indevida, e aí foi responsabilizado.
E quando acontece de passar detector de metal em transporte inter
municipal?
A coisa vai tão longe que a própria passagem de detector de metal por
particular, é exercício indevido de poder de polícia. Quem devia fazer isso,
preventivamente, era a polícia de segurança pública, a polícia militar é aquela
legitimada pela Constituição.
Mas a empresa não está assumindo para si a responsabilidade?
Esse está assumindo para si, depende de direito de norma de direito, o
ato de fazer essa fiscalização, não significa que ela assuma para si a responsabilidade.
Entendo pelo ponto de vista moral, mas eu tenho que responder pelo
ponto de vista jurídico. E pelo ponto de vista jurídico ele não está assumindo coisa
nenhuma. O que ela está tentando é prevenir esse tipo de reclamação: eu fui assaltado
no seu ônibus.
O trocador que vê que o cara que está armado e deixa entrar para
assaltar?
Situação concreta que eu tive e ganhei. Aí eu entendo, é diferente, não
estamos nem falando da responsabilidade de serviço público. Nós temos um empregado
de empresa privada cometendo ilícito, provavelmente em conluio com o ladrão. Aí a
responsabilidade é subjetiva e não tem nada haver com o ato de transporte em si, tem
haver com o dano causado, a responsabilidade, subjetiva por um agente determinado
que fez uma má revista.
É aquele caso da tragédia da baixada, onde uma empresa contrata
vigilantes, que não uniformizados que sentam atrás da roleta. Rapazes entram e saem
pela porta de trás para não pagar passagem, aí dessem os vigilantes e matam eles a tiros
para dar o exemplo. Aí não tem haver com serviço público, o que tem é um ilícito
praticado por preposto de empresa privada.
Aí eu saio do campo do direito público, aí eu admito, nesse caso eu tenho
uma atividade culposa ou dolosa, de determinados propostos de empresa privada, vou
responder conforme o CC, mas eu não vou resolver objetivamente.
O importante para mim é separar os objetos da prestação do serviço.
 120

Sendo responsabilidade civil objetiva da concessionária eu vou ter

responsabilidade solidária da Administração Pública?
Não, o artigo 25 te responde.
Se houver responsabilidade civil objetiva da concessionária, haveria
solidariedade do poder público concedente ou permitente?
Não, o artigo 25 na parte final responde a sua pergunta. Não excluindo
nem reduzindo essa responsabilidade, em outras palavras, culpa in elegendo e in
vigilando, a responsabilidade integral nesse sentido, responde o transportador.
E se o transportador se torna insolvente?
Aí é possível a responsabilização sucessiva e subsidiária, se houver culpa
por falta do serviço do poder público concedente.
Concedeu transporte coletivo interestadual, competência da União,
dentro do contexto que já aconteceu, há uma cláusula que obriga a renovação da frota de
sete em sete anos. Vai a transportadora coletiva e não cumpre a norma, o poder público
concedente, não exerce polícia administrativa e no nono ano, um ônibus antigo tem a
barra de direção pelo cansaço quebrada, causa uma tragédia de tal tamanho, tantas
mortes de passageiros que a empresa não consegue responder, por toda indenização e
vai a falência a concessionária.
Provada a insolvência da concessionária, os herdeiros sucessores têm
interesse por faltas de serviço, culpa anônima daquela omissão, buscar subsidiária e
sucessivamente responsabilizar o poder público, mas aí vai ter que provar culpa.
Provar a delito contratual, não penalizada e não prevenida pela
Administração Pública, ela responde subsidiária e sucessivamente por aquilo que o
patrimônio do concessionário não houver atendido quanto ao valor da indenização, mas
não há solidariedade.
Solidariedade ela é legal ou é contratual e é ao contrário a Lei 8987/95 é
taxativa em excluir qualquer possibilidade disso.

Dano

Terminamos aqui o nexo causal para ir para o terceiro item que é o dano,
muito mais civil e processual civil, porque não há norma específica de direito público
sobre esse terceiro elemento da responsabilização.
Você vai trabalhar inteiramente com o que você estuda em direito civil e
processual civil, quanto à comprovação e a liquidação do valor do dano.
Não há norma ou lei administrativa e de direito público quanto à
liquidação, portanto, valor do dano se dá conforme o CC anterior e atual aplicando as
normas cabíveis de acordo com as datas dos eventos, juros de mora, juros
compensatório.
Sendo ilícito o ato que decorreu a responsabilização objetiva, também os
juros compensatórios contados da data do ilícito, também aquelas taxas indenizatórias
contra a fazenda Pública de 6% ao ano.
A Lei 9484 que introduziu o dispositivo por medida provisória,
infelizmente uma colcha de retalhos, fixou em cinco anos o prazo prescricional das
ações de responsabilidade civil contra as pessoas da Administração Pública.
Há quem discuta a constitucionalidade da norma, não há decisão a esse
respeito ainda, mas é uma MP inserindo um artigo tal letra à Lei 9484, definindo em
cinco anos o prazo prescricional nesses casos, porque se discutisse em vinte anos a ação
 121

seria pessoal, mas a prescrição em cinco anos inclusive contra concessionários e

permissionários de serviços públicos, que evidentemente não integram a Administração
Pública, não podem ser considerados fazenda pública.

Dano moral

Outra coisa importante em relação ao dano, é que é possível a

responsabilização objetiva do dano moral, como por exemplo.
Eu tenho a demissão de um funcionário público, publicada em DO por
motivo falso, ainda que a Administração Pública, anule ou declare nulo o seu decreto
causou dano moral à publicação e objetivamente pode responder a Administração
Pública, sem problema nenhum.
Professor, o Sr. falou que é de cinco anos o prazo prescricional contra a
Fazenda Pública, mas naqueles casos em que o concessionário se tornou insolvente,
esse prazo vai ser contado de onde?
A meu ver, no momento da constatação, da ciência de que o lesado está
insolvente, porque a ação não vai poder ser proposta em litisconsórcio passivo, eu vou
propor a ação só contra o concessionário e eu tenho em execução evidenciar a
insolvência, nesse momento é que começa o prazo inicial de cinco anos.

Direito de regresso

Ressalvado, eles anotam. O direito de regresso contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa, a Administração Pública indeniza, risco administrativo, de
natureza objetiva, terceiro lesado.
Ressalvado, em seu favor, o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Primeira noção, o agente é causador do dano, mas a ressalva é contra o
responsável, porque nem sempre o responsável será o agente.
Ás vezes um terceiro agiu com dolo ou culpa e leva o agente a causar o
dano, a Administração Pública indeniza, aqui a quem não deu causa ao dano que sofreu
e vai de regresso contra os responsáveis nos casos de dolo ou culpa.
Não necessariamente o seu agente ou pode coincidir também. A
responsabilidade aí obviamente é subjetiva. A Administração Pública vai ter de provar
culpa do responsável nesse caso pelo dano, para obter o que houver indenizado ao
terceiro lesado.

Denunciação a lide

A Segunda questão, extremamente importante aí, é o chamado direito de

regresso, ser ou não exercitado por denunciação da lide. Hoje ainda há controvérsia em
torno do assunto, há julgados honorabilíssimos nos dois sentidos.
Mas a maioria da doutrina de direito público, e uma parte da
jurisprudência que eu não sei afirmar se é majoritário ou não, mas o STJ tem se
inclinado pela sua nova composição nos últimos anos, tem se inclinado há muitos anos
atrás pela possibilitação de denunciação a lide. Mas de quatro a cinco anos para cá, vem
recusando a denunciação da lide do responsável pela Administração Pública, quando
acionada pelo terceiro lesado.
 122

Vamos colocar um caso clássico para entendermos o que estamos

falando: O lesado move ação pretendendo responsabilizar objetivamente a pessoa da
Administração Pública, o artigo 70, III do CPC, sempre é o aplicado para quem sustenta
a denunciação da lide, diz que a denunciação da lide é obrigatória sob pena de perda do
direito de regresso pela parte que por lei ou contrato, em relação a terceiros obtenha
desse terceiro o ressarcimento do prejuízo, que vai sofrer caso perca a demanda.
É obrigatória a denunciação da lide daquele que por lei ou contrato venha
ressarcir o prejuízo da parte que perder a demanda, sob pena de perda do direito de
regresso, diz o artigo 70, III do CPC.
Mas a denunciação da lide todo mundo sabe, porque estudou processo,
ela se dá na mesma peça de contestação, finda a contestação.
Então, a Administração Pública pode se defender contra a
responsabilização objetiva pelo lesado e requer seja denunciado a lide, o terceiro que
por lei ou contrato, e aí é interpretação, dos que defendem o que a Constituição diz,
garantido o direito de regresso, contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, então
uma norma de direito que admite o regresso, requer a denunciação da lide.
A maioria da doutrina processualista civil, admite a denunciação à lide
com base nesse dispositivo, mas a norma é cogente sob pena de perda do direito de
regresso.Qual é o fundamento?
Se o denunciado não se defender sendo condenado o denunciante, ele
será fatalmente levado a indenizar, portanto, é a oportunidade que ele tem intervindo
nessa lide, e mantendo uma lide, porque são duas lides na verdade. O professor Barbosa
Moreira diz que são duas lides na verdade, e nesses casos são duplos os títulos
executivos, uma do lesado contra a Administração Pública e outra da Administração
Pública contra o terceiro.
Mas que vai tratar de defender a Administração Pública, se ela for
condenada, e seria inevitavelmente condenado a indenizar, essa é a razão do artigo 70,
III, segundo a doutrina de processo civil.
E esse entendimento da possibilidade de denunciação da lide tem
fundamento exclusivo, no artigo 70, III do CPC.
OBS: O que responde Helly Lopes Meirelles, e vários outros
doutrinadores, reconhecidamente capazes em direito administrativo e a jurisprudência
contrária, é que não se aplica o artigo 70, III do CPC, porque ele só se aplica naqueles
casos em que inevitavelmente o denunciado terá que indenizar. E nesse caso não é
inevitável que ele tenha que indenizar, porque as responsabilidades são de naturezas
diversas, o agente público pode ter causando o dano por ter sido provocado por terceiro,
então ele é o responsável, no entanto a Administração Pública vai indenizar o lesado, e
não terá em regresso necessariamente, porque não agiu com dolo ou culpa. Na hipótese
a responsabilidade é subjetiva em relação ao seu agente público.
Então, não é inevitável que esse por lei ou contrato, essa é a razão de ser,
esteja obrigado a indenizar, a denunciação da lide não é obrigatória.
Segunda razão de hermenêutica, e é pacífica, quando lei ordinária fala
em lei ou contrato ela não está se referindo a CF/88, e nesse sentido a Constituição não
é lei, e nesse sentido o CPC é uma lei muito ordinária, e não é uma lei complementar ou
regulamentar, não é lei complementar, nem lei regulamentar de dispositivo
constitucional.
Como é que o CPC, vai regulamentar o artigo 37, § 6º da CF/88 e não
prevê, que o direito de regresso taxativamente se dê por denunciação da lide.
 123

O papa Helly Lopes Meireles tem um argumento ao meu ver insuperável

e de ordem lógica, dizer que a responsabilidade aqui é objetiva e aqui é subjetiva.
Então a Administração Pública diante da presunção relativa de
responsabilidade tem que em defesa demonstrar que o nexo causal quem deu foi o
lesado, defendendo o interesse público, em geral a Administração Pública vai a defesa
dizer que o meu agente não deu nexo causal, porque quem agiu com culpa foi o lesado.
Na contestação, vai haver a denunciação da lide e nós sabemos que o
lesado responde nos casos de culpa ou dolo, aí vem na mesma peça de contestação e
afirma: não, o meu agente deu causa ao evento e eu quero me indenizar contra ele,
argumentação insuperável.
Defesa ridícula, porque na mesma peça vai ter que afirmar, e aí é muito
engraçado os que defendem admitirem que a denunciação da lide se faça com causa de
pedir incerta, se ficar comprovado que o meu agente deu causa ao evento culposamente.
Se ficar, mas qual é o fato certo?
Vai ter que dizer, qual é o fato certo que evidencia culpa, e aqui
contradiz o que muitas vezes é utilizado na defesa que o nexo causal foi dado pelo
lesado.
Por outro lado, se você for ao estatuto dos funcionários civis, aqui do
Estado, decreto-lei 220, se você for ao estatuto do policial civil, decreto-lei 218, leis
estaduais estatutárias têm exigido trânsito em julgado dessa decisão, para que a
Administração Pública ajuíze ação de regresso, ao meu ver essas disposições são
inconstitucionais, porque tratam de matéria processual e lei estadual não pode tratar de
lei processual.
Mas tem sido respeitada pelo Estado e no caso de denunciação da lide, eu
não tenho trânsito em julgado coisa nenhuma, é proposta verdadeiramente na peça de
contestação para o regresso.
A denunciação a lide equivale a uma ação do réu contra o denunciado a
lide, não há transito em julgado de coisa alguma.
O Helly Lopes Meirelles tem um outro argumento de ordem lógica de
extrema importância, que nem convém a Administração Pública desde logo denunciar a
lide, porque ao denunciar a lide o seu agente público ele pode vir a confessar, e expor
interesse público diante da possibilidade de excluir o nexo causal dado pelo lesado, até
por colisão, como também não interessaria desde logo, expor o interesse público a uma
confissão eventual do denunciado a lide.
Essa ação de regresso, inclusive, ela é imprescritível, artigo 37, § 5º da
CF/88, criou uma ação imprescritível, só dois autores dos cinco que eu gosto em direito
administrativo, afirmam isso, Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello e Prof. Silvia, os
demais não afirmam, como não dizem nada fogem da questão.
O artigo 37, § 5° diz assim: A lei estabelecerá os prazos de prescrição
para ilícitos praticados contra o erário público, ou qualquer agente, servidor público ou
não que causem prejuízos ao erário público, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
Não há outra interpretação, se a lei estabelecerá prazos de prescrição para
ilícitos praticados por quaisquer agentes, servidores ou não, que causem prejuízos ao
erário, ressalvadas as ações de ressarcimento.
OBS: Em geral está dizendo existe prazo de prescrição para ilícito penal
e para ilícitos administrativo, mas ressalvas as ações de ressarcimento, essas são de
regresso, são imprescritíveis.
 124

Não adianta a nova ordem constitucional, a meu ver em matéria de

direito público, a meu ver, a qualquer tempo a Administração Pública buscará o
ressarcimento.
Daí e por esses outros fundamentos o STJ tem se inclinado no sentido de
não admitir a denunciação da lide, estão começando a se estudar direito público lá
também.
Outra coisa importante em termo de efetividade do processo, cada vez
mais importante essa discussão, a norma veio para de alguma maneira simplificar,
favorecer o lesado em face da Administração Pública, a responsabilidade objetiva, ele
não tem o ônus de provar culpa.
Se admitida à denunciação a lide, o lesado vai cruzar os braços e esperar
uma lide que vai se desenvolver em torno de prova de culpa entre a Administração
Pública e o responsável e um retardamento enorme de tempo, em torno dessa lide que
na verdade não depende dessa. E aí muita gente usa em nome da efetividade do
processo esse argumento.
Mas tem que ser independente, inclusive para não desvirtuar a finalidade
da norma, a Administração Pública que regresse oportunamente contra o agente.
Se cair em processo civil você conhece o titular da banca, tem que
conhecer, se cair em direito público, pode se comportar dessa maneira.
Agora, diga também que sabe da divergência, diga eu sei da divergência
é isso, e em geral as bancas têm bom senso, algumas não têm.
Muitas das vezes ela vai admitir as duas respostas desde que sustentada
logicamente.
Responsabilidade por atos políticos

O que nós falamos até aqui diz respeito a atos administrativos, a

responsabilidade civil da Administração Pública, porque o parágrafo 6º do artigo 37 da
CF/88, está inserido no capítulo da Administração Pública, ele não pode ser aplicado a
qualquer ato estatal.
Porque além de atos administrativos, nós temos leis, sentenças, e atos
políticos do poder executivo, e a norma da responsabilidade objetiva, está no capítulo da
Administração Pública, tanto que diz as pessoas de direito publico e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos que seus agentes nessa
qualidade causarem.
Então há uma vinculação ao serviço público propriamente dito, estrito
senso, e o dano, então só a Administração Pública responde objetivamente.
Os poderes políticos podem, entretanto, causar danos, mas ao causarem
não responderam objetivamente, e nós vamos ter que procurar no direito, normas em
torno do assunto e não pretender aplicar o artigo 37, § 6° da CF/88, a qualquer ato
estatal.
Eu estou dizendo isso com tanta ênfase que a obra que eu recomendo,
que é o professor José dos Santos Carvalho Filho, com ela eu não concordo nesse
trecho.
O professor Carvalho aplica para atos jurisdicionais, e as demais pessoas
de direito público respondem pelos atos que seus agentes, então qualquer dano causado
por sentença a responsabilidade é objetiva, não é assim.
 125

Poder judiciário

Ao meu ver não, e você tem buscar fundamentos na própria Constituição,

há uma norma na Constituição que mostra, sob pena de inutilidade que não é assim,
artigo 5º, LXXV, uma garantia constitucional, se fosse assim, não precisava da norma, o
Estado indenizará diz a norma: o Estado por erro judiciário e assim o que permanecer
preso além do tempo determinado na sentença.
Se tudo se incluísse na norma do artigo 37, § 6°, esse artigo seria inútil, e
ao contrário, o legislador entendeu que por atos jurisdicionais ele deveria prever a
responsabilidade e previu.
O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, como aquele que
permanecer preso além do tempo determinado na sentença.
A segunda parte da norma é atividade administrativa, permanecer preso
além do tempo determinado na sentença, é atividade penitenciária, serviço público
prestada pela administração pública.
Mas a primeira parte da norma, ela sim, trata de responsabilidade por ato
jurisdicional, a norma já estava no ordenamento jurídico brasileiro quando veio a CF/88,
está no CPP no artigo 630, essa colcha de retalho, e diz lá: O acórdão que absolver o
condenado por erro judiciário, em revisão criminal havendo elementos de provas desde
já fixará o valor da indenização.
Se não houver, servirá de título executivo, vejam que foi colocado como
garantia constitucional, vejam que aqui eu tenho um ato concreto, o ato jurisdicional no
processo penal causando dano, erro do judiciário.
Algumas anotações, alguns tribunais do país principalmente o de Santa
Catarina, em alguns casos, dando extensão à norma para erro no judiciário em matéria
civil. Dando extensão a expressão “condenado” para também aquele que sofra prejuízo.
O STF nos poucos casos que chegaram a ele, interpretando a norma, no
sentido de que o erro do judiciário aqui é no processo de natureza penal. O condenado
que sofre pena é parte dispositiva de sentença de natureza penal e não para processo de
qualquer natureza havendo prejuízo.
Tanto que a norma diz que o condenado por erro judiciário, assim como
o que permanecer preso por tempo superior ao determinado na sentença, então
evidentemente nós estamos tratando de sentença de natureza pena. E por quê?
Porque nos outros casos, tanto não se aplica o artigo 37, § 6º da CF/88,
que exemplo o artigo 133 do CPC, assim como o CPP, há dispositivo que responsabiliza
a pessoa física do juiz quando aja com dolo ou fraude e cause dano no processo e aí de
natureza civil, a pessoa física do juiz responderá subjetivamente, provada que agiu com
fraude.
Qual é a razão da pessoa física do agente político do juiz ser
responsabilizado?
A responsabilidade objetiva ela assenta na circunstância que é só
aplicada a Administração Pública, porque há controle dentro da Administração Pública,
por hierarquia dos agentes da Administração Pública.
Enquanto os agentes políticos são dotados de independência funcional, o
juiz natural esse princípio traz incito que ele não está subordinado na sua consciência
quanto à aplicação da lei a não ser com sua própria consciência, então não há nenhuma
subordinação hierárquica, então não há controle. E se não há controle, não pode haver
responsabilização de natureza objetiva.
 126

Ele sim, se agiu com dolo ou fraude responde pessoalmente, a pessoa do

juiz, não o Estado. Como não há controle tem que responsabilizar pessoalmente a
pessoa física do juiz, do MP, do legislador, nós vamos ver atos legislativos também,
porque todos eles praticam atos de soberania diretamente com força na Constituição,
eles não estão subordinados a qualquer autoridade pública, na sua atividade fim.
Na sua atividade meio administrativamente sim, mas sua atividade fim
na prestação jurisdicional não está, daí a responsabilidade ser pessoal do agente político
que agir com dolo ou fraude.
Ex: Juiz suspeito que é inimigo de parte, que desconhece, às vezes
acontece, desconhece a inimizade. Não afirma a suspeição e julga contra a parte, causou
dano por dolo ou fraude, vai responsabilizar pessoalmente o juiz e não o Estado por
isso.
Uma situação repetitiva hoje, por exemplo, lendo o jornal a AMAERJ,
que publica seu boletim uma vez por semana no jornal do Brasil, tem coisas boas e tem
coisas ruins. Hoje mais uma vez, há mais uma decisão judicial aqui no Rio, uma questão
interessante quanto a ato jurisdicional no processo penal. Decretação de prisão
preventiva, executada, corre a ação penal e o réu é absolvido. Absolvido ele move ação
contra o Estado porque esteve preso preventivamente. É possível responsabilizar o
Estado por isso?
Ao meu ver não, tanto que o juiz em primeira instância julgou
improcedente e o tribunal deu provimento ao recurso para condenar. Por que ao meu
ver não?
Porque, o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, então eu
preciso para integrar a norma ter a condenação, os requisitos para a decretação da prisão
preventiva, são diversos requisitos para a absolvição ou condenação, sentença de mérito
terminativa do processo.
Naquele momento da prisão preventiva, integrada a norma do artigo 300
e tanto do CPP, decretou-se a prisão preventiva, isso não significa que necessariamente,
o juízo tem que ser condenatório ao final.
Então a grande maioria dos julgados tem negado a indenizabilidade por
essas prisões processuais, em que haja a absolvição no final. A menos que se comprove
dolo ou fraude. Na prisão preventiva, aí é diferente a pessoa do agente não o Estado.
Aqui o CC no artigo 954, ele fala da prisão ilegal?
Sim, mas aí ele fala da ilegalidade do ato, mas veja a simples
circunstância de ter havido prisão preventiva não se diz da ilegalidade da prisão, aí o
novo CC se fala da ilegalidade da prisão aí é diferente, mas a simples circunstância de
ter-se estado preso preventivamente e ser absolvido, ou foi preso em flagrante e foi
absolvido, são circunstâncias diversas de forma diversa.
Mas se for provado que a prisão seria ilegal, a hipótese não essa, a
grande maioria dos casos a prisão não é ilegal, mas eu fui absolvido. São circunstâncias
diferentes para sentença terminativas, e para decisões interlocutórias aí.
Esse inciso I do artigo 133 do CPC, não fala em dolo ou culpa fala em
dolo ou fraude?
Fala em dolo ou fraude, mas nesse sentido a jurisprudência tem dado
extensivamente interpretação para admitir culpa no sentido penal, não culpa no sentido
civil. A pergunta é boa o inciso I do artigo 133 do CPC, não fala em culpa em momento
algum?
 127

Não, não fala, por independência funcional, para garantia do Estado de

direito, o juiz pode cometer um erro clássico de direito, que significa culpa no sentido
civil, imperícia na atividade judicante, que se ele não agir com dolo ou fraude não
responsabilizará.
Qual é a razão de ser política dessa exclusão?
É a garantia da independência funcional, então o juiz ou promotor ele
cercearia de manifestar o seu entendimento livremente, que seja errado na incidência da
norma.
Admite-se culpa no sentido penal, mas não no sentido civil.
Mas no sentido civil eu não posso basear no inciso II do artigo 133 do
CPC?
Leia lá, recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que
tenha que ser de ofício ou a requerimento da parte.
Mas nesse caso é um atuar culposo, também no sentido penal, ele
retarda, se omite, ele tem que intencionalmente, praticar o ilícito, então
inconscientemente praticado o ilícito em matéria de direito, veja que há uma linha tênue
entre a culpa civil e a culpa penal.
Mas a meu ver mesmo o inciso II tem que ser entendido como ilícito
penal àquela omissão consciente que causa o resultado danoso.

Ato do legislativo

Unânime a jurisprudência no sentido de que a lei em tese não pode

causar dano, independentemente de se aplicar à responsabilização objetiva isso é
verdade.
A lei é um conjunto de normas de comportamento abstrato fazer, não
fazer ou deixar fazer, imposta soberanamente pelo Estado a um grupo indeterminado de
pessoas sob pena de sanção.
A edição da lei que tem entrada em vigor com a publicação, ela mesma,
não causa dano, causará dano é a aplicação da lei através de atos administrativos
concretos, quando isso acontece, caio na vala comum. Aí sim quando a Administração
Pública executa a lei ela causa danos, através de ato administrativo entre a lei e a
causação do dano, nexo imediato que decorre do ato e não da lei.
A lei publicada e em vigor, ela em si mesma não é imediatamente
suficiente a causação do dano, essa é a regra geral, por outro lado também, os
legisladores têm independência funcional.
Submetem-se apenas a CF/88, CE, LOM, quando é o caso, mas não se
submetem a qualquer controle quanto à manifestação de pensamento político, quanto a
legislar dessa ou daquela maneira, então não se aplica a responsabilidade objetiva.
Mesmo no caso da lei inconstitucional, ainda que ela seja de caráter
geral, e em abstrato, de coerção, a lei inconstitucional em si mesma não causa dano, o
que causa dano é a aplicação da lei inconstitucional por ato administrativo.
E aí a gente cai naquela belíssima discussão que dura até o resto da
vida, se o agente público está obrigado ou não a cumprir lei inconstitucional?
Porque quando ele também cumpre conscientemente estando de que a lei
é inconstitucional, ele vai causar dano, e por outro lado ele se submete ao princípio da
legalidade.
 128

Então, ele deve ou não cumprir?

Os fundamentos para não cumprir, é a consciência da
inconstitucionalidade, e ainda que ele não tem poder de iniciativa para declaração de
inconstitucionalidade formal, através de processo, ação direta interventiva.
Dito isso, há uma hipótese que a lei pode causar danos, que é a lei de
efeitos concretos, ela é formalmente lei, mas, ela é anômalamente lei, porque ela não
tem a característica de abstração, para se dirigir a uma individualizada relação jurídica.
Então, quando ela é inconstitucional, incide de pleno direito, então
revoga a pensão de vida a viúva de determinado servidor, individualmente ela incide de
pleno direito ela não depende do ato administrativo para a sua eficácia.
Uma vez editada ela incide sobre a relação jurídica, se ela for viciada,
nesse caso, responsabiliza, porque materialmente ela é ato administrativo. Ela é
formalmente lei, mas materialmente atua como ato administrativo, então se ela for
viciada nesse caso responsabiliza.
E quando uma lei entra em vigor e for inconstitucional e Administração
Pública cause um dano com a sua aplicação, teria como a Administração Pública
mover uma ação de regresso contra o Congresso?
Ao ver não, se a lei é inconstitucional, se ela é aplicada e causar danos
através de ADIN é declarada a inconstitucionalidade. Poderia a União promover ação
de regresso, quem dera, contra os legisladores, senadores e deputados?
Não. Porque não?
Volto ao ponto, pode se provar (e não é difícil) que eles agiram com dolo
ou fraude, eles vão responder subjetivamente ao meu ver, artigo 37, § 4º, seria ato de
improbidade administrativa, ao meu ver seria ato de improbidade administrativa.
Aí eu vou responsabilizar subjetivamente, a pessoa física, mas não que
esse regresso está pactuado na área administrativa por aquele fundamento, mas
diretamente por ato de improbidade administrativa.

10ª Aula

LICITAÇÕES e CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Cronologicamente eu vou começar por licitações, se bem que elas são

menos objeto de perguntas em concurso do que os contratos, mas de alguma maneira há
vários reflexos cronologicamente quando se é lido e realizado os contratos que a
Administração Pública é parte eu vou começar pela licitação.
Legislação básica para começar, você já leu a CF/88, mas, alguns
dispositivos da CF/88 são relevantes para esse ponto. Primeiro o artigo 37, inciso XXI,
da CF/88. O princípio licitatório como obrigatório, salvo exceções legais está lá no
artigo 37, inciso XXI, da CF/88.
Segundo lá no artigo 22, da CF/88, lembrar sempre da competência da
União para normas gerais de licitações e contratos administrativos, portanto, a Lei
8666/93 e outras leis que eu vou mencionar, estabelecem normas gerais que são
cogentes para Estados, Municípios e Distrito Federal, além da própria União. Nessa
parte de competência legislativa existe competência supletiva dos Estados e Municípios
 129

naquilo que for coerente com a Lei Federal. Então haverá legislação estadual e
legislação municipal (eu estou dizendo isso, porque se o candidato for fazer concurso
para procuradorias, há lei específicas e eu não tenho tempo para ver as leis do Estado do
Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, não cai em concurso para a Defensoria
e para o Ministério Público, Magistratura, mas tem que se preocupar com isso e alguns
aspectos eu vou mencionar durante as aulas).
OBS: Dar uma lida também no artigo 175, da CF/88, porque faz parte do
ponto contrato administrativo, conforme eu costumo estudar nas turmas as concessões
e permissões de serviços públicos e as concessões e permissões de obras públicas. O
artigo 175 é crucial para essa área.
Há três leis mais relevantes nesse ponto de licitações e contratos. São
elas:
A lei 8666/93, a lei 8987/95 e a lei 10.502/02.
A lei geral, Lei 8666/93, é chata, mas, tem que ser lida do princípio ao
fim, quem sabe bem o texto da Lei 8666/93 leva muita vantagem, o ponto é muito
perguntado em concurso público. A Lei 8666/93 é muito extensa, são cento e tantos
artigos é muito extenso, mas tem trechinhos que vão resolver as questões de prova.
Enfrentem a chatura que é e leiam a Lei.
A Lei 8987/95 de concessões e permissões de serviços públicos e de
obras públicas, ela regulamenta o artigo 175. Enquanto a Lei 8666/93 regulamenta o
artigo 37, inciso XXI, da CF/88, a Lei 8987/95 regulamenta o artigo 175, da CF/88,
menos extensa, mais bem elaborada, chata também, mas importante e tem que ser lida
com algum cuidado certos dispositivos, vou chegar a Lei 8987/95 depois que eu
terminar licitações e contratos, mas já estou avisando.
E ainda em licitações e contratos da lei do pregão que é uma das
modalidades de licitação que é a Lei 10502/02, que se encontra em qualquer livro de
legislação, no Luiz de Oliveira Castro tem, lei especial trata especificamente de uma
modalidade de licitação, não é uma lei geral como a Lei 8666/93, mas se cair pregão na
hora da prova você já sabe que tem que ter lido e aplicado à Lei 10520/02 naquilo que
for coerente com a lei geral, mas como é lei especial e posterior para o pregão vale a lei.
Nós vamos trabalhar de três a quatro aulas no ponto que é extenso e
importante, estaticamente é o ponto que mais cai em concurso público, se não cair na
prova geral, cai na prova específica, até para concurso de delegado de polícia, não sei o
que delegado de polícia tem haver com licitações e contratos, mas perguntam muito
para delegado de polícia, quanto mais para juiz, promotor e defensor que lidam mais
com isso.

LICITAÇÕES PÚBLICAS

Noção: Não vou dar o conceito, mas a noção básica: De que licitação é
um procedimento administrativo, vinculado e formal, que tem por finalidade a escolha
da proposta mais vantajosa para o interesse público de realização do objeto de uma
futura contratação ou outra espécie de ajuste entre a Administração Pública e o autor da
proposta para esta realização. Notem que eu fui extremamente abrangente
propositadamente, só falei em contratação ou outra espécie de ajuste. Por quê?
Cuidado: A licitação não levará necessariamente a um contrato
administrativo, ela poderá ser necessária para se realizar um contrato não
administrativo, um contrato do direito comum, do direito privado que a Administração
 130

Pública seja parte, está na própria Lei 8666/93, a gente começa com a exceção para
entender, o próprio artigo 17 da lei diz que é obrigatória a concorrência uma modalidade
licitação, para a Administração Pública alienar o bem público imóvel. Então, o imóvel
público para ser vendido para o autor da proposta mais vantajosa, o preço para comprar
será escolhido por concorrência, e no entanto, a escritura pública de um contrato de
compra e venda não é um contrato administrativo, tá falado? Mesmo porque quando a
gente for estudar contrato, mas todos os contratos de alienação de bens públicos, não
são contratos administrativos e vai haver licitação.
Mais abrangente ainda, eu vou dizer outra espécie de ajuste que muitas
vezes se realizará licitação para não contratos, nem para contratos de direitos privado,
exemplo, a gente vive na cidade do Rio de Janeiro, tem muitos quiosque, na orla
marítima na lagoa Rodrigo de Freitas, são bens públicos que são ocupados por
particulares por permissão de uso e permissão de uso não são contrato administrativo, e
no entanto, para se aferir quem pagaria o maior valor da taxa se realizou licitação, o
valor da taxa pela permissão do uso do quiosque, aquela permissão de uso resultou de
uma licitação.
Importante: Então cuidado temos licitação até para atos administrativos
negociais, toda vez que onerosos, pode acontecer também, o que eu estou dizendo está
lá nas disposições finais e transitórias da lei 8666/93, salvo engano artigo 116 ou 119, o
que ali está dizendo é o seguinte: pintou grana de alguma maneira para sair ou para
entrar no cofre público licita, não interessa se é contrato ou se não é, para qualquer
espécie de ajuste com terceiros, envolvendo o interesse público realiza licitação.
Por outro lado uma noção importante também que é uma exceção, eu
logo cedo começo com exceção, porque concurso público é feito disso, eu fico
preocupado de lembrar aos alunos isso: nem a toda licitação sucede um contrato
administrativo, e nem a todo contrato administrativo antecede uma licitação.
Também cuidado com isso. Não é porque o contrato é administrativo que houve uma
licitação, pode ter havido, por quê?
Porque você já leu o artigo 37, inciso XXI, da CF/88, princípio licitatório
(do artigo 37 até o artigo 42 tem que saber tudo, o resto da constituição pode dar uma
lida, mas do 37 ao 42 é o capítulo da AP, tem que saber de tudo) começa com uma
ressalva: “ ressalvado as hipóteses previstas na legislação, as obras, serviços, compras,
serão contratados mediante processo licitação”.
Exatamente pela ressalvas é que pode não haver processo de licitação e
pode haver contrato administrativo. Contrato de obra pública é tipicamente contrato
administrativo, nós vamos ver depois porque, e muitas vezes pode acontecer dispensa de
licitação e inexigibilidade de licitação na forma da lei 8666/93. Tá isso é algo básico
também, apesar de se estudar licitações e contratos administrativos, uma
necessariamente não remonta na outra.
Quando se diz proposta mais vantajosa para o interesse público, é que o
objeto da licitação será sempre o interesse público, o que se vai aferir, apesar de ter um
interesse privado legítimo do licitante que será o vencedor ao auferir lucro com aquela
atividade, o critério de vantagem não é obviamente esse para ele, mas sim de vantagem
para o interesse público, e por quê?
Porque objeto para licitação tem sempre o interesse público primário, o
interesse público essencial e qual é a importância do objeto da licitação ser tão
enfatizado?
 131

O objeto da licitação é igual ao objeto da contratação ou da outra espécie

de ajuste que vai resultar da licitação, repito, o objeto da licitação é igual ao objeto do
contrato decorrente de outra espécie de ajuste da AP. O efeito prático é importantíssimo,
apesar de parecer o óbvio. Ou dizer o óbvio.
Como é o interesse que está ali, a proposta ou o índice de julgar a
proposta decorre da maior vantagem para aquela realização do interesse público, se
trabalhar só com essa noção me basta, acho que é o bastante para trabalhar com
licitação, e essa aferição da proposta mais vantajosa para o interesse público, e
efetivamente chegar a ela, passa por princípios de licitação, (e aí não precisa se quer
anotar ou decorar, basta entender, por que não precisa anotar? Porque você vai ler a lei
8666/93, eu confio nisso, no artigo 3º você tem escrito os princípios, então está escrito
lá , precisa entender)
Em matéria de princípios o artigo 3º a gente pode dividir para efeitos de
memorizar, em princípios gerais e princípios específicos, por que isso?
Porque você vai ver que estão lá no artigo 3º todos os princípios do
artigo 37 da CF/88, em matéria de Administração Pública, ou seja, legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade. Não está eficiência, porque a lei é de 93 e o
princípio da eficiência veio com a EC 19/98, mas se você ler a lei como um todo,
obviamente o princípio da eficiência está presente, mesmo que não fosse constitucional
naquela época, está presente dentro da lei 8666/93, incitamente em várias normas e
pode ser considerado como princípio geral.
OBS: Não vou repetir, porque eu sei que você está estudando os
princípios gerais, e o que estudamos vale para a licitação, tanto que ela é pública, ela é
impessoal, ela tem que obedecer a legalidade, aliás, esse procedimento que eu esqueci
na noção de dizer ele é vinculado, o que não é a regra, porque o processo administrativo
em geral é informal, mas esse procedimento administrativo é vinculado, e quer dizer
que ele se submete estritamente a lei, a lei 8666/93 e a lei 10520/02 que fala do pregão,
vão prever estritamente a ordem que os atos vão ser praticados no procedimento, o
procedimento em si ele é vinculado e formal, porque as leis em si vão prever a forma
desses atos então o procedimento é vinculado e formal. Favor aditar lá na noção de
licitação isso vinculação e formalidade exigida na lei para o procedimento, não há
discricionariedade na licitação, ela está estritamente submetida a lei, seja qual for a
modalidade de licitação.

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS:

Princípio da isonomia

Os princípios específicos de licitação estão no artigo 3° da lei 8666/93, o

primeiro deles e mais importante, e perguntaram a uns três anos atrás no MP/SP, qual
era o princípio mais importante em matéria de licitação, na prova eliminatória e é
pacífico na doutrina que é o princípio da isonomia também chamado de ( no texto do
artigo 3°) igualdade de tratamento devido aos licitantes, para ser mais claro ainda, o
princípio da isonomia é esse: estabelece a igualdade de tratamento devido ao licitantes
no curso do procedimento, ele resulta obviamente, está no texto, do inciso XXI desse
princípio da AP em geral, a gente estudou o princípio da isonomia como um princípio
geral da AP e obviamente ele é devido aos licitantes não como um fim em si mesmo,
 132

mas quanto mais igualitariamente se tratar os licitantes mais próximo da verdade real
nós estaremos de se obter a proposta mais vantajosa.
Helly Lopes Meirelles, tem umas coisas geniais, e ele dizia que isonomia
não era um fim em si mesmo porque a isonomia busca garantir é a universalidade maior
possível da licitação. A licitação é pública no sentido de chamar o mundo a participar
dela. Nesse sentido toda licitação é internacional, se a gente pensar licitação
internacional porque permite empresas estrangeiras participar, se a empresa estrangeira
for sediada no país pode participar de qualquer licitação, mesmo que ela seja estrangeira
e sediada no estrangeiro, mas que tenha uma filial aqui, se ela é regularmente
estabelecida, a licitação é universal ela pode participar.
A licitação é internacional no sentido da publicidade que se dá no
exterior, mas ela é universal exatamente porque a isonomia é o meio de garantir a
universalidade, porque quando mais certeza os interessados tiver no tratamento
isonômico, mais interessados comparecerão, quanto mais interessados comparecerem
mais universal será a licitação, quanto mais proposta houver, mais certeza eu tenho da
verdade real de obter a proposta mais vantajosa.
O princípio da verdade real é um princípio importantíssimo em direito
administrativo em vários campos, e na licitação também, então aparentemente se dirige
aos licitantes, mas na verdade ele busca a atender ao interesse público, isso é óbvio. Se
eu quiser comprar uma geladeira e for a três lojas escolher, eu vou atender ao critério de
menor preço, uma delas, dez dias depois eu passo numa quarta loja que eu não fui,
numa quinta, numa sexta e arranco os cabelos porque tinha muito menor preço lá. Claro
quanto mais proposta tiver, mais certeza eu tenho do menor preço que eu vou ter pela
proposta mais vantajosa, porque busca a universalidade, igualdade de tratamento.
Peço a leitura do artigo 3º, porque a lei é muito casuística, para garantir a
isonomia, em várias hipóteses dos parágrafos do artigo 3º, isso fica evidente, não é
meramente programático não, tem situações concretas escritas nos parágrafos, e aí a sua
leitura é insuperável diante do princípio da isonomia.
A doutrina diz, Helly Lopes Meirelles diz, que bastava o princípio da
isonomia, que todos os demais princípios decorrem do princípio da isonomia. Princípio
da vinculação ao ato convocatório.
Segundo princípio específico da licitação a doutrina chama de vinculação
ao edital e a lei chama de vinculação ao instrumento convocatório, e a lei tem razão
porque há uma modalidade de licitação que não há edital, que é o convite e nós vamos
ver depois, mas é a mesma coisa, vinculação ao edital e ao ato convocatório.
O que é edital?
Estou perguntando para a turma, eu já falei de edital para a turma dando
aula. O que é substancialmente o edital? É um ato administrativo, é um contrato
administrativo, qual é a natureza dele?
É um ato. De que espécie? Ato administrativo, mas de que espécie?
Aquela primeira classificação que nós vimos: ordinatórios, negociais,
normativos, punitivos, enunciativos.
É um ato normativo, assim como o regulamento de concurso público é
um ato normativo, o edital diz Helly Lopes Meirelles com a genialidade dele, edital é a
lei interna da licitação, eu nunca vi definir com tanta concisão e brilho, como Helly
Lopes Meirelles fez, edital é a lei interna da licitação, não é lei formal, mas é um ato
normativo, vai valer como lei ali, aí a vinculação ao edital.
 133

O edital vai estar despido das características que ele mencionou

corretamente aqui do artigo 40 da lei 8666/93, e está no seu caderno, quando eu falei
dos atos normativos, eu dei edital de licitação, é ato normativo.
Importante: Está descrito no artigo 40 que é um ato normativo pelo qual
a AP inicia a fase interna da licitação, vamos dar os vários conceitos, o mundo fica
sabendo o que vai se seguir com a publicação do edital, mas não é que o edital inicia a
licitação não, quando ele é lançado para ser lançado público muita coisa já teve que ser
feita sob pena de ilegalidade, do processo de licitação internamente, mas o processo vai
se tornar público no sentido de acesso dos interessados a partir da publicação do edital.
Exatamente ele é um ato normativo, porque a AP vai dizer isso em tese, quais são os
requisitos para se habilitar, o que eu vou verificar dos candidatos isonomicamente para
que ele se qualifique como capaz de realizar o objeto da licitação que é o objeto do
contrato. Para isso a AP tem que ter definido internamente qual é o objeto da licitação
para colocar no edital, e esse objeto será objeto do contrato, repito.
Então, o edital conterá requisitos para a habilitação, conterá a indicação
dos requisitos que a proposta tem que conter, dependendo dos critérios de julgamento,
os limites da proposta conterão os critérios objetivos de julgamento da proposta
objetivamente outra vez, conterá a minuta do futuro contrato ou outro ajuste que a AP
participará.
Não se sabe quem é o vencedor, mas o contrato administrativo é um
contrato de adesão, justamente porque há um anexo obrigatório (diz o artigo 40), do
edital o contrato, objeto é um anexo obrigatório chamado de projeto base.
Importante: Cuidado o jargão que se tem na hora da prova, objeto do
contrato, objeto da licitação é igual a projeto base. Em licitação se fala que projeto base
é isso, é discrição mais detalhada possível do objeto da licitação que é igual ao objeto
do contrato.
Ele é então ato normativo, no sentido de normas em tese de
comportamento que a AP adotará e a que se submeterão todos os licitantes, assim como
concurso público quando você requer inscrição tem lá um impresso: “ você tem que ter
conhecimento e se coloca nos termos do regulamento”, é a mesma coisa em relação a
habilitação, quando você requer a habilitação, você declara que conhece o ato normativo
e se submete a ele, todos não apenas os licitantes, mas também a AP. Ela é livre para
elaborar o edital, mas uma vez elaborado e publicado ela vai se vincular para quê?
Para garantia do tratamento isonômico, se houver ilegalidade nele, todos
os licitantes sabem que ela só vai poder tratar por aquele critério que ela mesmo
inscreveu no edital, então ela mesma se vincula ao edital, se você for na jurisprudência
em matéria de licitações, vê que 90% da jurisprudência diz respeito pura e simples a
exame de interpretação do editais. Atacam o edital por isso, por legalidade do artigo 40,
por quebra do princípio da isonomia, mas a aplicação dele é pura e simples para emitir
prova de interpretação do edital, porque é a lei interna da licitação e a vinculação ao
edital, repito, para garantir a isonomia.
O edital é imutável?
Não. Por quê não é imutável?
Porque se você ler o artigo 40, apesar de haver uma vinculação ao edital,
nem todas as decisões ao conteúdo do edital são vinculadas, no sentido que a
Administração escolherá critérios objetivos de julgamento. Mas fará a escolha entre os
critérios que estão na lei, e ela pode modificar o edital. Apenas como o edital é um ato
do procedimento, eu tenho o edital aqui se ela modificar o edital, e aí a matérias se
 134

superpõe, ela revoga normas edital parcialmente e edita novas normas no lugar dessas,
ela vai gerar efeitos pela revogação dela mesmo em diante, nós estudamos revogação de
atos administrativos.
Então se os atos posteriores houverem sido praticados de acordo com o
edital anterior, terão que ser refeitos. Ex: Se mudou o critério de julgamento e chamou
para julgamento, ela vai ter que chamar novamente, ela vai republicar o edital e permitir
nova habilitação, porque há pessoas que não vieram por aquele critério, mas que viriam
pelo outro. Então ela pode ser modificada o edital evidentemente, respeitando os efeitos
da revogação para o prosseguimento da licitação.
Aliás, eu falei da revogação de um ato do procedimento, mas o
procedimento como um todo pode ser revogado, ele é vinculado e formal a sua
realização, mas na sua existência ele não é, ele é discricionário. E por que ele é
discricionário?
Porque a AP realiza uma obra pública, compra material, contrata serviço
de terceiros, implica numa atribuição discricionária, ela pode fazer por ela mesma. O
Município pequeno pode ter engenheiro, carpinteiro, pedreiro e fazer uma rua com o seu
próprio pessoal, não está obrigada a contratar as empreiteiras de obras. É uma decisão
discricionária. Qual é a importância disso?
Importante: Que o procedimento como um todo pode ser revogado, até
com o aperfeiçoamento do contrato, cuidado com isso, assim como eu posso revogar o
edital, eu posso mesmo tendo recebido propostas, mesmo já tendo julgado as propostas,
eu posso revogar a licitação, e por isso que a licitação tem prazo de validade, assim
como concurso público, porque o licitante vencedor tem expectativa de direito de
contratar com a AP, e não tem direito adquirido e não pode compelir a AP de contratar
com ele, mas se contratar terá que ser com ele, terá que convocar, e claro se ele não
comparecer vai sofrer as sanções como se contrato houvesse, mas ele não tem como
compelir a AP a contratar com ele. Ela pode revogar a licitação mesmo já concluída a
licitação, outro ponto fundamental, voltando a noção, porque eu esqueci de dizer isso.
O contrato não entrega a licitação, o contrato como muita gente pode
pensar definitivamente, que o ato final da licitação é a assinatura do contrato, não é. O
contrato não integra a licitação, o ato final da licitação, como eu disse, é a escolha da
proposta mais vantajosa. Mesmo realizado isso, escolheu o licitante vencedor e operou,
diz a lei, a adjudicação.
O ato de julgamento é um ato complexo que inicia com o julgamento
pela comissão de licitação, diz a lei, a autoridade que nomeou a comissão de licitação
homologará e aí praticará um ato composto o ato de julgamento pela comissão, e
praticará o ato de adjudicação daí ser complexo. Adjudicará ao licitante vencedor a
possibilidade de vir contratar com a AP a realização daquele objeto. Mesmo realizado
isso, a AP pode revogar a licitação dentro do prazo de validade.
Importante: Só não poderá revogar a licitação se já firmou o contrato,
porque aí sim, para a legalidade do contrato quando é caso de licitar a Administração
não pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade e revogar o contrato. Uma vez
aperfeiçoado o contrato a licitação se torna irrevogável.
Pergunta. Eu não me lembro onde li, mas seria que esse verbo revogação
não caberia em procedimento licitatório?
R.: Eu estou tentando lembrar onde li, para te dizer, eu já li isso em
algum lugar, mas está errado, até por isso nós já lemos mas está errado, a palavra
revogar tanto se refere a atos como a procedimento, no caso eu posso revogar o
 135

procedimento como um todo, eu não vou revogar ato por ato, eu revogo a licitação, eu
revogo o concurso público, o que eu estou revogando é a decisão como um todo de
realizar a licitação, entendeu? Aí eu desfaço a licitação revogando ela como um todo. É
claro que muito mais usual no dia a dia, eu revoguei aquele ato, mas não é errado dizer
que eu revoguei o procedimento. Tanto que nem se você olhar, eu costumo dizer que a
minha aula é dada do ponto médio da doutrina e jurisprudência, alguns pontos de vistas,
porque na hora da prova o bom senso tem que prevalecer, e aí tem muitos casos de
revogação do procedimento como todo, o concurso foi revogado a licitação foi
revogada.
Então, eu dizia nesse sentido uma coisa que demonstra o que eu acabei
de falar são os artigos 49 e 59 da lei, no sentido de que o contrato não integra a
licitação, a licitação é requisito de legalidade para a contratação, porque os dois
dispositivos somados deixam claro que a nulidade, tem norma expressa, que a nulidade
da licitação induz a nulidade do contrato. Tanto são diversos e a licitação não inclui a
contratação que houve necessidade de uma norma, (a nulidade da licitação induz a
nulidade do contrato), o contrato pode não ser nulo em si mesmo, mas se nula a licitação
contamina o contrato, porque é requisito para poder contratar a realização legal da
licitação.
Mas o contrato é uma coisa e licitação é outra, e o ato final, repito, do
procedimento licitatório é o julgamento que se compõe de um ato composto mais a
adjudicação, daí um ato complexo, termina a licitação com a adjudicação.
Helly Lopes Meirelles chega a dizer, e usa o termo: revogada a licitação,
nesse caso já adjudicado o objeto, a AP está obrigado a indenizar o licitante vencedor
não porque ele deixa de lucrar por uma contratação que não existirá, ele teria lucros
cessantes, mas dos custos que ele incorreu para participar da licitação, exatamente pela
distinção entre licitação e contrato.
Ao licitante vencedor adjudicatário, revogada a licitação, tem direito a se
indenizar, repito, muitas vezes ele incorrerá em custos pesados, o edital pode ser tão
extenso que a AP cobre taxas para fornecer cópia do edital, a elaboração de plantas, a
expedição de certidão, tudo isso será indenizado, mas só os custos que incorreu não
mais do que isso, não lucro cessante ou qualquer perda pela não contratação. Só o
licitante vencedor, só ele, não os demais, é ônus de quem participa dos procedimentos
revogados. Esse licitante vencedor, a AP se não realizou prova, se não incorreu em
custos, devolverá as taxas de inscrição para um concurso, já recebidas, mas se ela
incorreu em custos, ela não restituirá.
E se antes de julgar as propostas a AP revogar a licitação?
Ninguém será indenizado, ônus de quem participa, prevalência do
interesse público, você vai sempre ouvir isso, não há indenização nesse caso, a AP não
se vincula porque pratica atos com procedimento vinculado, por quê?
Porque ele é discricionário, em geral, eu posso fazer um outro juízo de
conveniência e oportunidade, dói eu sei que dói em alguns aspectos morais, mas no
aspecto legal não.
No regulamento do decreto lei 245/98, se ela convida as empresas a
participar desse procedimento, e no meio do procedimento ela encerra, existe a
possibilidade de reclamar perdas e danos?
Veja, nada impede que a AP, ela em si mesmo por ato normativo preveja,
mas a legislação, você falou em decreto, mas na legislação, decreto é ato normativo,
mas na legislação em si mesmo não há nenhuma previsão de indenização, exatamente
 136

pela revogabilidade como um todo do procedimento, por não se prever indenização,

pelo princípio da legalidade, a falta de lei não se indeniza.
Se houve a escolha é possível falar em revogação de contrato também?
É possível falar em revogação de contrato, porque se for contrato já está
aperfeiçoado. Na licitação houve o final do processo, mas não o contrato, porque na
licitação tem o prazo de validade, e dentro do prazo de validade a AP contratará ou não,
mas se dentro do prazo ela não contratar, ela não houver ainda contratado, ela pode
revogar, mas se ela já contratou ela não pode mais revogar. Porém se ela mudar a sua
vontade na realização do contrato, ela vai ter que indenizar, porque aí o contrato já
existe, mas enquanto o contrato não se aperfeiçoou ela pode revogar.

Princípio dos critérios objetivos de julgamento:

Bom, o terceiro princípio é o princípio dos critérios objetivos de

julgamento, é o princípio que fala pelo próprio nome, e é aquele que obriga a AP pela
comissão formal da licitação e no edital ao escolher critérios para julgar as propostas,
comprovado cientificamente tecnologicamente na sua aplicação. O princípio dos
critérios objetivos é o que o obriga a AP na sua escolha de critérios comprovado
cientificamente, tecnicamente, critérios que não envolvam subjetividade, que não
envolvam opinião do julgador, não envolva sentimento do julgador.
Então critério externo que vai levar em conta ciência exata ou
conhecimentos tecnológicos indiscutível, conhecimento técnico externo a consciência
do julgador que aplicado na proposta seja objetivamente demonstrado como tal,
números, qualidade cientificamente demonstrada de determinado material, valor, preço,
(100 vale mais do que 90) significa que o critério objetivamente aplicado a partir de
ciências exatas matemática, física, química, demonstram maior vantagem em
determinada proposta que outra sem envolver qualquer dose de subjetividade, opinião
do julgador em relação a melhor ou pior qualidade daquela proposta, o critério tem que
ser objetivo.
Princípios dos critérios objetivos de licitação levam a existência dos tipos
de licitação, cuidado porque na hora da prova são muitas questões sobre as matérias que
não têm muita relevância e quando você chega em direito público e não estudou, se eu
falar em tipo de licitação, alguém aqui sabe quais são?
OBS: Melhor preço, etc..., exatamente, mas muita gente na hora da
prova pode confundir tipo de licitação com modalidade de licitação (concorrência),
porque a palavra tipo no linguajar do dia a dia tem a conotação de modalidade, não se
cair tipo na hora da prova, estão lhe falando de critérios objet6ivos de julgamento.
E os tipos de licitação estão no artigo 45 da lei 8666/93, já falaram aqui
em um dos tipos, existem quatro tipos na lei 8666/93 de licitação, significa quatro
critérios objetivos de julgamento das propostas:
1- Menor preço;
2- Melhor técnica;
3- Menor preço e melhor técnica (dois critérios objetivos conjugados);
4- Maior lance;
Óbvio que menor preço e maior lance é matemática, melhor técnica
objetivamente eu posso julgar, eu tenho que ter critério objetivo para julgar técnica,
como?
 137

Eu tenho que me valer de conhecimentos técnicos, de tecnologia diante

do objeto. Ex: O Estado do RJ quer comprar computadores para continuar
informatizando as delegacias legais, computador de uso individual. Como é que eu vou
fazer para julgar proposta melhor técnica de fornecimento para empresas que
produzem computador de uso pessoal?
Velocidade de funcionamento, isso por tempo que eu ligo a máquina e
sei que em matéria de Internet aquela máquina me responde numa velocidade de x
segundos e a outra em y segundos, disco rígido qual é a capacidade, qual é a velocidade
da assistência técnica 8 horas é menor que 24 horas, qual é o prazo de garantia (2 anos é
maior que 1).
Então, eu vou pontuando de 0 a 100 os vários itens a melhor técnica e
chego objetivamente, por critério não de opinião do julgador, mas por critério
objetivamente demonstrado. Eu posso conjugar, o menor preço vai valer 50 pontos e a
melhor técnica vai valer 50 pontos, isso é um critério objetivo.
Graças a Deus na vida nem tudo pode ser julgado assim, ia ser um “saco”
julgar objetivamente qualquer coisa em matéria de AP. Existe uma modalidade de
licitação exatamente para isso, quando o objeto não puder ser julgado objetivamente em
relação a proposta da sua realização, existe uma modalidade de licitação chamada
concurso. Não é o concurso para cargos público, é o concurso modalidade de licitação,
faço concurso público, biblioteca nacional para escolher o melhor romance em língua
portuguesa, de autor inédito. Como é que eu vou julgar literatura objetivamente?
Não existe critérios para isso. Aí se faz uma comissão de doutos de
críticos, consagrados pela opinião pública, de escritores consagrados pela opinião
pública, para temperar critérios subjetivos, mas eu vou julgar por critérios subjetivos
obviamente.
OBS: Projetos arquitetônicos para obras públicas, envolvo novamente
artes. Toda vez que você na hora da prova tiver diante disso, a modalidade é concurso
público. Se você for ao artigo 22 da lei o parágrafo que define concurso, define
exatamente assim, exatamente aquele requisito de subjetividade. Todas as outras
modalidades de licitação, o tipo é de critério objetivo do artigo 45.
E Já para decorar, pregão da lei 10520/02 o tipo é menor preço, o pregão
a lei especial se vinculou a um tipo, não está previsto na lei 8666/93, a lei 10520/02 o
tipo é menor preço, estudando pregão na sua vida profissional daqui uns 5 anos 90% das
modalidades serão pregão, pela própria natureza do pregão nós vamos ver isso.
Pregão modalidade de licitação se aplica apenas a União?
Não mais, se aplicava pela Medida Provisória reeditada não sei quantas
vezes que previa o pregão, ao meu ver a medida é inconstitucional por restringir a
União, mas a lei 10520/02, obviamente para prevenir a inconstitucionalidade alterou
para dizer que se aplica a Estados, Municípios e Distrito Federal, se aplica a todo
mundo a todas as Administrações Públicas direta e indiretamente. O MP está realizando
“n” pregões, muitos outros órgãos da AP estão realizando pregão, estadual, municipal, e
o pregão vai cada vez ser mais utilizado pela própria natureza dele. Isso então critérios
objetivos de julgamento.
Aliás, tem que ter critérios objetivos de julgamento é a essência. Se eu
tiver certeza que a AP está amarrada a um critério que evite subjetividade, que evite
favoritismo, eu vou tender a participar. Eu vou brigar para que o Estado e eu vou a juízo
e aí o Poder Judiciário não vai examinar conveniência e oportunidade, ele vai obter
provas para ver se o critério objetivo foi ou não aplicado, então outra vez, é um meio de
 138

garantia da isonomia, os outros princípios nascem da isonomia, também o princípio do

sigilo das propostas.

Princípio do sigilo das propostas:

Existe um princípio que está sempre mencionado na doutrina que não

aparece escrito no artigo 3°, isso é muito claro porque não é tudo que está no artigo 3°
que pode cair na prova, porque é doutrina que é o princípio do sigilo das propostas. Ex:
Marco o dia 31 de agosto para entrega dos envelopes, vou abrir e julgar no dia 1º de
setembro, mas fico obrigada a garantir o sigilo do que se contém dentro dos envelopes
que são entregues fechados e publicados pelo proponente e pela comissão de licitação,
para serem abertas em conjunto no início do ato de julgamento.
É por isso que atualmente a grande maioria das AP nem recebem
propostas adiantadamente, recebe ao início do ato de julgamento, para não ficar
obrigado a guardá-las eventualmente e haver quebra desse sigilo por qualquer ilicitude,
ela diz vou receber no início do ato de julgamento, habilite-se, me entrega e vou julgar,
mas é possível fixar prazo, mas a AP fica obrigada a manter o sigilo das propostas.
Outra vez por quê?
Para garantir a isonomia, porque se alguém sabe da proposta do outro vai
fazer uma proposta para vencer então eu vou privilegiar alguém. Esses são os princípios
específicos de licitação.

FASES DA LICITAÇÃO:

Vamos agora as fases da licitação, fases, sub-fases da licitação, o

procedimento em si qualquer que seja a modalidade de licitação, o que eu vou falar aqui
ocorrerá e só haverá diferença nas modalidades na fase de habilitação. E ainda a gente
vai ver quando estudar como escolher a modalidades, quais são a diferenças da
modalidade de licitação, mas o resto vale.
Toda doutrina fala que a licitação se divide em duas grandes fases:
A- Fase interna;
B- Fase externa.
Importante: Outro nariz de cera na hora da prova a fase externa e a fase
interna elas são encerradas pelo ato do edital, a fase interna pela elaboração do edital e
fase externa pela publicação do edital, mas para o edital ser publicado, e é aí que
começa a licitação, muita coisa tem que ter sido realizada e a gente pode dividir, a fase
interna em dois grandes conjuntos de atos: o processo e o procedimento de licitação. O
primeiro conjunto de atos vai dizer respeito numa palavra ao objeto da licitação, e como
eu falei no início da aula o jargão de licitação chama projeto básico. Por quê se chama
projeto básico?
Eu chamo atenção para o artigo 6° da lei 8666/93, eu costumo dizer que
é um glossário do aplicador do direito, o artigo 6º tem muitos inciso e diz quando eu
disser isso eu estou querendo dizer isso, então quando eu disser projeto básico, e ela vai
usar essa expressão em vários momentos, aí você lê a frase do artigo sexto e é o objeto,
é a descrição mais detalhada possível do objeto, esse é o projeto básico.
Às vezes haverá também um projeto de execução, significa que o projeto
básico para ser realizado poderá exigir em si mesmo um projeto de sua execução,
exemplo um projeto de uma obra pública, a construção de uma ponte sobre o mar, como
 139

foi a construção da ponte Rio-Niterói, exigiu além do projeto básico, o projeto de

execução. Então pode incluir ou não, se eu vou comprar seringas descartáveis para o
hospital público eu não tenho projeto de execução, eu só vou descrever o projeto básico.
A lei denomina também como esboço, não é?
Mas, o texto legal é projeto básico, se eu tenho lei se usa o mesmo
jargão, mas a lei fala em projeto básico eu fico com projeto básico. Porque no texto
legal na hora da prova o candidato vai ter ali a lei à disposição.
Importante: É tão relevante o projeto básico que ele vai ser anexo ao
edital, o projeto básico é o objeto do contrato, do futuro ajuste, é um anexo obrigatório
do edital. Então ele é elaborado para também constar no edital, ele é o objeto da
licitação e também o objeto do contrato, do futuro ajuste.
E muitas vezes a própria elaboração do projeto básico, poderá ser objeto
de licitação para prestação de serviço técnico profissional, a própria AP que quer licitar
aquele objeto não tem capacidade por seus órgãos ou agentes de elaborar o projeto
básico, então ela abre um processo licitatório para a prestação de serviços técnicos
profissionais para elaboração do projeto básico.
É lícito discriminar a empresa que ganha a licitação em razão do
projeto básico?
É, calma que eu chego lá. Exatamente um exemplo do princípio da
isonomia, o artigo 3º, uns dos parágrafos prevê exatamente essa hipótese. Ela promove
aqui e instaura e promove um outro processo para a disputa. A prestação do serviço
técnico-profissional de realização do projeto arquitetônico, vou julgar por concurso,
projeto arquitetônico do novo prédio da educação do Rio de Janeiro, que foi o caso aqui
ali na Graça Aranha, naquela época.
Realizou o serviço e julgou por concurso, vem a lei e diz a empresa
vencedora da realização do projeto básico não poderá participar da realização para a sua
execução. O sujeito pode ser tão bom, que ele realiza o projeto básico e só ele mesmo
pode vir a executar o pulo do gato, e a lei é casuística ao dizer que não adianta se
esconder com participação societária em capital, e diz exatamente isso: Quem elabora a
execução do projeto básico não pode participar da sua execução, é norma expressa.
Outra vez para garantir a isonomia, porque o sujeito pode se privilegiar de tal
capacidade para elaborar o projeto básico que só ele poderá fazer.
Isso o projeto básico, uma vez feito isso, eu tenho que dizer o que eu
quero, quero uma geladeira, eu tenho que descrever a geladeira, qual é o segundo ponto
eu posso comprar uma geladeira, e aí é o conjunto de atos que vai dizer respeito a preço/
recurso orçamentários, eu posso resumir assim a lei, a AP vai ter que em tese avaliar
internamente num sistema de coleta de preços que ela deverá fazer, ela vai ao mercado
assim como a gente vai a loja de eletrodomésticos, quando a gente quer comprar uma
coisa mais cara, ela tem até órgão de registro de preços, tamanha a atividade que ela
desenvolve na pré-licitação que ela vai registrando os preços, ela vai acompanhando o
mercado para poder aquilatar em tese, presumidamente, não quer dizer que será o preço,
mas é um preço presumido que ela estará obrigada aquilatar para que em seguida se
submeter a um controle legislativo.
Toda licitação inicia pelo menos, vai depender do vulto do objeto que
pode ser realizado em dois ou mais exercícios, mas pelo menos no exercício fiscal
anterior aquela em que a fase externa se desenvolve. Uma vez feito isso (tratado o preço
interno), a AP vai ter que incluir na sua proposta para lei orçamentária, ou seja, aquela
secretaria, aquele ministério vai ter que se dirigir o Governador do Estado, o Presidente
 140

da República, o Prefeito Municipal, o secretário, para que se inclua na proposta de lei

orçamentária, que o executivo encaminha para o legislativo individualmente aquele
projeto base, a avaliação presumida do preço, para obter na lei orçamentária um anexo
para o exercício seguinte a aprovação da realização daquele específico objeto.
Por isso se você pegar a lei orçamentária, você tem que andar com um
carrinho de mão, tamanha a quantidade de anexo, mas tá identificando sob a forma de
dunas, o projeto daquele deputado lá na sua base eleitoral para perfurar poço, tal, e aí
nossas maravilhosas casas parlamentares com suas comissões de orçamentos, o
instrumento mais poderoso de controle da AP é a prévia, toma lá da cá. Aquela troca
toda se opera aqui, porque a lei diz que é ilegal, absolutamente é nulo o projeto de
licitação se isso não ocorrer. Então quando aparece publicamente, isso tem que ter
ocorrido, salvo, situação emergencial aí pode acontecer, estado de calamidade pública,
aí pode acontecer evidentemente um fato superveniente fora da rotina a lei vai permitir,
mas a rotina é essa.
Essa dotação orçamentária, ela é em função da estimativa de recursos,
qual é o usual em termos de articulação de proposta um tanto para mais ou para
menos, o normal é sempre para mais?
Normalmente a previsão é otimista em termos para mais, o que é difícil
dizer em termo de oscilação e a AP vai até contigenciar por causa disso, o que também
vai acontecer é o seguinte: Eu estou executando o orçamento e sei que a receita do outro
lado está sendo alterada. A causa mais comum de revogação em procedimento
licitatório é a evidente falta de dinheiro na lei orçamentária para pagar, então eu não vou
contratar se eu não poderei pagar, obviamente conveniência e oportunidade em favor do
interesse público, eu vou causar mais danos ao interesse público contratando para
depois ser condenado a lucros cessantes, perdas e danos, então a AP vai poder
acompanhar. Mas eu não sei te dizer como isso acontece em termos percentuais, mas
normalmente é muito otimista até para passar pelo controle legislativo, porque na
realidade do país ainda que não seja grande a inflação nessa época, o país é
inflacionário, é muito difícil você fazer esse jogo.
Mas a lei orçamentária não traz qual a obra, não diz qual obra?
Não diz no texto em relação a qual obra, mas se você for ao anexo vai ter
e o anexo integra a lei, e eu tendo aquele número eu sei o que é e o que não é, mas ela
não vai poder realizar ou deixar de realizar, o Presidente da República ventilou ontem
discursando o absurdo que é obras paralisadas por 20, 25 anos. Houve suspensão do
contrato, mas as obras paralisadas são incompatíveis com a autorização orçamentária
sem levar a uma definição, logo no exercício seguinte se faço ou se não faço, o que eu
não posso é deixar parado a obra até legalmente.
Logo no início da lei 8666/93, eu diria que essa brincadeira deve
começar lá pelos artigos 8º e 9º por aí, não tenho de memória não, mas você vai
encontrar os dispositivos. É a partir do artigo 7º, parágrafo segundo, da lei 8666/95. “ as
obras e os serviços só poderão ser licitados quando houver projeto básico, existir
orçamento detalhado de planilha, houver previsão de recursos orçamentários que
assegure o pagamento das obrigações decorrentes das obras e serviços a serem
executados no exercício em curso de acordo com o cronograma.” Se é assim, eu tenho
que ter começado no exercício anterior para poder e por aí vai...
 141

Feito esse edital para iniciar o ato externo, quais são as sub-fases
seguintes a fase de publicação do edital?
Habilitação, propostas, e julgamento. Aqui termina a licitação, vou ter
atos administrativos em relação à habilitação, sub-fase da habilitação, vou colocar o
recebimento de proposta mesmo antes do ato de julgamento, e o próprio ato de
julgamento com a adjudicação, isso completa a fase externa.
A distinção entre as modalidades vai estar aqui, quanto a forma de
habilitação, de realizar a sub- fase de habilitação, e aí eu vou distinguir modalidades de
licitação. Isso é uma discrição muito genérica da fase interna e da fase externa da
licitação.
Importante: Modalidades de licitação, hoje são 6 (seis), temos 5 (cinco),
repito, na lei 8666/93:
1- Concorrência;
2- Tomada de preço;
3- Convite;
4- Concurso;
5- Leilão, e agora, temos com a lei 10520/02, a sexta modalidade que é
o pregão.
Modalidade de licitação é espécie do gênero, licitação você vai ver várias
vezes a expressão na lei licitação, e várias vezes a indicação dessa ou daquela
modalidade, há casos que como é que se escolhe?
O objeto isoladamente ou o objeto e preço conjugadamente. Às vezes o
simples objeto vai definir a modalidade de licitação, e às vezes é ele conjugado com o
preço, por quê?
Se eu for ao artigo 22 da lei 8666/93, duas modalidades estão
conceituadas de acordo com o objeto, leilão e concurso. Concurso o objeto obriga a
julgamento subjetivo, critério de julgamento subjetivo, a natureza do objeto pré
determina, em geral artes, tudo que eu tenho que julgar subjetivamente leva a concurso
do objeto que predeterminou. Leilão ele existe para alienar bem público imóvel, é da
essência do leilão que ele exista para alienação onerosa de bens públicos móveis.
Conceito também do artigo 22, agora se eu for ao artigo 23 eu tenho aí 90 % da
realidade dos casos de licitações, a norma diz para compras, serviços, obras, e portanto,
conjugando três tipos de objeto até determinado preço, convite. De tal preço a tal preço,
tomada de preços. Acima de tal preço concorrência.
Então eu conjugo, obra serviço e compras objeto a preço. Que preço é
esse?
Aquele preço presumido, além de ter servido para a proposta de controle
legislativo da atividade administrativamente previamente, o preço presumido ele é
relevante para a escolha da modalidade de licitação pública. Obras, serviços e compras
respondem por 95% da realidade de licitação no país. E aí é sempre a aplicação do
artigo 23 da lei 8666/93.
Em relação ao pregão, a escolha é sempre se dá exclusivamente pelo
objeto, para você ter uma idéia da enormidade do âmbito do pregão, ele pode substituir
qualquer um dos: concorrência, tomada de preços, convite para serviços e compras.
Para a aquisição de bens e prestação de serviços em favor da AP lei
10520/02, desde que esses bens e serviços sejam comuns, e aí eu vou dar uma dica para
vocês lêem depois para fixar, poderá ser discricionariamente pela AP decidida a
realização de pregão ao invés de concorrência ao invés de tomada de preço, ao invés de
 142

convite. Leiam o artigo 1º da lei 10520/02. Para a aquisição de bens e serviços comuns,
poderá ser adotada a modalidade pregão que será regida por essa lei. O que é bem e
serviço comum?
O parágrafo primeiro trás uma enormidade: “considera-se bens e serviços
comuns para fins desse artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem
ser objetivamente definidos no edital por meio de especificação aos usuais no mercado.
Por mais que eu pense desde de 2002, eu não consigo chegar a um bem que não seja
capaz de ser definido por padrão de desempenho e qualidade por suas especificações
usuais no mercado.
Eu descrevo qualquer bem, qualquer serviço por esse critério, então
serviços e compras, aquisição de bens, tudo se inclui na modalidade pregão. Então 90%
das administrações, pela agilidade do pregão, muito maior do que o procedimento nessa
fase externa das concorrências, tomadas de preços e convites, é o que a realidade vem
demonstrado a quantidade de pregões que vem sendo realizado e intensidade, eu ainda
não vi perguntado em concurso aqui no Rio mas vai cair, daí a necessidade de você dar
uma lida na lei 10520/02. Isso então fase interna e externa da licitação.
Modalidade de licitação aqui explicando como é que se faz a escolha e a
diferença entre elas, se é na habilitação que eu diferencio quais são as diferenças?
Você vai ver o que eu estou falando, lendo os parágrafos do artigo 22 da
lei e lendo a lei 10520/02. Em resumo a diferença está na simplificação da fase de
habilitação. Desde a concorrência que a habilitação é plena, é individualizada para cada
interessado, até o leilão em que a habilitação não existe. Não é à toa que a lei fala nessa
ordem,concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. É porque vai se
rarefazendo a fase de habilitação de cima para baixo.
É que para de participar de concorrência cada interessado tem que
individualmente apresentar a comissão de licitação para julgamento comprovação de
sua capacitação técnico-profissional, jurídica, econômico-financeira, comercial de
realizar conforme critérios objetivos, se for o licitante vencedor o objeto da licitação.
Se for contratado, por exemplo, uma obra pública de 20 milhões de reais
para ser executada em um ano, está executando há 3 meses plenamente adimplente da
execução, e foi lançado um outro edital de obra pública com preço presumido de 1
milhão, ele está executando e foi habilitado pela administração anterior, licitante
vencedor, ele não pode falar: você já me conhece vai lá e verifica, ele vai ter que
especificamente comprovar como qualquer um interessado, ali e se submeter ao
controle. Eu costumo brincar como Vinícius de Moraes e dizer Deus vai ter que descer
ali, reconhecer firma em cartório e provar que existe para poder participar de
concorrência.
Individualmente a fase de habilitação é plena, vai se rarefazendo essa
exigência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Na tomada de preço uma
palavra, a lei vai prever que existem cada APO, federal, estadual ou municipal formas
de cadastro, tipos prévios de serviço de cadastros de interessados em participar de
futuras licitações, que são realizadas em tal quantidade por causa dos preços
presumidos, que ao invés, a lei politicamente decide, de forçar que cada interessado
individualmente a requerer e comprovar naquele processo individualizado capacitação
para se habilitar, e previamente a isso, muito antes da realização ele se dirige a um
órgão da administração, estadual municipal, federal que regido por lei própria e diante
de determinados objetos faz exigência em tese da capacitação a ser demonstrada.
 143

Ex: Para fornecer medicamentos quero tais documentos que comprovam

a capacidade, medicamento de uso contínuo para transplantados em relação a tais
órgãos. Comprovou, obteve o certificado de registro, ele tem um prazo de validade e
dentro do prazo de validade, lançado o edital de tomada de preços, bastará que esse
cadastrado manifeste vontade de participar, que ele já estará de pleno direito habilitado,
porque ele já foi fiscalizado, ele não vai precisar apresentar certidões, documentos, se
submeter a julgamento ele já está cadastrado. Mesmo na modalidade convite?
Não, a minha resposta é não, mas vou chegar em convite, e vou explicar.
OBS: Mas a lei aí se preocupou com a universalidade da licitação, na
isonomia, ninguém é obrigado a se cadastrar e os não cadastrados, diz a lei, poderão até
três dias da data para a entrega da proposta requerer a habilitação e se submetendo a
apresentar os mesmos documentos exigidos para a comprovação da capacitação que ele
já cadastrado para eles ser habilitado, a lei aí permite a universalidade já está habilitado.
Isso é tomada de preços.
Terceira modalidade é o convite, que alguns chamam que é inteligível
que é carta convite, nele não há uma habilitação provocada por terceiros em face da
administração diante da publicação de um edital, porque no convite não há edital.
Convite também é a única modalidade de licitação que não há edital, pregão há edital
que a lei 10520/02 prevê. Então se não há o edital como é que se fica sabendo e se
participa?
Exatamente por isso que se chama convite, a AP unilateralmente,
internamente, por seus próprios meios, valendo-se ou não do órgão de cadastro tem que
convidar pelo menos três pessoas que ela previamente afirma por critérios objetivos
capacitada a realizar o objeto daquela licitação, e ela convida, ela expede uma carta
dentro da qual os requisitos do edital deverão estar contidos for cabível para aquele
objeto. Então, não tem edital e o conteúdo do edital vai na carta de pelo menos três, pelo
menos três, ou mais pessoas físicas ou jurídicas que aquela pessoa física licitante
internamente verificou pelos seus próprios meios capacitadas de realizar o objeto
cadastradas ou não diz a lei. Ela pode se valer ou não do seu cadastro, porque aí ela já
tem critérios objetivos aplicados de convidar três cadastrados e a lei fala
verdadeiramente cadastrados ou não.
Mas isso não quebraria a isonomia?
É claro que pode quebrar a isonomia e a universalidade. A lei diz que no
caso de convite, a AP que promove a licitação deve publicar aviso, e esse aviso é
publicado no quadro de aviso do local em que se realiza a licitação, mas as leis
municipais e estaduais aqui no Estado e no Município do Rio de Janeiro obrigam a
publicação do aviso em diário oficial, o aviso não terá os requisitos do edital, mas ele
deverá dizer o objeto, o preço presumido, o local da realização e o período de tempo que
a habilitação tem que ser requerida e como vai se realizar o julgamento, para que quem
não foi convidado se querendo, penetre na festa. Significa que se dirija a AP e requeira a
habilitação demonstrando os mesmos critérios objetivos da habilitação que a AP
internamente aferiu para quem ela convidou e assim se garante a pretensamente a
universidade da AP.
No concurso e no leilão, só para concluir a aula não há fase de
habilitação, porque se eu vou jogar subjetivamente, eu não posso exigir que o sujeito
prove que ele é um escritor, porque isso é um dado da realidade não tem como habilitar,
então se ele apresentar um romance inédito em língua portuguesa, com tal números
 144

mínimos e máximos de páginas, eu AP isso vai deixar de existir na fase de licitação e

vai chegar a julgamento.
No leilão a mesma coisa, quem dá mais?
Tem um tipo pré-fixado, maior lance, vou colocar um automóvel em
desuso, para o ferro velho e quem der mais leva. A não ser nos chamados leilões de
privatização, que a pouco vive o país, não só no âmbito federal, mas também no âmbito
estadual que privatizaram empresas públicas, e sociedade de economia mista. Por quê
Se fez leilão em bolsa?
Porque as ações das companhias e da sociedade de economia mista são
bens móveis, então a modalidade é leilão, mas elas eram por força de delegação legal
concessionárias e permissionárias de serviços públicos muitas vezes, então se fazia a
habilitação não para se demonstrar a capacidade econômica de lançar, mas a capacidade
técnica de gerir o serviço público, uma vez adquirido o controle acionário passariam
instantaneamente a conduzir o serviço público objeto da concessão ou permissão, então
em alguns casos se faz a habilitação quando isso acontece, mas genericamente não.
No caso do pregão, leitura da lei 10520/02 a fase de habilitação é muito
simplificada, ainda que haja edital e haja requisitos de habilitação para ser preenchido
que deve ser algo menor preço, nós já vimos, bastará uma declaração prévia do
interessado em participar do pregão de que atende aos requisitos da habilitação, ele não
deve comprovar previamente, ele conhece os requisitos e apresenta uma declaração, ele
não vai tirar 500 certidões, elaborar nada, ele declara eu atendo. Venceu aí ele tem que
comprovar. Isso simplifica muito a fase de habilitação e é importante, porque a AP só
precisa saber de um, o vencedor.
Isso realmente atrai muito mais e simplifica para administração a vida,
seguimos na próxima aula.

11ª Aula

Nós terminamos em pregão. Pregão nós vimos na aula anterior que é a

mais nova modalidade de licitação, e tem lei especial, que é a lei 10520/02. É leitura
obrigatória para qualquer candidato que vá fazer concurso público, antes de fazer a
prova estude a novidade que é o pregão, a lei que vem da Medida Provisória que
vigorou em quatro publicações. E a Medida Provisória limitava o pregão a União,
quando a lei foi converteu a MP a lei estendeu a modalidade pregão a toda
Administração Pública, inclusive estadual, municipal, distrital.
A realidade hoje para quem for fazer concurso, é que cada vez mais o
pregão vai ocupar espaço quantitativo nas licitações, e é importante conhecê-lo que eu
prevejo que daqui a uns quatro anos, 90 % na prática de licitações nesse país estará
sendo feita por pregão. Daí, a necessidade de você estudar mais a fundo e é provável
que seja perguntado.
A modalidade pregão se caracteriza por se dirigir a duas modalidades de
objeto. São eles:
1- Bens;
2- Serviços comuns.
Como diz a lei, só para você ter uma idéia da quantidade. Bens e serviços
comuns na verdade vai se referir a contratos de prestações de serviços técnico-
 145

profissionais, e a contratos de fornecimento de materiais, de compras de bens pela

União na aplicação de seus serviços.
A expressão bens e serviços comuns tem uma definição na lei do que
seja um bem ou serviço comum, está no parágrafo único do artigo 1º, da lei 10520/02. A
norma é tão ampla que cabe tudo, e é proposital isso, exatamente para expandir a
aplicação do pregão, leiam o texto. “Consideram bens e serviços comuns, para os fins e
efeitos desse artigo aqueles cujo os padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente disposto no edital por meio de especificações usuais no mercado”. Isto é,
tudo.
Por mais que eu pense, eu não consigo ver na realidade bens cujos
padrões de desempenho e qualidade não possam ser definidos ou cujos as especificações
não sejam usuais no mercado. A União emitiu um decreto para si mesmo, estabelecendo
uma relação enorme desses bens e serviços. Não vou começar a falar aqui, até porque se
restringe a União. Agora com esse conceito, dificilmente um bem ou serviço não vai se
incluir entre os bens e serviços objetos de pregão.
Segundo impotência do leilão é que ele só tem um tipo para ser
realizado. O que é tipo licitação para falar isso? Alguém recorda?
Tipo é o critério objetivo de julgamento de proposta. Quando eu falo em
tipo de licitação, artigo 45 da lei 8666/93, falo em menor preço, maior lance, melhor
técnico, técnica e preço.
O pregão nisso ele é muito simples, só tem menor preço, até porque ele é
pregão, se a gente for ao dicionário e ver o que pregão, isso mesmo, eu estou
apregoando. Só que em bolsa de valores é o maior lance.
OBS: Esse pregão modalidade de licitação usa o critério menor preço,
ele tem edital, a lei é detalhada naquela fase interna, que vai obedecer a fase interna,
tem edital.
Como é que se realiza concretamente o julgamento das proposta do
pregão?
Em duas fases e por isso ele chama pregão. Numa primeira fase, como é
comum em muitas modalidades de licitação, os interessados comparecem, mas ao invés
de se habilitarem previamente, e isso simplifica muito, cada um dos interessados
emitem uma declaração dizendo: preencho os requisitos do edital, para a licitação. Mas
ele não vai produzir provas previamente, não vai haver uma fase de habilitação prévia a
realização do pregão.
No dia do pregão comparecem os interessados e entregam a declaração
para participar da licitação, dizendo preencho os requisitos exigidos no edital, sou capaz
de realizar o objeto do pregão, a AP toma essas declarações, e aí recebe de cada um as
propostas. Aí o meio pode variar, pode se usar meios informatizados, pode-se usar até
transmitir a distância que preencho os requisitos e participar do pregão.
Feita a proposta inicial, a AP vai tomar, o requisito é menor preço, com
base na proposta que seria a vencedora com base no menor preço, mais ainda não é ela.
Tomada essa proposta de menor preço, a AP vai verificar todas as propostas de até 10 %
superiores no preço a essa, pode ser 3%, 10%, 20%, ela vai reunir e os demais já são
perdedores e esse grupamento vai prosseguir na licitação. Haverá lances e não mais
propostas, de maneira que se alguém propôs R$ 100,00 e o outro propôs R$110,00,
esse outro no pregão, mediante o pregoeiro pode fazer proposta de R$99,00. Aquele que
propôs R$100,00 poderá fazer uma outra proposta de R$98,00 e isso vai permanecer, de
 146

forma que constatamos que isso é um leilão ao inverso. Há uma proposta vencedora e
esse grupo disputará entre ele.
Isso me parece inteligente, porque evidentemente é negócio, porque o
interesse privado é legítimo, faz a proposta e se ela não for vencedora por qualquer
razão, fica esgotada a sua chance e o julgamento é instantâneo. Aqui não, no pregão o
famoso interesse público, vou repetir é o menor preço, as leis do mercado tendem a
funcionar mais ainda, ou seja, se eu sou capaz de vender por R$ 98,00 fiz a proposta por
R$110,00, sou capaz de lucrar mais, eu vou poder participar do pregão e na segunda
fazer vencer aquele pregão.
Se não houver no mínimo três propostas superiores até 3%, o pregoeiro
poderá tomar três proposta ainda que superior a 3% para participar do pregão, e aí, da
mesma maneira proceder da forma acima.
Pregão é pura e simplesmente isso, e aí voltando a licitação:

Licitante Vencedor:

O que acontecerá com o licitante vencedor? O que acontece com o

licitante vencedor?
Analisado isso, ele terá que comprovar que atende os requisitos do edital
para a habilitação, o vencedor recebe na ordem de classificação. Isso evita todos terem
que comprovar antecipadamente as condições de habilitação, já que um só será
vencedor. O vencedor comprovará os requisitos, e é isso que o interesse público quer.
É claro que se o primeiro eventualmente não comprovar, o segundo terá
que comprovar, caso não comprove o terceiro etc...,
Há um princípio da boa-fé, aí para todos que querem participar da
licitação.
Deu para entender?
Pregão é extremamente simples, a quantidade que isso ocorrerá permitirá
a AP, a norma é expressa na lei, utilizar meios informatizados, de maneira que pessoas a
longas distâncias ligadas via Internet, poderão participar do pregão a essa maneira.
Isso se utilizou, não na modalidade pregão, mas em leilão, na bolsa de
valores, nas privatizações de empresas públicas da sociedade de economia mista, na
venda das ações, os licitantes não precisavam estar lá, então os meios informatizados
são utilizados, em essência esse é o pregão.
Se você olhar a realidade, ler o Diário Oficial, você vê uma quantidade
enorme dessa modalidade, pregão sendo realizada, cada vez mais.
Importante: Estão fora do pregão, obras públicas e outros objetos,
cuidado que são só bens e serviços, aquisição de bens e prestações de serviço em favor
da AP, mas se você olhar no campo administrativo isso corresponde a 90% das
licitações, obras públicas existem quantitativamente, serviços com obras respondem por
enorme parte das licitações ocorridas no país, e aí o pregão não engloba.
Vimos então, modalidades e vamos para outro item de licitações, em que
são aqueles casos em que a licitações não se realizaram. Lembram que o artigo 37,
inciso I, da CF/88, começa exatamente por admitir a não realização de licitação em
determinadas hipóteses. Em si há obrigatoriedade da licitação, mas a norma já começa,
ressalvadas as hipóteses prevista na legislação, obras, serviços, compras e alienações,
serão contratadas em processo de licitação. E quais são essas hipóteses previstas na
licitação?
 147

Nós vamos para o artigo 24 e 25 da lei 8666/93, são os casos artigo 24

(licitações dispensadas) e artigo 25 (licitações inexigíveis), não precisa nem decorar,
está na lei, e só pela leitura você percebe o que seja cada uma delas.
Licitação inexigível, porque a disputa é inviável, a disputa que é íncita
pela natureza da licitação, pelo menos duas pessoas interessadas em tese, não é possível
em determinados casos, então a licitação é inexigível, porque eu não posso exigir que a
AP realize algo materialmente impossível de ser realizado. Nós vamos estudar e são três
hipóteses no artigo 25 que isso acontece. Ou uma razão de fato ou uma razão de direito
que torna inviável a disputa.
Os casos do artigo 25 mostram, eles mesmos, que o legislador não
esgotou a enumeração dos casos, porque ele usa lá no caput, a expressão em especial,
portanto, o legislador não tendo estabelecido enumeração taxativa, não tendo
estabelecido limites, admite que outras leis, no caso municipais e estaduais, estabeleçam
concretamente que determinada situação de fato, em determinado Estado ou Município,
estabeleça por lei um novo caso de licitação inexigível. É claro que ela vai ter, ela
mesma manifestar, uma disputa inviável, ela mesma.
Enquanto as licitações dispensáveis do artigo 24 são taxativas, essa
possibilidade de maneira que não será possível a Estados e Municípios criar leis que
supletivamente criem hipóteses de licitações dispensáveis, já aconteceram questões de
prova em concurso público aqui no Rio, para delegado de polícia, exatamente assim: A
lei estadual teria criado hipóteses que tinha sido dispensada e a autoridade policial
embargou, isso era um vício e para acabar com o vício a lei estadual era
inconstitucional, porque não era possível em matéria de normas gerais de licitação
desobedecer a lei 8666/93, como a lei 8666/93 se aplica a Estados e Municípios ali ela
abriu a guarda, e ela admitiu que a lei Municipal e Estadual criasse situações e aqui ela
não admitiu.
Licitações dispensáveis o que são?
São aquelas em que sendo viável a disputa, poderia ocorrer e até poderá
ocorrer, mas a própria ocorrência da licitação, apesar da disputa ser viável, pode causar
lesão a uma outra razão de interesse público que a lei entende politicamente mais
relevante, em tese do que a razão de interesse público atendido pela licitação.
Então muito interessante para o direito administrativo e para o direito
constitucional, o conflito de interesses público e a ponderação que você tem que fazer
de razões de interesse público primário que se coloca em conflito às vezes, e nós vamos
ver isso ao longo da matéria, e em licitação isso se coloca. A gente sabe que na vida que
o remédio pode ser veneno se tomado em excesso, mal fabricado, toma-se com uma
intenção e chega-se a um resultado não pretendido, na licitação também a circunstância
dela atender a um interesse público não quer dizer que ela não possa ferir outro.
Agora se você ver, e todas as hipóteses são claras, você vai dizer tem
razão de interesse público em conflito, e a lei diz que a licitação é dispensável,
dispensável não significa dizer que será sempre dispensada. Por quê?
Porque a autoridade competente, aquela que designa a comissão de
licitação, ela tomará uma decisão discricionária, de conveniência e oportunidade
naquele caso concreto. Diante da permissão legal, efetivamente é mais conveniente ao
interesse público, não realizar a licitação. Não significa que não tenha que realizar, por
outro lado, a hipótese de que ainda que a licitação seja dispensável, a autoridade
competente pode determinar que se realize a licitação. A lei não está vinculando a não
 148

realizar, a lei está permitindo que não realize, a hipótese é que tanto pode quanto não
pode é o caso da licitação ser dispensável.
Hipóteses mais evidentes, o rol é enorme, a leitura na hora da prova,
quando você tem certeza não precisa consultar a lei, se você lê a lei só na hora da prova
é mais difícil.
A primeira: Hipóteses vão dizer respeito ao valor, aquele valor coletado
internamente, presumido para o objeto da licitação, na fase interna, uma vez feito o
projeto base, a AP vai avaliar em tese o objeto, coletando preços e registro de preços,
para fazer uma avaliação presumida de preço, isso vai ter efeito, porque vai lá no
projeto da lei orçamentária, a casa legislativa, congresso, câmara de vereadores,
assembléia legislativa, vai fazer o processo legislativo para aprovar a inclusão daquele
projeto básico na lei orçamentária para a licitação no exercício seguinte, isso é feito pelo
preço presumido, e vai constar da lei orçamentária que pode arbitrariamente reduzir o
valor e até aumentar o valor. Há um controle legislativo muito grande, nesse momento
da elaboração da lei orçamentária, mas feito isso, nós temos um valor, a lei
orçamentária existe, e temos um valor, e a lei obviamente, e o que mais fazemos na
nossa vida particular, o valor pode ser particularmente tão baixo que o custo da licitação
e para obter economicidade o custo da licitação é superior a economicidade que ela vai
obter.
Se eu quiser comprar uma geladeira, vamos supor que aqui no RJ custe
R700,00 e em Porciúncula custe R$ 600,00, se eu pensar eu não vou comprar, porque se
eu perguntar quanto que é o frete, será de R$ 300,00, então o custo diante da economia
que eu faço, será maior. A mesma coisa que a licitação, o que eu vou gastar
movimentando pessoal, etc. A lei diz até tanto, a AP pode tornar a licitação dispensável,
exatamente porque ela vai gastar mais para fazer, do que a economia que vai realizar.
Segunda Hipótese: Hipóteses mais conhecida são aqueles casos
emergenciais, estado de calamidade pública, necessidade de alimentar pessoas,
necessidade de realizar saúde pública com remédios e medicamentos, nessas situações
emergenciais de preservação de bens públicos, muitas vezes o chefe do Poder
Executivo, declara por decreto, estado de calamidade pública, um dos efeitos é esse
tornar dispensável a licitação, pode haver disputa, para fornecer remédios, abrigo,
hospital, pode levar isso 5 meses, mas o flagelado está ali diariamente, então o valor
mais relevante na licitação é o dinheiro e aqui é a vida, preservação de bens que
necessita emergencialmente de socorro e nesse caso a AP pode tornar dispensável.
Importante: Merenda escolar, pode se tornar dispensável naqueles casos
que fraudulentamente a autoridade propositadamente a tempos não realiza a licitação,
para continuação de fornecimento de merenda escolar. Então vem lá o fornecedor,
fornecendo merenda escolar, alimentação para preso, e aí AP ao não promover a
licitação, coloca na situação emergencial da contratação do mesmo licitante vencedor,
mesmo nesse caso, praticado a fraude, a lei pela superioridade do interesse da criança
diariamente comer merenda escolar, admite que seja dispensável, vai responsabilizar
civilmente, administrativamente, criminalmente os responsáveis pela não licitação, o
que você não pode é interromper o fornecimento, exatamente pelo valor mais relevante
que é alimentação para o dia a dia de presos, doentes, e crianças na idade escolar,.
Terceira: Uma outra situação importante em licitação diz respeito à
imóveis cujas características se amoldem especificamente a necessidade da AP, para
fins locação, ou para fins de compra, isso não é raro acontecer. Há determinadas
características, dentro da AP que implicam interesse dentro daquele determinado
 149

imóvel, seja por sua capacidade de área, seja por sua proximidade em relação atividade
para eficiência daquele órgão de administração, de maneira que a preço médio de
mercado, será dispensada a licitação, porque ainda que possa haver a disputa há um
interesse acentuado de que aquele imóvel venha atender aquela finalidade de interesse
público.
Durante longos anos, e não é raro isso, juiz briga com promotor e
promotor briga com juiz, em comarca do interior, primeira providência que o juiz faz.
Promotor fora do gabinete estou lhe despejando do gabinete. Aí o promotor: Eu preciso
trabalhar, a sala é do MP. Aí o juiz tem razão, apesar do MP ocupar, a sala é do poder
judiciário, e nós estamos deixando vocês ficar aí, eu tenho promotor sendo despejado
mesmo, situação concreta.
Até que eu falei, eu não vou ficar ouvindo rumores de promotor brigão,
como o juiz, chega vamos ter as nossas sedes perto dos foros, e aí o MP começou um
processo lento para compra e locação, para abrigar todos os órgãos de execução em
atividade junto aquele foro, aí gera-se um problema, porque o MP é intimado com a
entrega dos autos com vista, os processos vêm em mãos, e por isso esses imóveis tem
que ficar próximo, para facilitar a rotina, você tem que ir e vir. E aí demonstrado que a
aquisição se dá a preço médio de mercado se dispensa a licitação.
Criação do batalhão da polícia militar, o espaço que é necessário
estrategicamente de acordo com a sua localização, pode indicar a possibilidade de
dispensa da licitação.
Não seria o caso de inexigibilidade?
Eu entendo a sua pergunta, na verdade não, porque em tese pode haver
imóveis similares na região, e aí a disputa é viável, então, na cidade do Rio de Janeiro,
eu posso ter imóveis a 1 Km do foro, e para oeste, e posso não ter percebido que tenho
um imóvel a 1 Km do foro para leste, com as mesmas características. Aí a disputa é
possível, e mesmo que a disputa fosse possível, se aquele imóvel se amolda a licitação é
dispensável. Em tese eu posso ter disputa?
Posso. Eu posso ter um conjunto de salas, na av. Rio Branco próximo ao
foro e posso ter uma na presidente Wilson, e aí a distância é a mesma, eu só não
descobri que tinha um na presidente Wilson disponível.
E se houver um único imóvel que for adequado e o vendedor não quiser
vender?
Desapropria, a única solução seria a desapropriação, aqui nesse caso, a
licitação é para adquirir, tem que ser voluntária, e se ele não quiser vender desapropria.
É mais lenta e é exatamente por isso que a AP vai se valer da licitação, porque ela sabe
que se não chegar em acordo no valor da indenização tem que ajuizar, e aí não dá. Mas
licitação é assim, se não quiser não dá, pode ser uma licitação para locar imóvel, se não
quiser locar, ou senão quiser vender o único instrumento que eu conheço é a
desapropriação.
Segurança nacional há um tipo de dispensa de licitação, que diz que é
dispensada a licitação, quando por decreto do Presidente da República, for comprovada
que a realização da licitação pode ferir a segurança nacional, sendo esse decreto
aprovado pelo conselho de segurança nacional, pode-se dispensar a licitação. Essa
hipótese ficou famosa com o projeto SIVAM, sistema de vigilância da Amazônia legal,
só agora, no final do governo Fernando Henrique, todo mundo leu nos jornais
inauguraram, iniciaram a sua atividade.
 150

O que é o projeto SIVAM na prática, do ponto de vista do direito

administrativo?
Um conjunto de aquisição de bens, radares e equipamentos correlatos, e
prestação de serviços técnico-profissionais, de instalação e funcionamento na Amazônia
legal, para poder rastrear vôos comerciais e militares, em razão das fronteiras que a
Amazônia Legal tem, uma delas quentíssimas com a Colômbia e pelas quais traficantes
de armas, traficantes de entorpecentes, garimpeiros ilegais. E o Presidente da República,
daquela época, emitiu decreto dizendo que é dispensado a licitação nesse caso,
previamente aprovado pelo conselho de segurança nacional, por quê?
Porque se você publicar quero comprar radares com tal potência, para
instalar em tal lugar, para detectar objetos no solo, e no ar de tal tamanho etc, você vai
avisar publicamente aos fabricantes e fornecedores, não resta dúvidas, mas você vai
avisar também a traficantes, e rola muita grana, de maneira que é a história do mocinho
e do bandido, o mocinho vai dizer o que vai utilizar para controlar a capacidade e o
bandido vai tentar escapar, e é possível tecnologicamente fazer isso. A publicidade é um
mal nesse caso e por isso a licitação foi dispensada.
Qual foi o problema gerado pelo projeto SIVAN, alguém lembra?
É a memória de leitura de jornais, a licitação foi dispensada através do
decreto do Sarney, veja como a memória é remota, todo mundo lembra de desgraça em
matéria de direito penal, aconteceu o seguinte: Em todos os casos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, não se esqueçam nunca do artigo 26, da lei 8666/93, ele
vale para as duas, instaura-se um processo de controle da legalidade e da economicidade
da decisão adotada. Isso não é feito por pura vontade da autoridade competente e
incontrolável, vai ficar perdido por lá. Não é assim não, tem que se instaurar processo
legislativo de controle, nos casos de licitação dispensável quando a disputa é possível,
além de se provar a situação de licitação dispensável, a autoridade competente já que a
disputa é possível, ela evidentemente colherá propostas, não em licitação pública, mas
colherá proposta para demonstrar a aquisição de bem e do serviço a preço de mercado, e
foi o que a União fez. Houve delegação de competência do Presidente da República a
determinado Ministro, que reservadamente oficiou os pedidos para o Mundo inteiro, a
empresas européias, a empresas americanas, que fizeram proposta.
A decisão da autoridade competente teria segundo um grupo de empresas
européias, beneficiado indevidamente, pelas características, uma empresa Americana,
foi tão raro o que aconteceu, que se tomou a decisão de contratar a empresa americana,
contratou, firmou o contrato. E essas empresas européias foram ao Congresso Nacional,
(câmara de deputados e senado federal) e iniciaram ao presidente da Câmara e do
Senado, relatando quebra do princípio da isonomia, porque privilegiaram uma empresa
americana. E muito rapidamente, o Congresso Nacional, por decreto legislativo, sustou
a execução do contrato administrativo já firmado pela União para aquisição desses
equipamentos pela empresa americana. É possível o Congresso Nacional sustar a
execução de contrato administrativo? Se é, onde está?
Está na CF/88, em se artigo 71, parágrafo primeiro. Nós temos uma CF
verdadeiramente parlamentarista nesse sentido, o controle legislativo sobre o executivo.
O artigo 71, e seus incisos tratam da competência do Tribunal de Contas, não esqueçam
que há um inciso que permite ao Tribunal de Contas, sustar a execução de atos
administrativos por controle da atividade administrativa, então, o Tribunal de Contas
pode diretamente sustar a execução de qualquer ato administrativo da AP e o parágrafo
primeiro, diz que no caso de contratos cabe ao Congresso Nacional sustar a execução,
 151

quem susta diretamente é o Congresso Nacional. É claro que a própria União pode
sustar o contrato, mas ali não interessava ao ministro controlar na época isso. Então, foi
o Congresso sustou e instaurou uma CPI e aí lembrar na hora da prova do projeto
SIVAM.
E aí esse artigo 26 da lei 8666/93 essa decisão que dispensou ou tornou
inexigível a licitação é encaminhada ao Tribunal de Contas, que exerce o controle caso,
a caso, estadual, federal. É tipo penal fraudar dispensando indevidamente ou declarar
inexigível a licitação, é tipo penal na própria lei 8666/93. O artigo 26 é importante por
causa disso.
Importante: Há outras hipóteses também de licitação dispensável, e em
outras palavras, diz respeito ao uso contínuo de alimentos perecíveis, pão, leite, carne.
Alimentos perecíveis têm que ser utilizados na alimentação de presos, faz parte da
comida elaborada, o próprio alimento in natura, então é possível o uso de alimentos
perecíveis levar a licitação dispensável, desde que demonstrado caso a caso, a aquisição
a preço de bolsa de mercadorias.
Diariamente nós sabemos o preço da bolsa de mercadorias, feita a
aquisição a preço de bolsa de mercadorias é dispensável a licitação. Por quê?
Porque o alimento é perecível, o tempo vai fazer com que o próprio
objeto se torne inviável, eu vou levar um mês, e compro uma determinada quantidade,
mas se o Alimento é perecível na realidade ele vai perecer e a AP não vai ter como
manter a carne, o leite por um mês, materiais que não vai ter como guardar. Essas
situações podem acontecer, e outra vez o interesse público prepondera, porque a AP não
vai deixar perecer o objeto.
Uma outra importante também é o caso da chamada licitação vazia, ou
licitação deserta, um dos incisos diz que a AP pode tornar dispensada a licitação
quando não ocorrerem interessados na licitação anterior e houver aí uma proposta de
interessados que atenda os requisitos do edital, e que a AP o demonstre que renovação
da licitação poderá causar prejuízos. Então ela lançou o edital, não ocorreu interessados,
ela arquivou o processo e não pode lançar outro em cima, ocorrido isso, se alguém
comparece a licitação e diz olha eu não compareci, mas faço a proposta, verificada a
proposta e de acordo com o edital, se AP comprovar que a renovação do edital
provocará prejuízo, pelo movimento de pessoal, pela necessidade de contratação
imediata daquele objeto, ela poderá contratar, desde que repito, atenda os requisitos do
edital. Mas isso não quebraria o princípio da isonomia? Por quê favorecer aquele?
Não quebraria, porque não favorece, o Mundo foi chamado, o Mundo
não compareceu, o princípio isonômico foi garantido, mas ninguém compareceu, e
aquele apareceu depois, e se AP vai economizar, por não realizar novo edital, aí ela
pode contratar.
OBS: Cuidado, a denominação vazia ou deserta é puramente doutrinária,
e é diferente de uma outra expressão que se refere a um outro caso de licitação, pura
doutrina também, que é a chamada licitação fracassada, essa pergunta de prova para
pegar candidato, a gente nunca ouviu falar naquilo e vai procurar na lei e não encontra,
e não sabe o que vai responder então.
A licitação fracassada é diferente da licitação vazia ou deserta, porque
para fracassar tem que haver interessados, o que não vai ter havido é proposta
vencedora. Então vazia ou deserta é aquela licitação que não comparece pessoas
interessadas, pessoa alguma se quer se habilita e quanto mais oferece resposta, já
licitação fracassada não, houve interessado, houve habilitado, e aí vai acontecer uma das
 152

duas. O interessado se habilita e não comparece para fazer a proposta, muitas vezes a
um conluio entre os licitantes para essa ou aquela licitação e ninguém comparece, ou o
mercado para aquele objeto ficou inconveniente no regime capitalista, eles se
habilitaram e um mês depois não tem interesse em fazer propostas, isso é uma hipótese
de licitação fracassada.
Outra hipótese é de haver proposta e não haver vencedores, não é porque
há proposta que necessariamente vai haver vendedores, por quê?
Porque todas podem ser desclassificadas, a lei 8666/93, permite que a AP
desclassifique propostas manifestamente inexeqüíveis, o que não atenda os requisitos do
edital. Pode acontecer que dois ou três licitantes que fizeram propostas, fazerem
propostas desobedecendo normas e metas objetivas do edital quanto a formação de
propostas, todas foram desclassificadas. Como não houve vencedores ela está
fracassada. Por quê eu estou relatando isso?
Porque sendo fracassada não pode um dos licitantes, dizer agora: Eu faço
nova proposta, e aplicar o dispositivo, o dispositivo diz: não ocorrerem interessados.
Importante: Uma coisa é não ocorrerem interessados, outra coisa é
ocorrerem interessados e ninguém vencer, aí vai ter que renovar, no caso da licitação
fracassada não se aplica o dispositivo. Durante o meu acompanhamento de concurso já
vi essa pergunta sendo feita, nos últimos 10 anos em dois concursos diferentes no
Brasil, e pode tornar cair, eles falam vou pegar o candidato.
Na verdade na fracassada nenhuma delas, pode ser superior ou inferior,
mas, nenhuma delas não disputa.
No caso da licitação fracassada, se provar que o prejuízo foi muito alto,
pode-se dispensar a licitação? (eu vi jurisprudência nesse sentido)
O Prof. Barbosa Moreira, de processo civil, diz uma coisa interessante,
que jurisprudência é igual sorvete tem para todos os gostos, não é porque tem alguns
acórdãos que condenam o transportador coletivo a indenizar o dano causado
patrimonialmente ao passageiro porque outro passageiro roubou, está lá no acórdão que
vai acabar reformado, então, há para todos os gostos.
A lei 8666/93, hoje ela é aplicada as empresas públicas e sociedades de
economia mista, face a EC 19 ter um vácuo e 5 anos depois não veio outra?
Exatamente para não ficar o vácuo. A pergunta se refere a circunstância
de ter havido a EC 19, norma expressa e o dispositiva no caso é o artigo 22, e também o
artigo 7°, para permitir que o processo licitatório das empresas públicas e sociedade de
economia mista, possa ser simplificado, na forma da lei, ter sido tirado da licitação, ele
pergunta como ficamos 5 anos depois da EC 19/98 nesse caso a lei 8666/93 permanece,
eu estou dizendo que sim, permanece porque nós não temos essa nova lei que a EC
19/98 nos falou, se não temos para não haver o vácuo legislativo a lei 8666/93 continua
se aplicando, até porque ela tem lá na parte final, das disposições gerais e transitórias
norma expressa. O dia que vier a lei a sociedade de economia mista e as empresas
públicas terão regulamentos próprios obedecendo a nova lei, simplificando o
procedimento, diz simplificando o procedimento não diz que não haverá a licitação, mas
enquanto não vem ela se aplica.
Assim, como não veio a lei que a EC19/98 previu também, para o
processo de controle de eficiência a ser mantido pelo Estado dos serviços públicos, e
esse processo de controle da eficiência aquela lei que vai regulamentar ainda não veio,
então não temos o exercício desse controle sobre os estabilizados já, não se tem porque
as vezes não convém politicamente legislar, fica a norma constitucional solta pelo ar.
 153

Mas ela tem uma lei específica de licitações?

Sim, mas a pergunta é genérica.
Mas nesse caso a lei 8666/93 ela pode se aplicar quando houver lacuna
nessa lei ou não?
Claro ela é genérica, pode e deve evidentemente. Assim como a lei 8987
que nós vamos estudar de concessão e permissão de serviços públicos, é especial em
relação à lei 8666/93, mas no que ela não contiver norma expressa contrária a lei
8666/93, eu vou aplicar a lei 8666/993 porque ela é a lei geral.
Mas quando a empresa pública e a sociedade de economia mista vende
seus produtos, ou compra mercadorias ligadas a sua atividade fim?
Sim, isso é outra coisa senão eu inviabilizo a atividade da sociedade de
economia mista ou da empresa pública. A PETROBRAS quando vende gasolina, ela
não vai submeter essa venda de gasolina a licitação, mas ao inverso quando ela adquire
serviços e atividades meios, ela faz.
Importante: Isso me lembrou outra espécie de dispensa de licitação que
também é importante, e envolve empresas públicas, sociedade de economia mista e
outras pessoas da AP, cujas finalidades seriam exatamente os fornecimentos de
determinados materiais, desde que essas pessoas tenham sido criadas até a entrada em
vigor da lei 8666/93. Então, por exemplo, a EMBRAER fornece a União material
bélico e não faz licitação, desde que demonstrado que opera a preço de mercado, a lei
torna dispensável a licitação diante do interesse público de incentivar empresas públicas
e sociedades de economia mista a se manterem em funcionamento. É possível também
haver licitação dispensável nesse caso, Serviço Postal, basta ler o Diário Oficial, todo o
dia alguma pessoa da AP está dispensando licitação para o serviço postal para a
Empresa de Correios e Telégrafos, exatamente pela natureza dela e pela finalidade dela,
é possível também haver licitação dispensável nesse caso.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Seguindo, terminamos licitação e vamos para o item mais importante do

ponto, se você olhar o conjunto de questões de concurso público, o item mais
importante do ponto que é contrato administrativo.
Contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato, assim como
ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico, vejo uma fileira de rostos
extasiados com essa constatação profunda, mas às vezes é necessário você constatar o
óbvio para simplificar a sua vida nos estudos, porque a grande maioria não estuda
direito administrativo, mas estuda direito civil, contrato teoria geral nós estudamos em
direito civil, portanto, eu parto do pressuposto que você estuda direito civil e portanto eu
simplifico a minha vida, porque quando eu falar de contrato administrativo não vou dar
toda a dimensão que o meu professor de direito administrativo deu na faculdade .
Então eu parto do pressuposto que você estuda direito civil e vai estudar
Teoria Geral dos Contratos, porque contrato administrativo é uma espécie do gênero e
eu não vou perder tempo com isso porque contrato administrativo não é uma reles
contrato do direito comum, direito administrativo é sempre uma matéria nobre, então o
próprio contrato administrativo é algo nobre também. Qual é a diferença essencial entre
contrato administrativo e contrato comum em relação a sua nobreza, por que o
contrato administrativo é muito mais nobre do que o contrato de locação entre Manoel
e Joaquim de um imóvel residencial?
 154

Porque concretamente no objeto do contrato administrativo e é assim que

a gente reconhece o contrato administrativo, perguntando para o objeto se ele vai ou não
atender a uma razão de interesse público prevista em lei, não precisa nem conhecer as
leis, vai ser intuitivo e com bom senso, se você perguntar ao objeto do contrato o que
vai ser feito com ele, e a sua resposta for e diante disso vai atender a interesse público,
previsto em lei você estará diante do contrato administrativo.
Importante: Questão da regra do objeto, o contrato será administrativo
toda vez que o seu objeto tiver como resultado concreto o atendimento do interesse
público previsto em lei. Exemplo contrato de obra pública, indubitavelmente atende ao
interesse público, por quê?
Porque a obra pública uma vez realizada terá um de dois destinos, ou se
tornará um bem público de uso comum, como uma rua, uma praça, uma área para
passagem de esgoto ou de água pluvial, para evitar enchente, ou será bem de uso
especial. Ou um prédio público destinado a abrigar uma secretaria, ou um serviço
público, então a obra pública será afetada, e se o bem está afetado está atendendo a
finalidade de interesse público. O contrato de obra pública é sempre contrato
administrativo.
Contrato de venda de um imóvel público, o INSS está nos jornais, mais
uma vez tem milhares de imóveis no seu patrimônio, incorporado ao seu patrimônio de
pretende a quitação de contribuição parafiscais e previdenciárias que são recolhidas ao
longo de décadas. O INSS lança edital para a concorrência para venda do imóvel, isso
ocorreu várias vezes, o particular adquire o imóvel, esse contrato é administrativo?
Não. Por quê não?
Porque eu perguntei para o objeto o que vai se feito com ele, se ele vai
em direção ao patrimônio do particular, ele vai como resultado atender aquele objeto
com a venda a interesse público?
Não, quem vai usar, gozar, fluir, dispor, na verdade é o particular. Mas
houve o interesse público aí?
Houve, mas o interesse público foi atendido com a licitação, qual é o
interesse público?
Não desfalcar o patrimônio público. Vou realizar a concorrência para em
tese obter o maior lance e substituir o bem pelo dinheiro, o interesse público foi
atendido aí, isso basta. O contrato é de direito comum e porque a AP é parte.
Importante: Todos os contratos de alienação de bem público, serão
sempre em si mesmo, contratos comuns em que a AP será parte. Tem reflexo isso,
importância?
Claro que tem, o aspecto mais importante de você saber reconhecer do
contrato ser ou não administrativo, é aplicação ou não de grande parte do artigo 58, da
lei 8666/93, é a possibilidade ou não, da incidência das chamadas cláusulas
exorbitantes, expressão comum a todos os doutrinadores, não tem em texto de lei, mas
Helly Lopes Meirelles, dizia com clareza cláusulas exorbitantes do direito comum.
Importante: Se o contrato administrativo, aquele princípio da
supremacia do interesse público diante do objeto, vai fazer com que, ainda que seja
contrato, a AP não esteja definitivamente vinculada a sua manifestação de vontade na
execução do contrato. Em decorrência dessa supremacia do interesse público poderá
haver em relação a aspectos essenciais do contrato, a incidência de cláusulas que no
texto contratual ou de pleno direito por força de lei, mesmo que não esteja escrito, que
permita a AP rescindir unilateralmente o contrato por conveniência do interesse público
 155

durante a sua execução, independentemente de infração legal ou contratual e da vontade

do contrato, é unilateral.
OBS: Permitirá a AP alterar para mais ou para menos, até determinado
quantitativo, o próprio objeto do contrato, para melhor adequação a sua finalidade de
interesse público. Retomar materialmente o objeto do contrato em execução, e
prosseguir unilateralmente na execução diante de sua decisão. Impor extra-
judicialmente a incidência de cláusula penal ao contrato, através de processo
administrativo, garantindo ampla defesa e contraditório, mas para esgotar a cláusula
penal não necessitará da interferência do poder judiciário. Exatamente por aquele
princípio, quando nada mais e restar na hora da prova, te sobrará o princípio da
supremacia, da prevalência do interesse público.
É um campo exatamente oposto, daí a nobreza do contrato
administrativo, se você aceitar isso você resolve questão de prova, do contrato comum,
mesmo com o novo CC. Pacta sunt servanda, o contrato existe para ser cumprido, fazem
lei entre as partes, uma das partes não pode ter a seu critério unilateral a realização do
objeto contra vontade da outra parte, uma das partes não pode revogar sua vontade do
contrato desfazendo, isso é no contrato comum, e aí é importante, o INSS não poderia
nessa compra e venda estabelecer cláusulas que contrariem o CC, porque elas são
exorbitantes ao direito comum e o contrato é de direito comum, a circunstância dela ser
parte não permite que ela incida numa norma dessa natureza do contrato.
Por outro lado, pelo contrário, se o contrato é administrativo a AP não
pode renunciar a incidência do artigo 58 da lei 8666/93, ela não pode dizer: eu nesse
caso concreto, desde logo renuncio, se ela fizer isso ela está ferindo um outro princípio
constitucional implícito, que é o da indisponibilidade do interesse público, a lei é de
ordem pública e ela estará dispondo do interesse público concretamente. Notem que é a
mesma razão pela qual o MP não pode dispor da ação penal. Direito administrativo no
CPP, o MP não pode dispor da ação penal, pela indisponibilidade do interesse público.
Mesma coisa aqui, o Helly Lopes Meirelles dizia, elas se reputam escritas mesmo que
não escritas. Mesmo que concretamente naquele contrato a AP, para evitar dizer
expressamente renuncia a incidência, em conluio com o contratado não insere no
instrumento contratual o que seria cláusula, mesmo assim, as normas do 58 incidem.
Tanto que as normas do 58 começam dizendo: o regime jurídico dos contratos
instituídos por essa lei, confere a AP a prerrogativa de, portanto, direito eminentemente
potestativo, unilateralmente impor isso.
Importante: Então não é porque há, existe cláusulas exorbitantes que o
contrato é administrativo, se ele for administrativo poderá ter cláusulas exorbitantes,
porque a regra é do objeto. Quais são os objetos, para mastigar para vocês, que na
doutrina e na jurisprudência sem nenhuma divergência, dessa regra constitui contrato
administrativo.
São contratos administrativos:
1- Contratos de obras públicas, como eu já falei, contratos de obras
públicas são sempre contratos administrativos, olhando o destino do objeto;
2- Contratos de fornecimento de materiais de compra de bens pela
administração na sua atividade, contrato chamados de fornecimento de materiais, de
compara de materiais, fornecimento de bens, para a AP, o contrato de aquisição pela AP
de aquisição de bens, são sempre contratos administrativo, por quê?
Porque ela utilizará esses bens como insumo sempre na prestação de um
serviço público, eu olho o destino do bem, eu compro remédios eu vou aplicar os bens
 156

na saúde pública. Vou aplicar alimentos em educação pública, merenda escolar, então o
destino do objeto vai te dizer se o contrato é administrativo ou não.
3- O terceiro contrato, que é sem dúvida contrato administrativo, é o
contrato de serviços técnicos profissionais de particulares em favor da AP, parte deles
arrolado no artigo 13 da lei 8666/93, por quê?
Da mesma maneira, só que ao invés de adquirir bens corpóreos,
materiais, que nesse sentido é utilizado no serviço público, vai adquirir serviços, que vai
incorporar a prestação de serviços públicos. Então quando o Poder judiciário contrata
empresa de prestação de serviços de limpeza, para fazer limpeza no interior do foro, eu
vou utilizar concretamente, é inegável que eu estou utilizando aquele insumo para
manter a prestação de serviço prestada pela AP do poder Judiciário, então aquele
contrato é tipicamente administrativo.
Se a gente voltar um pouquinho atrás nos bens e serviços comuns, lá da
lei 10520/02 pregão, nós podemos distinguir contratos administrativos, hipótese
reconhecendo na AP desde logo, o contrato será administrativo.

4- Quarta espécie que sem dívida é, e nós vamos estudar, concessões de

serviços públicos, não há nenhuma divergência, falou concessão seja qual for o objeto
da concessão. Eu estou começando por serviço público, mas seja qual for o objeto da
concessão, a palavra concessão, pode decorar, natureza jurídica é contrato
administrativo, não tem uma concessão que não seja.
Importante: Aliás, faça um ressalva concessão de lavra, pesquisa
mineral, só para não me pegarem pela palavra, a concessão de lavra, você vai pegar a
palavra concessão em matéria dos atos negociais que os órgãos da área NPM, Fundação
Nacional de Pesquisa Mineral, e emitem a chamada concessão de lavra e concessão de
lavra não é contrato administrativo é ato administrativo negocial de nome concessão,
não há um contrato entre a AP e o concessionário da lavra, nesse sentido ele usa a
expressão concessionário da lavra, o ato chama concessão de lavra. Bom pode cair,
alguém pode fazer concurso na área federal e não dizer depois que eu falei, todas as
outras concessões são.
Eu falei primeira espécie concessão de serviços públicos, e aí é um
negócio óbvio, é o próprio serviço público que está sendo delegado a prestação do
particular, então é mais do que evidente o interesse público na concessão do contrato. A
concessão de serviço público é regulada pela lei 8987/95, nós não nessa aula, vamos
estudar dentro do ponto contrato administrativo. Essa lei regulamenta o importante
artigo 175 da CF/88, aliás, interessante você abrir a lei e o artigo e verificar que a lei vai
se deslocando exatamente na ordem que o artigo da Constituição exige, e a lei vai
explicando as coisas genéricas que está no artigo 175, é lei especial em relação a lei
8666/93, mas quando o objeto é concessão de serviços públicos vai aplicar a lei
8987/95.
5- Quinta espécie, mas que há divergência, é a permissão de serviços
públicos, hoje a maioria da doutrina e a maioria da jurisprudência afirmam que a
natureza jurídica da permissão de serviço público é contrato administrativo. Por quê
isso?
Porque o artigo 175 da CF/88, no parágrafo único, num determinado
trecho diz que a lei determinará o caráter especial de contratação de concessionárias e
permissionárias de serviços público. Então, ela usou a expressão contratação tanto se
dirigindo as concessionárias quanto as permissionárias de serviços públicos. O objeto
 157

serviço público se repete aí, ao invés de por concessão é por permissão, nós vamos ver
quando estudarmos a lei 8987/95, mas os dois têm natureza de contrato, só para não
deixar no ar, a diferença está no grau de precariedade, nos requisitos para encampação
especialmente, só para orientar, se você quiser visualizar isso, já estudando para a
próxima aula compare o artigo 2º, inciso 2º, os artigos 37 e 40 da lei 8987/95. Você vai
perceber a diferença, mas ambas segundo a jurisprudência majoritária tem natureza de
contrato, qual é o fundamento da divergência?
Alguns autores diante do grau de maior precariedade das permissões
serviços públicos, continuam entendendo como a Prof. Maria Silvia D Pietro continuam
entendendo e o Prof. Carvalho em edições anteriores, agora, ele anda mudando de
opinião, continuam entendendo que é ato administrativo negocial diante do grau de
precariedade, mas a maioria da doutrina e jurisprudência não consegue mais brigar com
a CF que fala em contratação, e com a lei 8987/95, que menciona se referindo a
permissão, usa a palavra contrato, e a lei que regulamenta diz isso, não é o grau de
precariedade que vai desnaturar, eu posso ter um contrato precário, então com essa
divergência a permissão de serviços públicos tem natureza de contrato administrativo.
Concessões relativas a bens públicos, quando a gente fala em concessões,
todo mundo pensa em serviço público, e se esquece de um contrato muito importante
em matéria de concessão que é o próprio bem público, e aí existem três subespécies de
concessões relativas a bens público:
1- Concessão de uso de bem público; ( artigo 189 da CF/88)
2- Concessão de direito real de uso de bem público;
3- Concessão de obra pública.
Essa terceira subespécie tem existência inafastável hoje, Ponte Rio
Niterói, Nova Dutra, Rio Teresópolis, Rio Petrópolis, Via Lagos, todas essas obras
públicas são espécie de concessão. A concessionária explora economicamente cobrando
pedágio como encargo de conservação da obra pública, como manutenção, iluminação,
segurança, durante a vigência do contrato. Então, na linha de privação geral da AP
também as concessões de obra públicas são manifestações disso. Por quê as concessões
relativas a bens públicos são exemplos de contratos administrativos?
Simples, porque os bens continuam sendo públicos e sua destinação vai
atender ou a interesse público ou a interesse social. Se eu perguntar o que está sendo
feito exatamente com aquele bem público objeto da concessão, ainda que seja particular
explorando, isso é por exceção, na verdade eu estou entregando a um particular o uso do
bem, o direito real sobre o bem, a exploração da obra pública, mas na realidade eu tenho
bens públicos afetados, afetados a quê?
Afetados aquela razão de interesse público ou de interesse pessoal.
Concessão de uso de bem público do artigo 189 da CF/88, imóvel
resultante de reforma agrária, e a União ao através do INCRA ao invés de outorgar
título de domínio ao colono pode fazer uma decisão discricionária, e conceder o uso por
10 anos, ao mesmo colono que ela quer estabelecer ali, ele tem o direito pessoal de uso
da Terra, o que ele plantar ele vai viver daquilo, mas qual é a destinação que está sendo
dada?
Função social, ele com aquela atividade privada está atendendo ao
interesse público.
Concessão de direito real de uso de bem público da mesma maneira, aí
a AP constrói a obra pública, dando direito real aquele que constrói a obra pública de
explora-la, na Europa, nos Estados Unidos muitas estradas não foram sequer construídas
 158

com dinheiro público, a Ponte Rio Niterói foi construída com dinheiro público de uma
autarquia federal chamada DNER, e hoje é uma concessão de uso, mas concessão de
direito real de bens públicos, ela é contratada para que sequer o bem público seja
construído com o dinheiro público. O concessionário vencedor da licitação, que investe
recursos até para pagar as desapropriações, constrói a obra, constrói a estrada e vai
explorá-la, o concessionário de obra pública passa a explorá-la como concessionário de
obra pública, passa a explorá-la.
Próximo objeto de contrato administrativo sob o qual há divergência, são
os contratos de locação, e nos contratos de locação a divergência se coloca.
Importante: A divergência se coloca, porque uma parte da doutrina e da
jurisprudência entende que pela regra do objeto o contrato de locação, em que a AP é
locadora, é contrato administrativo, e o contrato de administração que a AP é locatária
não é contrato administrativo, repito, há divergência, mas há entendimento que é o meu,
pelo qual o contrato de locação em que a AP é locadora do bem, que também é público,
é contrato administrativo, enquanto, quando ao contrário quando a AP é locatária e
portanto, o locador é um particular que com ela contrata, é o titular do bem, ele é o
locador, então, o contrato não é administrativo.
O fundamento para questão, você vai encontrar no artigo 2º, da lei
8666/93, a expressão genérica, essa lei regula, essa lei se aplica aos contratos de
locação, então, onde a lei não distingue, nós não podemos distinguir, então todos os
contratos de locação do poder público, seja locador, seja locatário, o poder público
seriam contratos administrativos. Só que, olhar isolado é isso, só que a lei é um conjunto
e por isso eu insisto na leitura da lei, e no artigo 62, parágrafo terceiro, inciso I, da lei
8666/93, tem norma que diz assim: “ aplica-se o disposto nos artigos 55 e 58. O artigo
58 é crucial, é a cláusula exorbitante, e ao 61 e demais normas gerais no que couber.
Inciso I, do § 3°, do artigo 62 da Lei 9666/93- Aos contratos de seguro,
de financiamento, de locação em que o poder público seja locatário, e aos demais cujo o
conteúdo seja regido predominantemente por norma de direito privado. É a própria lei
que está dizendo, olha esses contratos não são administrativos.
Veja que o dispositivo fala no que couber, ou seja, no que não chocar
normas de direito privado. Eu desconheço, inclusive, outros exemplos de dispositivos
em que o dispositivo legal diz, olha esse contrato é regido por norma de direito privado,
mas também é outro sinal de que a norma está dizendo olha esse contrato não é direito
administrativo. Eu aplico no que couber quando o poder público for locatário, e trás
outros exemplos como dos seguros, e de financiamento, o que quer dizer isso?
Exemplo, financiamento para aquisição de casa própria, empréstimo em
instituição financeira, o conteúdo do contrato vai haver a hipoteca em favor da Caixa
Econômica Federal, que integra a AP federal é de mesma natureza do ITAÙ, que é uma
instituição financeira de direito privado fora da AP e integram o sistema financeiro, e
não há nenhuma diferença.
Contratos de seguro de vida, no banco do Brasil, são contratos de direito
privado em que a AP é parte. Daí, esse entendimento doutrinário separando os dois pela
regra objetiva, alguns podem estranhar, as se você pensar na locação verdadeiramente
em termos de vontade e de objeto, claro que você vai dizer que objeto da locação é o
bem que está sendo locado, mas antes de ser o bem que está seno locado, é para a renda,
e a locação só existe se o locador quiser e a vontade primária do locador, de geração de
renda, para si mesmo em decorrência da AP do bem. Então, quando o bem é público,
diz Diogo Figueiredo, a renda e o aluguel será pago pelo particular e ingressará no
 159

patrimônio público, e aí o verdadeiro objeto a geração de renda, eu só posso dizer que o

bem é o objeto depois de decidida a iniciativa da locação pelo proprietário, se a renda é
pública há um interesse público e a AP é locadora pela regra do objetivo sim , ele assim
explica o dispositivo.
Quando é o inverso, o dinheiro sai do cofre público para ser em
disposição do locador particular, para que entre no patrimônio dele o contrato não é
administrativo. Aí você pode dizer, mas professor, quando você loca um imóvel vai
colocar lá um órgão público em funcionamento?
Vai, mas esse objeto ele não é o objeto imediato do contrato, ou seja, a
verdadeira vontade do objeto de locação. O objeto é uma decorrência aí a um interesse
público secundário, e aí aplicasse, nesse caso a lei de locações.
Eu quero falar aqui, que esse dispositivo, a lei é de 93 e ele choca com o
dispositivo do parágrafo do artigo primeiro da Lei 8245/91, a lei geral de locações disse
em 91 o contrário do que eu estou dizendo aqui, em relação a natureza do contrato, mas
a lei geral de locações é de 91 e a lei 8666/93 e também é lei geral versando sobre o
mesmo tema, e ao meu ver esse dispositivo do artigo 62, parágrafo terceiro, inciso I,
revogou esse parágrafo do artigo 1º, e repito, que diz exatamente o contrário do que eu
estou dizendo. Mas essa questão é controvertida, reconheço que ela é controvertida,
você pode na jurisprudência encontrar entendimento diverso, como aplicação da norma
da lei 8245/91 ao inverso, só acho que esses acórdãos, não levaram em consideração
esse dispositivo.
Estado aluga imóvel da União, qual a natureza desse contrato?
Vamos lá, pegar esse exemplo para dizer geral, pessoas da AP podem ser
partes em contratos administrativos e em contratos comuns. Quando o contrato é
administrativo e uma pessoa da AP é a contratada, nós vamos ter que considerar para
efeito de responder questão de prova, que é indiferente ser uma pessoa das
Administração Pública, isso não faz com que mude a natureza do contrato, ela tem que
ser considera da como particular. Ex: Quando a EMBRAER contrata com a União, ela é
tratada como particular, da mesma maneira não importa seja pessoas de direito público
sendo contratada, eu vou aplicar a regra outra vez, eu tenho como locador a União, o
contrato é administrativo, pouco importa que o locatário seja uma pessoa de direito
público.
Próxima aula a gente segue estudando as características do contrato
administrativo, a gente vai estudar bilateralidade, onerosidade, comutatividade,
instabilidade, e intuito personae, vamos estudar a formalização dos contratos
administrativos, a forma dos contratos administrativos, vamos estudar a aplicação da
teoria da imprevisão nos contratos administrativos, vamos estudar anulação e revogação
dos contratos administrativos e finalmente nós vamos entrar em contratos
administrativos nas concessões e permissões de serviços públicos, vamos continuar a
ver o que é serviço público e vamos estudar a lei 8987/97, obrigado por hoje.

12ª Aula

OBS: As turmas foram unificadas nessa aula, portanto eu vou repetir o

início de contratos administrativo.
 160

Contratos Administrativos: (continuação)

Toda teoria geral dos contratos, eu parto do princípio que você sabe, ou
então que você vai se esforçar para saber, e então, parto daí para estudar o que é
específico em contrato administrativo.
O meu professor na faculdade, Sérgio Andréa, falou sobre teoria geral
dos contratos, para entrar em contratos administrativo, uma chatura só, porque em Civil
a gente vê isso, e aqui nós não temos tempo para esse luxo, por outro lado, o que é
importante é que contrato administrativo não é um reles contrato de direito comum, do
direito civil, contrato administrativo é algo muito nobre.
E por que é algo muito nobre?
Porque o seu objeto vai atender a uma razão determinada de interesse
público, a diferença essencial entre o contrato administrativo e o contrato comum em
que a Administração Pública é parte, porque às vezes ela vai participar de contratos que
não são administrativos, não esqueça nunca que não é o fato de uma pessoa da
Administração Pública intervir, ser parte, que fará do contrato um contrato
administrativo, a diferença fundamental é que se você perguntar para o objeto, o que vai
se fazer com o objeto, você estudando, perceber que está atendendo a uma razão de
interesse público previsto em lei, diretamente na aplicação daquele objeto, você vai
estar diante de um contrato administrativo, se isso não acontecer, ou seja, se a
Administração Pública for parte do contrato, você estará diante de um contrato de
direito comum, em que a Administração Pública é parte.
Qual é a decorrência prática importante disso?
Se o contrato for administrativo, a Administração Pública atuará com
supremacia em relação à parte contrária, durante toda execução do contrato. Por quê?
Porque o interesse público não se subordina ao interesse privado, ainda
que legítimo. Se aquele objeto se destina a atender ao interesse público, a vinculação em
relação ao compromisso, não obsta que a Administração Pública agir com supremacia, e
poder extinguir o contrato unilateralmente durante sua execução sem culpa do
contratado; modificar o objeto do contrato para mais ou para menos, unilateralmente
melhor o adequando as razões de interesse público. Apesar de estarmos tratando de
contratos não haverá como no Direito Civil, mesmo com a função social do contrato do
novo Código Civil, não haverá aqui: “Os contratos existem para serem cumpridos,
fazem leis entre as partes; uma das partes não pode a seu critério desistência dos
contratos; cessação do objeto, isso não é vedado no contrato administrativo”. Por quê
não é vedado?
Por causa do imprescindível artigo 58, da Lei 8666/93, tudo o que eu
acabei de dizer está resumido no artigo 58 da Lei 8666/93 que diz: “O regime jurídico
dos contratos regidos por essa lei, confere a Administração Pública à prerrogativa de,
por direito potestativo, extinguí-los unilateralmente, alterá-los unilateralmente para
melhor adequação da finalidade de interesse público, fazer incidir as sanções contratuais
unilateralmente”. Essas circunstâncias são as chamadas cláusulas exorbitantes, que o
professor Helly Lopes Meirelles, completava dizendo, do direito comum.
Cláusulas que examinadas a luz do CC, seriam consideradas ilegais,
potestativa, vulgarmente ditas leoninas, uma das partes poder fazer o seu interesse
prevalecer unilateralmente em relação ao interesse da parte contrária, direito e interesse
é a nata do Direito Civil, mas no Direito Administrativo as cláusulas são exorbitantes do
direito comum, as elas são legais, conforme o artigo 58.
 161

Do artigo 58, se irradiam na lei, dispositivos para implementar essa

generalidade. Essa decisão unilateral que eu falei, você vai encontrar no artigo 78,
inciso XII, mais artigo 79, inciso I; que constituem motivos para a rescisão do contrato,
e aí vêm os motivos, têm alguns que vão depender de decisão judicial, alguns que vão
depender de iniciativa do contratado, alguns que não poderão ser unilateralmente
determinado pala Administração Pública.
O artigo 79, inciso I, da Lei 8666/93: Diz que esses do inciso XII, a
Administração Pública determinará unilateral. O inciso XII, diz que vão se pautar em
razões de interesse público, devidamente justificadas pela autoridade competente
máxima daquela administração, nos autos do processo em que o contrato foi
aperfeiçoado.
Importante: Unilateralmente, por razões de interesse público, a
Administração Pública verdadeiramente, diz a doutrina moderna, revoga a sua
manifestação de vontade no curso da execução do contrato. Ela não está vinculada e
nem pode ser compelida pelo contratado, havendo razão de interesse público
superveniente, ao cumprimento do contrato. O contratado não pode obstar isso e essa
decisão se dá extrajudicialmente por ato unilateral da Administração Pública, ela não
precisa da intervenção do poder judiciário, por causa daqueles atributos de auto-
executoriedade do ato administrativo, e justamente a auto-executoriedade se manifesta
aqui.
Claro que o § 2° do artigo 79, dá ao contratado o direito de indenização
pelos prejuízos que sofra, se alguém individualmente sem dar justa causa, no sentido de
praticar ilegalidade, se for o caso de infração contratual e não dano sofre a rescisão do
contrato, ele evidentemente vai ter lucros cessantes, porque esperava validade lucrar
com sua atividade individual com a realização do objeto, custo de desmobilização, por
ter contratado pessoal e vai sofrer prejuízo, ele vai ser indenizado. O que ele não pode
exigir da parte contrária é o cumprimento da obrigação contratual. Exatamente porque o
interesse público.
Qual é o princípio que está por trás disso tudo?
Aquele velho princípio, quando nada mais te restar, na hora da prova na
hora do desespero, porque você não estudou Direito Administrativo lhe restará sempre o
princípio da supremacia do interesse público, da prevalência do interesse público. A lei
dá mais valor politicamente, temos texto na lei, ao interesse público, não subordinando a
concordância da vontade do contratado esse desfazimento do contrato. Isso quanto ao
desfazimento.
Mas, o artigo 58 também fala em alteração unilateral do objeto do
contrato, isso você vai encontrar no artigo 65, inciso I e parágrafos da lei, uma cessão
sobre alteração dos contratos. Ela diz que unilateralmente a Administração Pública
altera o objeto do contrato para mais ou para menos, por razões de interesse público
para mais ou para menos por razões supervenientes de interesse público, para melhor
adequação da finalidade do interesse público no curso da execução do contrato. A lei
fixa limites, para essa possibilidade de alteração unilateral pela Administração Pública
para mais ou para menos obrigando o contratado a realizar mais ou deixar de realizar.
Esse limite para mais ou para menos, é de 25% do preço inicial atualizado, repetindo,
isso é sobre o objeto, então, pego o objeto pelo preço R$100,00, para mais ou para
menos, 25% então mais 25% ou menos 25% sobre os R$100,00, repetindo,
quantitativamente sobre objeto, a partir do preço, então para gente compreender caso
concreto sobre isso. Ex: Determinado Município licitou obra pública, para construir um
 162

novo hospital municipal, porque têm dois postos de saúde que já são insuficientes para o
volume de procura de saúde pública no Município. Então o Município licitou e
contratou obra pública para construção de um prédio de 4.000 metros de construção, em
quatro andares, a proposta vencedora teve R$ 4.000.000,00, então a R$1.000,00 o metro
quadrado. É um Município próspero, existem lá fábricas de automóvel, e outras
empresas que empregavam a população, mas com a recessão, essa fábrica também
porque não houve decisão do Estado em relação a determinados benefícios fiscais, se
transferiu dali, a população se desempregou, não consegue mais pagar plano de saúde,
seguro de saúde, e a população começa a procurar mais intensamente o serviço de
saúde, para piorar a situação, Municípios vizinhos também têm população pobre que
procuram saúde pública naquele Município, (O Rio de Janeiro sofre isso, hospital
Miguel Couto, Hospital Souza Aguiar, mais ou menos o que acontece com os
Municípios da baixada). Quando isso estava acontecendo à construção estava em 2.000
metros quadrados, já no segundo andar, o Município vê que materialmente quando fixar
pronta essa unidade, já vai ser pouco o que vai acontecer na frente em matéria de
procura de saúde pública. Olha aí a razão de interesse público no curso da execução do
contrato. E aí ele olha a lei, e diz muito bem são 25%, então determino a construção de
mais mil metros quadrados para o quinto andar. O contratado fica obrigado a aceitar
essa alteração e haverá infração legal e contratual, se ele contratado não for capaz de
construir mais um andar. Ele vai receber mais R$1.000.000,00 de reais, o contrato é
comutativo, tem que haver uma perfeita equivalência entre o objeto e o preço, então,
quando o objeto o preço tem que ser obrigatoriamente unilateralmente alterado pela
própria Administração, para ele não empobrecer o contratado. Mas o contratado tem que
ter capacidade para cumprir, e não poderá dizer, isso era imprevisível para mim que
acontecesse, eu já contratei outras obras particulares, eu não tenho pessoal e recursos,
ele tem que prever previamente isso, exatamente pela prevalência do interesse público
ele terá que suportar essa alteração.
Para menos também, não importa, uma hipótese clássica para menos é o
contingenciamento de recursos públicos, a licitação se realizou o projeto básico foi
fixado, vinculado os recursos básicos, mas a lei está em execução, mas a mesma lei
orçamentária previu a receita, e a receita em geral é menor do que a prevista, e aí o
Município não vai ter dinheiro para pagar, percebe isso e determina a diminuição
unilateral por essa razão, de interesse público, para não deixar de pagar, a redução do
objeto, podendo reduzir até 25%, para adequar a essa razão de interesse público, e o
contratado fica obrigado a aceitar. Tem que cumprir, sobre pena de não o fazendo,
infligir lei, infligir o contrato.
Imagina isso no direito comum, você a duras penas comprou um terreno
em Friburgo, em Petrópolis, e quer construir uma casa de campo para veraneio, muito
modesta, sala, dois quartos, e contrata a empreitada, no meio da construção você acerta
na Mega Sena, o terreno é grande, e aí você quer churrasqueira, quadra de tênis, piscina
e tal. Procura o empreiteiro e diz: “- Olha eu te pago”. E ele fala: “- Sinto muito, já
contratei outra obras, tenho só sete empregados, já assinei contrato com outros, espero
acabar aqui para terminar lá”. Com todo o dinheiro que você tem, você não vai
conseguir obrigá-lo a fazer isso se ele não quiser, exatamente porque aí, nos contratos
comuns, os interesses se equivalem, no direito administrativo não é assim, no contrato
administrativo não é assim.
E como fica a questão do valor nos acréscimos, se a realidade
demonstrar que hoje fica mais caro do que no início da obra?
 163

O que a norma diz é preço atualizado e no preço atualizado estará aquela

margem de lucro que ele vai obter, o que ficou para trás ficou para trás eu vou pegar o
preço absoluto do contrato, atualizar e verificar quanto vale, tudo isso ficou para trás ele
está restrito ao preço, a norma do artigo 65 e parágrafos toma o preço atualizado, ele
contratado não pode pretender alteração no preço nesse momento, pela nova
circunstância, o preço absoluto, com a correção monetária naquele momento da
operação é que vai prevalecer.
Não há exceção, porque eu não posso restringir contra o interesse
público, porque seria exceção, o preço que vai prevalecer é aquele preço inicial.
O que é interessante, repito, é que o mesmo artigo 65, quando diz
alteração unilateral do objeto, diz alteração unilateral do preço. A Administração
Pública tem a obrigação de manter o chamado equilíbrio econômico e financeiro dos
contratos. Uma das características do contrato administrativo essencial é a
comutatividade, durante todo a execução do contrato, o preço, ainda que o objeto sofra
alterações tem que manter a devida equivalência com o objeto. Esse princípio da
vedação ao enriquecimento sem justa causa, se aplica também a Administração Pública.
Então, ela não pode enriquecer as custa do contratado na execução do
contrato, o contrato é comutativo. Muito antes da Lei 8666/93, muito antes disso, o
princípio da vedação ao enriquecimento sem justa causa, há jurisprudência do Supremo
determinando o pagamento de correção monetária, diante da inflação que sempre
assolou o país, independentemente da revisão expressa em lei, ou da previsão expressa
no contrato. A Administração Pública a cada seis meses, do pagamento de prestação de
parte da obra pública, se comprometeu a pagar em parcelas, assim como a obra vinha
sendo executada em parcelas, e não paga, paga seis meses depois, até que o Supremo e
o STJ, também, decidindo questões de direito. Essas decisões chegavam a eles, porque
os contratados promoviam ações e os TJ dos locais diziam: “Olha, na previsão legal ou
contratual em relação dever a Administração Pública pagar correção monetária”. Muito
antes da Lei 9889/90, a correção monetária nas relações judiciais, e aí o Supremo
decidiu com princípio, dizendo que não importa que não há previsão legal expressa, o
contrato administrativo é comutativo, já era pelo Decreto Lei 2300 e por lei anteriores a
lei 8666/93. Então se atualiza o preço para o momento do pagamento, ainda que seja em
parcelas ou em preço final, mesmo princípio incide aqui. Manutenção do Equilíbrio
Financeiro do Contrato, isso na alteração unilateral do contrato.
No artigo 58 você vai encontrar, algo também que é análogo no Direito
Civil, a imposição das sanções contratuais contra o contratado inadimplente sendo feita
extrajudicialmente, nós sabemos que nos contratos comuns as infrações contratuais que
tenham cláusula penal, só podem ser satisfeitas contra a vontade do infrator, por
intermédio do Poder Judiciário.
Então, o prejudicado pela infração tem que promover a ação para
satisfazer a cláusula penal, não pode realizar justiça pelas próprias mãos, ele tem que
realizar isso judicialmente, a Administração Pública pode.
Lei 8666/93 diz que se instaura processo administrativo, com ampla
defesa e contraditório, mas perante ela, Administração Pública contratante, não vai a
juízo e impõe a sanção. Instaura multa sobre o valor da caução, objeto da garantia do
contrato, declara inidôneo para contratar, há várias penalidades previstas na Lei
8666/93, sendo impostas por processo administrativo pela Administração Pública
contratante, garantindo ampla defesa e contraditório propriamente, a lei prevê isso
garantia da ampla defesa e do contraditório no artigo 5º, inciso XXXV da CF/88, nós
 164

vimos isso em ato administrativo punitivos, mesmo em sede administrativa ela tem que
deixar o contratado conhecer as provas que tem da infração, e ela sem sede de infração
contratual tem que produzir provas nesse sentido. O contratado insatisfeito com a
imposição da sanção contratual, ele que promova a ação judicial para desfazer a
presunção de legalidade da decisão administrativa. Essa situação repito, se dá por
prevalência do interesse público, para simplificar evidentemente em favor do interesse
público, pela maior agilidade do processo administrativo em relação ao processo
judicial, pela grande quantidade de recursos judiciais que muitas vezes inviabilizam a
causa, aí ela vai se utilizar o processo administrativo e aí cláusula exorbitantes em
relação ao direito comum.
Tão importante quanto tudo isso é o seguinte: “Só poderá haver
cláusulas exorbitantes se o contrato for administrativo”, não é a mera circunstância da
Administração Pública ser parte no contrato que poderá fazer com que ela imponha a
aplicação do artigo 58, só poderá, como nós já vimos que a regra do objetivo, nós só
podemos concluir pelo objeto que o contrato é administrativo, porque se o objeto atende
o interesse público previsto em lei, aí ele é administrativo, sendo assim, pode haver
cláusulas exorbitantes, se não houver, se não for contrato administrativo, a cláusula será
exorbitante mesmo e eu vou aplicar o CC, porque essas cláusulas são contrárias as
previsões do CC em matéria de contratos, e elas são consideradas ilegais.
Exemplo concreto, nós vamos raciocinar: O INSS, nós vimos nas folhas dos
jornais, tem patrimônio imobiliário enorme. Por quê?
Porque muitos devedores das contribuições previdenciárias, empresas, enfim,
tiveram seus bens penhorados em execução. O INSS se certificou que havia um
patrimônio enorme, em geral mal administrado. E então, o INSS licita para vender esses
imóveis, ele realizou concorrência. Artigo 17 da Lei 8666/93, houve um licitante
vencedor que deu o maior lance e faz um contrato de compra e venda do imóvel,
escritura pública do imóvel. Esse contrato é administrativo?
Não. Por quê não?
Porque o objeto não atende o interesse público, porque o objeto vai
passar o integrar o patrimônio do adquirente, e na sua vida particular ele vai usufruir,
vai dispor do imóvel, o objeto não atende ao interesse público.
Por que, então, realizou-se licitação?
Porque na licitação que houve o interesse público, o interesse público é
não desfalcar o patrimônio da autarquia, substituir o imóvel por dinheiro, pelo menos,
no princípio da verdade real, tentando obter a melhor proposta possível, para isso há
interesse público na realização da licitação, mas o contrato de compra e venda é um
contrato de direito comum, como os particulares.
Conclusão, a Administração Pública não vai poder inserir cláusulas
exorbitantes nesse contrato, dizendo o INSS, por exemplo, que reserva a qualquer
tempo, havendo conveniência para mim, de vir instalar um órgão do INSS no imóvel, a
declarar desfeita a compra e venda e devolvendo o preço atualizado, retomando a
propriedade do imóvel extrajudicialmente. Não poderá fazer isso, porque a cláusula é
exorbitante do direito comum, essa cláusula seria, realmente, ilegal porque nós estamos
no campo do direito comum.
Agora se o contrato for de obra pública, eu vou desdizer o que disse, por
quê?
Porque se eu for perguntar ao objeto do contrato, o que vai ser feito com
você, eu vou responder saúde pública. Então esse bem vai ser afetado, porque o bem
 165

público vai ser afetado pelo uso especial da Administração Pública na prestação de
serviço público, toda vez que o bem é afetado esse contrato é administrativo.
Essa cláusula precisa expressamente constar do instrumento contratual?
Importante: A doutrina responde, dizendo que elas se reputam escritas,
ainda que não escritas. São normas de ordem pública essas do artigo 58. Devem constar,
é de boa técnica que constem, já na minuta do contrato, que é um anexo obrigatório do
edital, por ser contrato administrativo a lei recomenda que deve constar, na forma da lei
deve contar. Mas se a Administração Pública matreiramente ou por um lapso de boa-fé,
não fizer constar, a doutrina expressa com toda razão diz: “Norma do artigo 58 e as que
decorrem deles são de ordem pública, sendo de ordem pública incidem de pleno direito,
independentemente de estarem expressa na previsão do instrumento contratual que as
manifestem”.
Por quê são de ordem pública?
Porque contém interesse público prevalente ao interesse privado, e daí
incidirem de pleno direito. Mais ainda, a Administração Pública não pode renunciar, já
aconteceu nesse país, renunciar expressamente, diante da relevância da norma para
atrair licitantes, renuncio a possibilidade de rescindir unilateralmente o contrato, por
razões de interesse público, também não pode fazer isso expressamente como já se fez.
Por quê?
Princípio da indisponibilidade do interesse público. A Administração
Pública não pode dispor do interesse público, que a própria lei previu que deva ser
tratado dessa maneira, então, ela também não pode renunciar a isso. Então elas se
reputam escritas, ainda que não escritas, e será ilegal a renúncia a restrição de qualquer
forma à incidência do artigo 58.
O fato de não estar escrito não fere o princípio da legalidade?
Não, porque o princípio da legalidade, não diz que necessariamente
conste do ato administrativo individual ou no contrato. O princípio da legalidade ele
pode se limitar à incidência da lei, a Administração Pública pode dizer: Não fiz constar
porque é norma de ordem pública. Ela incide de pleno direito, isso aprece em outros
ramos do direito também, mas basta isso, e a jurisprudência entende nesse sentido e com
toda razão. Senão, fica a critério daquela autoridade no momento de contratar dispor em
torno disso, e o contratado também não vai poder dizer que está sendo surpreendido,
não está, porque ninguém pode alegar o desconhecimento da lei, e aqui outra vez, a lei
incide de pleno direito. Bom, isso então é a essência do raciocínio.
Agora, antes de entrarmos nas características do contrato, eu queria
mastigar com vocês, objeto por objeto o que a doutrina e a jurisprudência consideram
sem dúvidas como contrato administrativo, e ainda objeto sobre os quais há controvérsia
de serem ou não objetos de contrato administrativo, e finalmente aquilo que sem dúvida
pela doutrina e pela jurisprudência consideram como contratos administrativos. É claro
que não é para decorar, é para entender a chamada regra objetiva, e nós vamos ver
porque é contrato administrativo, gerado em razão do objeto, porque há dúvidas e
porque não é, e na hora da prova raciocinem com isso.

Sem dúvidas são contratos administrativos pelo objeto:

O primeiro que nós já demos o exemplo é o contrato de obra pública. No

contrato de obra pública há um misto de fornecimento de material, e de prestação de
serviços técnico profissionais, o contratado para realizar a obra, como, por exemplo, a
 166

construção de um hospital, construção de uma rua, construção de uma estrada, ele vai ao
mesmo tempo ao construir fornecer materiais e prestar serviços técnicos profissionais,
concluída a obra se eu perguntar o que vai ser feito com ela, como eu já disse, vai
ocorrer a chamada afetação.
Os bens públicos são de três espécies, ainda diante do novo Código
Civil:
1- Bens de uso comum;
2- Bens de uso especial;
3- Bens dominicais.

Uma obra pública ou vai ser bens de uso comum, ou vai ser bem de uso
especial, porque qualquer que seja a obra pública, você vai sempre ter a resposta,
perguntando para o objeto sua natureza, que ou ele vai ser aplicado ao uso da
coletividade, por exemplo, uma rua, uma estrada, obras de saneamento básico, uma
instalação de água e esgoto, então, vai ter o uso da coletividade na prestação do serviço
público também nessas benfeitorias ocultas, ou vai ser afetado diretamente para uso
próprio da Administração Pública, serviço público do Estado, como por exemplo,
hospital público, uma delegacia de polícia, enfim, afetação ao uso da Administração
Pública, o chamado bem de uso especial. Sofreu afetação, está vinculado a atender a
uma finalidade de interesse público, a obra pública nunca é construída para ser um bem
dominical.
O que é um bem dominical?
É aquele bem não afetado, é aquele sobre o qual a própria Administração
Pública exerce a titularidade, mas não vincula, naquele momento pelo menos, não
vincula a atender qualquer razão de interesse específico. Exemplo de bem dominical:
“Terra devoluta, elas existem a titularidade é presumida, nós vamos estudar, quando
estudarmos domínio público, no entanto elas não são aplicáveis nem ao uso comum,
nem ao uso especial, mas uma obra pública sendo afetada, vai ser sempre indicativo de
contrato administrativo”.
Então é um misto de fornecimento de materiais para a Administração
Pública, então ela adquire e incorpora ao bem e tem serviços de engenharia e outros
para a construção da obra, sem dúvidas nenhuma.
Segundo objeto é serviços técnico profissionais, como a lei chama, eles
não são serviços público, são serviços particulares, praticados individualmente por
contratados que prestam esses serviços a Administração Pública. Parte deles vem
relacionados no artigo13 da Lei 8666/93, nem todos estão ali, a lei não é taxativa, mas
exemplo do que sejam serviços técnicos profissionais, vigilância privada, limpeza de
prédios públicos, prestações de serviços de informática para informatização de órgãos
públicos, gerenciamento de obras públicas realizadas por particulares, posso contratar
uma obra pública com a empresa X, com contrato, e contratar gerenciamento de obras,
existem empresas especializadas no controle da realização da obra, de qualidade com
outra empresa, realizei outra licitação, serviços de advocacia, o artigo13 prevê que
podem haver determinadas causas em que todos os procuradores daquele Município do
quadro de estatutários estejam legalmente impedidos no que diz respeito àquela causa,
promovida por um procurador buscando uma determinada gratificação e que tenha
reflexos para todos os procuradores, portanto, estão impedidos, legalmente de
defenderem o Município, e este contrata um escritório de advocacia para a prestação de
serviço, então a hipótese do artigo 13 é essa.
 167

Esses serviços técnicos profissionais serão insumos a prestação de um

serviço público, e que serão sempre incorporados na aquisição de materiais, mas eles
são incorporados a uma atividade própria da Administração Pública. Pode não ser
atividade fim, mas mesmo que seja atividade meio, estará atendendo a um serviço
público próprio, prestado por aquela pessoa da Administração Pública. Ex: O Ministério
Público do Rio de Janeiro, já há anos mantém contratos por vários aditivos com a
Universidade do Rio de Janeiro, para a informatização em rede de toda a instituição dos
órgãos da instituição do Ministério Público, isso é um contrato administrativo, porque o
que vai se fazer com esse serviço, você vai ver, você vai ter acesso à rede do Ministério
Público, exatamente em parte como resultado daquele serviço de informática. Então foi
o uso de insumos de serviços técnicos profissionais, pelo critério objetivo eu tenho um
resultado de interesse público atendido, por força daquele objeto. Sem dúvida nenhuma
é contrato administrativo.
O terceiro objeto que constitui contrato administrativo sem dúvidas,
fornecimento de materiais, a lei às vezes usa a expressão fornecimento, outra vezes ela
usa a expressão compras de materiais, mesma natureza de serviços técnicos
profissionais, apenas o serviço é imaterial, nesse sentido por ser uma atividade humana
gerando um determinado valor para a atividade da Administração Pública, já o
fornecimento de materiais são bens corpóreos.
O que vai ser feito, com o remédio, o medicamento, comprado em
determinada quantidade? Para onde o Estado e o Município vai carrear isso?
Vai para prestação de saúde pública, o doente vai consumir o remédio do
hospital público para o atendimento que ele presta, exatamente presta saúde pública
com aquele material fornecido.
Outro exemplo, computadores de uso pessoal, o que vai acontecer?
A polícia civil vai utilizar lá na delegacia legal, e vai utilizar o
computador, então, está usando numa atividade própria dela, segurança pública, todo
fornecimento de material é sempre caracterizador de serviços públicos, típicos de
contrato administrativo.
Quero chamar a atenção, nesse módulo que quando nós estudamos
pregão, dissemos que o objeto tinha que ser determinado de acordo com suas qualidades
e suas características e preço de acordo com o objeto do pregão. Todo pregão é uma
forma também de você reconhecer o contrato administrativo. O pregão também sempre
vai reconhecer um contrato administrativo, esses bens e serviços comuns são sempre
indicativos desses dois objetos, concorrência de obra pública, contrato que vai resultar
em contrato administrativo.
Tem que ser trabalhado também, algumas espécies de licitação que
podem não resultar em contrato administrativo, nem sempre vai resultar em contrato
administrativo, e na hora da prova facilita, porque a memória está sendo muito exigida,
você vai ser muito exigido nas outras matérias, seja racional em direito administrativo.
O quarto objeto de contratos administrativos é uma palavra para não se
esquecer mais e todo mundo já ouviu essa palavra, concessão. Falou concessão, falou
em contrato administrativo, não tem erro, seja qual for o objeto da concessão e há
vários, dois grandes grupos pelo menos, falou concessão, falou contrato administrativo.
Importante: A única exceção que eu conheço no direito brasileiro que
concessão não é contrato é algo muito específico, e importante para quem for fazer
concurso na área federal, é a chamada concessão de lavra, a lavra de recursos minerais,
subsolo brasileiro, evidentemente por prevalência do interesse público ela é o exercício
 168

de polícia administrativa de competência da União, que na forma da legislação concede

ou não a lavra, a requerimento do interessado que preenche os requisitos legais, e esse
ato não é um contrato é um ato negocial, sob o qual há interesse, direito individual
legítimo, e no que se refere ao controle do famoso interesse público, e a Administração
Pública unilateralmente concede a lavra, as outras concessões todas são contratos, isso é
no que se refere à concessão de lavra que é importante para quem faz concurso na área
federal.
A primeira e mais famosa espécie de concessão pública, vocês devem ter
pensado a concessão de serviço público, dispensa maiores comentários, concessão de
serviços públicos, o que você vai fazer com o objeto, o objeto é o próprio serviço
público, regra do objetivo devidamente adequada a atividade.
Nós vamos estudar concessões de serviços público, ela vem
dimensionada na CF/88, com base no artigo 175, incube ao poder público, a concessão e
permissão de serviços públicos, seja através de licitação e concessão de serviço público,
e o artigo 175 que vai ficar para a próxima aula, ele é regulamentado pela Lei 8987/95,
a lei de concessões e permissões de serviços públicos, e também concessões de obras
públicas em uma determinada passagem, então é objeto de contrato administrativo é lei
especial, então quando nós terminarmos contratos da Lei 8666/93 nós vamos para a lei
8987/95.
O segundo grande grupo de contratos administrativos de concessões,
pouco estudada, mas, extremamente importante são os contratos de concessões de bem
público, o objeto será um bem público, nós vamos estudar domínio público e as
concessões de bens públicos, são contratos de forma de administração dos bens
públicos, elas permanecerão sendo bens públicos, mas serão entregues a terceiros e a
particulares para determinada exploração de caráter individual de interesse desse
terceiro que se chamará concessionário e que terá a posse do bem público objeto da
concessão e o explorará economicamente.
Mas por quê as concessões de bens públicos são contratos
administrativos, se é o particular que terá a posse do bem e o explorará
economicamente?
Porque essa exploração econômica mantém o bem público com essas
características e o uso da coletividade com o atendimento da finalidade pública nessa
atividade econômica, a atividade será econômica e ele indivíduo terá lucro com a
atividade, mas o bem continua público e permanecerá afetado a uma determinada
finalidade de interesse público, mas ao mesmo tempo ele continua sendo bem público e
afetado, ao mesmo tempo ele gera lucro para os indivíduos, ele continua sendo bem
público e em segundo lugar ele continua afetado pelo atendimento de algum interesse
público.
A primeira subespécie desse gênero bem público é a concessão de uso
de bem público, de espécies nós temos três regra de contratos possíveis relativos à bem
públicos, os primeiros deles é concessão de uso de bens públicos, nos primeiros dias de
aula eu pedi que vocês lessem a Constituição Federal.
Alguém encontrou na CF/88, a menção de ao contrato de concessão de
uso de bem público? Encontrou-se a onde?
Leitura mais atenta, sempre é tempo antes da prova, e é mencionada na
CF/88, está no artigo 189 da CF/88.
Sem abrir a CF/88, entre o artigo 182 e artigo 189 do que trata a
CF/88? Vou perguntar do que trata o artigo 89 da Lei 9099/95?
 169

O artigo 182, em diante a Constituição trata de algo irrelevante, num país

como o Brasil e pela história que o Brasil têm, trata simplesmente da reforma agrária, é
tão banal, que não sofremos os efeitos da péssima política agrária, que trata de reforma
agrária, e traz a desapropriação por interesse social para fins da reforma agrária, e no
artigo 189 a Constituição taxativamente fala da concessão de uso de bens públicos,
sendo que a União em relação aos imóveis que desapropriou para fazer reforma agrária,
poderá outorgar títulos de domínio, ou de concessão de uso, por dez anos ao homem ou
a mulher, é tão importante que está na Constituição, então os contratos estão como estão
na CF/88.
Então a União aí através da descrição que está na Constituição, ela
poderá ter a decisão discricionária de alienar o lote improdutivo, objeto de área para
desapropriação para fins de reforma agrária, alienar ou outorgar títulos ao colono que
ela quer assentar ou experimentar, fazer concessão de uso de bem público no prazo de
dez anos.
E se ele ficar lá na atividade dele, ele vai atender ao quê?
A função social da terra é claro que aquele colono vai viver e se sustentar
do que ele planta e do que ele vende, mas de outro lado ele está atendendo ao interesse
público, porque ele está dando a função social, razão genérica de interesse público
aparece aí.
Contrato de concessão de uso de bem público, ele gera direito pessoal, só
concessionário pessoalmente pode explorar economicamente o bem, o interesse público
incide sobre ele e mais ninguém, aquela contínua solução jurídica que a gente vê nos
jornais, governo federal e reforma agrária, MST, o governo do Fernando Henrique
várias vezes declarou, que o governo desapropria, dá financiamento com recursos
públicos a taxa de juros que o colono possa pegar o dinheiro público e plantar, para dar
função social a terra.
E vai lá a fiscalização do INCRA e seis meses depois da concessão, vai o
lote e verifica que de fato esse concessionário do bem público entregou a posse em troca
de dinheiro a grileiros e se pôs no mundo, e não pode fazer isso felizmente, porque, ele
somente é que pode cumprir o objeto porque ele que tem direito pessoal.
A segunda subespécie aí é diversa exatamente a oposta, é a concessão
de direito real de uso de bem público, que está no artigo 18, § 2º da Lei 8666/93,
naquela cessão que a lei vai tratar da alienação de bens públicos, também trata, não se
trata de alienação, mas concessão de direito real de uso sobre bem público, e a
concessão direito real uso sobre bem público tem lei própria, você tem lei própria que é
o decreto Lei 271/67, que regula a concessão de direito real de uso, como próprio nome
está dizendo a concessão de direito real de uso de bem público, o concessionário terá
direito real, sobre o bem público, de maneira que ele individualmente, mas também
como ele tem direito real poderá ceder a terceiros a exploração econômica do objeto da
concessão de direito real de bem público.
Aqui a lei vai mais longe, ela admite que ele exerça pessoalmente, como
no caso de concessão de uso de bem público, ou seda a terceiro de forma contratual
também essa possibilidade.
Na Europa, nos Estados Unidos, muitas auto-estradas foram construídas.
Em países que têm leis próprias sobre isso, as concessões de direito real de bens
públicos, para as próprias construções de bens públicos, então estradas foram
construídas, grandes partes delas nos EUA, com dinheiro das empresas contratadas por
 170

licitação para obras públicas, com concessão de direito real de uso de bem público, na
obra uma vez construída.
Então o particular despende o dinheiro das desapropriações de pequenos
particulares na auto-estrada e também em terrenos contínuos, com aquele aparato da
auto-estrada, normalmente exige, posto de gasolina, oficina, restaurante, diante da
extensão e da necessidade dos usuários, de pararem e abastecerem, e de se alimentarem,
e aí uma vez construída a obra como é concessão de direito real de uso de bem público,
a própria exploração econômica poderá ser feita pelo próprio concessionário, como a
cobrança de pedágio, ou direta a terceiro, e ao mesmo tempo arrendamento e locação
dessas áreas para que terceiros façam restaurantes, postos de gasolinas, isso ao meu ver
é extremamente eficiente, no sentido que não haverá um quinhão de direito público
envolvido em toda obrigação, no sentido que é o próprio contratado que vai ter que
aplicar bem o que é seu para poder gerar receitas com a construção da obra. Claro que
esses contratos têm um prazo longuíssimo, vai ter que retornar, com o pagamento do
pedágio, nós vamos remunerar isso que foi construído individualmente, não precisará de
dinheiro público para isso, e ele vai ter que fazer obra de qualidade, sob pena de não ser
o contrato cumprido.
O contrato é o mesmo que do de obra pública com concessão de obra
pública?
Artigo 17, parágrafo 2º da Lei 8987/98, e aí não são serviços públicos,
haverá um serviço público que será concedido, aqui é só o bem que está sendo
concedido, quando a gente chegar lá nós vamos ver, aqui é só o bem público que está
sendo concedido, quando a gente chegar lá nós vamos ver isso.
Que eu saiba no Brasil isso que eu acabei de descrever foi utilizado uma
vez na construção da auto-estrada Porto Alegre e Osório que ainda hoje é explorada, por
particular, não conheço outro exemplo:
A terceira espécie de contrato público é a concessão de obra pública.
Essa concessão de obra pública ela vem mencionada na parte final do artigo 2º da Lei
8987/98, que nós ainda vamos estudar. A Lei 8987/98 admite a concessão de obra
pública individualmente, não ligado ao serviço público, inciso III, artigo 2º da Lei
8987/98. Dêem uma lida nele e você vai ver que nas concessões de serviços públicos
com obra pública, no final do dispositivo a lei admite que possa haver a concessão de
obra pública, sem a concessão de serviço público, exemplo clássico no Brasil de
concessão de obra pública com serviço público, é a distribuição de gás canalizado, a
constituição foi alterada na Emenda Constitucional nº 11 para admitir que o serviço de
distribuição de gás canalizado, que é um serviço dos Estados, artigo 25, que antes dizia
que o Estado poderia diretamente explorar o serviço, ou concedê-lo a empresa estatal, o
Estado do Rio de Janeiro tinha a companhia de gás que era empresa pública, assim que
veio a Emenda Constitucional, no governo Marcelo Alencar, todo mundo lembra, a
privatização da companhia de gás foi uma festa em frente à bolsa de valores, os
manifestantes felizes, mas foi possível a privatização porque a norma foi alterada para
dizer que não só estatal, mas, também não estatal.
Mas o que acontece?
Nós temos cidades de médio porte no Brasil que o serviço de gás
canalizado não existia, então o Estado tal está licitando concessão de obra pública com
serviço público, porque pela natureza do serviço, se eu distribuir gás canalizado onde
não existe, você tem que ter usina de manufatura, toda tubulação de distribuição, até a
cozinha do usuário, até o aquecedor interno do usuário.
 171

O Barão de Mauá fez isso quando iluminou publicamente a gás o Rio de

Janeiro, agora, esses licitantes vão construir a obra pública, para então prestar o serviço.
Não é a mesma coisa aqui, mas ele vai realizar a obra para prestar o
serviço, aqui a obra pública já existe o uso da coletividade está se dando, ponte Rio
Niterói, Via Dutra, Via lagos, Rio Petrópolis, agora ali em Friburgo, você pode não sair
do Rio sem utilizar algumas das obras públicas objeto de concessão.
Faz-se a licitação, para que a conservação, segurança, iluminação, toda
atividade de preservação do bem público, isso não é um serviço público em si mesmo, a
manutenção da obra pública com essa característica, permaneça sendo utilizada pela
coletividade, com essa finalidade pública contra a exploração econômica do
concessionário, que vai cobrar pedágio, outras rendas colaterais podem surgir, mas é o
concessionário que investe recursos, em função disso o concessionário põe aquelas
placas dizendo que está asfaltando, e ele está realmente mantendo, isso implica a
conservação daquele bem, não um serviço genérico, aquele bem está sendo mantido por
ele.
Isso evidentemente tem um aspecto importante, porque só desonera a
Administração Pública, na linha de privatização toda atualmente no Brasil desonera a
Administração Pública desse serviço, mas em compensação cobra pedágio, e está nos
jornais de hoje vai aumentar o pedágio na Dutra, a Agência de Transportes que controla
a execução do contrato acaba de autorizar, e vai para vinte e tantos reais se você fizer
uma viagem Rio de Janeiro X São Paulo, e passar pelos quatro postos de pedágio vai
dar isso, mas aqui é a própria obra pública já existente.
È interessante e algumas questões já passaram na vida de procurador,
que é a responsabilidade civil desses concessionários em caso de acidente, você aí vai
ter em relação aquele objeto a responsabilidade objetiva do concessionário em
decorrência do uso do bem público, em razão da sua obrigação em manter o bem
público, não é raro isso não, já houve infelizmente acidentes fatais, mesmo na via lago,
passou uma apelação da concessionária e o juiz com razão, juiz da comarca da região
dos lagos, o juiz condenou aplicando o artigo 25 da Lei 8987/98, que trata da
responsabilidade civil dos concessionários e permissionários de serviços públicos, mas
também de obras públicas, decorrentes de prática importante. Então esse é o terceiro
exemplo de objeto de contrato público, e nós vamos voltar aí quando a gente for estudar
domínio público.
Mas no caso de animal na pista, não tem agente determinado, e aí?
Só que no caso do concessionário, o concessionário é determinado, eu
não preciso de um agente do concessionário, eu tenho o próprio concessionário com o
dever de tapagem, com o dever de controle da estrada, então eu vejo a responsabilidade
dessa maneira, a responsabilidade é objetiva. Mesmo que eu não consiga determinar o
empregado responsável, porque nesse caso eu tenho norma específica que é o artigo
8987/98, nesse caso será objetiva.
O buraco na pista é irrelevante a questão, porque a prova da culpa é
evidente, o buraco está lá e eu cai no buraco, não foi consertado e é o dever de
conservação, a ruína da coisa responsabiliza o dono. Os Municípios também são
condenados por buraco nas ruas, falta de conservação, ruas não sinalizadas. Eu também
já vi defeito na pista, a responsabilidade é objetiva.
Concessões, sem dúvida todas essas não há controvérsia, que são
contratos administrativos.
 172

O quinto objeto são as permissões de serviços públicos, aqui há uma

divergência que vai se tornando cada vez menor, a maioria da doutrina e da
jurisprudência, atualmente clara a maioria considera que as permissões de serviço
público tem a natureza de contrato administrativo, assim como as concessões.
Há um entendimento minoritário, professor José dos Santos Carvalho
Filho, Professora Maria Silvia D Pietro, e alguns julgados minoritários, e votos
vencidos no Supremo, alguns ministros minoritariamente, que as permissões de serviços
ainda permaneciam atos negociais, são atos unilaterais praticados pela Administração,
tem a natureza de contrato.
OBS: Falei a razão da divergência que é o grau de precariedade e a
essência da diferença de concessão de serviços públicos e concessões de serviços
públicos, é o grau de precariedade, no sentido que a revogabilidade das permissões é
muito mais ampla em favor do poder público pertinente do que a revogabilidade das
concessões. Para revogar concessão de serviço público no curso da execução do
contrato, para desfazer unilateralmente vai haver requisitos legais, com relação às
concessões que não incidiram em relação às permissões, tornando concretamente para o
concedente mais difícil encampar os serviços objetos de concessões do que encapar
serviços objeto de permissões serviços públicos.
Para você notar essa diferença leia o artigo 2º da Lei 8987/98, é dever de
casa, artigo 37 e artigo 40 da Lei 8987/98. O artigo 40 determina que as normas da lei se
aplicam as permissões de serviços públicos, mas trata do artigo 40 também da
revogabilidade em si mesmo, das permissões e lá no artigo 37 trata da encampação, que
é a revogação de vontade da Administração Pública no curso da execução do contrato
de permissão, retomando o serviço e trata da revogação chamando de encampação e
estabelece dois requisitos para encampar, que significa no prazo do contratual por uma
razão de interesse público, retomar o serviço e desfazer o contrato de concessão e
coloca dois requisitos que no artigo 40, não estão para a revogação da permissão.
Quais são eles no artigo 37?
Lei autorizativa prévia, então tem que ter uma lei de efeito concreto,
anomalamente chamada lei, mas por iniciativa do poder público concedente,
Administração Pública, processo legislativo, a casa legislativa respectiva, o congresso
ou assembléia legislativa, dependendo e quem é o contratante vai discutir e autorizar ou
não, o poder público e a Administração Pública a especificamente naquele contrato de
concessão encampar, isso não havia no direito brasileiro até a Lei 8987/98, pode fazer
isso.
Segundo obtendo lei autorizativa prévia não vai poder instantaneamente
retomar o serviço, mesmo com a autorização administrativa. A norma diz que a
Administração Pública vai ter que indenizar previamente o concessionário. Na
encampação o contrato que a gente pensa não é sanção a infração contratual do
concessionário, a ele está deixando de prestar o serviço, engano isso não é caso de
encampação.
Importante: Está-se falando em infração contratual o caso é de
caducidade, uma outra forma de extinguir contrato de concessão, encampação pressupõe
que é uma outra razão de interesse público sem ilicitude cometida, sem ilegalidade, sem
infração contratual, é a administração que faz um novo juízo de conveniência e
oportunidade nos moldes das razões de interesse público que levam a Administração
Pública a rescindir o contrato.
 173

E segundo a lei passa a exigir que a indenização por causa disso, porque
você indeniza o concessionário que tinha expectativa de lucro, teve que mobilizar
material, pessoal com o serviço e que vai deixar de ser prestado por ele, seja indenizado
previamente ao desfazimento do contrato. A Administração Pública vai ter que instaurar
um processo administrativo, garantir a ampla defesa e o contraditório, chegar ao valor e
ali fala em pagar a indenização.
Importante: Então se o particular não concorda com a decisão
administrativa, é o caso de auto-executoriedade limitada, a Administração Pública vai
ter que buscar autorização judicial e essa decisão judicial definindo o valor da
indenização consignando esse valor, e aí só então, retomando o serviço, a linha de
privatização que esse país passa, isso traz estabilidade nas concessões muito maior do
que nas permissões, porque isso não aparece no artigo 40.
No artigo 40 a Administração Pública pode sem lei autorizativa,
diretamente por decreto, encampar ou por ato administrativo de outra natureza,
dependendo de qual seja o agente administrativo que pratique o ato, que pode até ter que
pagar indenização, mas não previamente, então o grau de estabilidade há uma
precariedade muito maior para as permissões do que para as concessões. Essa em
essência é a diferença, juridicamente a diferença vista na Lei 8666/93.
Existem diferenças formais, mas todas são intuitivamente decorrentes
dessa diferença, quais são as diferenças formais?
Importante: Mais um dever de casa. Compare o artigo 2º, inciso II, com
o inciso IV: “No inciso II vocês têm concessões de serviços públicos, e no inciso IV
vocês têm as permissões de serviços públicos”, veja quais são as diferenças formais
entre elas:
Primeira diferença: Para as concessões de serviços públicos a
modalidade se licitação é a mais complexa, concorrência, quando você chega no inciso
IV, o inciso IV, diz para a permissão de serviço público licitação, falou no gênero, mas
não falou em espécie, então pode ser, concorrência, tomada de preço, convite, porque a
lei não determinou, então pode ser qualquer uma, e aí pela natureza do objeto eu poço
fazer tanto concorrência como tomada de preço, como convite para permissão de
serviço público, mas para concessão só concorrência.
Segunda diferença: Que você vai observar é o prazo. Toda concessão tem
prazo certo, e você chega no inciso IV, não se fala em prazo, resultado, eu posso ter
permissão de serviço público sem prazo determinado, obviamente isso dá uma
instabilidade maior, porque se eu tenho prazo certo eu tenho como calcular o lucro
cessante, se eu não tenho prazo certo eu tenho uma maior fragilidade na possibilidade
de indenizar o permissionário.
Terceira diferença: As concessões só para as pessoas jurídicas, só podem
ser concessionárias de serviço público pessoa jurídica, você chega no inciso IV ele é
taxativo, pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, então uma pessoa física pode ser
permissionária de serviço público. No Rio de Janeiro hoje, transporte coletivo, o sujeito
é pessoa física, ele é proprietário de uma Van, ele será permissionário de serviço
público, ele realiza ali transporte coletivo, ele leva pessoas de pontos incertos para
pontos incertos, dentro do mesmo trajeto, então todo cuidado quando a gente vê umas
filas fantasmas no meio da noite e a gente não sabe porquê e não tem nada que
justifique a fila e de repente vem lá uma Van pára ali, a multidão entra e a fila continua
grande, então pode ser pessoa física. Essas diferenças intuitivamente mostram a maior
precariedade das permissões de serviços públicos.
 174

Quando é que se faz concessão e quando é que se faz permissão se

serviços públicos?
Primeira resposta: não sei, diga-me qual é a lei daquele Estado, daquele
Município, porque é o legislador que vai definir, se ele quer concessão ou se ele quer
permissão. Há uma concessão de ordem econômica aí, se faz concessão em geral de
serviços público, quando a exigência do aporte de capitais envolve valores que
inicialmente são muito mais exigíveis, quando o retorno da atividade se dá em longo
prazo, então você vai ter do concessionário uma capacidade econômica e financeira
enorme. Por exemplo:

13ª Aula
Contratos Administrativos (Resumo das características dos contratos
administrativo):

Quais são as características, segundo o ponto de vista médio da doutrina,

básicas do contrato administrativo, e só será administrativo o contrato que reunir todas
essas características ao mesmo tempo, não podendo existir isoladamente, a falta de uma
delas levará a afirmar que o contrato não é administrativo.
Primeira característica: É a BILATERALIDADE, é o que toda doutrina
diz, todo contrato administrativo é bilateral. Obviamente fazendo a ressalva do
entendimento da palavra bilateralidade, dizer que o contrato, qualquer seja, é bilateral,
não é dizer que é um acordo de vontade diversa. Dizer que um contrato é bilateral quer
dizer que ambas as partes tem obrigações reciprocamente a cumprir, uma em face da
outra.
Nós temos no Direito Brasileiro, algumas exceções de contratos
unilaterais, mas se você ler a Lei 8666/93, como um todo, você vai verificar que, só será
administrativo o contrato que tanto a Administração Pública contratante como o
contratado tiver obrigações reciprocamente a cumprir.
A gente pode até resumir: De um lado o contratado, objeta a realização
do objeto, e de outro lado a Administração Pública contratante o pagamento do preço.
As obrigações serão reciprocamente cumpríveis e exigíveis, de uma parte em face da
outra.
No Direito Brasileiro nós temos contratos unilaterais, o exemplo mais
conhecido é o contrato de recompensa. No contrato de recompensa, vamos chegar ao
dia, dentro segurança pública principalmente, nós vamos ter novamente caçadores de
recompensa, teremos Estados oferecendo recompensa. Mas, nós a quem em um
contrato, seremos contratados, nós não seremos obrigados a realizar o objeto da
recompensa. Nós vamos sair por aí caçando bandidos. Por enquanto as proposta são
feitas por associações, mas do jeito que a coisa vai, vamos voltar ao tempo do faroeste
americano. Mas se o Poder Público fizesse essa proposta esse contrato de recompensa
não seria contrato administrativo.
Qual é a importância disso?
São as chamadas “Cláusulas Exorbitantes”, ou seja, aquelas do artigo 58
da Lei 8666/93, que permitem a administração unilateralmente extinguir o contrato,
alterar para mais ou para menos o objeto. Nós chegamos a ver isso, e que essas normas
 175

não poderiam existir num contrato de direito comum, mesmo que a Administração
Pública fosse parte.
Segunda característica: É a ONEROSIDADE. Eu acabei de dizer,
objeto X preço, todos os contratos administrativos são onerosos, isso significa que as
obrigações reciprocamente a serem cumpridas têm que ser expressa também
reciprocamente em moeda corrente. Então, elas têm que ser liquidadas, no jargão do
Direito Civil, elas tem que serem expressas em reais.
Resultado, todo contrato não oneroso em relação à parte contratada, ou a
Administração Pública ou ao contratado, não será contrato administrativo. Ex: Contrato
de doação sem encargo, esse não será um contrato administrativo, porque ele não é
oneroso.
Contrato de comodato de bem público, lá o comodatário tem a cessão
gratuita do imóvel, não a obrigação principal que seja exprimida em reais, porque o
empréstimo é gratuito.
É possível essa modalidade?
Claro, se a legislação da União, dos Estados, dos Municípios, previr isso,
e várias legislações prevêem isso, a maioria prevê isso, é possível dar em comodato,
mas esse contrato é de direito comum, pois, ele não é oneroso.
Cuidado que pode cair na prova, doação com encargo, então a
Administração Pública vai doar um determinado bem público, com o encargo para o
contratado, disso ou daquilo, aí não. Aí o contrato é oneroso, e vai ter que licitar para
melhor proposta de cumprimento do encargo. O absolutamente não oneroso é que não é
contrato administrativo
Terceira característica: É a COMUTATIVIDADE. Não basta apenas a
onerosidade, essa onerosidade tem que ser perfeita no sentido de equilíbrio. Objeto igual
a preço, se a gente puder resumir em poucas palavras, essa é a característica da
comutatividade.
A partir da escolha da proposta mais vantajosa resultante da licitação,
durante toda a execução do contrato, até o esgotamento do objeto pela sua entrega,
deve-se manter o equilíbrio financeiro e econômico do contrato.
Você que está lendo a Lei 8666/93 a meu pedido já viu várias vezes na
Lei a expressão equilíbrio financeiro e econômico do contrato. No artigo 58, uma das
cláusulas exorbitantes, e nesse sentido se volta contra a Administração Pública, é a
obrigação unilateral que ela tem de manter a perfeita equivalência durante toda a
execução do contrato entre o preço e o objeto, ela tem que zelar unilateralmente por
isso, o contrato administrativo é comutativo.
Helly Lopes Meirelles, dos cinco doutrinadores que eu recomendo, foi o
que mais escreveu sobre licitações e contratos, ele tem uma obra só sobre licitações e
contratos, ele dizia: “O interesse público dispensa benesse, no sentido de que não
precisa fazer favor, tem que ter uma perfeita equivalência entre, o contratado particular
e o objeto contratado”.
Exatamente, porque fenômenos vão ocorrer ao longo da execução, e
podem desequilibrar esse equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Da comutatividade nasce, então, a circunstância de que todas as cláusulas
denominadas de Teoria da Imprevisão se aplicam ao contrato administrativo.
Você estuda em Direito Civil, e não estuda em Direito Administrativo, e
você estuda a teoria da imprevisão, nos contratos mesmo diante do novo CC.
 176

Todas as cláusulas que você conhecer em Direito Civil que se encruam

na teoria da imprevisão, valem para o Direito Administrativo, para os contratos
administrativos, e para a teoria da imprevisão.
Em geral, contra a Administração Pública, mas pode se voltar também,
contra o contratado, o fenômeno que gerar a cláusula da teoria da imprevisão, pode
desequilibrar os contratos e se voltar contra o contratado, o fenômeno vai ocorrer e que
vai gerar a cláusula da teoria da imprevisão, pode desequilibrar o equilíbrio financeiro
do contrato contra o preço estipulado para mais.
OBS: Então poderá também a teoria da imprevisão se aplicar,
indistintamente as duas partes, isso está disposto no artigo 65, II, “d”, da Lei 8666/93.
Por isso que eu digo, que tem que ler a lei toda, porque algumas normas são
programáticas, mas há uma norma lá no meio da lei, que te socorre na hora da prova.
Essa norma garante a Administração Pública, permite a Administração
Pública, pelo princípio da legalidade, realizar acordo com o contratado, e na parte final
da letra “d”, vem explicitado para você o que é teoria da imprevisão. Que é aquela que
acolhe, a ocorrência de fatos imprevisíveis para as partes, ou previsíveis, mas, porém,
com conseqüências incalculáveis para as partes, e gerem exatamente falta de
equivalência entre o valor do objeto naquele momento durante a execução, e o valor do
preço, e permite a Administração Pública recompor isso, fazendo acordo com o
contratado para restabelecer o equilíbrio financeiro e econômico do contrato.
Isso é genericamente permitido a Administração Pública fazer acordo,
mas você pode pensar: Se permitir fazer acordo, permite, também, não fazer acordo, não
é isso. Legaliza o acordo, mas outras normas esparsas na lei, vão permitir a
obrigatoriedade disso ocorrer. Ex: Se você for ao artigo 57, §1º da Lei 8666/93, você
vai encontrar em matéria de suspensão de prazos contratuais para gerar a não execução
de objetos temporariamente, e a prorrogação de prazos contratuais, uma vez
restabelecida a normalidade da situação afetada pelo fato superveniente. Você vai
encontrar genericamente, no inciso, mas não em teoria da imprevisão, mas nisso que eu
acabei de explicitar.
Alguns outros incisos, causas específicas da teoria da imprevisão, uma
delas, vem mencionada no artigo 65, inciso II, letra “d”, é o famoso fato do príncipe,
(presidentes, governadores, prefeitos). Existe a inscrição pela primeira vez no texto de
legal de Direito Público, nesse artigo.
O que é o fato do príncipe e por que ele é importante no Direito
Público?
É um ato de Estado, é um ato estatal, nós vimos lá no início do curso os
quatro atos estatais (Ato Administrativo, Lei, Sentença, e Ato Político do Poder
Executivo). O fato do príncipe é um fato do poder estatal, ele pode ser um outro ato
administrativo, ele pode ser uma sentença, ele pode ser uma lei, ele pode ser até um ato
político do Poder Executivo, ele não tem diretamente no seu objeto a ver com o objeto
do contrato que está em execução. Logicamente esse objeto não tem uma conexão
implícita, ele não se dirige especificamente a esse objeto, ou o preço do contrato que
está sendo executado, no entanto, materialmente ele interfere na economia contratual,
ele retarda ou inviabiliza a execução do próprio objeto, ou gera um desequilíbrio em
relação ao preço instantaneamente, fazendo que se tenha que se restabelecer o equilíbrio
financeiro do contrato.
Quando em janeiro de 2000 o Banco Central, autarquia federal, alterou a
política cambiaria do país, as chamadas bandas cambiais, e o dólar oficial se estabilizou
 177

em R$ 1,00, imediatamente, de um dia para outro o dólar batia R$ 2,00, isso gerou o
fenômeno Cartiola e outros.
Agora imaginem vocês que existia no país, como existe até hoje,
contratos de fornecimentos de remédios e medicamentos de uso contínuo, para aidéticos
e transplantados, doentes renais crônicos que vão morrer senão tomarem de tanto em
tanto tempo, muito regularmente as suas doses.
Muitos desses remédios, eles precisam ter componentes importados de
outros países, ou a sua aquisição é direta no exterior, porque não são fabricados no país.
Então, esses fornecedores, desde o edital de licitação e na contratação, claramente
assumem a obrigação de fornecer, comprando no exterior, importando, fabricando e
fornecendo.
Então, aquele fornecedor do Estado do Rio de Janeiro, precisava do dia
para a noite de quase o dobro de reais, para ir ao Banco do Brasil comprar o dólar e para
poder ir ao exterior e pagar. Então, instantaneamente você não pode exigir do
contratado, porque ele não fabrica dinheiro, que tenha o dobro da capacidade financeira
do dia para a noite. O que aconteceu?
O Estado por si, naquela época, tiveram que chamar os contratados e
rever os preços para buscar, isso demora em razão do orçamento, contingenciamento, o
equilíbrio, isso é fato do príncipe.
Eventual instituição de tributo, ou extinção de tributo sobre o valor da
contribuição devida ao contratado, outro ato de governo, e nesse sentido gera um
desequilíbrio, econômico e financeiro, e pode ou não repercutir ser cobrado de terceiro,
concessão de serviço público, mas de qualquer maneira vai gerar um desequilíbrio entre
o valor da tarifa e o valor do preço contratual. Nós estamos cheios de atos e fatos do
príncipe.
Antes de 1999 o conjunto de fatos do príncipe mais famosos que eu já vi,
foi aquela saraivada de MP do ex-presidente Collor, e ele fez exatamente o que ele dizia
que seus adversários iriam fazer. Ele seqüestrou todos os ativos financeiros, de qualquer
natureza, de pessoas físicas ou jurídicas, não me lembro mais quanto era, mas era
cinqüenta mil e alguma coisa.
E instantaneamente o contratado por uma obra pública, ficava sem poder
pagar pessoal e continuar a obra, ele não pensou nessa hipótese, no entanto, fato do
príncipe, fato externo que interfere na economia contratual.
Na linha contrária ao fato do príncipe, você tem o que a doutrina do
Direito Administrativo, e aí é algo específico, que a doutrina chama de Fato da
Administração, que é outra causa da teoria da imprevisão.
Qual é a diferença aqui?
É que aqui é a própria Administração Pública contratante, que
diretamente pratica ato próprio dela, que tem haver conexamente com o objeto
contratual, e que interfere na economia contratual.
Afinal, a Administração Pública é poder público, ela tem poderes
administrativos e poderes políticos, então ela pode praticar determinado ato que vai ser
chamado Fato da Administração, que pode decorrer de ato ou de um fato (que é um
conceito antigo de fato jurídico) que vai repercutir na economia contratual diretamente.
O exemplo mais conhecido de fato da administração é o próprio atraso
do pagamento de prestações de preço, as obrigações de trato sucessivo, o cumprimento
em lote de fornecimento de medicamentos, vai a Administração Pública e atrasa o
 178

pagamento das prestações de objetos já cumpridos, além do atraso permitido pelo

contratado.
Isso é fato da Administração Pública, por quê?
Porque é imprevisível para o contratado e inexigível dele, diante da
legalidade da Administração Pública e da boa-fé, que ele presuma ao contratar que a
Administração Pública irá atrasar, primeiro fato da Administração Pública é esse.
Esse atraso no pagamento vem o artigo 57, §1º, permitir em determinado
inciso isso, você vai encontrar no artigo 78, inciso XL da Lei, uma possível causa de
rescisão, no próprio contrato, por culpa da Administração Pública contratante, no caso
de atraso superior a noventa dias da data do pagamento devido pela Administração
Pública, dando ao contratado a faculdade de optar pela rescisão, podendo ajuizar a ação
caso a Administração Pública não rescinda com ele, ou também opor a chamada
exceção do contrato não cumprido. Diante do advento de um Fato da Administração, a
lei autoriza nesse dispositivo, a faculdade para o contratado de optar pela rescisão ou
pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até a normalização da situação.
O que é isso?
Exceção de contrato não cumprido.
Esse segundo caso, não há previsão legal de que o contratado tenha que
ingressar com a ação, para obter medida cautelar de antecipação de tutela jurisdicional,
para obter a suspensão do contrato.
Diz o direito que excepcionalmente o contratado pode suspender a suas
obrigações, desde que, o atraso seja superior a noventa dias, ao vencimento de sua
obrigação.
Esse é o fenômeno, que a gente ver obras paradas, fornecimentos
cessados, falta de serviço de limpeza em logradouros públicos.
Outro Fato da Administração você vai encontrar no inciso XVI, do artigo
78 da Lei 8666/93, muitas vezes a Administração Pública assume o encargo de garantir
o acesso à fonte de recursos naturais, próprias da Administração Pública, em favor do
contratado para a consecução o objeto do contrato.
Construções de estradas, normalmente bens públicos contém pedreiras,
portanto, é muito comum o contratante, garantir acesso ao contratado na fonte de
recurso natural, (pedreira para fazer brita, para compor o piso de asfalto). Quando a
Administração Pública assume esse encargo e não garante, é caso de Fato da
Administração.
Como ela não providencia o que estava obrigada, ela interfere na
economia contratual, porque evidentemente, o contratado contava com isso e deixa de
contar.
Desapropriações, muitas vezes em obras públicas, a SAP assume o
encardo de realizar desapropriações, em tanto tempo, para poder entregar o canteiro de
obra no segundo lote em andamento, e não promove. Fato da Administração,
interferindo, novamente, na economia contratual.
A exceção de contrato não cumprido, só tem uma exceção, pleonasmo,
quanto a sua incidência no Direito Brasileiro, que é a do artigo 39, parágrafo único, da
Lei 8987/95 (lei de concessões e permissões de serviços públicos). Prevê a rescisão do
contrato de concessão e permissão como uma forma de extinção do contrato.
O termo rescisão de concessão ou permissão, diz respeito a uma infração
legal ou contratual, cometida pelo Poder Público concedente ou permitente.
 179

O tema concessão em geral, se refere a desfazimento do contrato, ao

estudarem concessão e permissão de serviço públicos, uma das formas de extinção, é a
rescisão, e a rescisão está definida no artigo 39, como causa de infração legal ou
contratual cometida pelo Poder Público concedente, ou permitente.
E aí o legislador, que conhecia a regra geral, e estava elaborando uma
regra especial, disse:
E se houver uma infração legal ou contratual o permissionário ou
concessionário pode suspender ou interromper unilateralmente a prestação do serviço?
O legislador respondeu não, o parágrafo único disse: Ele só poderá
suspender o serviço público permitido, ou concedido, na data da sentença judicial que
rescindir o contrato. É à exceção do contrato, se não fosse a Lei 8666/93 iria incidir.
Resultado: Se for concessionário ou permissionário, a pessoa tem que
suportar a falta do Poder Público, contratual ou legal continuar prestando o serviço,
porque se ele suspender instantaneamente, ele vai incidir na regra do parágrafo único, e
aí é caso de caducidade, ou seja, o contrato vai se desfazer com culpa dele é a regra do
parágrafo único, do artigo 39.
Semelhante tema, vocês lembram que cerca de um ano atrás, notas
trocadas em jornais pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro e a Super via, que passou
a prestar transporte coletivo ferroviário, no contrato havia uma previsão que o Estado do
Rio de Janeiro se comprometia em tanto tempo, a entregar tantas composições
ferroviárias novas, se obrigava a fabricar e entregar ao concessionário o objeto da
atividade, pois bem, parece que inquestionavelmente não fez e não entregou no prazo
certo. Então, a Super via, começou a dizer que o transporte estava sendo prejudicado,
porque ela não conseguia com os trens antigos, mesmo fazendo reparos, prestar
transportes com qualidade.
E ameaçava suspender o serviço?
Não suspendeu em momento algum, continua prestando o serviço da
mesma forma, ela sabia que se fizesse isso, estaria transgredindo uma norma legal.
Qual é a razão de ser política da norma?
É a prevalência do interesse coletivo de todos nós consumidores do
serviço público, aí há um direito coletivo que não pode ficar exposto, a não ser atendido,
por uma falta do Poder Público Concedente.
Diferente aqui, os outros objetos que não dizem respeito a serviços
público, as concessões e permissões de serviços públicos.
Ainda sobre comutatividade, o artigo 65, §1º, traz um fenômeno sobre
comutatividade, é o de que a Administração Pública pode alterar para mais ou para
menos, em até 25% o volume do objeto contratado, durante a execução do contrato
administrativo.
Então, ela pode unilateralmente alterar, mas vem o artigo 65, em uma
alínea, dizendo, em fazendo isso, a Administração Pública está obrigada a rever o preço,
na mesma proporção, para manter o equilíbrio financeiro do contrato.
Então, de um lado há o direito potestativo de alterar, mas de outro lado,
como o contrato é comutativo, ela também está obrigada, unilateralmente contra si
mesmo, (é claro que ela não pode exigir acréscimos, sem pagar, o equivalente
atualizado). Se não pagar, ela não tem como fazer isso.
Quem estuda por jurisprudência, pega a revista semestral da década de
sessenta e setenta, muito antes da Lei 8666/93, muito antes, o Supremo sempre teve
jurisprudência firme que o atraso de pagamento, pelo Poder Público, mesmo sem
 180

expressa previsão legal de dever atualizar monetariamente o preço, e pagar juros de

mora, isso é obrigatoriamente aplicado pela Administração Pública, pela comutatividade
incitas aos contratos, e pelo princípio de vedação ao enriquecimento sem causa. Por
quê?
Porque a Administração Pública, paga com atraso e vai pagar seis meses
depois, em um país altamente inflacionário, e aí ela diz que não paga, porque não tem
previsão legal. E realmente não tem, a Lei 8666/93, não traz uma vírgula sobre correção
monetária, a legislação anterior também não.
E o supremo aplicando as características da comutatividade, e aplicando
o princípio do enriquecimento sem justa causa, também contra o Poder Público, tem que
atualizar.
E aí a Administração Pública, diz, mas ele recebeu sem ressalva, porque
ela pré-molda o recibo, e o contratado recebe o histórico e ajuíza a ação para receber a
cumulação inflacionária. Nós já tivemos ocasiões em que em seis meses o valor
quadruplicava.
Isso vale para hoje também.
Há um ano atrás, eu tive que dar parecer, contra procuradoria do Estado
que ela pode defender a então companhia metropolitana do Rio de Janeiro era uma das
obras do Estado, e a Procuradoria dizia que quando ele contratou já sabia que ela
atrasava, eu sempre atrasei, (eu fiquei abismado) eu sempre cometi ilegalidades.

Quarta característica: É a INSTABILIDADE, é a única privativa do

Direito Administrativo, você não vai encontrar no Direito Privado, esse termo é
utilizado pela professora Maria Silvia, e é o mais adequado para demonstrar o que seja.
O que é instabilidade?
É aquela que reconhecendo que o objeto do contrato estará atendendo ao
objetivo do interesse público, a materialização do objeto é a entrega do objeto a
Administração Pública.
Estando atendendo ao interesse público, a Administração Pública não se
vincula, imutavelmente a manifestação de vontade contratada, por quê?
Porque poderá ocorrer uma série de fatos, que na execução do contrato
levem a Administração Pública, para melhor adequação aos objetivos de interesse
público, a alterar esse objeto. A vontade da Administração Pública vale mais do que a
do contratado.
Então como aquele objeto contém interesse público, a modificação da
realidade na execução do contrato, permite a Administração Pública não está submetida
a essa vinculação de vontade que é incita ao contrato. Podendo a Administração
Pública, por conveniência do interesse público rescindir o contrato e aí fazer cessar a
execução do contrato. Poderá, alterar para mais o para menos em até 25% do preço
contratado, gerando o fenômeno do artigo 58 da Lei 8666/93.
Gerando a existência das chamadas cláusulas exorbitantes do direito
comum, cláusulas que examinadas a luz, mesmo do novo CC, seriam consideradas
ilegais, potestativas, por ironia.
Porque as partes contratantes não podem alterar o contrato, porque sua
realidade mudou, imaginem um contrato de locação de cinco anos “comercial”, vai o
locatário e diz: “O comércio está ruim, eu quero rescindir o contrato no segundo ano,
porque eu não tenho como pagar”. O locador vai dizer: “Espera aí, eu tenho mais dois
anos, e tenho direito!”. E vai se ajustar à indenização que se terá que pagar.
 181

A Administração Pública não, ela pode unilateralmente determinar a

modificação do contrato, isso se manifesta, essa característica de instabilidade, no artigo
78, inciso XII, mais o artigo 79, inciso I da Lei 8666/93. São os motivos para a rescisão
do contrato, e são razões de interesse público, justificadas pela máxima autoridade, que
contratou.
Importante: Essa rescisão do artigo 79, inciso I e do artigo 78, inciso
XII, é determinada unilateralmente pela Administração Pública, então ela se quer
necessita ir a juízo, para submeter a controle judicial, a conveniência e oportunidade
para rescindir, ela rescinde unilateralmente.
Evidentemente a Lei previu que essa causa não tenha sido dada pelo
contratado, o §2º do artigo 79 da Lei 8666/93, ele prevê que quando essa rescisão se der
sem culpa do contratado, ele será indenizado. E aí alguns dispositivos mais específicos,
de como se dará a indenização.
Isso também vale para o direito público, se alguém sem ter dado causa
perde o que é seu em favor do interesse público, ele será indenizado. Isso aparece em
desapropriação indireta, e em vários campos do Direito Administrativo, e aparece aqui
também.
Mas o contratado não pode exigir o cumprimento da obrigação, porque
muitas vezes pode interessar para ele o cumprimento da obrigação e não apenas a
indenização, ele não poderá exigir isso. Se for legal esse ato é incontrastável a
supremacia do interesse público.
Mas cuidado com isso, o Poder Judiciário vai poder controlar a
legalidade do ato, ainda que ele seja um ato discricionário, esse ato tem que obedecer ao
princípio da razoabilidade que nós estudamos, tem que haver uma adequação jurídica do
motivo da rescisão com o resultado.
A Administração Pública não pode pegar um dado da realidade que não
seja compatível com uma decisão de tal gravidade, então cada caso será um caso
aplicando a adequação do motivo ao resultado obtido, até porque a lei vai prever a
suspensão de prazos, suspensão de execução de objetos, você tem que ver o equilíbrio
tem que ver a causa e o fato da realidade. Ex: A Lei Tributária previa uma quantidade
de receita que devido a recessão está reduzida a metade, a Administração Pública vê que
não vai ter dinheiro para pagar, e muitas rescisões se dá por causa disso, se eu não vou
poder cumprir com essa obrigação, eu Poder Público me valho dessa norma, para
rescindir, então eu indenizo para não empregar o total no objeto.
Mas a instabilidade do artigo 78, leva ao artigo 65, em seu §1º, a
modificação da realidade pode não vir a criar a rescisão.
Pode acontecer que a modificação da realidade não leve a Administração
Pública a rescindir o contrato e sim a acrescer o contrato, e o artigo 65, §2º, contém uma
norma, que diz que essa alteração do objeto pode ocorrer para mais ou para menos, até
25% do valor atualizado do preço, inicialmente contratado vertido ao objeto.
Então tem que se tomar o preço, por exemplo, contratei uma obra pública
por R$ 4.000.000,00, e a Administração Pública quer acrescer essa obra que diante de
um dado da realidade modifica esse interesse público, e acrescer os 25%, então atualiza
monetariamente, divide pelo volume de obra e diz contratado você tem que construir
mais tanto. Ex: Construção de hospital municipal do Rio de Janeiro, o preço da proposta
vencedora foi de R$ 4.000.000,00, e o esse Município, faz isso, só que devido à vinda
de duas empresas para a região, a população vem atrás de emprego e cresce, e muita
gente vem morar aí. Quando estava no segundo andar, aconteceu o inverso, mudou o
 182

governo, a guerra fiscal fez com que as fábricas se mudassem da cidade, a população
empobrece, se desemprega, e o Município começa a ver que mais serviço de saúde é
procurado, aí olha para a obra e vê que quando chegar ao final vai ser insuficiente.
Então, se a obra é de R$ 4.000.000,00 vamos construir o quinto andar, altera
unilateralmente o objeto e o contratado está compelido a aceitar. Até o contrato vai
prever o prazo par a entrega, ele vai receber para isso, porque o contrato e comutativo.
Imagina você, na sua vida particular que tem um terreno de 2.000m e vai
construir uma benfeitoria de 100m, no meio da construção você acerta na Mega Sena.
Agora que eu quero piscina, quadra de tênis, tudo o que tem direito. Aí você chama a
empreiteiro e pede para executar as obras, ele vai dizer que já contratou com outros três
e que não tem pessoal, por mais dinheiro que você tenha, você não vai poder compelir
esse empreiteiro.
Já a Administração Pública pode exigir do contratado, e esse incorrerá
em infração legal e contratual, se ele não tiver capacidade ociosa suficiente, ele não vai
poder alegar excepcionalidade, teoria da imprevisão, porque a própria lei previu isso,
ele não pode alegar teoria da imprevisão.
E para menos também, vamos imaginar que a falta de receitas seja de tal
monta, que não seja para rescindir o contrato, vai diminuir de 25%, vai ter que indenizar
nesse caso o lucro cessante, mas não vai ser obrigada a manter o volume de obras
contratadas.
Finalmente o artigo 58 em relação à instabilidade prevê duas outras
situações, importantes, cláusulas penais, as imposições das cláusulas penais nos
contratos administrativos se dá pela Administração Pública extra-judicialmente, ela
instaura o processo administrativo, garante o contraditório e a ampla defesa, a lei
estabelece, mas ela não está obrigada a ir ao Judiciário para fazer que o contratado se
submeta a cláusula penal, ela não está obrigada a ir ao Judiciário para que por sentença
se satisfazer. Ex: Multa, a Administração Pública, uma das garantias para os contratos
administrativos, é a caução em dinheiro, então vai o contratado e presta a caução, a
Administração Pública, pode satisfazer o valor da multa, pela infração contratual sobre
o valor da caução, o contratado que vá a juízo se houver ilegalidade para por exceção
obter medida judicial para evitar a auto-executoriedade do ato.
Exatamente o contrário disso no Direito Civil, se à parte infratora no
contrato não se submete voluntariamente a quitar, o outro não pode fazer justiça com as
próprias mãos, ele vai ter que ir a juízo para obter a satisfação.
A Administração Pública uma vez rescindido unilateralmente o contrato,
pode se apossar do objeto dele, em duas palavras, a Administração Pública declara
rescindido o contrato de obra pública, vai lá no canteiro de obra e exclui o contratado
daquela detenção do canteiro de obra.
Você não faz isso no contrato de empreitada, se o empreiteiro que se
quer tem a posse, e sim a detenção, não se demitir voluntariamente você tem que ir a
juízo para retirá-lo da obra.
Notem que tudo isso aqui está dizendo respeito ao objeto, sempre ao
objeto, então a mutabilidade se vincula a essa extinção ou mutação do objeto.
Mas, a comutatividade por outro lado, garante a estabilidade do preço, se
a gente pegasse Mauro Capelleti, ou outros excelentes publicistas estrangeiro, Renato
Alessi, da Itália. Eles diriam aqui (na instabilidade) eu tenho interesse público primário,
e na comutatividade eu tenho interesse público secundário.
 183

OBS: O interesse público primário é aquele difuso, o que interessa a um

número indeterminado de pessoas, então para nós o interessa é o objeto, o preço é uma
relação individual, mas secundário, entre o Poder Público e aquele particular que
recebeu. Então, essa relação é individual, ainda que haja interesse público, por isso que
ela é estável e a outra é instável.
No Direito Tributário isso aparece, por que uma lei Tributária admite a
Administração Pública realizar parcelamentos, e conceder outros benefícios fiscais nas
relações jurídicas individual?
Exatamente porque o interesse público é secundário.
Por que o STJ, em Súmula disse que o Ministério Público, não intervém
na execução fiscal?
Porque o interesse público não é primário, ele é secundário. Na execução
fiscal pura e simplesmente a relação tributária individual que está ali em execução, o
interesse público primário não existe.
Mas, se o executado ao embargar, suscitar a inconstitucionalidade da lei
com base no qual o tributo é cobrado, eu terei interesse público primário, que reflete na
coletividade.
Se o contrato não for administrativo, a Administração Pública não pode
empurrar esse tipo de cláusula goela abaixo do contratado, esses tipos de cláusulas que
resultam do artigo 58 da Lei 8666/93. Se o objeto não for com o objetivo de atender a
interesse público, enfim o que a gente já viu, então as cláusulas serão ilegais, porque
contrariam a lei comum que deve regê-las. A lei administrativa faz é que faz com que
elas sejam legais, se o contrato for administrativo.
Além disso, cláusulas exorbitantes, se reputam escritas ainda que não
escritas, se por qualquer razão, de má-fé, ou por erro de direito, ou por negligência, a
Administração Pública contratante, não fez inserir naquele instrumento cláusulas do
artigo 58 e demais artigos. Nem por isso o contratado poderá dizer, não previu no
contrato não incide, claro que incide, porque elas são normas de ordem pública, por isso
que elas se reputam escritas mesmo que não escritas.
Elas incidem de pleno direito, não dependem de previsão expressa
contratual, decorre desse fenômeno que a Administração Pública não pode renunciar a
incidência das normas do artigo 58 e correlatos. Por quê?
Por causa do princípio da indisponibilidade do interesse público.
Ela não pode a pretexto de atrair interessados, dizer que não se
compromete a atrair interessados, tamanha a relevância do objeto, essas cláusulas
seriam consideradas ilegais, se verdadeiramente o contrato for administrativo.
Por que eu estou insistindo nisso?
Importante: Porque alguns doutrinadores, minoria, e algumas
jurisprudências, dizem que o contrato administrativo se reconhece pelas cláusulas
exorbitantes, se existem é porque o contrato é administrativo. Não é verdade, elas só
podem existir porque o contrato é administrativo, o contrato não é administrativo
porque elas existem, ao inverso, elas são a conseqüência de uma causa, ou seja, se no
objeto eu tenho o objetivo de interesse público, cuidado com isso!
Por isso decorem o que eu dei, entendendo, na primeira aula do que seria
contrato administrativo, e aí vamos aplicar o artigo 58 e demais dispositivos.
Repetindo: As cláusulas exorbitantes, só podem existir se o contrato for
administrativo, sendo assim, elas são conseqüências de uma causa, o contrato ser
administrativo.
 184

E qual é o índice para que o contrato seja administrativo?

São regras objetivas, o objeto é aplicado a regras de interesse público, aí
ele é administrativo.
Mas por exemplo, o professor Helly Lopes Meirelles, até falecer, dizia (e
os seus atualizadores não mexeram nisso, incrivelmente) que eu reconheço contrato
administrativo, quando eu vejo nele cláusulas exorbitantes.
Então ele será administrativo quando existem as cláusulas exorbitantes?
Claro que não, ele está tomando uma conseqüência como causa, as
cláusulas são exorbitantes do direito comum, então, elas só podem existir legalmente se
elas incidirem em um contrato administrativo, tem que ir à raiz, no objeto é exatamente
o contrário.
Daí Diogo Figueiredo, Maria Silvia, Carvalhinho, e outros entendem
dessa forma e isso vem sendo pacificado, mas vem contra a jurisprudência e a alguns
doutrinadores que vêm submissos ao Helly (que foi o maior gênio em Direito
Administrativo, que o país já produziu), mas que em relação a isso está inteiramente
ultrapassada essa noção, nos moldes da doutrina média e da jurisprudência.
Quem quiser ver isso em profundidade, ler a obra do professor Jessé
Torres, comentários à lei de licitações, ele é o atual titular da banca de concurso para
magistratura estadual aqui no Rio de Janeiro. Saiu uma do professor Sal Justo Filho,
advogado de São Paulo, também comentários à lei de licitações.

Quinta característica: Que é o “INTUITO PERSONAE”. Os contratos

administrativos ao contrário dos contratos de direito privado, muitos deles não sendo
intuito personae, os contratos administrativos são intrinsecamente intuito personae.
Isso quer dizer, que são contratados pela Administração Pública, no
intuito que a pessoa do contratado, seja, efetivamente, materialmente, juridicamente,
aquela obrigada a realizar o objeto do contrato.
A contratação não envolve apenas o acordo de vontade entre o objeto e o
preço, mas à vontade da Administração em relação ao objeto, embute que
explicitamente o contratado seja o obrigado, de fato, e de direito, de ser o executor por
inteiro do objeto do contrato.
Toda doutrina, com razão, reconhece e diz que essa característica
evidentemente decorre do respeito ao princípio da licitação, e a própria ocorrência da
licitação, porque senão, seria muito fácil a um licitante que atende a todas as
características técnico, profissionais, econômicas, jurídicas, comerciais, e por isso sua
habilitação foi aceita, portanto, com ele se contrata. E no dia seguinte sede de qualquer
forma dos direitos decorrentes do contrato, isso viola, evidentemente, o princípio da
licitação, o terceiro que é absolutamente desconhecida é que seria obrigado.
Então, isso decorre da licitação, porque a proposta vencedora não é algo
etéreo, a proposta vencedora em razão do interesse público, traz com ela a presunção de
que o vencedor seja capacitado para a execução. Então o contratado quase se embute no
objeto nessa característica de intuito personae.
Obviamente nem a Lei 8666/93, nem a Lei 8987/95, desconhecem que
há objeto de tal magnitude, que obriguem muitas vezes as sub-contratações, mas regra
geral, pelo caráter intuito personae, essa características já devem vir previstas no edital
de licitação, de maneira que eles sabem até onde pode e onde está previsto.
Em segundo lugar, não se estabelece nenhuma relação de direito, entre
Administração Pública contratante e o sub-contratado, essa sub-contratação terá
 185

natureza de direito comum, será entre o contratado e o sub-contratado, de modo que

qualquer infração, ou qualquer inadimplência do sub-contratado, será absolutamente,
sem nenhuma relevância jurídica, em face da Administração Pública.
Se o sub-contratado, infligir obrigação do contrato, na fração de sub-
contratação, quem estará infligindo o contrato é o contratado, ele reponde inteiramente
pela infração. Ele não poderá pretender denunciar a lide, se for o caso de ação judicial,
como por exemplo, no caso de não se conseguir executar a cláusula penal.
Ele não poderá denunciar a lide esse terceiro, porque ele é o inteiro
responsável, perante a Administração Pública, ele poderá ter regresso, na forma da Lei
Civil, mas não mais do que isso, porque o contratado é por inteiro obrigado a cumprir o
objeto do contrato.

FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

São normas esparsas na Lei, têm mais detalhes do que eu vou falar, mas
eu tenho que ser objetivo em relação a concurso.
Só há dois casos em licitações, a obrigatoriedade de um instrumento
contratual, são os casos de concorrência e tomada de preço.
Quando as licitações forem na modalidade de concorrência ou tomada de
preço, elas licitações para a contratação decorrerão de um instrumento formal, inscritos,
individualizando o contrato administrativo.
Esse instrumento é elaborado pela própria Administração Pública, e será
anexo obrigatório do edital, (nós já vimos isso), mas apenas taxativamente é descrito na
lei, nos casos de concorrência e tomadas de preço.
Então nos casos, de concurso, leilão, convite, e pregão, não
obrigatoriedade da existência de um instrumento formal e escrito, pode, mas a
Administração Pública não está obrigado a formalizar o contrato.
Você vai encontrar, perdido no meio da lei, uma norma dizendo assim:
“É nulo o contrato verbal com a Administração Pública, salvo os casos de pequenas
compras, e de pronto pagamento”.
Indica o dispositivo que pelo valor se indica o que é pequeno.
Poderia aparecer uma antinomia, mas se você continuar lendo a lei, você
vai ver que o que não se pode é provar a existência do contrato administrativo,
exclusivamente, por testemunhas, por outros meios de provas que não sejam
documentais. Isso não obriga, repito, a existência de um instrumento formal, nessas
outras quatro modalidades de licitações.
Agora, na ausência de licitação, você tem que aplicar a regra gera, ou
seja, verificar se é caso de concorrência se é caso de tomada de preço. Por quê?
Porque o dispositivo seguinte vai dizer, que é possível provar o contrato
por nota de empenho, por nota fiscal com recibo de mercadorias, emissões de faturas.
Significa que é nulo o contrato verbal, mas eu provo a existência do
contrato por escritos, por documentos, que podem não constituir por si mesmo um
instrumento contratual, mas que mostram pela realidade que efetivamente houve a
contratação.
Nós sabemos que no direito comum, nós podemos provar a existência de
contratos verbais, porque a Lei Civil não exige a forma escrita, ao contrário do Direito
Administrativo.
 186

Outra nota importante em relação à formação, é que a lei contém uma

norma que diz que quando a Lei Civil, exigir uma forma pública, faça-se, isso significa,
que os contratos em que a Administração Pública vier a ser parte, e que o CC e a
Legislação Civil esparsa exigir, forma de instrumento público, significa que ele é
elaborado por tabelionato de notas, por tabelião, firmado entre as partes, com fé pública,
então se faça.
Então, alienação de bem público, se exige a escritura pública de compra
e venda em cartório de notas, contrato de aquisição de bem imóvel que exija pelo CC
instrumento público, outra vez, faça-se.
Em todas as hipóteses em que no Direito Civil o instrumento público é
obrigatório.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Quem criou essa classificação, foi Helly Lopes Meirelles, e alguns

autores por influência dele, ainda mantém essa classificação. Essa classificação não tem
haver com nenhum texto legal, mas tem a sua importância prática, ele subdivide em
duas espécies de colaboração e de atribuição.
Os contratos de colaboração, segundo Helly Lopes Meirelles, são aqueles
em que o contratado executa o objeto, mas o entrega a Administração Pública,
completada a realização do objeto, que é realizada pelo contratado, porque o contrato é
intuito personae, ele entrega esse contrato a Administração Pública. É ela que vai dispor
esse contrato na forma da lei (ele faz, recebe o preço e vai embora), isso é um contrato
de colaboração.
A grande maioria dos contratos administrativos são contratos de
colaboração, de fornecimento de materiais, de prestação de serviços técnicos
profissionais.
Por exceção existem contratos de atribuição, o melhor campo para eles
são os contratos de concessão e permissão de uso de bem públicos, concessão real de
uso de bem público, concessão de obra pública, o que acontece nesses contratos, como
já vimos, quem vai realizar o objeto, mas permanecer com ele juridicamente sob sua
detenção e posse é o concessionário. Ex: O colono que se instale no lote, para fins de
desapropriação para reforma agrária, é ele que permanece na posse, executando o objeto
do contrato, ele frui o objeto economicamente, concessão de obra pública, a
concessionária está lá, cobra pedágio, está fruindo economicamente, são os chamados
contratos de atribuição, aqueles que a lei atribui a fruição do objeto a ponto de contratar.
A única utilidade que Helly Lopes Meirelles, tirava disso, e que é
importante, é que a interpretação das cláusulas contratuais no contrato de atribuição,
deve ser a mais restritiva possível, do direito ou interesse do contratado.
E é verdade, se a gente olhar em hermenêutica, diante do princípio da
prevalência do interesse público, o porque dessa regra é que há um beneficio
econômico, individualizado, sendo fruído pelo concessionário do bem público, durante
toda a execução. Então, vamos tratar de interpretar o mais restritivamente possível as
cláusulas para temperar, diante do princípio da supremacia do interesse público da
coletividade em relação, por exemplo, ao preço do pedágio.
Se vocês forem, por exemplo, em jurisprudências sobre ações civis
públicas, e outras ações de controle, contra concessionárias públicas em relação ao
 187

preço do pedágio, essa é ultra-restritiva contra os concessionários em relação aos

usuários.
Isso não se dá nos contratos de colaboração.
Em questões práticas em prova, você pode se defender, interpretando
contra o contratado e aplicado essa posição do Helly Lopes Meirelles, diante de
hermenêutica, isso não tem norma de direito regulando.

CONTRATOS DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Nós já vimos na aula anterior à diferença entre concessão e permissão de

serviços públicos.
Nós vamos ver agora um pouquinho do que é serviço público, já que às
vezes é ponto de programa.
Partindo do singular para o coletivo, isso tem haver com atribuição,
função e serviço.
Função pública aparece várias vezes em leis e na CF/88, atribuição
aparece na CF/88. Serviço é um coletivo de funções públicas e funções públicas é um
coletivo de atribuições.
Atribuição, eu disse em relação à competência que atribuição é concreta,
e que competência abstrata, atribuição é a descrição concreta de como se realiza o
trabalho, é a descrição concreta de um trabalho.
Então eu digo, que o Promotor de Justiça tem atribuição para oferecer
denúncia, estou descrevendo determinado trabalho, isso é atribuição, então a partir da
competência administrativa que vai se fixar sobre ele, ela se realiza descrevendo um
trabalho, oferecer denúncia.
Ao conjunto de atribuições assemelhados ao cargo público é um conjunto
de atribuições, aquele mesmo Promotor que oferece denúncia, requer o arquivamento do
inquérito policial, requer diligências em inquérito policial, e outras atribuições. Cria-se
um conjunto de atribuições por lei com denominação própria, isso é cargo, conjunto de
atribuições logicamente interligadas, e interdependente na atividade fim, que é a
instituição do Ministério Público, mas eu posso pegar em qualquer área da
Administração Pública.
Quando eu pego um conjunto de atribuições assemelhadas e interligadas
nesses cargos eu falo em função pública, o artigo 129, I da CF/88 diz:
São funções institucionais do Ministério Público:
I - Promover privativamente a ação penal pública.
O que é função institucional do Ministério Público? Como é que se
promove a ação penal?
Integrando nessa atividade um conjunto de atribuições diversas, o
Promotor na investigação penal, oficia no inquérito policial e oferece denúncia, acabou
seu conjunto de atribuições, se ele estiver em uma vara criminal ou em um juizado,
encontra-se lá um outro Promotor, um outro conjunto de atribuições, que vai
acompanhar os processos, oferecer razões, recorrer. Recorreu vai a segunda instância e
vai encontrar um terceiro conjunto de atribuições, chamado Procurador de Justiça, que
vai emitir parecer, tomar ciência do acórdão e quando recorre, propõe recurso
constitucional, especial e extraordinário contra o acórdão. Vai para um quarto conjunto
de atribuições, que é o Procurador da República, junto ao STJ e ao STF, eu tenho uma
 188

inter-relação de conjunto de atribuições dentro do mesmo órgão do Ministério Público,

isso é função pública.
Serviço público é um conjunto de funções públicas interligadas. Quando
eu falo em serviço de segurança pública interligada, eu não posso pensar só no policial
na rua, segurança pública a gente sabe que é muito mais do que isso, eu tenho a função
pública dentro da chamada função policial, alguns estatutos chamam de gerência, eu
tenho vários conjuntos diversos.
Então eu não tenho só o policial que está na rua investigando, mas tenho
datiloscopista, motorista, nas áreas de atuação de prova que não digam diretamente a
atividade investigaria e manutenção da ordem pública.
Serviço de saúde pública, não é só médico, saúde pública, enfermagem,
biologia, e assistência social, eu tenho conjunto integrado de funções públicas, então eu
tenho saúde pública.
Os serviços públicos, na Constituição isso é importante no Direito
Administrativo, manifestam a chamada descentralização por serviços, se você for ao
Decreto-lei 200, ainda hoje, nessa parte em vigor, uma das modalidades de
descentralização, é a chamada descentralização por serviços públicos, porque a própria
Constituição previu isso, ela descentralizou serviços no sentido de dividir entre as
pessoas da Administração Pública, competências para prestar serviços.
É importante sempre dar uma lida na Constituição como um todo e nesse
momento mastigando um pouco para você, aí se você pegar o artigo 21, artigo 23, o
artigo 30, inciso III, artigo 25 e o artigo 144, você vai ver essa descentralização dos
serviços, e finalmente e o importantíssimo artigo 175.
Essa é a descentralização por serviços entre a União, artigo 21, Estados,
artigo 15, Municípios, artigo 30, inciso V, artigo 144, segurança pública também, o
artigo 23, competência comum, nós temos hospitais, ainda hoje, federais, estaduais e
municipais, educação.
E o artigo 175, que genericamente diz que incumbe ao Poder Público,
prestar serviços públicos diretamente, ou mediante concessão ou permissão, sempre
através de licitação.
Então o artigo 175 previu que haverá serviços que serão diretamente
prestados, pelo Poder Público e haverá serviço que ele poderá delegar sempre por
concessão, ou por permissão.
Muito interessante que o artigo 175, fala sempre em concessão e em
permissão, mas se você for, por exemplo, aos incisos XI e XII, do artigo 21, você vai
encontrar lá a palavra autorização, embutida no meio entre concessão e permissão,
muito importante isso.
Os doutrinadores manifestam sempre a perplexidade, de como pode a
norma geral falar em delegação por concessão e por permissão sempre através de
licitação e norma específica, para específicos serviços públicos, preverem delegação por
concessão, permissão e também por autorização.
Além do artigo 144, há vários outros artigos em relação a serviços,
educação pública, seguridade social, e nós temos descentralização por serviços, para
outras pessoas da administração pública ou até por particulares. O artigo 144, é
importante, porque ele reparte em matéria de segurança pública, o Brasil inteiro, para os
entes federativos o serviço de segurança pública.
 189

Vamos abordar o objeto:

Qual é o objeto da concessão e permissão de serviços públicos ou da
autorização de serviços públicos?
É o serviço de interesse público, e aí os serviços públicos, por causa
disso, olhada as normas em conjunto, se dividem em serviços públicos essenciais e
serviços públicos de interesse público, mais comumente chamado serviço de interesse
público.
Repito: A única classificação verdadeiramente importante diante da
CF/88 e do direito objetivo é aquela que divide o serviço público em duas categorias:
serviços públicos essenciais e serviços públicos de interesse público, também chamados
de serviços de interesse público.
Qual é a distinção entre eles?
É a delegabilidade ou não serviço público essencial ele é indelegável, ele
só pode ser prestado por pessoa de direito público.
Cuidado com a palavra essencial que em direito público, em matéria de
serviços próprios da Administração Pública, tem essa destinação, ser indelegável, ele é
tão relevante que só o próprio ente público, cuja existência não pode ser desfeita, pelo
princípio federativo, é que poderá realizar.
O serviço de interesse público, ele é serviço público, mas ele é delegável,
tanto as pessoas de direito público podem realizar diretamente, como podem e por isso o
artigo 175 fala em diretamente ou mediante concessão ou permissão, esses referidos no
artigo 175, verdadeiramente são serviços de interesse público, porque são prestados
diretamente, ou mediante concessão ou permissão, e às vezes também por autorização
poderão ser prestados.
Tanto que ao lermos o parágrafo do artigo 175, isso vem reduzido, como
se fará o conjunto de serviços delegados.
Como eu reconheço, se o serviço é essencial ou não?
Pela regra da delegação e lendo a CF/88, quando a CF/88 disser que pode
delegar o serviço é de interesse público, quando ela não prevê a delegação, o serviço é
essencial, no artigo 21 você encontra isso.
Compete a União:
Inciso IV- Exercer a defesa nacional;
Previu a delegação?
Não, então a defesa nacional é serviço público indelegável, então é
essencial, por isso forças armadas são órgãos da União, exército e aeronáutica, polícia
militar, tudo se integra na pessoa de direito público.
Isso não é tão óbvio, porque o Brasil já teve forças mercenárias, vários
países no mundo admitem a contratação de forças para-militares para a defesa nacional.
Já no inciso XI e XII, tudo o que você vê ali, são serviços delegáveis,
portanto, de interesse público, como o transporte aéreo, transporte coletivo
interestadual, etc...
No artigo 25, competência dos Estados:
O único serviço explicitado de competência dos Estados é a distribuição
de gás canalizado, diretamente ou mediante concessão, sempre através de licitação,
então pode conceder ou pode realizar diretamente.
No artigo 30, inciso V, serviços municipais, eles não estão definidos pelo
seu objeto, isso é uma definição genérica, compete aos Municípios prestarem serviços
 190

públicos de interesse local, diretamente ou mediante concessão ou permissão, inclusive

de transporte coletivo e que tenha caráter essencial.
Exceção que confirma a regra, o constituinte conhece direito
administrativo e criou a única exceção conhecida, que quebra a regra da
indelegabilidade de um serviço essencial, o único serviço essencial delegável é o
serviço de transporte coletivo municipal, é tão importante essa classificação que a
constituição diz, ela tem caráter essencial, mas pode delegar.
Quais os serviços públicos municipais?
Essa expressão interesse local tem sido entendida fisicamente, se inicia e
se esgota materialmente no interesse naquela coletividade. Ex: Transporte público
municipal; porque inicia e finda em pontos dentro do mesmo território.
Recolhimento de lixo, da mesma maneira, em compensação, quando o
depósito de lixo é em cidades diferentes há problemas.
Água e esgoto, não se esqueçam que a nossa água vem do rio Gado, e o
serviço de água e esgoto, nós vamos discutir isso, é um serviço de interesse público que
é delegado.

14ª Aula

Nós estamos iniciando concessão e permissão de serviços públicos e

primeiro estudamos o que são serviços públicos e eu terminava a última aula fazendo
uma análise dos artigos da Constituição e pedi a você que lesse os artigos e a Lei
8987/95.
Os serviços públicos estão definidos na Constituição no artigo 21 (da
União), no artigo 3º (da competência comum), no artigo 25 (dos Estados), no artigo 30
inciso V (dos Municípios) e vários capítulos dentro da Constituição; constituindo
serviços públicos como: “Saúde pública, educação, segurança pública, você vai ver lá
dentro, partilhada as competências entre os vários entes federativos”.
Esses são os serviços públicos propriamente ditos, atividades típicas da
Administração Pública, e o dispositivo oficial e genérico que eu já mencionei, que é o
artigo 175 da CF/88, que diz: “Incube ao poder público diretamente, ou mediante
concessão e permissão, feita através de licitação à prestação de serviços públicos”.
O parágrafo único traz as características desses serviços e diz que a lei
disporá, e a lei nós vamos estudar ainda hoje, que é a Lei 8987/95, a lei que regula
permissão e concessão de serviços públicos e regula também concessões de obras
públicas. É uma lei especial em relação à lei de licitações, que é a Lei 8666/93.
Importante: Se na prova cair uma pergunta de concessão e permissão de
serviços públicos, ou concessão de obra pública, primeiro a Lei 8987/95 e naquilo que a
lei for omissa, e naquilo que ela não estiver em confronto com a Lei 8666/93, você
aplica a Lei 8666/93, mas isso subsidiariamente, porque em regra você aplica a Lei
8987/95 que é a lei especial.
Agora, para entender concessão e permissão de serviços públicos e quais
são os objetos, é preciso entender um pouco de serviço público.
Em serviço público, o que basta para efeito de concurso hoje em dia para
você compreender, é preciso partir do singular para o coletivo, atribuição, função e
serviço público.
 191

Atribuição é descrição concreta do exercício da competência, (um

elemento do ato administrativo e se traduz no poder de praticar o ato administrativo é
imaterial, abstrato, uma capacidade que a lei imagina para atribuir a determinado órgão
ou agente para poder praticar o ato).
Função é a descrição do trabalho para o exercício da competência, então
quando eu digo que o Promotor de Justiça tem competência para oferecer denúncia, eu
estou descrevendo um trabalho, oferecimento de denúncia, eu vou ao CP e vejo quais
são os requisitos que esse trabalho deve ostentar para atender a legalidade, isso é
atribuição.
E a noção de atribuição é extremamente importante e está na CF/88, o
conceito de atribuição, artigo 102 e artigo 105, na competência do STF e do STJ.
Atribuição é concreto, enquanto a competência é abstrata.
A atribuição é a descrição de um determinado trabalho, conjunto de
atribuições, vão se denominar no final do ponto como cargos.
Cargos no fundo são conjunto de atribuições. A lei vai separar um
conjunto de tarefas, dar um nome a esse conjunto, dar uma remuneração a esse conjunto
e dizer que tem provimento efetivo, então, esse conjunto só pode se de titularidade de
alguém que tenha sido aprovado em um concurso de provas ou de provas e títulos. O
conjunto de atribuições forma os cargos, com denominação própria fixada por lei.
Conjuntos de cargos que sejam exercidos por similaridade
conjuntamente vão criar função pública. Se você olhar o artigo 129 da CF/88, são
funções institucionais do Ministério Público:
I - Promover privativamente a ação penal pública.
Mas promover a ação penal pública, quer dizer muita coisa, conjunto de
atribuições, cargos diferentes irão exercer isso: “Promotor tal oferece denúncia,
Promotor tal participa da colheita da prova, faz alegações finais e recorre; recorreu lá no
Tribunal vai haver um parecer de um outro conjunto de atribuições, de um outro cargo
que é o Procurador de Justiça”. Aí no acórdão, mantém a sentença absolutória o
Ministério Público interpõe recurso especial, vai a Brasília, ali Ministério Público
Federal, um outro conjunto de atribuições, um outro cargo que vai continuar exercendo
essa função pública, que é promover a ação penal pública.
Aí eu tenho função médica, função policial e as funções públicas.
Importante: Ao conjunto de funções públicas, logicamente interligadas e
associadas na sua atividade lógica, constitui um serviço público.
Então quando eu falo em saúde pública, a gente logo pensa em um
sujeito de branco no médico, mas é lógico que saúde pública é muito mais do que a
função do médico. Saúde pública envolve função médica, função de enfermagem,
função de biólogo, função de laboratorista, conjunto de funções, assistente social,
conjunto de funções interligadas e assemelhadas na sua prestação, isso é o serviço
público.
Serviço público: É um conjunto de funções logicamente interligada e
assemelhada, cujo exercício contínuo resulta na prestação que se denomina serviço
público.
Para a gente entender o objeto do nosso estudo na Lei 8987/95 a gente
tem que ter como principal classificação: “Serviço público essencial e serviços de
interesse público, ambos são espécies do gênero serviço público”.
 192

Qual é a regra básica para distinção entre eles?

A delegabilidade ou não, serviço público essencial é aquele que só pode
ser prestado por pessoa da Administração Pública direta, pelo próprio ente federativo,
ou seja, só a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem prestá-lo.
Essencialidade não é no sentido da realidade da vida, essencialidade é no sentido
jurídico de poder ser delgado ou não. Só pessoa da Administração Pública direta, só o
ente federativo poderá prestá-lo.
Serviço de interesse público é aquele que tanto as pessoas da
Administração Pública direta, quanto da Administração Pública indireta como os
concessionários e permissionários de serviços públicos podem prestá-lo. Pode haver
delegação legal (quando é delegado através de lei o serviço de interesse público a uma
pessoa da Administração Pública indireta) ou delegação contratual (que é a delegação
feita ao concessionário e ao permissionário do serviço de interesse público).
Serviços de interesse público são serviços delegáveis, repito, são
serviços que tanto as pessoas da Administração Pública direta, quanto às pessoas da
Administração Pública indireta elas mesmas podem prestar, quanto essas pessoas da
Administração Pública indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações públicas e fundações instituídas pelo poder público) e também
particulares, pessoas jurídicas ou físicas, que por contrato de concessão ou permissão de
serviços públicos, serão delegadas as prestações desse serviço, e nesse caso delegação
contratual. Enquanto que na Administração Pública indireta a delegação é legal, ou seja,
a própria lei que incube a essas pessoas da Administração Pública indireta, não uma
contratação, pois a lei que a institui delega a função.
Para concessionário e permissionário, nesse sentido a Lei 8987/95 essa
delegação é contratual, por quê?
Porque entre a lei e a prestação do serviço vai incidir um contrato de
prestação de serviço público sempre através de licitação.
Então, aquela expressão de concessão e permissão sempre através de
licitação faz com que o artigo 175 só se refira nesta parte final ao serviço de interesse
público, exatamente porque são delegados.
E como é que eu aplico a regra, para saber se eles são ou não são
delegáveis?
Lendo a CF/88, se você ler o artigo 21, e encontrar regra de delegação o
serviço é de interesse público, o serviço é delegável.
Então nos incisos do artigo 21 que não prevêem delegação, por exemplo:
Inciso IV - Compete a União: Exercer a defesa nacional, não previu nenhuma regra de
delegação, então, é só a União que compete, então a CF/88 tornou exclusivo da União
esse serviço público.
Então se tornou exclusivo esse serviço público, ele é essencial.
É por isso que forças armadas, exército, marinha e aeronáutica são
órgãos da pessoa jurídica União, não são pessoas diversas.
Polícia militar mesmo, com força auxiliar, nesse sentido é órgão, pode
chamar corporação o que for, mas não tem personalidade própria diversa do Estado. A
Polícia Militar é Estadual, então, ela se insere na personalidade jurídica do Estado,
porque o serviço é essencial.
Diplomacia também é indelegável.
Mas se você chegar aos incisos XI e XII, vai estar lá diretamente ou
mediante concessão, permissão, autorização.
 193

Os incisos XI e XII tem a palavra autorização para serviços públicos;

muito pouco estudada pela doutrina e pouco perguntada em concurso público, mas está
nos incisos XI e XII. Então a União pode delegar por concessão, permissão e por
autorização, isso não é tratado na Lei 8987/95 que trata exclusivamente de concessões e
permissões de serviços públicos. Nesses incisos os serviços são de interesse público
Geração e distribuição de energia elétrica, rádio, televisão e telefonia,
todos os serviços que estão lá são serviços de interesse público, ou seja, serviços
delegáveis.
No artigo 25 você tem os serviços dos Estados, a competência do Estado
em matéria de serviços público ela é residual, no sentido de que tudo que não for de
competência exclusiva da União e dos Municípios o Estado pode fazer, principalmente
os Estados vão ter competência no artigo 23 que é competência comum, tanto a União
quanto o Estado, é por isso que a Constituição diz que quando não for exclusivo da
União.
Mas tem um serviço exclusivo do Estado que é a distribuição de gás
canalizado, esse é de competência exclusiva do Estado e pode ser delegado porque fala
por concessão, então, ele pode diretamente ou por concessão.
O Estado do Rio de Janeiro tem a Cia de Gás que é privatizada já no seu
controle, é concessionária e é competência do Estado.
Município, previsto no artigo 30, inciso V, talvez o mais difícil em
matéria de serviço público, porque aí não tem um rol de quais sejam os serviços
públicos municipais, a norma simplesmente diz: Compete os Municípios prestar os
serviços de interesse local. O que é interesse local?
É aquele que se inicia e se esgota na coletividade moradora residente ou
estabelecida naquele território, daquele Município, por exemplo: Transporte coletivo, se
inicia num ponto do Município e termina em um ponto do mesmo Município, aí o
serviço é municipal.
Lixo, o recolhimento de lixo é sempre local, claro que eu vou ter geração
de lixo em todos Municípios, mas é serviço local.
Mas há serviços que geram seriíssimas discussões como, por exemplo,
água e esgoto, que hoje a tendência amplamente majoritária seria reconhecê-la como de
interesse local, mas não é tão simples como parece, quando geograficamente a água que
é servida vem de rio estadual, fora do território do Município, isso gera dificuldade
muito grande para detectar apenas o interesse local. Mas a tendência do STF é
reconhecer a competência municipal para a prestação do serviço de água e esgoto.
Mas você tem além dos artigos genéricos o artigo 144 CF/88, que em
matéria de segurança pública há a partilha de competência dentro do artigo, eu não vou
encontrar segurança pública em nenhum outro artigo, porque constitui um capítulo
próprio dentro da CF/88, então cuidado com isso, tem que ler a CF/88 toda, e lá dentro
tem a repartição até por uma questão de ordem, polícia federal, polícia judiciária (civil
estadual), polícia militar, polícia rodoviária, polícia ferroviária, guarda municipal. E
partilhando competência entre os vários entes em um só artigo.
O artigo 144 da CF/88 não previu delegação, sendo assim o serviço de
segurança pública é um serviço essencial, decorrência prática importante:
Guarda municipal, você tem vários guardas municipais; constituída sobre
a forma de sociedade de economia mista, empresas públicas, autarquias, quando o artigo
144 não previu a delegação, então conclusão, o Ministério Público ajuizou uma ação
civil pública em relação à característica da guarda municipal da cidade do Rio de
 194

Janeiro, o Ministério Público ajuizou a ação de declaração de inconstitucionalidade na

cidade de Macaé de duas leis, primeiro ela constituiu a guarda municipal como
sociedade de economia mista, e com base nesse raciocínio é inconstitucional. Aí
novamente eles constituíram como empresa pública, nocivamente é inconstitucional.
Agora eles formaram como autarquia e outra vez é inconstitucional.
Outra coisa importante todo mundo conhece o ISP (instituto de
segurança pública) é uma autarquia criada por lei estadual e vários dispositivos da lei
foram declarados inconstitucionais, em uma argüição incidental, porque foi atribuída
atividade fim de segurança pública a uma autarquia. Você pode autarquizar o
planejamento de segurança pública, não o serviço propriamente dito, por causa do artigo
144 da CF/88.
Isso tem reflexo seriíssimo, porque se não pode tudo que essa pessoa
exercer como multas aplicadas ou outras sanções aplicadas pela guarda municipal, por
exemplo, vai ruir em termos de constitucionalidade e legalidade, porque a própria
delegação não pode acontecer.
Externamente como é que a doutrina e a jurisprudência distinguem
serviços públicos essenciais de serviços de interesse público?
Há uma expressão em latim extremamente conhecida e usada, que diz
que os serviços públicos essenciais são ulti universi, no sentido de que são de acesso
irrestrito a universidade de pessoas, há um direito subjetivo de todos a persecução de
um serviço essencial, por isso que tem lá no artigo 144 da CF/88, segurança pública um
dever do Estado e um direito de todos, porque o serviço é essencial.
Educação pública da mesma maneira, quando eu falo em idade escolar
obrigatória para o ensino de primeiro grau eu atinjo todo mundo que se encontra nessa
facha etária.
Nesse sentido o serviço ulti universi já nasce expandido, o poder público
competente tem obrigação de oferecer a todos indistintamente, e por isso se você não é
segurado da previdência e sofre um acidente, o hospital público não pode recusar o
atendimento a pretexto de você não ser segurado da previdência social, porque o serviço
é essencial e tem que ser prestado a todos.
Defesa nacional, artigo 21, inciso IV, a União tem que defender o
território nacional e todo o território nacional, vinte e quatro horas por dia e com
continuidade exatamente porque o serviço é essencial e por isso de acesso universal.
Por que ele é de acesso universal?
Segunda característica, ele é porque ele é remunerado por tributos ele é
pré-pago, o pressuposto é que a fazenda pública é custeada por todos nós ao recolhemos
tributos (impostos, taxas, contribuição de melhoria) e com essa receita esses são
serviços são pagos.
Como fazenda pública é formada por uma coletividade de contribuintes;
o pressuposto é que está pago aquele serviço e que há recursos suficientes. A lei
orçamentária previu receita e previu despesas, e por isso esses serviços serão prestados
com os recursos dessa caixa.
Você tem o sistema tributário e o sinal característico que o serviço é
essencial é saber como ele está sendo pago; se for por imposto, ou caso seja divisível
por taxa (como no caso da taxa de polícia) eu estou diante de um serviço público
essencial. Então é remunerado por tributo.
Enquanto o serviço de interesse público se diz em latim que são: ulti
singule, não são ulti universi, não há interesse subjetivo público em prestá-lo
 195

indiscriminadamente a todos, a idéia é da prestação aqueles que se colocam na situação

de receber o serviço. Por quê?
Porque o serviço de interesse público é prestado ulti singule, então ele
não é pré-pago e não sendo pré-pago não atinge a universalidade das pessoas, ele é
expansível, ele não nasce expandido, nem todo Brasil tem energia elétrica, nem todo
Brasil tem telefonia. São serviços de interesse público que vão sendo estendidos. E uma
vez existente o serviço naquela área geográfica o princípio da isonomia se aplica, eu
tenho que tratar os iguais igualitariamente naquela região.
Os usuários não podem exigir a existência daquele serviço na região,
porque ele é expansível, sendo expansível e sendo de uso dos indivíduos, os serviços de
interesse público são remunerados por tarifas e não por tributos. Eu pago
individualmente pelo consumo que gero, pelo lucro do concessionário e pelos recursos
que ele aplica. Quando você paga a sua conta de luz, você não está só pagando a conta
de luz, ali está embutido o lucro do concessionário e temos uma parcela que remunera
os bens de capital remunerados na prestação do serviço de energia elétrica, nós estamos
pagando tarifa, preço público, (preço porque é um indivíduo pagando pela prestação do
serviço público). Então, o sinal característico de que o serviço é público é a
remuneração por tarifa.
Prestação de água ou esgoto é serviço público essencial ou serviço de
interesse público?
É serviço essencial, porque está relacionado com saúde.
Isso basta?
Tem muito juiz que justifica como você.
Importante: Só se pode classificar serviço de água e esgoto, na minha
opinião, como serviço de interesse público, como a grande maioria da doutrina e da
jurisprudência e também como o STJ.
Mas professor, sem água e esgoto não se vive por isso é essencial. Eu
também já ouvi esse argumento, mas eu entendo que em determinadas regiões de
determinadas cidades, temos urbanismo de higiene pública correlata à saúde pública,
mas esse conceito não é jurídico e sim é um conceito urbanístico.
Então não é um serviço essencial na medida que todo o Brasil tem água
e esgoto?
Não tenho, eu tenho regiões no Rio de Janeiro que os moradores não
querem água e esgoto, porque têm suas fontes naturais. Aí vai a CEDAE e quer impor o
fornecimento e eu não sou obrigado a aceitar o serviço de interesse público, eu não
posso obstar o serviço público essencial mesmo a mim.
Se eu sofro um acidente, eu não posso dizer que não quero que me
transporte para um hospital público, ou se eu sofro um crime de ação pública, eu não
posso dizer que não quero que investigue o crime de ação pública, porque ele é
essencial.
Agora eu posso viver sem luz na minha casa, o meu sonho de consumo é
viver sem telefone, mas enfim, vários sinais externos mostram que é um serviço de
interesse público: água e esgoto. Isso tem conseqüências práticas: Se eu não pago a
minha água e meu esgoto, eu posso ter o meu fornecimento cortado, é claro que tem um
lapso para isso, mas é possível cortar.
 196

Iluminação pública é serviço essencial ou é de interesse público?

A meu ver a distribuição de energia seja pública seja particular, eu não
posso dizer que é correlato à segurança pública (já que com iluminação está da maneira
como está imaginem sem luz, linha vermelha sem luz e com tiroteio).
Eu entendo o raciocínio, mas eu tenho que raciocinar o serviço como
estanque, a iluminação pública é serviço de interesse público e é apenas uma fração da
distribuição de energias elétrica, ora vai ser prestado a um ente público e ora vai ser
prestado a um particular, mas é um serviço de interesse público.
Mas ele não é cobrado como IPTU?
Não, ele é cobrado ás vezes junto com o IPTU, e alguns Municípios
cobram como taxa, e o STJ e STF tem declarado inconstitucionais leis com essa
natureza por sua indivisibilidade do serviço nesse caso.
Agora a LIGHT cortou o fornecimento de energia elétrica no Fundão,
pode cortar?
Não pode, porque eu disse em um determinado limite, quando nós não
pagamos a conta de luz pode cortar, mas do agente público não pode por causa do artigo
6º, § 3º, inciso II da Lei 8987/95.
Não constitui descontinuidade a interrupção, a cessação ou suspensão do
serviço, em caso de inadimplência do usuário, e aí tem uma ressalva, respeitado o
interesse da comunidade.
Então não é de qualquer usuário que eu posso cortar o fornecimento de
serviço de interesse público, eu não posso cortar água e esgoto do Hospital Getúlio
Vargas. Por quê?
Porque ele é um prestador de serviço essencial, saúde pública, que usa
entre outros, um serviço de interesse público para prestar serviço essencial, princípio da
supremacia do interesse público (ressalvada o interesse da coletividade), ma isso não
desnatura o serviço de interesse público.
Agora, se o consumidor é um particular, não há interesse da coletividade,
posso cortar.
Mas já houve no Rio de Janeiro, delegacia com luz cortada, Ministério
do Exército com luz cortada, são serviços essenciais que se utilizam serviços de
interesse público.
Tanto que a UFRJ obteve medida liminar em ação cautelar para que a
LIGHT fosse obrigada a restabelecer o fornecimento.
Mas não vai ser obrigada a pagar a tarifa?
Vai, mas pelas vias normais, não pela via coercitiva de cessação do
fornecimento.
Eu tenho que separar as coisas, não é serviço essencial água e esgoto.
Tem acórdão publicado e a própria Câmara Civil do TJ falou nesse sentido, mas
completamente errado, ele é essencial porque não se pode viver sem água e esgoto e por
isso não se pode cortar. Isso é um absurdo em termos jurídicos, em termos urbanísticos
eu concordo, mas em termos jurídicos é possível cortar, a não ser que atenda ao
interesse da comunidade e isso acontece quando o usuário é fornecedor de serviço
público essencial.
OBS: Jurisprudência tem para todos os gostos, mas a majoritariamente é
o que eu estou mencionando. Se cair pergunta na prova diga que sou controvertida, eu
não consigo dizer o contrário, destarte, isso é tão importante e é tão admitido que o
 197

próprio constituinte teve que abrir uma exceção a essa regra geral, artigo 30, inciso V,
da CF/88.
Porque a norma diz: Compete aos Municípios à prestação de serviços de
interesse local, diretamente ou mediante concessão, inclusive o de transporte coletivo
que tem caráter essencial.
Isso é muito importante, porque o constituinte colocou essa exceção,
porque ele sabia que o serviço essencial é indelegável, então, ele colocou inclusive o
transporte coletivo local, ele disse: Eu quero que o transporte coletivo local seja de
caráter essencial, mas, no entanto, delegável.
Você vai à discussão da constituinte, lá em 1988 e vê que a razão é
importantíssima, por causa de greve, porque a legislação em matéria de greve é muito
mais restritiva em relação aos serviços essenciais do que aos serviços der interesse
público, você para a economia do país com greve no transporte municipal, basta ver o
que acontece em São Paulo.
Importante: Resultado: pode o juiz restringir o direito de greve, ainda
que realizado por particular, exatamente pelo caráter essencial dito na Constituição, é a
exceção que confirma a regra.
Se trabalhar com essa noção ao meu ver água e esgoto você paga tarifa,
você não paga taxa, existe contrato de concessão, é negar a realidade, o que o STJ faz
em acórdãos isolados é negar a existência de contrato de concessão.
Como é que eu posso dizer que o serviço é essencial e conceder?
A CEDAE é uma concessionária de serviços públicos municipais, é uma
empresa estadual, água do imperador tem água por tudo quanto é lado, mas o contrato
de concessão é um sinal claro de que o serviço é delegado, eu não posso chamar o
serviço de essencial se ele for delegado, é só pegar a Constituição.
Portanto, chegamos ao nosso objeto, então, o objeto de concessões e
permissões somente podem ser os serviços de interesse público, não os serviços
públicos essenciais porque são indelegáveis.
Repito, esses serviços interesse público regra geral hoje, ou eles são
prestados por pessoas da Administração Pública indireta (sociedade de economia mista,
empresas pública) ou por concessionárias e permissionários de serviços públicos, como
na sua grande maioria na linha de privatização do serviço público brasileiro.
A Lei 8987/95 vai distinguir concessão e permissão e vai estabelecer os
vários requisitos, para licitação e concessão e permissão de serviços públicos, as formas
de extinção das concessões, mas antes de tudo isso importante é que a lei vai definir o
que um serviço público adequado, e isso é importante pela responsabilização civil em
caso de dano causado por mau serviço, por serviço mal prestado.
O artigo 175 da CF/88 disse lá no parágrafo único, entre várias coisas,
que a lei estabelecerá o direito do usuário a serviço público adequado. Sete anos depois
a Lei 8987/95 conseguiu definir o que seria serviço público adequado.
Eles estão no artigo 6º, §1º, várias características aqui, algumas são
intuitivas a lei vai definir algumas depois, mas importante para efeitos de concurso é
que algumas características estão ali.
Primeira característica: Continuidade, aquilo que nós estudamos lá no
início do programa, um dos princípios implícitos da Administração Pública, o princípio
da continuidade do serviço público, é crucial e está no §1º e é isso que nós já
estudamos: Seja essencial seja de interesse público o pressuposto do serviço ser
 198

adequado é que ele é contínuo, é incessante tem que ser prestado vinte e quatro horas
por dia, ele deve existir disponível para a prestação.
Quando eu aperto o interruptor o pressuposto é que se faça luz porque o
serviço é contínuo, se eu precisar de um ônibus no Rio de Janeiro às três horas eu vou
ter às seis horas, mas eu vou ter um porque.
Segunda característica do serviço adequado: É a regularidade.
A continuidade não pressupõe a mesma intensidade vinte e quatro horas
por dia, por conta da realidade das coisas, o direito não pode ir contra a realidade das
coisas. Essa regularidade se faz conforme a necessidade, saúde pública é prestada vinte
e quatro horas, no centro cirúrgico eu realizo cirurgias de emergências vinte e quatro
horas por dia, mas as outras que podem ser realizadas depois sem risco de vida eu
marco horário. Então o centro cirúrgico funciona com intensidade diferentes, em
horários diferentes.
Xadrez de delegacia policial eu tenho horário de visitação, é direito do
preso à visitação, mas eu tenho horário de visitação, portanto, eu não entro
indistintamente em todos locais da legacia vinte e quatro horas por dia exatamente pela
característica da regularidade. Ela pode modificar ali.
É isso que eles usam para parar o metrô no Rio de Janeiro pare das 23:00
às 6:00, erradamente ao meu ver, porque o serviço tem que existir a intensidade e a
regularidade é que podem ser modificadas, mas paralisar inteiramente, como é um
serviço essencial, pois se esgota dentro da cidade do Rio de Janeiro a meu ver errôneo,
eu não posso fazer cessar. Isso é o pressuposto de trabalhar com a realidade.
Terceira característica: Segurança.
Uma outra característica de se trabalhar com a realidade, que tem sido
mal usada é a expressão segurança, cuidado porque aí não se refere à segurança pública,
tem sido utilizada para pretender responsabilizar o transportador por danos causados por
roubos praticados por passageiros para com passageiros, coisa rara de acontecer, assalto
em ônibus. Aí o lesado move ação contra empresa de ônibus com base nessa palavra
segurança, dizendo que o serviço não foi prestado de forma segura.
Cuidado - Segurança nesse sentido se refere a tudo que é conexo ao
transporte coletivo, ao serviço prestado pela transportadora é transporte coletivo e não
segurança pública, segurança pública é serviço essencial e, portanto, indelegável, ele
não tem poder de polícia de segurança, portanto, eu não posso responsabilizá-lo pelo
crime de ação pública cometido não pelo preposto dele, mas por terceiros mesmo que
passageiro.
Têm pessoas que dizem a faz parte do riso do negócio, é risco
administrativo, aí vai juízes e membros do Ministério Público que não conhecem direito
público e dizem que é do risco administrativo, mas se você não delega serviço de
segurança pública você não pode exigir que a transportadora preste o serviço.
Você se deixaria revistar por um trocador, um motorista de ônibus?
Não, porque ele não tem poder de polícia, então se ele não tem poder de
polícia eu não posso responsabilizá-lo, eu posso responsabilizar o Estado por falta de
segurança pública, mas não o transportador.
Se você quiser levar isso ao estremo basta tirar a hipótese de assalto,
para pegar aquela hipótese, que aconteceu, do namorado que insatisfeito com fim do
namoro sobe para o ônibus e lança ácido sobre ela, ela desvia e pega em uma mãe com
o neném de colo.
 199

Você vai responsabilizar o transportador?

É crime de ação pública, um passageiro contra o outro, tem relação com
segurança, mas não tem nada de diferente da primeira situação. Então é claro que você
não responsabiliza a transportadora.
A palavra segurança diz respeito ao ato conexo de transportar. Ex:
Quebrou a barra de direção do veículo, risco administrativo, esse ato não exime de
responsabilizar é caso de fortuito interno e obrigará a empresa a indenizar, porque a
segurança é conexa ao serviço.
Apagão da LIGHT porque um raio caiu na subestação de Bauru, o
fortuito é interno o riso é administrativo tem que indenizar. Energia atrai energia tem
que indenizar. O EUA está indenizando agora os danos causados e a responsabilidade é
objetiva nesse sentido.
Quarta característica: Atualidade e modernidade das técnicas.
Atualidade no sentido de vir sendo prestado com bens de capital
tecnologicamente adequado, atualizado.
E as técnicas seriam modernas, técnicas de distribuição de energia
elétrica de telefonia, para prestação de serviços adequados, isso tem decorrência prática
importantíssima.
Água e esgoto, tarifa mínima é possível cobrar tarifa mínima de
consumo ainda que o consumo daquele usuário seja inferior por quê?
Para garantir a atualidade e a modernidade das técnicas o concessionário
vai despender tempo e meios de capital e evidentemente ele tem que ter receita
suficiente para poder se exigir dele que realize isso.
Como também pressuposto da continuidade, para manter a técnica atual
para pagar a luz aqui no dia seguinte, ele vai efetuar gasto, mesmo que eu não venha a
consumir, por exemplo, eu gero consumo em potencial, pelo princípio da
indisponibilidade esta a minha disposição. Tarifa mínima de energia elétrica, de água,
exatamente por isso.
Traz conseqüências práticas também em relação à reversão, que é uma
das formas de extinção das concessões de serviços públicos. Essas modalidades em
determinados aspectos mexeram profundamente a Lei 8987/95 em relação à reversão e
indenização.
E finalmente em relação à continuidade relembro o §3º, a lei preocupada
em não responsabilizar o permissionário e o concessionário em algumas hipóteses, fixou
três hipóteses no §3º de descontinuidade:
Primeira hipótese: Aquelas situações de fortuitos externos, que sejam
absolutamente incontroláveis pelo concessionário e pelo permissionário, como por
exemplo, terremoto que estoure a central telefônica em determinada região, eu não
posso querer responsabilizar o concessionário por isso, porque o evento é externo e
nesse sentido incontrolável por ele que construiu regularmente a benfeitoria. No Brasil
não há terremoto de grande monta e se acontecer isso evidentemente quebra o nexo de
causalidade, portanto, a descontinuidade não se caracteriza.
Segunda hipótese (sempre mediante prévio aviso) – Por necessidade de
manutenção de ordem técnica, por isso que a CEDAE e a LIGHT, essas concessionárias
avisam que vão cessar o fornecimento em tal dia, em tal horário, em tal lugar para fazer
reparo, tem que avisar porque o pressuposto é da continuidade, não avisou
responsabiliza.
 200

Terceira hipótese (com prévio aviso) – É a hipótese de inadimplência,

tem que tomar cuidado com o interesse da coletividade.
Então mesmo que o hospital seja particular, escola particular, a atividade
é privada mas há interesse de uma coletividade de pessoas, não é apenas o prestador de
serviço essencial, eu dei o exemplo da UFRJ, do Ministério do Exército, mas também
particulares que prestam serviços privados com as mesmas características do serviço
público.
Ensino em uma escola particular é ensino privado, mas o seu conteúdo é
idêntico ao público, porque há um interesse de uma coletividade de pessoas que
recebem aquele serviço, então não pode cortar também.
Esse tem sido o entendimento amplamente majoritário.
O que está por traz disso?
Princípio da supremacia do interesse público sob o interesse legítimo do
concessionário de receber pelo serviço uma prestação individualizada.
Isso o artigo 6º, ainda sobre esse artigo já que eu mencionei alguns casos
de responsabilidade objetiva, o erro básico que a má jurisprudência criar é aplicar
exclusivamente o CDC para mandar restabelece ligação de luz e de água, dizendo que
não pode se submeter o usuário a meio vexatório de cobrança. Eu também concordaria
se nós tivéssemos só o CDC, mas o CDC é de 90 e a Lei 8987 é de 95 é lei ordinária,
assim como o CDC e a lei ordinária permitiu.
No informativo da semana retrasada, no Diário Oficial do Rio de Janeiro,
na página da EMERJ, a segunda turma do STJ Relatora Ministra Helena Calmon, era
exatamente isso, reformando um acórdão do TJRJ que aplicava o CDC, a Lei é de 90, se
eu não tivesse a Lei 8987/95 eu poderia aplicar essa norma, mas pegar essa norma
isoladamente e ignorar a lei de direito público que é a Lei 8987/95, que diz isso, ou seja,
que pode suspender ou interromper o fornecimento, mediante prévio aviso, caso haja
inadimplência do usuário, então a lei é posterior, portanto, não se restringe diante do
CDC.
OBS: Se cair isso se posicione aplicando as duas leis, é certo que o CDC
se aplica aos serviços públicos, tanto se aplica que o artigo 7° da Lei 8987/95,
estabelece quais são os direitos dos usuários e diz ressalvados os da Lei 8090/90 são
direitos dos usuários. Então se aplica à responsabilização objetiva do artigo 14 do CDC,
ações civis pública, tudo se aplica, mas obviamente como a lei é posterior se aplica o
artigo 7°.
Além do caput que é importante, um inciso também é muito importante
que traz o princípio da não exclusividade, é o direito do usuário de serviço público de
ter pelo menos duas alternativas de prestadoras de serviços, a regra é a não
exclusividade na concessão e permissão de serviços públicos.
Só poderá haver exclusividade na forma do artigo 15 da lei, quando
razões de ordem jurídicas, técnicas, ou econômicas, impuser a exclusividade.
Eu não consigo no Rio de Janeiro ter fornecimento de energia elétrica se
não for pela LIGHT, então, são razões de ordem técnicas e econômicas inteiramente
inteligíveis. É o retorno de capital em longo prazo, não há interesse em disputa de uma
concessionária por esse serviço público, então se deu a exclusividade que tem quer ser
justificada através de um ato que é publicada previamente ao edital de licitação,
motivando e dando motivação para poder efetivar o controle externo da Administração
Pública em relação à exclusividade que ela vai estabelecer. Então, vai ter que justificar a
exclusividade.
 201

Eu posso ter exclusividade também quando aquela técnica de prestação

de serviço é detida por determinada pessoa, patenteada na forma da lei, aí só ela pode
prestar, foi o caso Luiz Paulo Conde e o César Maia tiveram o problema dos trens
suspensos resolvidos por uma empresa japonesa que tinha a patente da técnica.
Água e esgoto também, pela própria natureza, já pensou você fazer duas
instalações de água e duas instalações de esgoto para dar a alternativa, aí é exclusivo.
A imunidade da lei foi trazer a obrigação antes do edital para que o ato
se submeta a controle externo pela sociedade e pelos legitimados para promover a ação
e evitar a exclusividade, por causa disso, nós temos um excesso em sentido inverso. Eu
nunca vi a nossa cidade com tantos ônibus como agora, temos linhas superpostas,
mesmos trajetos, tanto ônibus quanto vans, tem uma infinidade de transporte coletivo.
As ruas estão saturadas em razão disso.

DISTINÇÃO ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Eu já falei disso lá atrás, quando estudamos contratos administrativos, as

diferença essencial é no grau de precariedade. As concessões e permissões tem a mesma
natureza e se diferenciam pelo grau de precariedade que se evidencia no momento da
encampação.
Quais são os requisitos para a encampação permissão e para
encampação das concessões de serviços públicos?
Vamos lá concessão e permissão tem a mesma natureza, são contratos
administrativos, quanto a isso ainda há uma pequena divergência, alguns doutrinadores
não afirmam isso, mas o STF em várias decisões por maioria reconhece ambos com
natureza de contrato, com base no artigo 175 da CF/88 que diz entre outras coisas que a
lei disporá sobre o regime da contratação, de concessionários e permissionários de
serviços públicos.
Qual é a diferenciação?
É no grau de precariedade.
Como é que se manifesta o grau de precariedade?
Numa das formas de extinção das concessões e permissões que é a
encampação que está definida no artigo 37 da lei, a encampação é a forma de extinção
das concessões e permissões que ocorre no curso do prazo contratual.
Então eu tenho uma concessão por vinte anos, tem um lapso temporal
para ocorrer à encampação, o prazo tem que estar em vigor. Vai ocorrer no curso do
prazo, claro que não se encampa só por causa disso.
Qual é o segundo requisito para ocorrer à extinção?
É o advento de uma causa de interesse público no curso do prazo e
critérios de conveniência e oportunidade do poder público leva a extinção do contrato.
Muita gente pensa em encampação como um ato punitivo do
concessionário e do permissionário por uma infração que ele tenha cometido, a
encampação pelo contrário pressupõe uma causa externa, independente da vontade ou
de qualquer infração do concessionário, essa causa superveniente de interesse público
leva a ser inconveniente no futuro para a manutenção da concessão, então o poder
público unilateralmente faz a revogação do contrato, isso equivale ao artigo 78, inciso
XII, da Lei 8666/93 razões de interesse público que motivam a revogação do contrato
administrativo.
 202

Então, repito, não há como pressuposto da encampação falta legal ou

contratual cometida pelo concessionário, se ocorrer uma infração a hipótese é do artigo
38 (caducidade).
Então, se cair em prova a extinção da concessão ou da permissão por
infração cometida pelo concessionário ou permissionário chama-se caducidade, é
apurada através de processo administrativo, garantida ampla defesa e contraditório,
todas as causas são previstas no artigo 38, é causa de caducidade e não de encampação.
A lei mastiga, para quem estuda a Lei 8987/95 é ótima, porque reúne
nela tudo que estava esparso na legislação.
A diferença do grau de precariedade está aqui, na comparação do artigo
37 e do artigo 40.
O artigo 40 diz genericamente que as normas da Lei 8987/95 se aplicam
às permissões de serviços públicos, mas no artigo 37 a encampação nas concessões de
serviços públicos os dois requisitos não foram lembrados por vocês, que são lei
autorizativa prévia e indenização prévia na retomada do serviço, existem dois requisitos
formais a serem atendidos, não basta o evento da razão de interesse público e externo
sem culpa do contratado.
Advindo essa razão, primeiro o pode público tem que encaminhar
projeto de lei a casa legislativa, lei autorizativa específica e prévia, lei de efeitos
concretos, então se a União quiser encampar o serviço objeto de concessão como por
exemplo: com a LIGHT, o Presidente da República encaminha um projeto de lei ao
Congresso Nacional, o congresso vai discutir politicamente controlando a atividade
administrativa, autorizou, nem isso basta. Mesmo existindo a lei a Administração
Pública vai ter que através de um processo administrativo, garantindo a ampla defesa e
o contraditório chegar a um valor da indenização. Por quê?
Porque é dentro do prazo, o concessionário tem expectativa de lucro, por
isso lucro cessante, ele imobiliza capital, então ele vai deixar de lucrar, então vai ter
sempre indenização nas encampações, e essas indenizações têm que ser pagas
previamente ao concessionário o que gera uma estabilidade muito maior. Por quê?
Porque se não chegar a um acordo tem que ser judicialmente, vai
promover ação, com decisão transitada em julgado para poder consignar o valor e só
então promover a encampação.
Quando você chega ao artigo 40 à norma não exige para encampar nas
permissões lei autorizativa prévia e nem pagamento prévio, fala apenas na
revogabilidade unilateral nas permissões, portanto, as permissões são muito mais
precárias, porque não há o controle do legislativo e se houver indenização ela não será
paga previamente.
A Administração Pública poderá retomar o serviço e o permissionário é
que vá propor uma ação para obter a indenização, e não o poder público consignar a
indenização, é diferente daí ser mais precária a concessão do que a permissão.
Quando é que se faz a permissão e quando é que se faz a concessão?
Depende, tem que ver a Lei do Estado, do Município, da União, porque é
a lei que vai escolher a concessão e permissão critério político da lei.
O que está por traz disso?
Critério econômico, para atrair capitais intensos em grande quantidade,
necessário para a prestação do serviço público, se faz por concessão que é para dar
maior estabilidade.
 203

OBS: Quando não é necessária a grande injeção de capital e há muita

disputa entre várias pessoas, se faz permissão.
Se você pegar energia elétrica se faz concessão, porque o retorno de
capital é em longo prazo, a injeção de capital é muito grande se concentra
principalmente nas pessoas jurídicas então é pouco que pode se interessar.
Outro extremo, Van, transporte coletivo alternativo a disputa é
intensíssima basta olhar a sua cidade e as rodovias, como a disputa é intensíssima faz-se
permissão, porque sai um e entra o outro, essa é diferença essencial.
Diferenças formais entre concessão e permissão, essa diferenças formais
você vai encontrar no artigo 2º, incisos II e IV, e olha como, é muito mais intuitivo do
que explicável, as diferenças formais vão ocorrer da diferença essencial do grau de
precariedade.
Concessões, inciso II, somente as pessoas jurídicas, só podem ser
concessionários se serviços públicos pessoas jurídicas ou grupos de empresas.
Permissões: Pessoas jurídicas e pessoas físicas, eu posso ter um
permissionário de serviço público pessoa física, como, por exemplo, nos casos das
Vans.
Concessões de serviço público só com prazo determinado,
obrigatoriamente haverá um prazo determinado.
Permissões a lei não exige um prazo determinado, ela pode ser tão
precária que pode ser por prazo indeterminado e aí a indenização tende a ser, se houver
a encampação, pois eu não tenho o lucro cessante, o contratado sabe da extrema
precariedade por falta de prazo.
Modalidade de licitação para concessão, artigo 2º, inciso II, para
concessão concorrência para permissão de serviço público a lei fala em licitação, ela
não diz qual modalidade resultado a Administração Pública pode discricionariamente
escolher a modalidade mais simplificada, pode escolher concorrência ou tomada de
preço ou convite.
Essas são as três diferenças formais que decorrem do grau de
precariedade.
Olha eu errei o artigo o que fala da exclusividade é o artigo 16 da Lei.

15ª Aula

Nós terminamos na aula passada o estudo do ponto licitações e contratos

administrativos, dentro do qual nos estudamos concessão e permissão de serviços
públicos que estudamos a Lei especial 8987/95, que é a lei que regulamenta o artigo 175
da CF/88.
Vamos iniciar hoje, outro grande ponto do programa, bastante importante
e pouco estudado, importante para quem quer seguir carreira no serviço público, o ponto
é regime jurídico dos serviços públicos.
Vamos estudar regime jurídico dos serviços públicos, que todos sabem
que são três.
 204

O que é regime jurídico em serviço público?

Regime jurídico em serviço público significa um conjunto de relações
jurídicas que se estabelecem entre a pessoa física do agente público e a pessoa da
Administração Pública. Só será verdadeiramente agente público uma pessoa física.
Então, para a prestação de serviço por essa pessoa a uma pessoa da
Administração Pública estabelece-se um regime jurídico, esse conjunto de relação
jurídica que vai regular essa atividade da pessoa física prestando serviço a uma pessoa
da Administração Pública.
São conhecidos três pontos em regime jurídico no Direito Brasileiro:
1- Regime estatutário
2- Regime trabalhista
3- Regime especial
São três grandes conjuntos de leis e atos normativos a partir da CF/88
que vão regular diferentes formas de relacionamento entre os agentes públicos e a
pessoa da Administração Pública, repito, regime estatutário, regime trabalhista e o
regime especial.
Para efeito de ordenamento do estudo, de início daremos noção gerais
dos três regimes, para depois aprofundarmos em cada um dos regimes, mas primeiro
temos que entender noções gerais deles para entender a diferença entre eles, para
entender como é que se aplica um e outro, para se tomar a decisão quando se aplica um
e outro.
Para início de conversa, esses dois regimes: “Trabalhista e Especial”,
são regimes contratuais, o que significa dizer entre o conjunto de leis e atos normativos
e a atividade material da prestação de serviço vai sempre intermediar um contrato entre
a pessoa física do agente público e a pessoa da Administração Pública, isso quer dizer,
que esse conjunto não incide de pleno direito. Há um ato de vontade, nesse sentido
bilateral, entre a pessoa da Administração Pública e o agente, um contrato que vai
concretamente regular a sua realização a prestação do serviço.
Claro que esse contrato vai ter que se submeter ao conjunto de normas
que o prevê, esse contrato vai ter um caráter especial, mas o contrato é que
concretamente vai reger a relação de serviço.
Enquanto o regime estatutário é um regime não contratual, é um regime
por si mesmo legal, no sentido de que a relação de serviço vai ser regulada por esse
conjunto chamado ordenamento jurídico que incide de pleno direito, não vai intermediar
entre a realização do serviço concretamente e esse conjunto do ordenamento jurídico um
contrato.
As leis do regime jurídico incidem de pleno direito, o regime é não
contratual, o regime é legal nesse sentido, e é exatamente por isso que se chama
estatutário, a palavra estatuto é uma palavra que está na massa do sangue de todos nós.
Nós temos os estatutos dos vários funcionários públicos, na Área Federal a Lei 8112/90,
na Área Estadual o Decreto Lei 220/75 aqui no Estado do Rio de Janeiro. Isso se você
ler na Emenda Constitucional diz: “Estabelece o estatuto do servidor público federal ou
do Estado do Rio de Janeiro”, porque cada entidade se auto-organiza e esse estatuto é
chamado estatuto, exatamente porque ele vai incidir de pleno direito, exatamente porque
houve o relacionamento, inclusive antes de iniciado esse relacionamento, vai prever
normas para concursos públicos, para a realização de concursos públicos para acesso ao
cargo público, em seguida como é que vai se dar a investidura no cargo, em seguida
como é que vai ser os direitos e deveres do agente público durante todo o tempo do
 205

serviço, vai prever também cada estatuto como é que vai haver a vacância do cargo,
aposentadoria, falecimento, exoneração.
E essas normas incidem de pleno direito, independem do vínculo
contratual entre a pessoa da Administração Pública e o funcionário público, nesse caso,
porque a lei incide de pleno direito, há uma adesão do agente público ao regime
estatutário, na medida que ele se inscreve no concurso público e é aprovado, nomeado, e
pratica junto com a Administração Pública o ato de posse.
O ato de posse é um ato administrativo complexo, a autoridade
administrativa tal pratica o ato posse, mas ele comparece o ato de posse e firma o ato de
posse, ele está aderindo o regime estatutário e a lei vai passar a incidir de pleno direito.
Não é o que acontece no regime trabalhista e no regime especial, ainda
que aprovado em concurso público o empregado público em regime trabalhista ele vai
firmar com a Administração Pública, um contrato de trabalho concretamente para que se
inicie a relação de serviço e seja regida por contrato de trabalho na forma da legislação
incidente (CLT), quanto, repito, o estatutário é o regime legal. O regime estatutário, diz
a doutrina, é o regime por excelência no serviço público, exatamente porque nele se
independe da vontade do agente para a mutabilidade do conteúdo do regime, o regime
será mudado por lei, na forma da lei, mas independerá da vontade prévia do agente,
coisa que não acontece no regime trabalhista e no regime especial, pois há mutação do
conteúdo do regime. Exatamente por isso, interessa mais ao interesse público que o
regime seja precisamente estatutário, porque a Administração Pública poderá acordar
diretamente com o Poder Legislativo a alteração desse regime. É claro que respeitando
direito adquirido, ato jurídico perfeito, princípios sensíveis em matéria de
Administração Pública em favor dos agentes públicos, mas respeitado isso o regime é
legal.
É por isso que os sindicatos dos funcionários públicos vão ao Congresso
Nacional, a assembléia legislativa, a câmara de vereadores, se bater também durante a
tramitação dos projetos de lei que vão alterar aqui e ali os projetos de lei.
A Administração Pública pode converter o regime de estatutário para
trabalhista?
Não, a menos que a legislação mesma seja alterada para mudar naquele
Município, naquele Estado a natureza do regime que estabelece para aquela pessoa da
Administração Pública.
A pergunta é boa, já para chamar a atenção para o antigo e para o novo
artigo 39 da CF/88, já começa a se falar de um novo suposto regime para quem vem
acompanhando essa mutação de regime se tornou muito famosa no Brasil a partir da
CF/88, por causa do artigo 39 “antigo”, se você tem o antigo exemplar da CF/88 e tem o
novo exemplar da CF/88, antes da Emenda Constitucional 20/98, que realizou a reforma
administrativa é interessante você acompanhar isso. Por quê?
O artigo 39 é como se sofresse uma bomba atômica; foi completamente
mudado, o artigo 39 antigo não tem nada haver com o artigo 39 novo, antes e depois da
Emenda Constitucional 20/98.
A pergunta que ele nos fez é importante nesse início, para falarmos no
antigo regime jurídico único, regime jurídico único não era e nem nunca foi um quarto
regime jurídico. Por quê?
Porque esse único aqui era no sentido do antigo artigo 39 de uniforme,
não único no sentido de excludente, não existem mais os três regimes, só existe um
chamado de único, não era isso.
 206

Único é no sentido de uniforme, por quê?

Porque o artigo 39 antigo é importante para entendermos a reforma, dizia
que União, Estados e Municípios nos âmbitos da sua Administração Pública direta,
autarquia e fundacional, portanto, as próprias pessoas federativas (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios), as suas autarquias e fundações, adotarão um regime
jurídico único, e planos de carreira, significam que para o regime jurídico único seriam
um regime uniforme para as pessoas estatais e mais as suas autarquias e mais as suas
fundações, e a partir daí, União, Estados Distrito Federal e Municípios, passaram eleger
regime uniforme para essas três pessoas. Aqui a União na Lei 8112/90 escolheu o
regime estatutário, foi essa lei que estatuiu o regime estatutário como regime único para
a Administração Pública direta, autarquias e fundações.
Aqui no Rio de Janeiro a Lei 1698/89, ainda hoje em vigor, instituiu
como regime único também o estatutário, para a Administração Pública direta,
autarquias e fundações. Todos os demais Estados também introduziram como regime
único o regime estatutário. A enorme maioria dos Municípios, eu diria 98% dos
municípios brasileiros escolheram como regime uniforme o regime estatutário, mas
como exemplo raro aqui no Estado do Rio de Janeiro, Angra dos Reis, na época, por lei
municipal elegeu o regime trabalhista como regime uniforme, suportou por cinco ou
seis anos, depois voltou atrás por nova lei que introduziu o regime estatutário.
O que acontece hoje?
O artigo 39, daí a importância de se entender o passado para se entender
o presente; o artigo 39 foi inteiramente modificado pela Emenda Constitucional 20/98,
já não se prevê a obrigatoriedade de um regime uniforme em cada uma dessas pessoas
da Administração Pública direta, autarquias e fundações.
Já como não mais prevê, vai se poder dentro da mesma pessoa, ter
eventualmente, agentes públicos sob o regime estatutário, e agentes públicos sob o
regime trabalhista, o especial nós vamos ver é algo à parte, mas é possível desde que a
lei estabeleça, nós teremos os funcionários públicos e os empregados públicos, os
efetivos e os contratados como se dizia antigamente. Exatamente porque o artigo 39 foi
inteiramente modificado,
Apesar da Emenda Constitucional 20/98 até hoje eu não tenho notícia
da convivência dos dois regimes numa mesma pessoa. Eu tenho adotado algumas
posições no sentido de que para prestadoras de serviços essenciais, regimes estatutários,
seriam obrigatórios, exatamente pela supremacia do interesse público pela
essencialidade do serviço público que são serviços exatamente prestados por essas
pessoas, da Administração Pública direta, autarquias e fundações.
Mas isso aconteceu, e ainda hoje há indagações importantes em questões
de prova, porque quando foi introduzido o regime único encontrou instalado a situação
de convivência dos dois regimes.
Mas como o regime é único, você vai ver que a Lei Estadual 1698/89 e a
Lei 8112/90, você vai ver conversão de empregos em cargos, porque quando as leis
vieram, elas encontraram empregados públicos e encontraram funcionários públicos, os
dois regimes convivendo e como o regime único passava a ser o estatutário foi
necessária a conversão de empregos em cargos. Discutiu-se a constitucionalidade da lei,
como é que ela poderia converter o emprego em cargo e prover originariamente naquele
cargo o antigo empregado, mas dentro dessa discussão se chegou a ponto e a conclusão
 207

que se a Constituição mandava a lei, não poderia ser considerada inconstitucional, se o

regime é único eu tenho que converter para ter um regime uniforme.
E a situação é muito interessante se você for ao artigo 19 do ADCT,
sobre isso você vai encontrar a chamada estabilidade extraordinária. Por quê?
Porque a CF/88 encontrou também empregados públicos não admitidos
por concurso públicos. Por que encontrou?
Porque a CF/88 estabeleceu uma enorme novidade sobre isso, o artigo
37, inciso II, passou a exigir para ingresso sobre regime trabalhista para o serviço
público, concurso público prévio de provas e títulos, coisa que não se exigia
anteriormente. Então, o constituinte teve que estabelecer o destino daqueles empregados
públicos admitidos até cinco de outubro de 1988 sem concurso público, é uma
estabilidade extraordinária para aqueles que até cinco anos antes de cinco de outubro de
1988, houvesse ingressado no serviço público sem concurso público, e assim admitiu
que acabassem providos em cargos com efetividade, mas sem concurso público é a
chamada estabilidade extraordinária.
Nós vamos estudar isso ao longo das aulas, mas é interessante logo você
ter na memória que primeiro existiu a norma do artigo 39, houve uniformização de
regime. Segundo, hoje não é mais obrigatório, isso é mais uma questão de Direito
Constitucional.
Mas se te perguntarem se é possível no mesmo órgão, como, por
exemplo, secretaria de segurança pública do Estado do Rio de Janeiro, uma lei prever
regime estatutário para determinados agentes e regime trabalhista para outros, em
termos de obrigatoriedade de regime único pode responder que não, porque não existe
mais o artigo 39.
Essas leis permanecem em vigor?
Permanecem, mas poderão ser revogadas, poderão ser alteradas em
partes para introduzir a convivência dos regimes.
Voltando ao que nós estávamos falando: O regime estatutário é um
regime não contratual, alguns jargões são importantes e é um pedido muito enfático que
eu faço a você que é a leitura completa do artigo 37 da CF/88, do inciso I até o XVII.
Por quê?
Todos esses incisos tratam dos regimes jurídicos do serviço público, os
princípios estão no caput do artigo 37, mas assim que abre o artigo 37 até o inciso XVII,
todas as normas da CF/88 dizem respeito a regime jurídico do serviço público. Tem
algumas terminologias que são necessários se fixar.
No regime estatutário o agente público é denominado funcionário
público e o espaço de atividade que é reservado a ele é chamado cargo, você vai
encontrar várias vezes no inciso a expressão cargo. Quando a CF/88 estiver falando em
cargo, ela estará se referindo implicitamente ao cargo, repito, a denominação para o
agente público (agente é gênero que abarca toda e qualquer pessoa física que preste
serviço a Administração Pública, agente público é o grande gênero, vocês verão que
muitas vezes a CF/88 menciona agente público, exemplo artigo 37 parágrafo VI, da
CF/88 “As pessoas tais e tais respondem pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros”, e eles usaram corretamente a palavra agente, porque a responsabilização
objetiva como é o caso, ela decorre da atividade de qualquer agente público vinculado
constitucionalmente, esse agente no sentido geral) no regime estatutário é funcionário
público, e o espaço reservado a ele chama-se cargo.
 208

No regime trabalhista o agente público é denominado empregado

público, e o espaço reservado a ele é o emprego público. Você vai encontrar muitos
dispositivos no artigo 37 e seus incisos a expressão emprego, cargo e emprego, este se
referindo ao regime trabalhista.
E finalmente, falando sobre regime especial a Constituição não utiliza
expressão, mas a doutrina chama de servidor sobre regime especial o agente público, e
no sentido do artigo 37 o agente sobre o regime especial, o servidor sobre o regime
especial, não ocupa nem cargo e nem emprego, ele exerce função.
Então todas às vezes que você encontrar no artigo 37, cargo emprego e
função, está se referindo exatamente a isso o constituinte, regime estatutário, regime
trabalhista e regime especial, os três regimes ao mesmo tempo, um exemplo é o inciso I
(cargos, empregos e funções são acessíveis a brasileiros e estrangeiros) a Constituição
está dizendo que mesmo a estrangeiro na forma da lei poderá ser admitido ao serviço
público, e também utilizou a expressão função nesse sentido.
Só em um inciso do artigo 37 a palavra função não é dirigida ao regime
especial, você vai encontrar em um inciso a expressão função de confiança, existe no
regime estatutário a chamada função de confiança, só nesse dispositivo é que a palavra
função não se liga ao regime especial. É importante isso?
É, se você olhar o inciso II, você não vai encontrar a palavra função, a
investidura de cargo ou emprego público dependem de concurso público e tal, então, se
eu tenho concurso público obrigatório no regime estatutário e no trabalhista porque o
inciso II não falou em função, se ele não falou em função o regime é especial, porque é
da essência dele, regra geral, a inexistência de concurso público, e nós vamos ver
porque.
É da essência do regime especial que não haja obrigatoriedade de
concurso público para acesso do exercício da função.
Agora falando um pouco sobre a noção geral do regime trabalhista e do
regime especial:
Chama-se regime trabalhista, alguns chamam também de regime
celetista, por causa da CLT, exatamente porque basicamente o regime vai ser CLT e por
legislações trabalhistas esparsas, os regimes trabalhistas no serviço públicos, repetem,
faz com que a relação de serviço seja regida, regra geral, assim como o regime
trabalhista entre particulares, pessoas de direito privado (mercado em geral) e
empregados seus (pessoas físicas fora do serviço público) a essência é essa também no
regime trabalhista público, com as limitações que a Constituição impõe.
Ex: Inciso II (concurso público), uma sociedade de economia mista, uma
empresa pública só poderá admitir com a aprovação em concurso público, o que não
acontece numa empresa privada, elas têm os critérios delas de admissão, mas não
realizam concursos públicos, e assim vários outros princípios sensíveis da Constituição
falam do regime trabalhista, mas estudado a Constituição o resto é CLT.
O regime de garantia do emprego é o FGTS, a Administração Pública
depositará em conta administrada pela Caixa Econômica Federal, em conta em nome
do empregado os 8% do FGTS para o regime trabalhista.
A Administração Pública recolherá a contribuição devida a previdência
social, porque o regime é trabalhista, nós temos hoje muitas prefeituras devedoras do
FGTS.
Em relação ao regime trabalhista é importante logo mencionar o artigo
173, da CF/88, porque ele é obrigatório para a sociedade de economia mista e empresas
 209

públicas, por causa do artigo 173, da CF/88. Então, todas as sociedades de economia
mista e empresas públicas, como elas vão atuar intervindo na ordem econômica, e como
o artigo 173 diz que essas pessoas se submetem ao regime jurídico próprio das pessoas
privadas, inclusive, quanto as suas obrigações, civis, trabalhistas, tributárias, o regime
trabalhista passa a ser obrigatório para essas pessoas, obedecida a Constituição Federal,
concurso obrigatório, outras decorrências práticas, não cumulação de cargos e
empregos, eu posso na iniciativa privada ter três empregos, (professores estão dando
aula em quatro empregos, mas não é possível caso de professores que sejam públicos,
eles podem ter dois empregos, empregos e cargos há uma determinada limitação para
essa cumulação). Então vai haver várias limitações, mas uma vez obedecida às
limitações o regime trabalhista é igualzinho. Em essência é isso sobre o regime
trabalhista.
A empresa pública independente da atividade que exerça vai ser sempre
o regime trabalhista?
Vai ser sempre, porque a empresa pública sempre realiza um serviço de
interesse público, quer a lei vai lhe delegar; seja qual for ele o regime é trabalhista
obrigatório.
A rescisão do contrato de trabalho no regime trabalhista se opera da
mesma maneira que na iniciativa privada?
Da mesma maneira, eu vou mover reclamação trabalhista contra o
Município do Rio de Janeiro, perante vara do trabalho, as verbas resilitórias são regidas
pela CLT, não há estabilidade no regime trabalhista, ele pode ser demitido sem justa
causa, sem problema nenhum, porque o regime de garantia é o FGTS, então, não há
estabilidade no regime trabalhista. Por que não há?
Artigo 41 da CF/88, a pergunta é boa para a gente ver que só estudando
cinicamente Direito Administrativo na CF/88, desde que você leia com atenção, você
tem a resposta, porque o artigo 41 diz que a estabilidade se dá para aqueles nomeados
cuja aprovação se dá em concurso público, para cargo público, então o artigo 41 vincula
cargo, e aí eu esqueci de dizer obviamente que o ato de designação se denomina
nomeação, que nós vamos estudar, mas a estabilidade só existe no regime estatutário,
então tudo vai se operar como no trabalhista em regime de resilição como na iniciativa
privada.
A estabilidade extraordinária atinge os empregados públicos?
Aquela estabilidade extraordinária foi muito discutida na doutrina e nos
tribunais, porque quando veio a CF de 1988, isso hoje é pacífico, tanto que na época do
Collor, ele começou a restrição de gastos públicos demitindo empregados públicos
porque não há estabilidade extraordinária, porque o regime nesse caso, porque o artigo
19 estabelecia a estabilidade extraordinária nas autarquias e fundações e não nas
sociedades de economia mista e empresas públicas.
Como fica na privatização das empresas públicas e sociedades de
economia mista?
Elas deixaram de ser empresas públicas, então, o regime continua a ser o
trabalhista com sucessão o adquirente do controle acionário o regime continua sendo o
trabalhista e vou aplicar a CLT em relação ao sucessor das obrigações e a vida segue
como numa empresa privada.
 210

No regime trabalhista não tem estabilidade, porque isso foi muito

discutido?
Porque o artigo 41 da CF/88, como é redigido atualmente não era
redigido assim, como não falava em cargo, e sim em nomeação, houve algumas
decisões, ao meu ver esquecendo da palavra nomeado, para dizer que poderia haver
estabilidade no regime trabalhista, mas isso nos Tribunais Superiores é pacífico.

Regime Especial

O regime especial é o único regime que tem uma norma especial dentro
da CF/88, artigo 37, inciso IX da CF/88, enquanto os outros dois regimes estão esparsos
em relação a sua existência, o regime especial é o que o artigo 37, inciso IX, da CF/88
diz que é.
Inciso IX, do artigo 37 da CF/88 - “A lei estabelecerá o caso de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária e excepcional
do interesse público”.
Primeira noção: Enquanto no regime estatutário e no regime trabalhista
haverá a permanecia do agente público no serviço público por tempo indeterminado,
haverá um caráter de definitividade ou pelo menos de prolongamento indeterminado no
tempo da permanência do agente público. Por quê?
Porque cargo e emprego público pressupõe essa definitividade da
necessidade do trabalho, o agente pode até vir a ser demitido do cargo público, mas o
cargo ou o emprego continua existindo, eles vão ser novamente providos os cargos, e
contratado o empregado público para o emprego, porque é uma necessidade perene no
regime estatutário e no regime trabalhista; no regime especial não, ele tem a
característica da transitoriedade, então ele é um regime contratual, como a norma
acabou de dizer, a lei estabelecerá os casos de contratação, mas por tempo determinado.
E qual é a razão dessa determinalidade do tempo?
Porque ele existe para atender a uma necessidade temporária e
excepcional de interesse público, então, haverá uma causa emergencial em favor do
interesse público, levando a Administração Pública à temporariamente contratar, para
atender a essa necessidade temporária.
Exatamente por isso que esse caráter excepcional tem determinada razão
de interesse público na forma da lei, é que o concurso público que aqui (estatutário e
celetista) é obrigatório, teoricamente o funcionário público e o empregado público vai
se aposentar no cargo ou no emprego, no regime especial não, como a necessidade é
breve, determinada pessoa física por um período de tempo determinado em razão da
necessidade emergencial presta serviço, e aí ele é nesse sentido precário e por isso não
se exige concurso público.
O tempo tomado para realizar o concurso público vai expor aquela razão
de interesse público a ser ou poder ser lesionada diante da carência nesse momento, é
muito comum, por exemplo, na área do magistério, greve no serviço público, tem Leis
Estaduais admitindo a contratação temporária para suprir a necessidade de aula
enquanto a greve se desenvolve e aí outros agentes serão contratados temporariamente
na formas da lei para isso.
Então ele vai sempre conviver mesmo quando havia o regime único, o
inciso IX do artigo 37 veio com a CF/88 a mesma Constituição que previa o regime
 211

uniforme, mas ele vai conviver porque situações emergenciais existem sempre na vida.
Ele vai sempre conviver com os outros regimes.
As autarquias estariam aqui incluídas no regime especial?
A minha resposta é depende da lei, se a lei estabelecerá os casos de
contratação, então, poderá haver situações emergenciais em relação às finalidades da
autarquia, aí eu posso contratar, tanto posso que a Lei 8112/90 quando ela veio havia
um dispositivo dentro dela o artigo 233 que tratava do regime especial. Agora na União
há uma lei especial, que é a Lei 8745/93, que admite o regime especial para autarquias
também, desde que colocada àquela situação especial prevista na lei.
Pode, desde que haja a expressão “previsão legal”, que a contratação seja
temporária e que a hipótese seja especial.
Há uma situação emergencial, mas por outro lado aquele Município
realizou concurso público e tem um grupo de aprovados no concurso para prover o
cargo ou emprego que vai realizar aquela atividade, então eu posso aplicar o regime
especial?
Eu não posso aplicar o regime especial indeterminadamente para evitar a
definitividade do regime estatutário e do regime trabalhista, é muito comum acontecer,
mas toda vez que é levado ao judiciário nas ações de controle, tribunais de contas o
judiciário tem obstado essa prática. Por quê?
Porque são reguladas por lei, a lei tem que prever a possibilidade, mas a
lei não pode ser desnaturada para substituir os regimes.
O regime especial é remunerado por empenho?
Não, eu não tenho um contrato administrativo no regime especial, eu
tenho uma designação para o exercício da função, então aquele servidor sobre o regime
especial ele não é pago por nota de empenho, ele não é um particular que está prestando
um serviço da Lei 8666/93 lá do artigo 13 da lei de licitações e contratos, isso cai muito
em concurso, a pergunta é boa por causa disso, ele é um agente público e será
remunerado com folha de pagamento através de contra-cheque, ele entra na rotina de
folha de pagamento enquanto contratado. Ele é celetista também?
Minha resposta para você agora é não sei, olha o que diz o artigo 37, IX
da CF/88, você vai ver porque eu não sei, porque você vai ver a resposta a isso, porque
diz a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade excepcional de interesse público.
Resultado: A Constituição, ela mesma não definiu qual a natureza do
contrato, ela disse a lei estabelecerá os casos de contratação. Que lei é essa?
Toda doutrina e a jurisprudência com toda razão dizem, é uma Lei
Federal, é uma Lei Estadual, é uma Lei Municipal. Dependem de qual Administração
Pública nós estamos falando. Então, na Área Federal temos a Lei 8745/93, salvo
engano, você vai ver aí em primeiro ligar, os casos concretamente descritos pelo
legislador faz um raciocínio prospectivo, quais as situações emergenciais podem
ocorrer, ele descreve lá, qual o prazo de contratação, prorrogação ele prevê uma
prorrogação com tempo determinado e depois está acabado, não é possível permanecer.
Você lê a Lei 8745/93 e a jurisprudência tem interpretado como caso
federal, a contratação ser de natureza administrativa híbrida, no sentido de não ser
aquele contrato administrativo da Lei 8666/93, senão teria que realizar licitação o que
seria absurdo contrário à vontade do constituinte pela urgência da contratação, agora,
acabei de falar que professores aqui no Estado são contratados por contrato de trabalho
por tempo determinado.
 212

Por quê?
Porque a Lei Estadual previu que naquela situação a natureza do contrato
é de trabalho. Então eu posso ter regime especial sobre o regime trabalhista por tempo
determinado.
Qual vai ser a diferença?
Que no regime trabalhista para emprego público o contrato é por tempo
indeterminado, ele foi aprovado por concurso público, enquanto aqui é por tempo
determinado para atender a necessidade temporária, vou aplicar a CLT nesse caso sobre
as contratações por tempo determinado, tem diferença a CLT entre uma e outra em
relação a alguns direitos resilitórios ou não, vou aplicar o regime trabalhista.
Outro exemplo de natureza do regime especial vinha na Lei 8112/90, no
artigo 233 que foi revogado pela Lei 8745/93, textualmente esse artigo previa o contrato
de locação de serviços que vulgarmente nós chamamos de serviços autônomos, aquela
locação do antigo e do novo CC era a natureza contratual quando veio a Lei 8112/90,
quando veio o regime especial para a União, suas autarquias, suas fundações públicas,
exatamente porque ali a lei falava locação de serviços, não sobre vínculo trabalhista.
Então, vai depender de cada lei.
Qual vai ser a remuneração do agente público no regime especial?
Professor contratado eventualmente para suprir eventual falta daquele provido em
cargo vai receber o mesmo que ele?
Não vai receber o que a lei que previu a contratação estabelecer, a lei que
vai estabelecer por causa da temporariedade, e não há necessidade de tratamento
isonômico porque eu tenho situações diferentes, aqui eu tenho caráter perene, do outro
lado é transitório, então a lei vai estabelecer em que valor se dará a remuneração, não é
exatamente idêntica.
O que eu aplico no regime especial?
Vai depender da natureza do contrato, se o contrato for de trabalho eu
aplico a CLT, se o contrato não for de trabalho tem que estar na lei que previu o regime
especial específico. A União tem uma lei geral que é a Lei 8745/93, mas pode haver leis
especiais para situações especiais a determinadas áreas de serviços públicos, vai
depender do que a lei disser. Eu tenho que sempre ir à lei. Regime jurídico é sempre
difícil, o professor Carvalho sempre me disse isso, quando ele começa a falar sobre
regime jurídico ele diz, não esquece se você for fazer concurso no Município de Goiana,
você tem que conhecer o estatuto do Município de Goiana, porque aí a matéria regime
especial tem sempre isso, porque é um mar, eu tenho que ir à lei daquele Estado, da
União e lembrar que o regime especial é um regime legal, nesse sentido, previsto em lei,
mas pode ser contratual no seu conteúdo, mas sempre por tempo determinado, mas a
regra do concurso público não se aplicará aqui porque a situação é emergencial, mas
tem que ficar claro também pode a lei prevê a realização de processo seletivo. Por quê?
Porque há determinadas situações transitórias de interesse público que a
ocorrência de tanto em tanto tempo é previsível. Ex: Senso, se eu for à legislação de
recenseamento no Brasil, eu sei que de tantos em tantos anos o IBGE, autarquia federal,
vai ter que realizar senso. Então o que faz o IBGE?
Como essa necessidade é temporária, e excepcional interesse público, ela
é previsível de tanto em tanto tempo dá para realizar um processo seletivo dentro da
legislação aplicada.
Vacinação, você vacinar milhões de crianças e idosos no Brasil é
previsível, pode realizar processo seletivo, não está obrigada a realizar, mas pode
 213

realizar, e aí várias outras normas no artigo 37 vão falar em funções, mas lembre-se
sempre que está falando no regime especial.
Exemplo na inacumulatividade de cargo, emprego ou funções, então a
Lei 8745/93, por exemplo, diz que não pode ser contratado sobre o regime especial
quem já é funcionário público.
Aquele contratado sobre o regime especial será sempre um não agente
público que temporariamente será contratado, ele não pode cumular, se aplica à regra da
inacumulatividade de cargos, empregos e funções.
E os chamados agentes honoríficos?
Eu diria que eles não se aplicam em nenhum dos três regimes jurídicos,
como os mesários, os jurados, eles têm um regime próprio previsto no Código Eleitoral,
previsto no CPP, mas eu não posso dizer que eles se enquadrem nem mesmo no regime
especial, eles serão agentes públicos, e se causarem danos vão ser responsabilizados,
mas ele não está no regime especial porque não há um contrato, há uma designação
especial ainda mais transitória do que a do regime especial.
O regime especial é um regime substituição, eu diria, na prática de
situações emergenciais aqui.
Eu falei em greve de professor, mas a legislação pode prever, por
exemplo, a morte de um professor de física quântica três, na Universidade de Campinas,
a turma está no terceiro período, só tem um professor. A turma vai ficar esperando?
Não, e a Lei 8745/93 permite até a contratação de professor estrangeiro,
então, eu contrato professor estrangeiro sobre o regime especial. Porque eu não vou
atrasar a vida dos alunos. Leiam a Lei 8745/93.
O regime especial é sempre comissionado?
Não, eu vou falar sobre ele agora, não é nem comissionado ele tem uma
natureza própria.
Agora vamos passar para as características de cada um dos regimes:

Regime Estatutário

O que é cargo?
Cargo no sentido figurado é o espaço reservado ao agente público
estatutário para a sua atividade, mas esse espaço é no sentido figurado e não no sentido
físico.
Positivamente cargo é um conjunto de atribuições criado por lei, com
remuneração e denominação e as próprias atribuições previstas em lei, destinado a ser
provido ou por concurso público (cargo de provimento efetivo) ou confiança de
autoridade pública a quem a lei dê competência (cargos em comissão).
Atribuições, nós já lembramos o que é, quando eu dei serviços públicos
eu falei que atribuição, função e serviço público.
Atribuição é um determinado trabalho, uma tarefa. A atribuição, diz
determinados doutrinadores, que a atribuição é a materialização da competência,
competência é um poder de realizar algo, a atribuição é a descrição do algo que será
realizado, quando o legislador toma um conjunto de atribuições e fecha; eu estou tendo
um cargo.
Então o cargo é um conjunto de atribuições nesse sentido, em que as
tarefas estão a cargo de determinados agentes públicos, então o Promotor de Justiça, se
 214

eu for à legislação, tem lá tais e tais atribuições, por isso eu tenho o cargo conjunto de
atribuições.
Cargo reserva legal, está na CF/88, somente pode ser criado por lei.
Então, a criação desse conjunto obrigatoriamente é por lei, mais ainda, ao criá-lo
obrigatoriamente, outra vez reserva legal, vai dar nome e fixar a sua remuneração, aí é
por lei novamente, mesmo no regime especial.
Qual vai ser a remuneração?
A lei que criar vai ter que prever ou delegar a fixação da remuneração.

Espécies de Cargos

São duas espécies, os cargos são simplesmente denominados cargos

efetivos e em comissão, mas em verdade são cargos de provimento efetivo ou em
comissão.
Então para a gente entender começamos a construir, o que é
provimento?
Provimento é igual à designação, é o ato de designação de determinada
pessoa física para determinado cargo público, eu vinculo determinada pessoa física
chamada de provimento que sentido de designação, eu indico determinada pessoa física
vinculando ao cargo, então nesse sentido eu posso designar para exercer função, mas
posso também designar provendo em cargo.
O provimento é o primeiro ato da chamada investidura, o artigo 37,
inciso II da CF/88, diz:
“Que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas e de provas e títulos”.
O primeiro ato de investidura é o ato de provimento, mas a investidura
ainda não está completa, porque a investidura é um ato complexo, nós já estudamos atos
administrativos, o segundo ato de vontade que vai se juntar com o primeiro para formar
o ato de investidura é o ato de posse.
Importante: Provimento + Posse forma a investidura, mas no início eu
vou categorizar os cargos pela forma de provimento, quando para prover, para exercer o
ato de designação, exista a condição de aprovação em concurso público de provas ou de
provas e títulos conforme a lei. Eu digo que o cargo é de provimento efetivo, significa
que a autoridade competente para praticar o ato está vinculada a somente poder prover
aquele na ordem de classificação aprovada no concurso público. Ela não escolhe quem
queira exatamente, porque o requisito é a aprovação em concurso público e a lei vai
estabelecer para aquele cargo a prévia aprovação em concurso público.
Ao contrário, quando o ato de provimento não é condicionado a
aprovação em concurso público diz-se que o cargo é em provimento de comissão, o
cargo em comissão também é chamado de cargo de confiança, palavra comissão quando
eu falo em cargo em comissão não está se referindo a remuneração, o português mais
arcaico a palavra comissão era sinônimo de cometimento, eu cometi a alguém fazer
isso, eu confiei a alguém a missão de fazer isso, por isso se chama cargo em comissão
ou de confiança. Por quê?
Porque a regra do concurso não se aplica, como eu falei a lei vai dar
competência a determinado agente para nomear, por uma relação pura e simples de
confiança, entre esse agente e o que vai ser nomeado, a lei confia em determinado
agente público tirocínio, teoricamente, nomear em cargo de confiança.
 215

É claro que a lei pode estabelecer requisitos como idade, nível de

escolaridade para que o agente seja provido em cargo de comissão, mas não vai poder
exigir a realização de concurso público, se a lei assim determinar. Por que isso é
possível?
Porque a norma do artigo 37, inciso II diz - “... ressalvados os cargos
em comissão, assim definidos em lei, de livre nomeação e exoneração”, e aí a lei pode
excetuar ao criar o cargo, dizer aqui politicamente eu não quero vincular a autoridade a
prover no cargo agentes só que foram aprovados em concurso público, porque a
constituição abriu essa brecha.
Provimento é designação, mas também a doutrina e jurisprudência
sempre reconhecem duas categorias de forma de provimento, duas categorias de
conjuntos de atos: Provimento Originário e Provimento Derivados, originário no
singular e derivados no plural. Por quê?
Porque só existe uma forma de provimento originário no direito
brasileiro, nomeação, dentro do serviço público só se é nomeado, teoricamente, uma
vez, aqui a doutrina se vincula para casos de provimento efetivo por concurso público,
então aprovado em concurso público você só seria nomeado uma vez para aquele cargo
para o qual foi aprovado, o resto será derivado.
Claro que haverá uma mutação de provimentos nos cargos, em vários
cargos na carreira, por aquele agente que foi provido originariamente no cargo para o
qual ele fez concurso.
As outras formas de provimento derivaram da forma originária:
promoção, remoção, reintegração, reversão, aproveitamento, nós vamos estudar “n”
formas de provimento derivado.
Mas derivam do que?
Da origem.
Qual o prazo entre o ato de provimento para o de posse?
Não sei.
Por que não sei?
Porque depende de qual Estado, de qual Município que eu estou, eu
tenho que ir a lei estatutária e a lei vai me dizer; a lei vai me dizer que em tantos dias
após a nomeação tem que haver a posse sobre pena de perda da eficácia do ato de
nomeação, mas é aquela lei estatutária, então eu de saída não tenho uma lei geral, não
há norma na Constituição fora do artigo 37, inciso II que diga isso.
Na ausência de lei como fica isso?
Na ausência de lei como o princípio é o da legalidade, a Administração
Pública vai ter que correr para editar a lei que estabeleça limite, enquanto ele não a
houver poderá prover a investidura a qualquer tempo, mas você está me dizendo que
tinha uma lei que regularizava esse ato de posse, mas essa lei foi declarada
inconstitucional nesse dispositivo, então eu não tenho lei e se o princípio é o da
legalidade, a Administração Pública não pode trabalhar no vácuo da lei.
Todos os cargos em comissão só podem se destinar à chefia, direção e
acessoriamente, primeiro, segundo, a CF/88 em determinado dispositivo, prevê a
possibilidade do não agente público ser provido no cargo em comissão. Por quê?
Porque o dispositivo vai fixar que a lei determinará que determinado
percentual dos cargos em comissão a serem providos por servidores de carreira, se há
um percentual é porque fora desse percentual um não agente público pode ser provido
 216

no cargo em comissão, exemplo “Ministros de Estados, Secretários de Estados”,

cuidado com isso, ele passa a ser agente público no cargo em comissão.
E qual será o regime jurídico daquele provido em cargo em comissão?
Obviamente estatutário, o mesmo estatuto vai se aplicar ao provido no
cargo em comissão, porque é cargo, o Direito Administrativo é muito lógico gente, eu
estou falando em cargo é estatutário e a Lei 8112/90 se aplica aos providos em cargos
em comissão. Não significa que porque ele não se submeteu ao concurso público ele
vai se submeter a um regime especial em relação ao outro, é a mesma lei estatutária que
vai ser aplicada. Seja na União, seja nos Estados, seja no Município.
Então, eu não vou me aprofundar, porque a gente vai estudar mais à
frente a formas de provimento derivado, mas vou dar um conselho a vocês, pois todas as
leis estatutárias tratam, teoricamente, das formas de provimento originário e derivado e
vale a pena você dar uma lida na Lei 8112/90, e o Decreto Lei 220/75, porque lá
teoricamente estão explicadas as formas de provimento derivado.
Vou só falar de duas, desde de logo, por desencargo de consciência,
porque vocês podem ir fazer concurso logo antes de terminar essa etapa. Vou falar
porque há várias decisões do STF, dizendo que não foram as leis que as previu
recepcionadas pelas CF/88 que são:
A ascensão funcional e transferência, duas formas de provimento
derivados, que não foram segundo o STF em decisões que não foram recepcionadas:
“Ascensão funcional e transferência”.
E para explica-las eu tenho que me aprofundar um pouquinho a partir de
cargo público em classes, carreiras e quadros, isso é importante na hora da prova
também. Porque cargo é um conjunto de atribuições, agora regra geral, os cargos eles
existem em classes, existindo as classes eu terei carreiras, existindo carreiras eu terei
quadros.
Outra vez a gente parte do singular para o plural, quando a gente diz que
a Administração Pública brasileira é hierarquizada, o próprio campo de hierarquização
decorre de que os cargos são colocados em classes, que as classes são colocadas em
carreiras e que as carreiras são colocadas em quadros, porque essas noções são
importantes em relação a regime jurídico público.
O que é classe?
Classe é um conjunto de cargos públicos de mesma natureza, mesma
denominação, mesma remuneração, mesma atribuições. É um conjunto de cargos
idênticos, como eu tomo vários cargos de Promotor de Justiça substituto, eu tenho
vários cargos tendo o mesmo nome, as mesmas atribuições, e a mesma remuneração. A
diferença é que um vai atuar em Campos, outro em Macaé, outro Cabo Frio, mas o que
ele fazem é a mesma coisa, classe é um conjunto de cargos idênticos.
Então, quando se realiza concurso público para determinada carreira, é a
regra geral, os cargos de provimento efetivo são organizados em carreira, se realiza para
cargo de classe inicial na carreira, então concurso para Juiz de Direito Substituto, Lei da
Magistratura, há determinadas carreiras que vão ter leis estatutária própria,
Magistratura, Ministério Público, Defensoria, Procuradoria, Polícia Civil, dependendo
da maior ou menor relevância, o legislador vai tomar a iniciativa para que tenham
estatutos próprios, para determinados conjuntos públicos.
Nesse caso eu fiz concurso par a o cargo inicial, situado na classe inicial
da carreira, aí vai ser provido por nomeação, porque é primeiro ato de designação para o
serviço público, o resto é derivação.
 217

Então foi provido aqui classe inicial da carreira, só que em razão da

hierarquia tem classe um, classe dois e classe três, e se subordinam. A mesma legislação
prevê que esses agentes providos nesses cargos imediatamente superiores são
competentes para dar ordens a classes inferiores.
Classe é isso, eu posso ter várias classes de cargos cujas atividades são
logicamente interligadas e interdependentes, a esse conjunto eu denomino carreira.
Carreira é um conjunto de classes de cargos, logicamente interligados e
interdependentes e subordinantes. As classes mais elevadas subordinando as inferiores,
no sentido de exercício do poder hierárquico, isso é carreira.
Regra geral: Os cargos de provimento efetivo estão inseridos em classes,
e as classes estão organizadas em carreiras. Única forma de provimento originário é a
nomeação, o resto é de provimento derivado.
Ex: Remoção. A remoção é uma forma de provimento horizontal, porque
ela se dá dentro da mesma classe, eu posso me remover dentro do cargo de Promotor
Substituto de Campos para colocá-lo em Cabo Frio que é uma outra região do
Ministério Público, ele não mudou de classe, ele apenas se removeu, significa que ele
mudou de um cargo para outro da mesma classe.
Quando o Promotor e Juiz brigam, coisa rara de acontecer, então eles não
conseguem conviver e um resolve sair, então ele se remove outra vara.

Promoção:
Promoção é vertical, o que acontece na promoção?
O agente é transposto de classe hierarquicamente inferior para classe
imediatamente superior, ele se promoveu por antigüidade ou merecimento. Haverá
critérios para que esse ato possa ser praticado, poderá haver discricionariedade ou não,
antigüidade ou merecimento, mas isso é promoção.

Reintegração:
Se ele foi demitido, olhem o artigo 41 da CF/88, falando em provimento
derivado invalidado por sentença judicial, a demissão do servidor, será ele reintegrado.
A reintegração é isso mesmo, é de alguém excluído do serviço público pela demissão
voltar ao cargo que foi demitido porque o ato de demissão foi invalidado.
Alguém se aposentou do serviço público por doença que o invalidou,
aquisição de doença profissional, que o invalidava definitivamente para o trabalho,
doença sem cura segundo a medicina, cinco anos depois se descobriu à cura e ele se
curou. O que acontece aí?
É a chamada reversão.

Reversão:
Reverte aquele é provimento derivado definido em estatuto, reverte
àquele agente público aposentado por doença invalidante da qual tenha se curado e vai
poder reverter.
O que acontece no caso da ascensão profissional ou acesso
profissional?
Nós temos além da carreira, dentro dela, nós temos carreiras que se
subordinam de maneira que os agentes providos na carreira subordinante vão poder
emitir ordens aos agentes das carreiras subordinadas, exemplo:
 218

Delegado de polícia dá ordem a detetive, nós temos na polícia civil a

carreira de detetive de polícia e a carreira de delegado de polícia dentro do mesmo
órgão público eu posso ter mais do que uma carreira, a Administração Pública se auto–
organiza, o artigo 17 diz isso, a ascensão profissional é a transposição do agente público
do cargo em classe mais elevada de carreira subordinada para cargo da classe inicial da
carreira que o subordina, detetive inspetor até 1988 na Polícia Civil do Rio de Janeiro
ascendia funcionalmente para cargo de delegado de polícia de terceira categoria, classe
inicial da carreira de delegado. Como na polícia civil a hierarquia é essencial o delegado
dá ordens ao detetive de polícia, então tem uma subordinação entre carreiras e a
ascensão funcional é isso, é da classe mais elevada da carreira subordinada para a classe
menos elevada da carreira subordinante.
Por que o Supremo declarou não recepcionada pela CF/88 que aparecia
como, por exemplo, na Lei 8112/90, mesma lei sendo de 1990, o Supremo declarou
inconstitucional, mas havia estatutos que previam antes da CF/88, como é o caso do
estatuto da polícia civil do Estado do Rio de Janeiro, Decreto Lei 218/75, estatuto
próprio da polícia civil.
Por que o STF declara inconstitucional?
Pelo artigo 37, inciso II da CF/88, a investidura em cargo, emprego ou
função pública depende de aprovação prévia em concurso de provas e de provas e
títulos, então para investidura na classe de carreira que necessite de concurso público, só
com concurso público, então, eu não posso transpor um agente de uma carreira para
outra, ainda que ele detenha determinada experiência profissional porque ele chegou a
uma classe mais elevada, que obviamente faz pressupor que ele vai dar um bom
delegado de polícia, mas a norma constitucional é intransponível, tem que ter concurso
de provas e provas e títulos.
O Supremo chegou a comparar a CF/88 com a CF/67 que diz que
investidura em cargo público, não falava em emprego, em primeira oportunidade
dependerá, e aí esse em primeira oportunidade constitucionalizava a ascensão
constitucional, que se dizia que era só em primeira oportunidade então eu posso fazer
essa transposição de uma classe para outra. Como a CF/88 não diz em primeira
oportunidade é em qualquer oportunidade, a classe inicial de carreira é só com concurso
público.
Isso não ocorre com a carreira militar por quê?
Porque a carreira é uma só, eu tenho classes diferentes, mas a carreira
militar é uma só, não tem carreiras diversas dentro do mesmo órgão, no sentido:
Marinha, Exército e Aeronáutica, a carreira é uma só.
O Ministério Público tem poder de mando sobre o Delgado de Polícia?
Não, porque eles são instituições diversas e não há relação hierárquica
legal, só vejo em um determinado momento à requisição de instauração de Inquérito
Policial, requisição é ordem e aí eu tenho uma norma expressa no CPC que prevê o
poder requisitório do Ministério Público. Se a requisição for ilegal o delegado não está
obrigado a obedecer, ele faz um juízo de legalidade da ordem porque ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei.
Era muito comum fazer os chamados concursos internos para a ascensão
funcional, para que só aqueles da classe mais elevada se submetesse ao concurso interno
o resto seria por concurso público, porque tinha muito mais gente aqui e se falava em
concurso interno.
 219

Segunda forma de provimento derivado que eu fiquei de falar porque é

exceção na hora da prova, é a transferência.
O que acontece quando eu tenho conjunto de carreiras em um mesmo
serviço público?
Eu tenho um quadro, parti do singular para o coletivo, classe é coletivo
de cargo, carreira é coletivo de classe, quadro é coletivo de carreira, em um mesmo
serviço público os conjuntos de carreira existentes formam um quadro.
Então, quando eu falo em serviço de saúde pública eu tenho um quadro
de funcionários, é porque eu tenho carreira de médico, carreira de biólogo, carreira de
laboratorista, evidentemente pela diferença da natureza dos cargos eu vou ter carreias
diversas, mas esse conjunto é ligado por um serviço público comum, quando eu falo em
saúde pública, eu estou falando em um serviço prestado por médicos, enfermeiras,
biólogos, assistentes sociais, conjunto de carreiras diversas num mesmo serviço público
eu denomino quadro.
A transferência é pior ainda do que a ascensão profissional, porque a
transferência ela se dá entre quadros, mais do que entre carreiras, entre quadros
diversos, já aconteceu no Estado do Rio de Janeiro; fulano fez concurso para assessoria
da assembléia legislativa do Rio de Janeiro, subiu para o ato de posse pelo elevador,
porque foi a única vez que ele subiu o elevador da assembléia legislativa, porque ele foi
transferido imediatamente para cargo de médico do Estado do Rio de Janeiro, porque a
transferência ela se dá entre quadros, aí e é pior ainda, ai eu não tenho nenhuma razão
de interesse público.
Obviamente aqui a quebra do princípio da razoabilidade porque não tem
nada haver aqui ascensorista com médico.
Cuidado com a palavra transferência na hora da prova, porque de repente
um delegado de polícia que não atende a determinação do chefe de polícia pode ser
“transferido” da delegacia do Leblon para a delegacia de Porciúncula, isso não é
transferência, claro que há a transferência física do delgado, mas ele não foi transferido
no sentido de ordem, ele na verdade foi relotado.
Lotação é a vinculação de determinado cargo a determinado órgão
público.
Então quando eu pergunto a fulano, onde é que você está lotado?
Mas quem está lotado é o cargo, o cargo é que está vinculado a um
determinado órgão público, porque o cargo ele pode ser relotado, porque são removíveis
os cargos de acordo com a necessidade de maior ou menor eficiência, de maior menor
quantidade de cargos naquele determinado órgão, então na verdade ele foi relotado, não
tem nada a ver com provimento derivado, ele continua titular do cargo de delegado de
polícia, mas o seu cargo foi relotado da unidade tal para unidade tal, isso não é
transferência.

16ª Aula
REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Nós estamos em Regime Jurídico de Serviços Públicos, tínhamos visto

noções gerais, faltando falar apenas da efetividade e estabilidade nos cargos públicos.
 220

A efetividade é um direito da titularidade do cargo, esse direito se

adquire inicialmente com a aprovação em concurso público, só pode haver efetividade
no cargo se previamente houver aprovação em concurso público.
Como é que a gente sabe disso?
Por causa do artigo 37, inciso II, da CF/88. Que no início exige para
esses cargos de provimento efetivo a aprovação prévia em concurso público de provas
ou de provas e títulos.
Tanto que só ressalva em relação a isso os cargos em comissão, no final
do inciso II, têm a ressalva que não estão sujeitos ao concurso público obrigatório os
cargos em comissão. Então, em contrário os cargos de provimento efetivo só com
aprovação em concurso público.
Isso vai ter reflexo no artigo 41 da CF/88. Que vai falar na estabilidade e
que ela se dá em relação àqueles nomeados em virtude de aprovação em concurso
público, nomeados para cargos públicos em virtude de aprovação em concurso público.
Dúvida de um aluno: Em respeito às multas que vieram sendo aplicadas
pela guarda municipal com relação ao CTB, e aí uma ação civil pública, promovida pelo
Ministério Público obteve liminar em segunda instância para se reconhecer à falta de
competência a guarda municipal, por ser constituída como paraestatal e não órgão da
Administração Pública direta, reconheceu a incompetência dos guardas municipais para
aplicar multa, e determinou ao DETRAN para que não reconhecesse isso para fim de
cobrança de multa.
Não tem haver com a aula de hoje, nós vamos passar por isso à frente,
quando estudarmos a organização da Administração Pública lá no final, no intervalo eu
te respondo.
O artigo 41 da CF/88, ao tratar da estabilidade, pressupõe que a
efetividade é um requisito para a estabilidade. Se a efetividade é uma titularidade
advindo da aprovação de concurso público para que ele venha ser nomeado, o segundo
requisito da estabilidade, além do primeiro que é a efetividade, é o exercício continuado
por três anos, como diz o artigo 41 da CF/88.
Importante: Efetividade mais o exercício continuado por três anos no
cargo para o qual aprovado em concurso público é igual à estabilidade.
Então primeiro, importante, efetividade é um direito de titularidade. Eu
consigo vincular a pessoa física do agente público, aprovado em concurso público na
ordem de classificação ao exato cargo no qual aprovado, ele se torna titular desse cargo.
Claro ele não vai ser eternamente titular desse cargo, esse cargo pode ser
extinto, ele pode ser promovido, ser removido. Mas enquanto no cargo, ele tem o direito
pessoal a titularidade no cargo, isso é um requisito para a estabilidade. Por quê?
Porque o artigo 41 da CF/88, diz que estabilidade se adquirirá após três
anos de efetivo exercício para os nomeados em cargos públicos em razão da aprovação
em concurso público.
Então, o primeiro requisito efetividade, só pode haver estabilidade no
regime estatutário e para cargo de provimento efetivo em relação à titularidade.
Estabelecido isso três anos de efetivo exercício, é o segundo requisito para a aquisição
da estabilidade.
O que é estabilidade em si?
É um direito assegurado a permanência no serviço público, a pessoa
física do funcionário público, nós já vimos que só no regime estatutário e só nos cargos
de provimento efetivo.
 221

Então, tem um funcionário público, a pessoa física do funcionário

público passa a ter o direito adquirido a permanência no serviço público por tempo
indeterminado, só podendo ser afastada do serviço público perdendo a titularidade do
cargo, perdendo a efetividade do cargo, e vai se usar a expressão perda da função
pública, nas infrações previstas no artigo 41 da CF/88, mais uma situação específica do
artigo 169 da CF/88.
É um direito assegurado, repito, pessoalmente ao funcionário público de
permanência no serviço público por tempo indeterminado até a vacância na forma da
lei, nós vamos estudar a vacância de cargos também, só podendo nesse período
indeterminado vir a ser excluído do serviço público, perdendo a titularidade do cargo,
perdendo a função pública, são situações que aparecem na CF/88, e nós vamos ver, nas
hipóteses do artigo 41 e mais nas hipóteses do artigo 169 da CF/88.
Antigamente, até a Emenda Constitucional 19/98 nós sabíamos que o
estável só perderia o cargo, só seria excluído do serviço público por um motivo
cometimento de falta grave. Isso continua sendo verdade, mas não é a única razão para a
perda da estabilidade mais. A Emenda Constitucional 19/98 instituiu novidades a
respeito disso.
Agora, antes da novidade falta grave na forma do estatuto, ilícito
administrativo de natureza grave, praticado por agente público estável, pode levar a
perda do cargo, a perda da estabilidade, por um de dois caminhos, quais sejam:
Inquérito administrativo demissão. Demissão é uma forma de vacância
no cargo público e é ato punitivo de falta grave cometido pelo servidor, apurada através
de inquérito administrativo. O mesmo ato ilícito praticado por ele, pode também levar a
perda do cargo público ou por sentença em ação penal ou por sentença em ação civil. O
ilícito pode ser de tal natureza que independentemente do inquérito administrativo.
A Administração Pública poderá diante do ilícito administrativo
promover, também poderá ser promovido contra o agente público pelo Poder Judiciário
a afetação a perda do cargo por duas ações diferente:
Primeiro: Ação penal, efeito condenatório em determinadas ações penais
de pleno direito, como efeito da sentença penal leva a perda do cargo.
Segundo: Ação de natureza civil. Por quê?
Porque não há novidade, a Lei 8429/92 que regulamentou o artigo 37,
§4º da CF/88, para os atos de improbidade administrativa estabelece a perda da função
pública. O artigo 37, §4º da CF/88, foi regulamentado pela Lei 8429/92, ele diz que os
atos de improbidade administrativa importarão em: “Perda do cargo, dever de
ressarcimento ao erário, indisponibilidade de bens, suspensão dos direitos políticos”.
Então, qualquer agente público também poderá pela via judicial, através
da chamada ação de improbidade administrativa, Lei 8429/92, ter decretada em uma
sentença de natureza civil, especificamente a perda da função pública.
Quando dois servidores tenham se envolvido no mesmo ato, como se
explica a diferença de penalidade?
Isso é questão de prova, ainda que o ato seja o mesmo, a participação
diversa pode levar a sanções diversas, a participação mais intensa ou menos intensa de
um ou de outro agente, e pode haver caminhos diferentes sem problema nenhum
também, para um dos agentes o Ministério Público que é um dos legitimados a
promover a ação de improbidade administrativa, pode entender que ali houve
improbidade administrativa e aí move a ação, enquanto isso, para o outro a
Administração Pública instaurou inquérito administrativo, as instâncias são diferentes,
 222

elas, eventualmente, podem chegar a resultados diferentes de acordo com o grau de

participação.
Como o inquérito administrativo é promovido por um poder público
chamado Administração Pública, ela é independente em relação, nós vamos estudar isso
também, ao que possa decidir o poder judiciário quanto à participação do outro agente.
Agora, tudo é uma questão de comprovação, comprovado que não houve
tratamento isonômico, o princípio da isonomia se aplica para os dois poderes.
Então eu dizia que um dos caminhos é esse da Lei 8429/92, os atos de
improbidade administrativa, eles estão descritos concretamente do artigo 9º até o artigo
11 da Lei 8429/92.
Peço a leitura, porque se fala muito e se lê pouco a lei, nós vamos voltar
a ela, nas ações de controle que nós vamos estudar no final do programa, o controle da
Administração Pública pelo poder judiciário, e as ações especificamente, mas há uma
descrição concreta do que seja ato de improbidade administrativa em categorias
diferentes, artigo 9º ao artigo 11. E as sanções estão no artigo 12, corresponde a cada
conjunto do artigo 9º ao artigo 11, você o conjunto de sanções prevista no artigo 12.
OBS: Isso se aplica a qualquer agente público, cuidado que a expressão é
agente público, então esse caminho percorrido pela autoridade administrativa não se
aplica apenas aos funcionários públicos nomeados em razão de concurso público e sim a
qualquer agente público, e agente, nós já vimos, é muito mais geral do que funcionário
público, agente é o gênero.
A gente passou essa semana para parecer do Ministério Público em
câmara cível, a apelação de um vereador de São Gonçalo que por improbidade
administrativa em ação civil pública, teve decretada a perda do mandato.
Ele conversou com um repórter da Rede Globo, achando que era o
secretário da fazenda e a partir daí a prova foi colhida, ato de improbidade, e a juíza de
primeira instância aplicando a Lei 8429/92, decretou a perda da função como diz o
artigo 37, §4º da CF/88, a verdade não é a perda da função é a exclusão do serviço
público concretamente seja que cargo for. É cargo eletivo, mas perde o cargo, pode ser
aplicado contra magistrados, como já foi, pode ser aplicado contra membros do
Ministério Público.
Mesmo aqueles vitaliciados se incluem na expressão agentes públicos do
artigo 37, §4º da CF/88. Tanto que a Lei Orgânica da Magistratura, Lei Orgânica do
Ministério Público, Tribunais de Contas, Conselheiros e Ministros todos estão sujeitos a
isso, Presidente da República, governadores de Estado, todos estão sujeitos a isso. Não é
exclusivo, mas também inclui os estabilizados, funcionários públicos nomeados.
Esse é o primeiro caminho, mas não é o mais comum. Por quê?
Porque a Emenda Constitucional 19/98 trouxe par a Constituição Federal
o princípio da eficiência, e a partir daí o estável poderá a vir perder o cargo por
insuficiência de desempenho superveniente, já estabilizado, já decorrido os três anos de
exercício, daqui a vinte anos ele vai estar continuamente, na forma da alteração
introduzida no artigo 41 da CF/88, pela Emenda 19 sendo submetida à avaliação de
desempenho.
Se o seu desempenho se tornar insuficiente ele poderá ser exonerado do
serviço público, agora, é possível ao estável ser exonerado não é ato punitivo, ele não
cometeu falta funcional, mas ele se tornou ineficiente.
 223

Então, haverá uma avaliação periódica de desempenho, processo

administrativo garantido o contraditório e ampla defesa, feito isso a Administração
Pública poderá decidir: exonero o estável por ineficiência de desempenho.
Não continuou estudando, não se reciclou, sua atividade em si,
profissional ela é ineficiente, critério objetivo, na forma de lei complementar, diz a
norma esse processo se desenvolverá.
A Emenda Constitucional é de 1998, nós estamos em 2003, nosso
maravilhoso Congresso ainda não legislou sobre esse processo exoneratório, de maneira
que isso existe apenas em tese nesse momento, a eficácia não é plena, não tem havido
avaliação periódica pela lei aos já estabilizados, mas se cair em prova lembre-se que
isso existe. Não se perde apenas o cargo público pelo estável por cometimento de falta
profissional.
Há uma terceira hipótese mais séria ainda no artigo 169 da CF/88, o
artigo 169 em si é aquele que estabelece limite para despesa de pessoal a cada ano na lei
orçamentária, limite esse estabelecido na lei de responsabilidade fiscal, na Lei
Complementar 101/2000.
E o artigo 169 da CF/88 ao prever isso, previu várias medidas para que a
União, Estados, Municípios, Distrito Federal, em fim todas as pessoas da Administração
Pública passassem a adotar medidas de redução de gastos com pessoal para atingir o
limite previsto, repito, na Lei Complementar 101/2000, é casuística em relação aos
poderes, TJ, MP, TCE, aos limites de gastos com o pessoal.
E diz mais, a lei orçamentária a cada ano tem que concretamente prever
isso, e não é possível exceder isso sob pena de diversas sanções de responsabilidade
fiscal.
E o artigo 169 da CF/88 diz: Que se nenhuma dessas medidas redutivas
gerar o suficiente para atingir o percentual previsto na lei de responsabilidade fiscal,
poderá haver exonerações por atos normativos de agentes públicos estabilizados, desde
que motivados os atos normativos.
Então, nem por ilícito administrativo, nem por ineficiência de
desempenho, nessa hipótese para redução de gastos, estáveis poderão ser em grupos
através de atos normativos, exonerados do serviço público para adequar o limite de
pessoal ao limite previsto na lei e responsabilidade fiscal. E se dará nesse caso, diz o
artigo 169 no parágrafo seguinte, na verdade aí ele não cometeu falta funcional e nem se
tornou ineficiente, esses estáveis exonerados serão indenizados ao equivalente há um
mês por cada ano de serviço público que ele tiver exercido. É um sistema muito
semelhante ao FGTS, todo mundo sabe, 8% ao mês, se nós somarmos os juros vão dar
quase o salário do empregado na iniciativa privada por ano. É isso que o artigo 169
previu, logo depois que pode exonerar por ato normativo.
Esses atos normativos, aí veio lei, Lei Complementar 102/02 estabeleceu
as características necessárias para esse ato normativo, ela tem natureza de Lei Nacional
e não Federal.
No caso do TC esse limite de despesas fica vinculado ao legislativo, ao
executivo, como é que fica?
É mais uma questão de Direito Constitucional do que da minha matéria,
mas é uma questão interessante porque ela gerou aqui no Município do Rio de Janeiro,
todo mundo lembra, gerou uma discussão muito intensa e uma decisão judicial ainda
não definitiva hoje, eu tive a oportunidade de participar pelo Ministério Público, e foi a
circunstância do Prefeito César Maia limitar os recursos para o TCM, órgão auxiliar do
 224

Poder Legislativo Municipal, incluí-lo no volume de despesas como órgão auxiliar do

Poder Legislativo Municipal, Câmara de Vereadores e aí houve impetração de Mandado
de Segurança pelo TCM, nessa qualidade e representado pelo seu presidente contra ato
do Prefeito.
A justiça concedeu a ordem por maioria, e ao meu ver corretamente, e
disse que apesar dos TC serem órgãos auxiliares do poder legislativo, eles são dotados
de autonomia financeira, funcional, administrativa, e ser órgão auxiliar, nesse sentido,
não significa subordinação e integração ao poder legislativo.
Em outras palavras, a Câmara de Vereadores não manda no TCM
(tribunal de contas do Município) do Rio de Janeiro, a Assembléia Legislativa não
manda no TCE (tribunal de contas de Estado), ele é órgão auxiliar, ele apenas em
termos de instituto está inserido no poder legislativo, mas nada obsta que a
Constituição, como dá, dê a autonomia, e ao dar autonomia se você for a Lei
Complementar 101/2000, vai estabelecer o TC (tribunal de contas) como autônomo
também. E é um sinal que a CF/88 ao reconhecer a autonomia o limite de gasto tem que
ser individualizadamente verificado.
Então, eu não posso dizer: - Não repasso para o TC, porque os gastos já
estão sendo excedentes no Poder Legislativo, na Câmara de Vereadores no caso, o
Tribunal concedeu a ordem com esse fundamento.
Tanto que Ministério Público, que não integra qualquer dos poderes, mas
também não é um poder, e, no entanto, tem a previsão autônoma de limite de gastos, 2%
tem uma previsão lá na Lei Complementar 101/2000.
Então, pelo menos por esse fundamento apesar de ser órgão auxiliar do
Poder Legislativo, não se insere o TC, nesse sentido, nos gastos do Poder Legislativo,
tem dotação própria, tem previsão orçamentária própria. Qual é a razão disso?
É a necessidade de garantir concretamente essa autonomia, senão o TC
ficaria sempre refém do Poder Executivo e do próprio legislativo, e não é isso que se
quer. Nós vimos agora à beleza que foi o TC desaprova contas do governo do Estado no
último exercício, dois governadores, evidente também que a Assembléia Legislativa não
subordina também.
Vamos lá então, falando sobre essas causas de perda e aí os três anos de
efetivo exercício dentro dele haverá, o que o Estatuto dos Funcionários Públicos
chamam de estágio probatório, esses três anos de exercício implicam um controle pela
Administração Pública, é um processo de controle da suficiência profissional desse
funcionário público, quando não estabilizado, em outras palavras, está sendo
fiscalizado, quanto aos requisitos: eficiência, desempenho profissional, disciplina e
assiduidade.
Normalmente, você tem um requisito profissional que é o conteúdo e
resultado do trabalho, e vai ter outros conteúdos de natureza ética, disciplinas e
assiduidade, de maneira que ele estará na forma da legislação respectiva naquele Estado,
ou Município sujeito a um controle, por órgãos hierarquicamente superiores a uma
fiscalização, a qualidade do seu trabalho atividade fim, mas também ao cumprimento
dos seus deveres funcionais como meio, zelo profissional, disciplina e assiduidade.
Esse processo exige contraditório e ampla defesa, por causa do artigo 5º,
inciso LV da CF/88, aos acusados e aos litigantes de modo geral, diz a norma, no
processo judicial ou administrativo são garantidos a ampla defesa e o contraditório.
 225

Eu tenho em tese uma lide, nesse processo do estágio probatório, qual é

a lide?
O eventual interesse futuro da Administração Pública de exonerar, dentro
dos três anos ela pode exonerar e de outro lado o direito dele de permanecer, então a
Administração Pública pode estabelecer processo, mas com o contraditório e ampla
defesa. Tem que dar ciência ao funcionário público das provas que for colhendo contra
a suficiência desses quesitos e permitir a reconhecer, permitir a emitir provas em
contrário, para poder chegando ao final do estágio probatório decidir, e aí
unilateralmente exonerar. Não é ato punitivo novamente, porque ele não cometeu falta
funcional, ele apenas não atendeu aos requisitos de capacitação profissional.
A terminologia correta é exoneração ou desligamento?
A terminologia correta é exoneração. Por quê?
Na verdade os desligamentos se dá, talvez a sua pergunta decorra da
terminologia do Estatuto do Funcionário Público do Estado do Rio de Janeiro, eu vou
dar uma explicação casuística daqui a pouco, mas em geral se você tomar o Brasil de
um modo geral o ato é de exoneração, porque ele já é investido no cargo, ele já tem
investidura no cargo e se dá estão a exoneração.
Qual é a diferença entre exoneração e demissão?
Demissão é ato punitivo, se eu tenho uma falta funcional grave aí é
demissão, o resto será exoneração, não há falta funcional, mas há uma insuficiência na
capacidade funcional do agente público.
Então, tem que garantir contraditório e ampla defesa, coincidência, duas
semanas atrás, me passou para parecer na Câmara uma apelação do Município de
Teresópolis que exonerou o motorista concursado do Município e incrivelmente o
processo se deu da seguinte maneira: Ele havia sido investido no cargo e entrando em
exercício em 03/04/2001, em 02/04/2003, o secretário da área de atuação dele emite
simplesmente um ofício a uma comissão de estágio, dizendo: Eu aplico os requisitos tais
para os motoristas, regular, bom, regular, a comissão no mesmo dia diz: “Diante disso
não deve ser confirmado na carreira ao prefeito”. O prefeito no mesmo dia disse:
exonero o motorista.
O motorista é exonerado sem se quer saber do que havia se passado,
impetrou mandado de segurança, o juiz evidentemente concedeu medida liminar, não
penetrando no exame da suficiência, mas apenas analisando a norma que garantia o
contraditório e que não foi exercitado e não podendo se dar exoneração e para mantê-lo
no cargo até final decisão no mandado de segurança.
O juiz concedeu a ordem em primeira instância, ao meu ver o Tribunal
vai conceder porque me parece óbvio, fui pela concessão da ordem exatamente porque
não se garantiu o contraditório e a ampla defesa, controle externo da atividade
administrativa pelo Poder Judiciário.
O processo tem que se efetivamente desenvolvido com contraditório e
ampla defesa, os estatutos mais refinados, inclusive fazem o período de estágio serem
inferiores há três anos, dois anos e meio, é possível discricionariamente o período de
estágio, a estabilidade não está adquirida. Mas por que isso?
Porque seguem se a Administração Pública não quiser confirmar, para
garantir a ampla defesa e o contraditório ela tem que dar prazo, e antes dos anos do
exercício para que ele possa exercer defesa, alguns estatutos vão prever o afastamento
do cargo para não implementar o requisito tempo, três anos, e se implementar os três
 226

anos de pleno direito esta estabilizado. Dentro daqueles três anos a Administração
Pública tem o dever de exonerar, garantido a ampla defesa e o contraditório.
Se nesses três anos que ele está em estágio e comete uma falta funcional
ele vai ser exonerado?
Não, ele vai ser demitido, uma coisa não exclui a outra. O funcionário
público que no período de estágio cometeu falta grave; inquérito administrativo para ele
poder demitir, inquérito administrativo na forma do Estatuto.
A Administração Pública não pode, cometeu falta grave, ela cruza os
braços e computa isso para decidir discricionariamente no final, não ele poderá ser
demitido nesse período, a demissão não se aplica apenas ao estável, ao não estável
também. É aquela máxima do direito, uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa.
A estabilidade se dá no cargo ou no serviço?
Essa questão é interessante, mas a grande maioria da jurisprudência vai
lhe responder que se dá no serviço.
Por que ele não se estabiliza no cargo?
Porque ele é titular do cargo, mas o cargo pode ser extinto, as atribuições
do cargo podem ser modificadas, ele pode ser coercitivamente removido do cargo, nós
temos remoções compulsórias.
Então a estabilidade dá a permanência no serviço público, e não no
cargo, mas há uma questão subjacente aí mais interessante ainda, que é poderá ou não
evoluir na carreira naquele estágio de três anos, aquele provido no cargo que está
instável? Aquele provido no cargo está em estágio, o cargo inicial de carreira, mas
supondo que haja vagado na classe superior, ele poderá ou não ser promovido?
Essa é uma questão altamente controvertida, a Constituição nos diz
efetivo exercício, ela taxativamente não diz que o exercício seja exatamente no cargo
inicial da carreira no qual tenha sido investido por concurso público, mas se você olhar
a realidade da Administração Pública não promove até a estabilização.
O Ministério Público, por exemplo, não é estável, é vitalício, eu vou falar
sobre isso posteriormente, mas não se promove até que seja vitaliciado, vão ser
promotores substitutos mesmo que haja alguma vaga, isso gera prejuízo para o interesse
público.
Às vezes você tem cargos de mesma natureza com atribuições mais
complexas, se você se adaptar a essa realidade, ao meu ver, em favor do interesse
público, nada obsta que haja exoneração já tendo havido uma promoção. Mas muitos do
Ministério Público fazem isso.
O funcionário público em estágio probatório ele pode ser nomeado para
cargo em comissão? Se pode, nesse caso se computa o período como estágio
probatório?
Não. Por quê?
Porque aí no cargo em comissão, eu não posso aferir o requisito da
estabilidade, exige efetividade, eu não posso aferir a capacidade profissional, ela tem
que ser aferida no cargo de origem e não no cargo em comissão, então ao meu ver, ele
não pode ser nomeado.
Mas há algumas exceções, quando?
Quando ele acumula, isso pode ocorrer de eu tiver servidores providos
em cargos efetivos e acumular o exercício de cargo em comissão, eles podem ser
cumulados a determinadas carreiras.
 227

Ex: O Ministério Público no gabinete do Procurador Geral há assessorias

com atividades fins do procurador geral e vem a Lei Orgânica do Ministério Público e
diz que nessas assessorias só membro de carreira e a lei exige vitaliciados, a lei pensou
no problema. Mas se não pensasse a meu ver se ele acumula com o exercício do cargo
de provimento efetivo com o cargo de comissão, aí eu continuo fiscalizando ele nesse
efetivo, mas fora daí isso não é possível.
Não se computa no prazo os períodos de licença, licença para tratamento
de saúde está fora do exercício, o único período que se computa para o efetivo exercício
é o de férias, dada a natureza, as outras licenças para tratamento de saúde, nojo,
casamento, nada disso leva ao exercício não se computa. Então, você suspende e depois
volta a contar.
Então, tem Promotor que vai ser vitaliciado três meses depois do outro,
porque nesse período aconteceu alguma coisa na vida dele e ele saiu do exercício.
Se der a contenção de despesas que trata o artigo 169 da CF/88, eu
exonero primeiro quem?
Se isso se der, mas nesse caso eu não caio na norma do artigo 169 da
CF/88, ao contrário, o artigo 169 prevê que naqueles medidas restritivas de pessoal,
primeiro eu exonero os não estáveis entre outras coisas, então, se eu tenho excesso de
gastos e tenho ainda não estabilizados, eu vou ter que prioritariamente exonerar os não
efetivos.
O ato de exoneração é sempre um ato ordinatório de conveniência e
oportunidade da administração.
Nos casos das funções gratificadas não se aplica a estabilidade?
Não se aplica, a mesma resposta eu te dou para o cargo em comissão, as
funções gratificadas são funções de confiança e essas funções de confiança nós vamos
ver no artigo 37 da CF/88, só podem ser exercidas por servidores de carreira, tirando a
hipótese que eu dei de acumulação do exercício do cargo pelo não estabilizado mais a
função de confiança pode acontecer, tirando essa hipótese eu não posso computar, eu
não posso verificar a capacitação para a função que eu verifico no cargo.
Qual é a diferença?
O cargo ele existe, ele é perene, por isso eu posso verificar pela atividade
contínua da Administração Pública que é capacitação do cargo, a função não é perene
ela não correspondeu a um cargo, ela é transitória, eu não posso dizer que
transitoriamente ele é capacitado profissionalmente porque o interesse é a perenidade da
atividade, estabilidade se dá no cargo, porque o cargo tende a ser uma atividade
contínua da Administração Pública sempre existente, enquanto a função, e é exatamente
por isso que ela chama função, decorre uma transitoriedade da necessidade.
Qual é a diferença entre estabilidade e vitaliciedade?
É muito pouca, é porque o vitalício somente perde o cargo em razão de
ilícito administrativo de natureza grave cometido por ele, então a vitaliciedade não se
refere à não ser a poucos agentes que ao invés de poder serem exonerados por
ineficiência e por falta da capacidade profissional depois de vitaliciados, ao invés de
poderem ser exonerados em grupo conforme o artigo 169 da CF/88. O vitalício somente
perde o cargo em razão da decorrência de ilícito profissional cometido por ele, mas esse
ilícito profissional só pode levar a perda do cargo por sentença judicial, ele não está
sujeito à demissão.
Enquanto o estável pode perder o cargo em razão de demissão através de
inquérito administrativo, ou por efeito de decisão judicial penal ou civil, o vitalício só
 228

perde cargo por sentença judicial em decorrência do ilícito que ele tenha praticado, essa
sentença pode ser de dupla natureza penal ou civil.
Nós tivemos juízes, réus em ação civil pública, que participaram de
fraudes contra o INSS, que como efeito do acórdão condenatório tiveram decretado a
perda do cargo, poderá haver ação civil pública, Lei 8429/92 contra membros do
Ministério Público, contra magistrados, contra membros do TC, exatamente por
improbidade administrativa. Então, é possível, mas só isso.
Claro que com isso há uma maior estabilização do vitalício porque só
com sentença judicial, e não por decisão extrajudicial, essa é a principal diferença.
Para a vitaliciedade o prazo continua sendo de dois anos para aquisição.
Por quê?
Porque a reforma do judiciário ainda não veio, está em tramitação, então
a Constituição que foi mexida para a estabilidade que passou para três anos, ele não foi
mexida, ainda, para a aquisição da vitaliciedade.
A quem se aplica?
Magistrados, Juízes de Direito seja na Justiça Estadual, Federal ou
Especializada, membros do Ministério Público, membros do TC.
O quinto constitucional; ocupado metade por advogado e metade com o
Ministério Público, nomeado exemplo Professor Glioche ele era vitaliciado como
membro do Ministério Público, ele foi ao quinto constitucional e nomeado
desembargador, aí ele é vitaliciado instantaneamente, não há nenhuma previsão de
estágio, e nem o professor Glioche mereceria isso, estar em estágio de vitaliciamente.
Há um pressuposto de capacitação, porque a Constituição não exige para o quinto
constitucional, mas admite para Juízes de carreira no cargo inicial para Juízes de
Direito, poderá no futuro ocupar o cargo de Desembargador, mas ali no início ele vai
ficar em período de estágio probatório.
E no caso de sentença penal condenatória, a perda do cargo se for
efeito, já é automático?
Não se na forma do CP for efeito da sentença transitada em julgado, a
perda do cargo o juiz decretará, o acórdão na arte condenatória decreta a perda do cargo,
seja pela natureza do ilícito, seja pelo volume de pena, isso é sentença penal.
Agora, poderá haver ato de improbidade administrativa que não constitua
ilícito penal, então eu poderia ter uma ação civil autônoma, ação civil pública mesmo,
com o pedido de decretação de perda do cargo.
Nesse caso do vereador de São Gonçalo, ele sofreu a ação de
improbidade administrativa e também a ação penal, porque ao mesmo tempo o ato de
improbidade administrativa é um ilícito administrativo e o mesmo ato constitui um
ilícito penal, ele também poderá sofrer duas ações.
A sentença condenatória por si só leva a perda do cargo?
Por si só, porque teve o contraditório ali e a lei previu essa sanção, é
porque nós estamos habituados ao formalismo do inquérito administrativo pela
Administração Pública, mas não têm outras leis que vão prever a mesma sanção prática
por outros ilícitos.
E se outro ilícito é de competência do judiciário conhecer através de ação
penal, ou por improbidade administrativa, é diretamente a sentença que leva a perda do
cargo e mais vai tão longe isso, que mesmo estabilizado o funcionário público que
cometeu um ilícito administrativo que corresponde a um ilícito penal, suponha que na
esfera penal isso tenha evoluído tão rapidamente que o inquérito administrativo tenha
 229

ficado para trás, não chegou à decisão ou ainda nem existe inquérito administrativo, ele
condenado penalmente, apesar da sentença não condenar a perda do cargo, se a sentença
reconhece a prática do ilícito, a Administração Pública não tem que instaurar o Inquérito
administrativo, colher provas, porque ele já exerceu ampla defesa e contraditório, ela
pode diretamente demitir, prova mais sentença.
Por isso que muitas Administrações Públicas se habilitam como
assistentes do Ministério Público em ação penal, porque ali ele está exercendo ampla
defesa e contraditório em relação aos mesmos atos, que poderiam ser inquinados em
inquérito administrativo, vai ter apelação, e outros, então muitas administrações correm
para ser assistentes do Ministério Público para buscar acelerar o processo, e poder
demitir mesmo que a sentença penal não diga isso.
E vitaliciedade para a defensoria?
Se for possível a Constituição Estadual estender casos de vitaliciedade
não previstos nas CF/88 ou estender foro por prerrogativa de função?
O Supremo tem tido posições contraditória em relação a isso, ele vai e
volta na defensoria, a estabilidade é com três anos.
Ele adquire a vitaliciedade para depois adquirir a estabilidade?
Não, ou ele será estável ou ele será vitalício.
Por que não há o período de tempo para os Desembargadores?
No caso dos desembargadores não tem porque a Constituição não prevê
que passem por um período de estágio probatório, ele é vitaliciado de pleno direito.
Quando o judiciário decreta a perda do cargo ele não está entrando no
mérito administrativo?
Não, porque aí eu tenho leis próprias, a lei penal, a lei de improbidade
administrativa que delega competência aí se eu pegar o mérito administrativo quem está
fazendo juízo de mérito é o judiciário onde ele pode fazer. Foi tão grave isso, segundo o
critério político que se admitiu que o judiciário fizesse, mas a lei não será
inconstitucional porque eu tenho o controle de um poder pelo outro, porque pode ser tão
grave para o interesse público que aí o judiciário pode decretar.
É importante ressaltar que o desligamento, como ela perguntou atrás, é
exclusivamente no Rio de Janeiro, para se entender que o estágio probatório seja estágio
experimental, eu peço a você que dê uma lida logo no início dele, que é o Decreto Lei
220/75, é o Estatuto do Funcionário Público Civil do Estado do Rio de Janeiro, não
esqueça que ele é de 1975, o ano da fusão, deus nos livre de outra, entre o Estado do Rio
de Janeiro e o Estado da Guanabara, Lei Complementar 20/75, determinou a
implementação e o Governador, então Faria Lima com competência para legislar por
Decreto Lei, entre eles o Decreto Lei 220/75 que ainda é até hoje o Estatuto do
Funcionário Público Civil do Estado do Rio de Janeiro, com várias alterações que foram
inseridas em diversos artigos.
Muito bem, nessa circunstância interessava politicamente ao novo Estado
que agentes públicos já de carreira, seja no antigo Estado do Rio de Janeiro seja no
antigo Estado da Guanabara fizessem concurso para outros cargos públicos diante da
existência de um novo Estado.
E ele, o Decreto Lei 220/75 prevê algo chamado de estágio probatório,
que não é o estágio experimental, primeiro pelo prazo seis meses, seria absurdo permitir
contra a norma constitucional que um Estado, Unidade Federativa, Estado ou
Município, dissesse que o meu estágio para a aquisição da estabilidade é de seis meses,
 230

quando a CF/88 fala em três anos que é o período para a aquisição da estabilidade,
primeiro por isso.
Segundo o ato normativo que regula o Estatuto é o Decreto Lei 2479/79,
quatro anos depois o então governador Chagas Freitas regulamentou o estatuto, esse
estágio experimental é fase do concurso público, os concursos públicos até hoje para
cargos de provimento efetivo no Estado do Rio de Janeiro, incluem um conjunto de
provas de conhecimento, capacitação física, e normalmente o que nós achamos que é o
concurso, mas inclui também o que nós chamamos de estágio experimental, dentro do
qual, a norma é casuística também, dentro do qual temendo que o agente público já
pudesse ser de carreiras de outras áreas dos antigos Estados, aquele que passou nas
provas de conhecimento e de capacidade física, vai ser afastado do exercício do seu
cargo de origem e vai ser designado para realizar o estágio experimental, se aprovado
no estágio experimental, diz a norma, ele então será nomeado, sequer ainda foi
nomeado, mas ele é designado no estágio experimental para ser experimentado no
exercício concreto da atividade no qual futuramente se aprovado dentro do concurso
será nomeado. Senão nomeado ele não foi exonerado do cargo de origem, na prática
desses seis meses, o estatuto admite uma acumulação, na prática é uma acumulação ele
vai estar afastado do exercício de seu cargo e vai ser remunerado em 80% da
remuneração normal do cargo para o qual designado, ainda não nomeado e aí ele está
sendo experimentado. É algo muito casuístico do Estado do Rio de Janeiro.
Por isso que a expressão desligamento aparece no Decreto Lei 220/75,
porque ele será desligado do estágio experimental, quando uma vez aprovado no estágio
experimental está aprovado no concurso, aprovado no concurso ele vai ser nomeado,
empossado e aí vai começar o período de anos agora para o estágio probatório, então é
algo muito específico do Estado do Rio de Janeiro.
Por exemplo: O Ministério Público realizou concurso para secretário de
promotoria e secretário de procuradoria, teve que obedecer ao estatuto faz o estágio
experimental de seis meses, para depois haver investidura no cargo e aí o início do
efetivo exercício do cargo, ele é experimentado no cargo, então, o estágio experimental
ele é muito específico do Estado do Rio de Janeiro, por isso se fala em designação e
desligamento do estágio, mas isso só existe no Rio de Janeiro.
Ele não pode se rebelar contra isso pode?
Claro que não, estágio ainda faz parte do concurso, o estágio é item do
concurso, ser capacitado ele não pode reclamar porque ainda não está nomeado, e ele
sabe que o estágio é uma fase do concurso, ele não vai ser nomeado para o cargo nesses
seis meses, ele vai ser designado para exercer funções no cargo.
Ele só vai ser nomeado depois que experimentado e aprovado no estágio
experimental.
Esse período de seis meses é descontado do prazo de três anos?
Pode somar, isso vai depender da legislação, eu não me lembro de
cabeça, mas se a legislação estabelecer ao meu ver não é inconstitucional.
Porque que não há?
Porque ele teve exercício, apenas não foi nomeado antes, então pode se
computar esses seis meses nesses três anos.
No estágio experimental ele é remunerado?
É remunerado com 80%, o que me parece também inconstitucional a
trabalho igual se remunera diferentemente, mesmo que restituível.
 231

Nós estávamos em 1975, com outra Constituição subordinada a Lei

Complementar 200/75 com uma situação extremamente casuística do Estado do Rio de
Janeiro, mas o que acontece hoje é uma indecência o Estado do Rio de Janeiro não
reformou o seu estatuto diante da nova realidade da CF/88, então a gente convive com
essa discrepância, que eu reconheço que pode gerar inconstitucionalidade e gera ao meu
ver, porque ele foi afastado do exercício do cargo lá, então ele não recebe remuneração,
recebe 80%, mas na prática está cumulando dois cargos, e essa cumulação é vedada,
ainda que ele não receba por lá, o que se veda é a cumulação de cargos remunerados, eu
posso até pedir licença sem vencimento, mas eu não posso ser provido em outro cargo,
porque são dois cargos remunerados.
Para mim essas normas não foram recepcionadas pela Constituição de
88, agora essa é só a minha opinião, mesmo que o Ministério Público tenha aplicado
isso se você for à realidade do Estado do Rio de Janeiro, ao meu ver a cumulação
indevida sem dúvida nenhuma.
Visto isso sobre estabilidade e vitaliciedade, eu queria agora eu queria ler
com vocês a CF/88 a partir do artigo 37, do inciso I até o inciso XVII tudo é sobre
regime jurídico do servidor público, e agora nós temos o mínimo de arcabouço para
criticar os princípios constitucionais e aí fixar algumas noções importantes, porque esses
princípios se aplicam a União, Estados e Municípios e aí é importante para qualquer
concurso.
Inciso I do artigo 37 da CF/88: “Os cargos empregos e funções
públicas, (então estão falando de cargos regime estatutário, emprego regime trabalhista
e função pública regime especial, portanto a norma se aplica aos três regimes) são
acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como
os estrangeiros, na forma da lei”;
A novidade foi esse acréscimo trazido pela Emenda Constitucional 19,
admitindo novamente que o estrangeiro possa ser agente público nos três regimes
(estatutário, trabalhista e especial) na forma da lei.
Na forma da lei, eu vou ter que ir a lei estatutária respectiva, a lei
trabalhista respectiva, a lei de regime especial respectiva, que ela vai estabelecer quais
os requisitos, e esses requisitos não podem contrariar os princípios sensíveis da CF/88.
Não podem descriminar genericamente em relação a sexo, idade, cor,
religião, mas com limites também em relação a isso e nós vamos ver porque mais à
frente. Mas os direitos e garantias lá do artigo 5º e artigo 7º, da CF/88, que vão limitar a
isso, estabelecidos em lei e na forma da lei, quanto aos requisitos de acesso ao cargo ou
emprego.
Determinados cargos e empregos e funções limite de idade é plenamente
possível, para determinados concursos determinadas provas são possíveis para outros
não, nós vamos ver isso logo, logo.
Os estrangeiros na forma da lei também se ligam ao artigo 207, §1º da
CF/88 que já tinha voltado isso na Emenda Constitucional 11/96 e genericamente a
Emenda Constitucional 19 voltou.
Artigo 207 da CF/88: “As universidades gozam de autonomia didático-
científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão aos
princípios de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão”.
Parágrafo primeiro: “É facultado as universidades admitir professores,
técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei”.
 232

Então a lei respectiva na União, nos Estados, nos Municípios que tenham
universidade, poucos têm, as leis específicas vão prever.
Na área federal, além do regime especial, a Lei 8745/93 têm hipóteses de
contratação de professores universitários estrangeiros, sob regime especial, porque a Lei
8745/93 vai a atender esse artigo 207, na área federal, na área estadual é possível
também. A UERJ, têm professores estrangeiros com base na legislação estadual
respectiva.
Voltando ao artigo 37, o inciso II: “A investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, e aqui a novidade, não havia isso até a CF/88 de emprego também”.
O que é investidura?
Investidura também é ato administrativo complexo (que é aquele que
depende da manifestação de vontade de pelo menos dois órgãos ou agentes diversos,
essas vontades se conjugam para formar a vontade do ato complexo) composto de
nomeação que é um ato e posse e exercício que é outro ato.
Uma autoridade normalmente nomeia a outra pratica juntamente com o
agente público posse e entrada em exercício, a esse conjunto de nomeação mais posse e
exercício chama-se de investidura, ela em si mesmo, é a vinculação jurídica do agente
público ao cargo público, e nesse caso a Constituição fala em emprego, então emprego
público também.
OBS: Só que a investidura para emprego público não se dá por
nomeação, se dá por contratação, então contratação mais posse e exercício completa a
investidura emprego público, ninguém é nomeado para emprego, cuidado com a
terminologia na hora da prova, porque isso é importante basta voltar ao artigo 41 que
diz:
São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargos de provimento efetivo em virtude de concurso público. Isso foi alterado
inclusive porque tinha gente sustentando estabilidade no regime trabalhista porque é
aprovado em concurso público, mesmo com a redação anterior o Supremo não vinha
admitindo, agora então, nomeados em concurso público.
Então, nomeação para cargo vá ao artigo 41 e vincula nomeação a cargo,
então a investidura no emprego é contratação mais posse e exercício e depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e título, então é um ato
vinculado, o ato de nomeação é um ato vinculado para o cargo de provimento efetivo,
vinculado. Por quê?
Porque só pode nomear aquele aprovado em concurso público na ordem
de classificação, não pode nomear quem queira. De acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, esse trechinho, só
lembrando, é o princípio da razoabilidade, trazidos para concursos públicos pela
Emenda Constitucional 19, o princípio da razoabilidade ele tem uma relação com o
princípio da eficiência, é intuitivo isso.
É a exigência que determinadas provas e determinadas capacitações para
acesso ao cargo, vai levar em conta a natureza e a complexidade do cargo.
Ontem por exemplo, de manhã eu fui assistir a uma palestra, que na
verdade era uma conferência, do Ministro Moreira Alves, (recém aposentado do STF,
aspectos controvertidos da parte geral do CC, ele foi um dos elaboradores do
anteprojeto lá nos anos setenta, da parte geral, eu tenho a impressão que ele é um dos
mais novos sobreviventes, oitenta anos, o Professor Miguel Reale está com noventa e
 233

três e o Professor Hélio Chamur está com noventa, então eles são os sobreviventes lá do
início da história do CC).
Então muito bem, não a respeito especificamente sobre isso, mas que
algumas normas lá do CC, ele lembrou um caso, que eu nem tinha de memória em STF,
decidiu em recurso extraordinário, se o candidato cego aprovado em concurso para a
magistratura do Estado de São Paulo poderia ser investido no cargo de juiz.
E o Supremo por maioria entendeu que não, corretamente ao meu ver
sem discriminação, nós temos Juízes e Promotores cegos que não sabem que são, mas
sem discriminação, alguém sendo portador da doença visual absoluta, ao meu ver
incompatibiliza com o exercício do cargo, porque não é apenas a palavra da testemunha
ou a voz da testemunha que indica ao juiz que o depoimento é crível ou não.
O acesso às informações sigilosas legalmente quebradas, mas
responsável o Juiz e o Promotor pelo caráter sigiloso da informação, como exigir isso de
um profissional cego, se os autos não são em Braile e aí ele vai necessitar de um leitor,
mesmo que de boa-fé, seria quebrado o sigilo.
Aliás, hoje se quebra o sigilo, infelizmente, com Juiz soltando
informações, Promotores soltando informações, acho muito engraçado isso, quebra-se o
sigilo para condenar alguém, mas quebra-se e na mesma hora a Rede Globo está junto.
Então, quebra-se o sigilo instantaneamente isso acontece e aí o Supremo por maioria
entendeu que não.
Note-se como nessa parte a lei tem coerência com o inciso VIII: “A lei
reservará percentual dos cargos ou empregos públicos para as pessoas portadoras de
deficiência e definirá os critérios de sua admissão”;
A própria Constituição está admitindo que poderá ser estabelecidos
critérios para admissão em determinadas áreas ou não, e olha só como a realidade é
mais rica que nós imaginamos:
Nós temos hoje um Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro cego,
e o Supremo decidiu que Juiz em São Paulo não pode ser cego, ao meu ver a natureza e
a complexidade do cargo é que vão determinar isso.
Idade é o que o Supremo sempre diz, me diz qual é o cargo, qual é o
emprego, quais são as atribuições que eu vou te dizer se é possível estabelecer limite
máximo de idade. Por quê?
Interesse público, determinados cargos exigem capacidade física muito
maior do que outro, delegado de polícia e detetive de polícia, além dos conhecimentos
técnicos o esforço físico é necessário tem que se estabelecer limite máximo de idade.
Juiz de Direito não, o Juiz de Direito ele tem que ser são fisicamente,
mas ele não tem que ter capacidade atlética para ser juiz, para ser delegado ou detetive
tem, então, eu estabeleço limite máximo.
Mas às vezes o sujeito com quarenta anos, que treina para isso tem mais
capacidade do que um sujeito com trinta anos tem, não discuto, mas a biologia mostra
que ele vai perder o vigor físico muito antes do que aquele de trinta anos, mesmo que
ele venha se mantendo em forma mesmo que para fazer o concurso. Então, é possível se
estabelecer limites de idade em determinados casos.
Sexo da mesma maneira, o Supremo já disse, que determinados cargos
na área militar, embarcados, por exemplo, Marinha, você pode ter problemas e aí não
mulheres só homens, então você pode ter diferenças sem significar discriminação.
Outra coisa importante em relação à prova, que são chamados de exames
psicotécnicos, exames psicológicos, a jurisprudência do Supremo, hoje praticamente
 234

pacificada tem admitido que a natureza e a complexidade do cargo possa levar a

exigência no regulamento do concurso de admissão de exame psicotécnico. Por quê?
Porque o equilíbrio emocional para o exercício de determinadas
atribuições de determinados cargos, podem ser inerente ao exercício disso.
Então, o que o Supremo tem dito é o seguinte: O que não pode é o
resultado do exame psicológico ser sim ou não, tem ou não tem estabilidade emocional,
porque se torna indefensável para o candidato discutir a legalidade da decisão, aí a
motivação é obrigatória, ainda que ela seja técnica, tem que dizer qual é o desequilíbrio
emocional, pode ser até uma doença mental e o candidato tem direito de saber. O que
não pode é dizer sim, não, isso é indefensável, mas que é possível o exame psicológico
é.
Semana passada o informativo do STJ, tem um acórdão decidindo
recurso especial entendeu que é possível, mas exigiu que lei específica em cada Estado
e em cada Município previsse o exame psicológico, essa é uma outra questão
interessante.
Apesar de uma lei estatutária ela não prever taxativamente delegar, faz as
provas a ser decidido isso pela comissão de concurso, parece pelo resumo do
informativo que o STJ disse que isso não seria possível, tem que haver lei específica
prevendo que naquela carreira, ou naquele estatuto do funcionário público o exame
psicológico para que ele possa vir a ser aplicado, o STF não vinha entendendo assim, os
atos que chegavam ao Supremo eram discussões dos próprios atos normativos
regulamento de concursos.
Isso não pode ser uma brecha para sancionar determinados candidatos
com doenças pré-existentes? Isso não poderia ser considerado discriminação?
Ao meu ver não, depende das doença pré-existentes, eu posso está aqui
falando muito bem e posso ter instalado em mim uma esquizofrenia, mas posso, quantas
vezes acontece, e é do interesse público que eu não seja provido no cargo para em
seguida ser desprovido do cargo, depende de que doença nós estamos falando, eu não
estou falando de AIDS ou de outras doenças.
Continuando: “Ressalvadas as nomeações para cargos em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Já mencionamos isso, não tem necessidade de repetição.
O inciso III e o inciso IV formam um conjunto e diz respeito ao prazo de
validade para o concurso e a nomeação do candidato aprovado em concurso público.
Importante: Hoje o Supremo tem reiterado e no último ano pelo menos
teve oportunidade, de que o candidato aprovado em concurso público tem expectativa
de direito à nomeação, não tem direito adquirido a nomeação, interpretando os dois
dispositivos que dizem assim:
III - O prazo de validade do concurso será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período.
Então, se o concurso tem prazo de validade, é porque dentro dele se quer
que a administração possa fazer um juízo de discricionariedade entre nomear e não
nomear, senão, não necessitaria de prazo para nomear, a norma logo diria tem que
nomear ainda que seja dentro do prazo de dois anos, ele se tornará inválido após os dois
anos.
A meu ver é nítido o que o Supremo diz permitindo que a Administração
Pública faça um juízo de discricionariedade, o concurso pode levar um ano ou dois
 235

sendo realizado, a realidade pode ser outra no segundo momento, e aí a razão mais
comum é não ter dinheiro para pagar.
Então, por que fez concurso?
Porque há três anos a realidade era outra. Então, o argumento de estar
vinculado porque fez concurso me parece excessivo.
IV - Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação,
aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado
com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
O prazo improrrogável previsto no edital de convocação levou a uma
série de discussão.
Seria ele o prazo do inciso III ou seria um outro?
Sendo um outro teria que ser igual ou diferente ainda que para menos do
prazo de validade.
Então, a Administração Pública poderia se autolimitar em relação à
convocação, porque o inciso III, fala em prazo de até dois anos prorrogável por uma
vez, o inciso IV fala o prazo improrrogável previsto no edital.
Então esse prazo de convocação do edital seria um prazo diferente?
O Supremo vem entendendo que não, o Supremo tem interpretado que a
Administração Pública preverá que é possível prorrogar e essa improrrogabilidade do
inciso IV, já é o prazo do inciso III prorrogado e esgotado, ele é prorrogável por uma
vez e se torna improrrogável diz o Supremo, a Administração Pública terá que dizer
qual é o prazo de validade no edital de convocação, significa no regulamento publicado
para o concurso. Ou poder prorrogar por mais um ano, por mais dois anos, mas prorroga
uma vez por igual período, eu posso limitar em até dois anos um prazo inferior a isso,
mas esse prazo do inciso IV é o mesmo do inciso terceiro.
Segundo aquele aprovado será convocado, se eu parasse ali, direito
adquirido, mas aquele aprovado será convocado com prioridade sobre os demais
concursados, então, ele não será necessariamente convocado, se a Administração
Pública entender de nomear aí sim, ela está vinculada à ordem de classificação, e ainda
diz mais: Com prioridade sobre novos concursados, dentro do prazo de validade a
Administração Pública pode realizar novos concursos, terminou aquele no prazo de dois
anos eu posso realizar um novo concurso sem ter nomeado no concurso anterior e
formar o que chamamos de banca de aprovados.
Há decisões minoritárias do STJ, Luiz Carlos Roberto, Relator
entendendo que nesse caso, a Administração Pública estaria evidenciando o desvio de
finalidade na medida que mostrou necessidade, continua mostrando a necessidade os
cargos estão vagos e não nomeiam, os cargos estão vagos e o mantendo algumas
decisões dos TJ, o STJ reconhecendo que por desvio de finalidade a Administração
Pública estaria obrigada a nomear.
Não discute a questão da expectativa de direito ou do direito adquirido,
mas diz que a partir dessa demonstração deveria ter nomeado porque realiza outro
concurso havendo cargos vagos. Mas quando chega ao Supremo a discussão, o Supremo
é muito ortodoxo, e tem dito que é expectativa de direito, tanto é assim que tem a
Súmula 16 que diz: “O nomeado em virtude de concurso público tem direito à posse,(aí
já é diferente iniciei a investidura a Administração Pública tomou a decisão
discricionária de nomear, nomeado ela não pode ela mesma deixar de completar a
investidura para cessar o ato de posse, e fazer cessar a eficácia do ato de nomeação)”.
 236

Por quê?
Você vai encontrar em todos os estatutos de funcionários público, da
nomeação até a posse, prazo tal, não realizado a posse por ausência do nomeado ele não
comparece a posse, perde a eficácia do prazo de nomeação, mas o contrário não é
verdadeiro.
A Administração Pública nomeia, o candidato está lá e quer tomar posse,
Súmula 16, ela é obrigada a dar posse, ela não pode interromper a formação do ato de
investidura, porque ela já tomou a decisão discricionária de nomear.
A Súmula 16 foi muito discutida porque aconteceu aqui no Estado do
Rio de Janeiro, a Governadora Benedita da Silva, no dia 31/12, nomeou centenas de
aprovados para a polícia civil.
Assumiu a Governadora Rosinha, o que ela fez?
Ela anulou o ato de nomeação, já havia “n” mandados de segurança com
base na Súmula 16, e aí os desembargadores passaram a dar medidas liminares e com
razão para determinar a posse, porque aí o ato é vinculado, o ato de posse a
Administração Pública, mas até lá há expectativa de direito.
Tanto é que eu chamo a atenção para o artigo 77, inciso VII da
CERJ/89, ele foi declarado inconstitucional pelo STF, depois de anos de estar na
prateleira a ação direta de inconstitucionalidade, ele dizia que: dentro do prazo de cento
e oitenta dias contados da homologação do resultado do concurso a autoridade
competente do órgão que promovesse o concurso estava obrigada a nomear os
candidatos aprovados dentro do número de vagas expresso no edital, pelo menos
aqueles que estavam vagos no momento da realização no momento da publicação do
edital, a Administração Pública estava vinculada nos cento e oitenta dias da
homologação a praticar o ato de posse.
Promulgada a CF/88, o governador de então, Moreira Franco, ajuizou a
ação de inconstitucionalidade no STF, o Supremo, anos depois declarou inconstitucional
a norma, dizendo que é expectativa de direito e não é direito adquirido, não se podendo
fixar prazo para a administração praticar o ato de convocação.

17ª Aula

Vamos para a CF/88, artigo 37, os dezessete primeiros incisos do artigo

37 e alguns artigos seguintes dizem respeito exclusivamente a regime jurídico do
servidor público.
Qual é a importância dessa leitura e dessa crítica?
Na verdade esses são os chamados os princípios sensíveis da CF/88, em
matéria de Regime Jurídico no serviço público, que obrigam os Estados, Municípios,
Distrito Federal, além da própria União.
Não se esqueçam que nós estamos no artigo 37, caput, que falam dos
princípios constitucionais da Administração Pública, que nós já estudamos, mas em
seguida diz também que a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, quando
delegam os poderes obedecerá a cada um dos incisos, isso tem que ser leitura.
I- Cargos, emprego e funções, lembram cargos regime estatutário,
emprego regime trabalhista, funções regime especial, então a norma está se referindo
 237

aos três regimes existentes em matéria de agentes públicos do Poder Público, esse é o
jargão da CF/88 para se referir ao que ela está tratando.
E aí você vai ver algumas normas em seguida que não se refere a todas
as normas ao mesmo tempo, mas essa se refere.
Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Nós sabemos que cargos são criados
por lei, princípio da reserva legal, mas a Constituição está delegando a legislação e
dizem quais são os requisitos de ordem pessoal, muitas vezes níveis de escolaridade,
idade, nós vamos ver que muitas vezes é possível para determinados cargos, empregos e
funções estabelecer determinados limites de idade, mas a CF/88 delega a legislação.
Ela seria extremamente casuística se começasse a dizer, desde já quais
os requisitos, você tem que ir a lei, que lei?
Normalmente a lei estatutária, no regime estatutário você vai encontrar
no estatuto dos funcionários públicos civil e em leis estatutárias especiais como: a
LOMP. LOM, LODF, dentro da lei orgânica você vai sempre encontrar uma parcela
estatutária.
Na LOMP, por exemplo, você vai encontrar a organização e
funcionamento e o estatuto do membro do Ministério Público, a parte estatutária
geralmente vem lá no final e você tem que ler para o concurso que você vai fazer e ali
estão os requisitos para acesso aos cargos.
Os cargos empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros na forma da
lei.
Então nos três regimes poderemos ter estrangeiros, mantendo sua
nacionalidade, não se naturalizando, podendo ser funcionário público regime estatutário,
empregado público no regime trabalhista e servidores sobre o regime especial
exercendo função pública. Outra vez na forma da lei.
Então a União, cada Estado, cada Município e Distrito Federal vão ter
leis próprias, restringido para o cargo brasileiro, ou se nada disser permitindo para
estrangeiros, isso não é novidade na CF/88, quem já leu ao meu pedido toda a CF/88 dá
uma olhada recordando no artigo 207, §1º.
No artigo 207 nós estamos no capítulo da educação, as universidades
gozam de autonomia didática científica, administrativa e de gestão financeira e
patrimonial, e obedeceram ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e
extensão:
Parágrafo primeiro: É facultado as Universidades admitir professores,
técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.
Então a própria CF/88 pela Emenda Constitucional 11, o que nós
estamos lendo no artigo 37 resulta da Emenda Constitucional 19, mas já na Emenda
Constitucional 11 esse artigo foi mexido para expressamente admitir estrangeiro como
professor, técnico e cientista nas Universidades Públicas.
Se você for à área federal na Lei 8795/93, nós já mencionamos, que é a
lei que rege o regime jurídico especial na área federal, pelas contratações por tempo
determinado, para atender a necessidades emergencial de interesse público. Uma das
várias hipóteses é exatamente a contratação de professores estrangeiros na qualidade de
visitantes pelas Universidades Públicas Federais. Está lá, o caso que isso se dará
regulado em lei federal.
 238

E com isso cada Estado, Distrito Federal, Município, se quiser, poderá

estabelecer que o regime será o especial, ou o regime será o trabalhista, ou estatutário.
Candidato aprovado em concurso público, cujo resultado tenha sido
homologado, concluído o concurso público, impetra Mandado de Segurança pedindo
ordem para que o Poder Judiciário determine a Administração Pública para que pratique
o ato de nomeação. Pode?
Não, pois ele ainda não foi nomeado.
Portanto ele só tem expectativa de direito?
Sim.
E por que ele só tem expectativa de direito?
Porque a Administração Pública ela somente irá se vincular a partir do
momento que ela nomear.
Aí você está me enrolando na resposta.
Mas por que ela só irá se vincular quando ela nomear?
Por causa do próprio inciso quarto da CF/88, que vai dizer: Que será
convocado com prioridade em relação aos novos concursados, a CF/88 não diz será
convocado obrigatoriamente, ela está dizendo, interpretação do STF, que se for para
nomeação ele terá prioridade em relação aos novos aprovados, mas não está obrigando a
isso.
O segundo fundamento é o prazo de validade do concurso, lá no inciso
terceiro tem o prazo de validade, e se tem é porque dentro desse prazo a Administração
Pública faz um juízo de validade entre nomear ou não. Mas por que isso?
Muita gente fica perplexa.
Se a Administração Pública realizou concurso é porque tinha vagado,
existem as vagas, os cargos estão vagos.
É porque a situação pode ter em favor do interesse público ter sido
alterada em relação ao momento da realização daquele concurso público e esse segundo
momento em que às vezes a Administração Pública um ano depois ou três conclui o
concurso.
Muito comum hoje em dia as Administrações Públicas, repensarem em
nomear por uma questão muito simples, falta de dinheiro, muito comum hoje no Estado
do Rio de Janeiro você ver isso em informações aos candidatos aprovados.
Essa não seria até uma forma da Administração Pública enriquecer
ilicitamente, porque ela cobra para a realização do concurso?
Eu até entendo do ponto de vista da moral comum a sua afirmação, mas
a sua afirmação não leva em conta o interesse público, pelo princípio da supremacia do
interesse público.
Quando vai haver enriquecimento ilícito?
Quando normas legais não admitirem decisões discricionárias que sejam
contrárias à nomeação, então eu não posso dizer que é ilícito, eu posso dizer até que há
enriquecimento, mas é em tese, porque o que se remunera para inscrição teoricamente é
gastos para realização do concurso. Eu sei também que às vezes o número de inscritos é
tão grande que o valor arrecadado é muito maior do que os custos que geram, em tese
não posso dizer que há enriquecimento ilícito.
Até o ano passado o cargo de técnico judiciário exigia nível superior, aí
houve uma resolução do TJ e passou a exigir nível de segundo grau, mas continuou
com o mesmo nome, e agora está abrindo um novo concurso apesar de ainda ter vários
aprovados, ela não estaria prejudicando quem já está lá dentro?
 239

Na verdade isso houve, a Administração Pública do TJ do Estado do Rio

de Janeiro, realiza concurso para prover cargos de serventuários, nós estamos no campo
de Administração Pública, realizado o concurso para técnico judiciário que
anteriormente era exigido nível de escolaridade superior, por ato administrativo do
poder judiciário reduziu-se à exigência para nível de segundo grau, reduzindo o salário,
o concurso concluído e o prazo de validade em andamento e que resta pouco tempo para
o prazo de validade do concurso e o TJ do Estado do Rio de Janeiro já está abrindo novo
concurso para cargos de técnico judiciário. Isso não geraria prejuízo para os já
aprovados?
Novamente, eu posso até achar que haja um prejuízo, mas eu vou a
norma constitucional, olha o que diz o inciso IV, sobre essa questão: Durante o prazo
improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público
de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Então a CF/88 está admitindo
implicitamente novos concursos durante aquele prazo de validade, então a
Administração Pública pode realizar dez concursos durante o prazo de validade, o que
ela vai ter que respeitar na ordem de classificação e também a ordem dos concursos.
A questão é a seguinte, antes se exigiam nível superior com salário de
aproximadamente R$3.000,00 e agora se exige nível de 2º grau e um salário de
R$1.500,00, ninguém vai querer saber se a pessoa entrou ao nível de segundo grau ou
a nível superior, isso vai criar também o problema da falta de isonomia sobre os
mesmos cargos?
A carreira foi reestruturação por lei, e aí que está a questão, a carreira
tendo sido reestruturação nós não estamos mais falando de mesmos cargos, ainda que o
nome seja o mesmo; a lei alterou e delegou, inclusive, ao TJ por atos ordinatórios
internos poder alterar determinados requisitos.
Então a gente está falando de uma nova lei, ainda que use o mesmo
nome, técnico judiciário, e se a gente for comparar as atribuições de um e de outro são
cargos diferentes, e aí eu vou buscar discutir a isonomia. Aqueles que fizeram concurso
para aquele cargo a Administração Pública se os nomear vai ter que pagar a
remuneração para aquele cargo.
Agora, se aqueles cargos foram transformados em outros, aqueles
aprovados não têm direito adquirido a um conjunto de atribuições que levasse uma
remuneração superior, o que não se poderia é para os já técnicos judiciários efetuar uma
redução nos vencimentos, por uma questão de vedação.
Mas, quem ainda está fora, mesmo que aprovado, está fora ele tem é
expectativa de direito, se ele não pode nem exigir a nomeação quanto mais a identidade
da remuneração inicial ao meio tempo em que houve lei que reestruturou a carreira.
O que se pode é aproveitar o conhecimento dele, quem pode o mais pode
o menos, se ele tem nível de escolaridade superior e encontra o cargo lá no final do
concurso transformado por nova lei que exige nível de escolaridade inferior, ele não vai
ser excluído porque ele é universitário, porque ele já tem o segundo grau.
Do ponto de vista moral eu entendo o que você está dizendo, mas só não
é do ponto de vista legal e nem constitucional, porque eu estou aqui em um segundo
momento com uma legislação diversa, volta a dizer você não tem direito adquirido a
nomeação e não terá direito aquele cargo.
Vamos pensar mais longe, na hora da prova, mesmo estabilizado o
agente público ele não tem direito adquirido ao cargo, o cargo pode ser extinto, as
 240

atribuições podem ser modificadas, claro que se isso acontecer ele não vai ter redução
de vencimentos, se mesmo estável após três anos de efetivo exercício provido em cargo
de provimento efetivo ele não tem direito adquirido ao cargo, quanto mais o outro.
Com que base isso tudo, princípio da supremacia do interesse público, o
nosso problema, eu já disse isso aqui, a maior parte do problema dos candidatos na
banca de direito público é querer raciocinar com a prevalência do interesse individual
que a gente pode até achar que é legítimo, quando for, que não é o caso aqui porque o
que ele tem é expectativa de direito, pensem sempre na contra face princípio da
supremacia do interesse público.
Ao ler um texto constitucional ou um texto legal coloquem em
contraposição a prevalência do interesse público, até para decidir se a norma é
constitucional ou não, e aplicá-la ou não, quanto mais você aceitar isso, é revoltante,
concordo, tem que fazer outro concurso é ruim do ponto de vista individual, do ponto de
vista do poder é um sinal claro que para passar em concurso você tem que aceitar isso.
Eu cheguei a mencionar que o STF declarou inconstitucional um
dispositivo da Constituição Estadual do Rio de Janeiro pelo inciso IV?
Sim. Então tomem cuidado se vocês têm a Constituição Estadual do Rio
de Janeiro antiga se não mencionar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 77,
inciso VII, a Constituição Estadual do Rio de Janeiro que dizia, mais ou menos assim:
Dentro de cento e oitenta dias contados da homologação do concurso a Administração
Pública deverá, a norma é cogente, nomear aqueles aprovados no concurso dentro do
número de vagas expresso no edital.
Foi declarado inconstitucional esses cento e oitenta dias que deve
nomear, pois é uma expectativa de direito, esvazia o prazo de validade porque eu tenho
um prazo de validade de dois anos prorrogáveis por mais dois.
O Senhor falou que é legal, mas não é moral, isso não atingiria o
princípio da moralidade?
Não, porque eu estava falando da moral comum, e não da moral
administrativa, porque o princípio da moralidade administrativa ou princípio da
Administração Pública, nós vimos isso, não leva em conta a moral comum, a moral
administrativa é uma moral de resultado, é a intenção ao praticar qualquer ato tem que
atender ao interesse público, isso que vai determinar que o ato é imoral ou não, não é a
moralidade comum em regra de comportamento, eu diria que é a moralidade comum,
isso da Administração Pública realizar concursos sucessivos e deixar as pessoas na
incerteza em relação ao seu futuro.
Inciso V - Menciona a palavra função, é o único trecho do artigo 37 da
CF/88, que a palavra função não se refere a regime especial, porque diz as funções de
confiança, diz o inciso: “As funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos
por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
Qual é a diferença no regime estatutário entre cargo de confiança e
função de confiança?
É a perenidade ou não daquela atividade, politicamente quando a
Administração Pública sente a necessidade continua de determinada atividade vinculada
a determinado agente ela vai criar cargo, e a lei criando, e exatamente por isso a
exigência da reserva legal vai dar aquele agente público no cargo e a aquele conjunto de
atribuições o caráter de perenidade pela sua necessidade contínua.
 241

Ex: Sempre vai ter necessidade de delegado de polícia para segurança

pública, então eu sempre vou ter a existência de um X de delegados de polícia, e tanto
mais segurança pública for o que é hoje tanto mais cargos de delegado de polícia serão
necessários e serão criados, então teremos novas unidades administrativas e aí mais
cargos para poder a atividade de segurança pública, em tese, ser realizada.
Por outro lado, quando politicamente a Administração Pública entende
que não haver perenidade necessária para essa atividade ela cria função, função nesse
sentido tem caráter de transitorialidade essa é a diferença prática, elas tendem a deixar
de existir.
Elas podem ou não ser criadas por lei, por causa disso a lei pode delegar,
confiar em autoridades administrativas e órgãos administrativos, depois de criar funções
a sua instalação exatamente para a Administração Pública ficar determinado leque de
atividade ocasional para exercícios de cargo de confiança.
Essas funções de confiança exatamente pela transitorialidade, a CF/88
politicamente alterada pela Emenda Constitucional 19, previu que só agentes públicos já
providos em cargos de provimento efetivo, exatamente pela experiência que eles vêem
adquirindo pela atividade contínua, alguns deles por confiança das autoridades
competentes poderão exercer as chamadas funções de confiança que aqui no Estado é
chamada de gratificadas.
Então hipótese de cumulação, então determinados agentes providos em
cargos efetivos, só eles poderão exercer função gratificada, então acumularão a
remuneração do cargo com o do exercício da função, então, é acima e além. Aí só
servidor provido em cargo efetivo.
A segunda parte, cargo em comissão, já não, vejam só que aí é nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, não há ainda nem na União e
nem no Estado essa lei que fixe quantitativo de percentual mínimo dos de carreira para
os que sejam providos em cargo de comissão, não há no Estado do Rio de Janeiro, mas
a CF/88 admite implicitamente que não só os agentes públicos possam ser providos em
cargo de comissão e integrem aquele outro percentual do limite estabelecido porque,
uma pessoa física pode ser agente público sem ser concursado, sem ser proveniente de
carreira, sem estar em cargo efetivo, estar em cargo em comissão.
Finalmente uma novidade que parece extremamente importante na
história brasileira, é essa que a partir da Emenda Constitucional 19/98, os cargos em
comissão só poderão ter no seu conjunto de atribuições destinação de chefia, de direção
e de assessoramento.
Significa que em termos de escalão eles terão que ser no máximo
terceiro escalão chefia, direção e assessoramento, isso veio pelo mesmo possibilitar que
sejam declaradas inconstitucionais leis que ao longo das décadas foram sendo editadas,
principalmente por Municípios, mas também por alguns Estados, para pagar preços de
apoio político-eleitorais de determinados grupos de pessoas a determinados candidatos.
É muito comum prefeito assumindo cargos e tendo maioria na Câmara
de Vereadores, mandar projeto de lei para criar centenas de cargos em comissão para
atividade subalterna, visando remunerar não agentes públicos que o apoiaram durante a
campanha eleitoral e pagar com o dinheiro público o exercício de cargos e funções
completamente inúteis para a estrutura administrativa.
O exemplo clássico disso, um dos Municípios mais pobres do Estado do
Rio de Janeiro na década de 90, o prefeito eleito com maioria na Câmara de Vereadores,
envia um Projeto de Lei criando seiscentos cargos em comissão, nem de chefia, nem de
 242

assessoramento, nem de direção, não havia a vedação constitucional, mas de apoio,

requisito para acesso ao cargo: Ser mãe de família, residente e domiciliada no
Município, donas de casa, remuneração (meio salário mínimo). Iam uma vez por mês na
prefeitura para receber sua remuneração, vocês vislumbram o efeito eleitoreiro que isso
cria, porque mãe de família é esposa, é mãe, é parente, no Município pobre meio salário
mínimo é algo ponderável, e ele se reelegeu.
Houve ação de improbidade administrativa, contra a própria lei, contra a
Câmara de Vereadores ao votar isso. É interessante também o controle de improbidade
administrativa na atividade legislativa, isso não parece contrário nem a CF/88 e nem a
Lei 8439, mas chega a esse extremo. Vejam só, se no Rio de Janeiro se fazia isso,
imaginem o que não se fazia pelo interior do Brasil daí essa explicação política para
essa vedação.
Importante: Agora, cuidado com isso na hora da prova, porque se
colocarem cargo em comissão criado depois de junho de 1998, que não tenha por
destinação chefia, direção, assessoramento, você vai ver que a lei que criou é
inconstitucional, bate de frente com essa restrição da Constituição.
Inciso VI: Passamos a um direito novo trazido naquela época para a
Constituição até então não conhecido, mudou algumas questões relevantes e tem
repercussão ainda hoje, em matéria de regime jurídico:
Diz a norma: VI - É garantido ao servidor público civil o direito à livre
associação sindical;
Até a Constituição de 1988, só era possível a existência de sindicatos de
empregados públicos do regime trabalhista onde se aplicava a CLT, e a legislação
sindical, então você tinha no regime trabalhista a existência de sindicatos de
empregados públicos, mas até a Constituição de 67 não se admitia a sindicalização de
funcionários públicos.
Vem agora a norma e diz genericamente que é garantido ao servidor
público civil à livre associação sindical, servidor público civil engloba os três regimes
(estatutário, trabalhista e especial) porque a expressão está servidor público civil, os três
regimes civis no serviço público são o estatutário o trabalhista e o especial.
E aí se criaram “n” sindicatos de funcionários públicos estatutários, entre
1988 e 1992, historicamente só para vocês entenderem porque pode cair em prova, eles
passaram a propor dissídios coletivo contra o Estado do Rio de Janeiro, contra o
Município do Rio de Janeiro, no Brasil inteiro contra Estados e Municípios pela justiça
do Trabalho, já que era um sindicato, para que a Justiça do Trabalho determinasse
índice de revisão e de reajuste de vencimentos e fixasse direitos, vantagens, decidindo
as ações coletivas de trabalho. Isso era possível?
Incrivelmente os TRT de várias regiões do Brasil conheceram e
decidiram, como não havia acordo, porque os entes estatais, diziam que eles eram do
regime estatutário, o sindicato não tem a possibilidade jurídica de me obrigar a me
submeter por sentença judicial, processo trabalhista ao índice de revisão da
remuneração, direitos, deveres, vantagens e outras circunstâncias porque o regime é
estatutário, ele decorre de lei.
O poder judiciário emite sentença, ele não pode determinar o conteúdo
do regime estatutário, ele pode sim verificar aplicação regular da lei, direitos adquiridos,
atos jurídicos perfeitos. Mas ele, poder judiciário, não pode criar o conteúdo do regime
estatutário, isso foi acolhido por alguns TRT e julgaram e determinaram, e até TST por
maioria começou a reformar esses acórdãos. Isso é só dado histórico.
 243

Você que já leu a CF/88, já passou por isso, nós estamos agora no artigo
37, estou falando de normas anteriores.
Vocês lembram de dois exemplos de atividades extremamente
importantes em relação a sindicatos de funcionários públicos na CF/88,
independentemente de dissídio coletivo na justiça trabalho?
O que os sindicatos de funcionários públicos estatutários podem fazer
por seus filiados entre o artigo 1º e o artigo 37?
Está no artigo 5º, XXI e LXX da CF/88.
É claro que o sindicato poderá estar em juízo em favor dos seus
membros ou associados, mandado de segurança coletivo, um dos legitimados são
exatamente as organizações sindicais conforme o inciso LXX.
Então quando eu tenho uma relação jurídica básica, decorrente da
relação estatutária que favoreça todo o conjunto de membros ou associados daquele
sindicato, aquele sindicato é legitimado ativo a impetração do mandado de segurança
coletivo em defesa dos direitos de seus membros ou associados.
Essa expressão de seus membros ou associados, isso é só uma notícia
colateral, ela é interpretada pelo STF no sentido de que tem que ser de todos os seus
membros ou associados, não basta ser de parcela de seus membros ou associados.
Vai haver determinadas relações jurídicas básicas que vão atingir
determinada categoria de agentes públicos, e o sindicato pode reunir determinadas
categorias, se for assim não é caso de mandado de segurança coletivo, isso de seus
membros ou associados tem que ser de todos.
Por que o STF interpreta assim?
Porque ele lê a Constituição toda, como você, ele lê o inciso XXI, que
está também à representação judicial nos casos individuais. Individualmente inciso XXI,
o sindicato pode representar em juízo um conjunto de pessoas físicas, esse conjunto
maior ou menor pode ter determinado direito estatutário.
Qual é a diferença entre o inciso XXI e o LXX da CF/88?
No artigo LXX o mandado é coletivo, o sindicato não necessita de
autorização de seus membros ou associados para isso, se vocês lerem o inciso XXI está
lá exige autorização. Por quê?
Porque as ações do XXI são individuais, então Manoel, Joaquim,
Antônio, representados pelo sindicato, ou eles outorgam procuração ou em assembléia
eles autorizam expressamente e na ata consta essa autorização. E aí o sindicato vai
promover, ele representando, mas por Manoel, Joaquim e Antônio e aí a coisa julgada
vai se formar materialmente naquele mandado de segurança individual, naquela ação
ordinária, naquela ação de controle com relação àquelas pessoas.
O mandado de segurança coletivo não, ele não precisa de autorização,
ele impetra em nome próprio na defesa do direito coletivo.
Mas se for denegada a ordem no direito coletivo não tem nenhum efeito
de coisa julgada em relação a direito individual.
Como é que a gente sabe disso?
Nós vamos lá no artigo 81 ao artigo 104 do CDC.
O que tem o CDC haver com isso?
Tudo. Por quê?
Porque o artigo 21 da Lei 7347 /85, que é a lei de ação civil pública, foi
alterado para dizer que as normas processuais do título três do CDC se aplica a qualquer
objeto de ação civil pública, e por extensão o direito coletivo pode ser objeto de ação
 244

civil pública, pode ser também objeto de mandado de segurança coletivo. A

jurisprudência é pacífica no sentido de aplicação integral das normas processuais ao
CDC a quaisquer ações coletivas, seja ação civil pública, seja no caso mandado de
segurança coletivo.
E lá está estipulado que a coisa julgada se opera em favor, se o Mandado
de Segurança coletivo tiver a ordem deferida, e aí cada um individualmente, que
possuem aqueles direitos individuais idênticos iram se beneficiar.
Se a ordem for denegada, foi denegada em razão do direito coletivo e
não em favor do direito individual. E aí cada um individualmente poderá impetrar o seu
Mandado de Segurança individual, e juiz algum poderá dizer, estou jungindo a coisa
julgada pelo Mandado de Segurança coletivo, porque ele poderá ter entendimento
diferente a partir da mesma norma jurídica do que o que o juiz teve na ação indeferida
do mandado de segurança coletivo.
O que eu estou falando aqui, eu me sinto como se falando de informática
há trinta anos atrás, parece algo estratosférico, se preparem que isso é o futuro, do jeito
que a coisa está polêmico cada vez mais as ações coletivas vão preponderar. Se as ações
coletivas vão preponderar, se você for se preparando nos próximos dez anos isso será o
beabá, hoje parece lunático, mas a meu ver no futuro os interesses difusos e os
individuais homogêneos trabalhando por conjunto do que trabalhando individualmente.
Porque nós brasileiros somos individualistas, e isso está gerando a inviabilidade do
aparelho judiciário. Basta ler jornal, o entendimento pleno que se forma entre o
Presidente da República e o Ministro do Supremo, enfim uma troca de gentilezas gerais.
Inciso VII - O direito de greve será exercido nos termos e no limites
definidos em lei específica;
Há aqui um outro direito, também trazido pela Constituição, que ainda
hoje gera algumas polêmicas, que é o direito de greve.
Essa expressão específica veio com a Emenda Constitucional 19, porque
antes era lei complementar, entre 1988 e 1998 era a lei complementar que não foi
editada, e se dizia que o processo legislativo para lei complementar era muito mais
elaborado e exigente, e por isso não se consegue, então, vamos alterar para a lei
específica de greve para servidores civis, isso foi 1998 e até hoje não temos a lei
específica de greve no serviço público.
Isso gerou uma questão que gerou polêmica e divergência interna no STJ
e no STF entre a primeira e a segunda turma, até que no Supremo foi prevalecendo
determinado entendimento e o STJ, acabou se submetendo a ele.
Qual era a questão?
Pode ou não exercer o direito de greve na falta da lei complementar e
agora na falta da lei específica?
Não vou subir a essa estratosfera que é do Direito Constitucional,
eficácia contida, eficácia limitada, vocês se virem com isso, o meu dever a partir da sua
noção de Direito Constitucional é afirmar o seguinte: Finalmente, hoje é pacificado que
sim pode se exercer o direito de greve no serviço público, independente do advento
dessa lei específica. E como se exerce?
Com base na lei geral de greve, que é a Lei 7783/89, que veio depois da
CF/88 e que apesar do seu artigo 16, que também já previa obediente a Constituição na
época, a regulamentação da greve do serviço público por lei própria, como essa lei não
vem, e o que o Supremo acabou decidindo é que isso se exerça na forma de extensão
analógica da lei 7783/89.
 245

Ou sejam, para os serviços públicos essenciais, portanto, para

funcionários públicos prestando serviços públicos essenciais, como saúde pública,
ensino público, segurança pública.
Será possível exercerem o direito de greve?
Sim, a greve será legal se obediente aos requisitos da Lei 7783/89, para
isso também o sindicato, a legalidade da declaração e do exercício do direito de greve
passa por assembléia sindical, é bastante complexo você ter uma greve legal eu tenho
que realizar assembléia, quorum suficiente, votação, lista de votantes, mas existem os
sindicatos hoje para dar legalidade ao exercício do direito de greve.
Tem que ter no mínimo 20% dos agentes públicos grevistas em
atividades para manter o princípio da continuidade do serviço público, e o atendimento
emergencial, o atendimento de situações que exijam, por exemplo, área de saúde
pública o atendimento emergencial para que seja a greve legal.
Então os requisitos estão na Lei 7783/89, vejam que mesmos para os
serviços especiais a lei não restringe, onde a Constituição não nos restringe não
podemos restringir, mesmo para os serviços públicos essenciais, repito, atendendo a Lei
7783/89, você tem nos livros, nos compêndios você tem sempre transcritos o trecho da
Lei 7783/89, se cair em prova pode responder dessa forma.
Esse 20% para tornar legal a greve tem que efetivo atendimento ao
público?
Entendo o que você quer dizer, mas vai depender do que se entenda do
que tem ou não caráter emergencial, posso pegar um exemplo de atendimento ao
público que me parece que tem caráter emergencial.
Alguém completa o tempo de contribuição e tem direito a aposentadoria,
eu vou dizer que isso não é emergencial?
E acontece no INSS, as pessoas ficam cinco, seis, sete, oito meses
desligadas do emprego, porque isso é necessário para se requerer a aposentadoria, sem
receber os proventos, exatamente porque não há então ao meu ver o atendimento ao
público tem que ver caso a caso para separar o caráter emergencial, nesse exemplo tem
caráter alimentar.
Que justiça seria competente para reconhecer a legalidade ou não da
greve no serviço público?
Depende de qual regime nós estamos falando, se o regime é estatutário a
justiça é comum, se eu estiver em autarquias da União é Justiça Federal, se eu estiver no
Regime Trabalhista Estadual ou Municipal, a Justiça é do Trabalho.
É possível a propositura de ação popular pela abusividade da greve? O
cidadão contra os agentes públicos?
Eu nunca vi na prática isso acontecer, e eu diria que não seria possível,
porque na decretação do exercício do direito de greve eu não tenho atos administrativos,
eu não tenho atividade administrativa, eu tenho o exercício individual de um Direito
Constitucional de greve pelos servidores, mas não é atividade estatal, o que eu posso é
pretender responsabilizar por omissões no serviço público o próprio ente estatal, falta de
serviço, greve de saúde pública, eu posso responsabilizar o Estado por não ter provido
isso emergencialmente, isso não exclui a responsabilidade porque ele poderia contratar
emergencialmente naquelas funções especiais para poder prover.
Isso acontece nas funções de magistério, greve no magistério estadual,
nós temos lei em vigor que permite a contratação de professores por prazo de até oito
meses, para contratar enquanto a greve se desenvolve, houve decreto da governadora
 246

autorizando a contratação de tantos professores, mediante tal salário, em regime

trabalhista no sentido contrato de trabalho por tempo determinado.
Mas a ação popular não caberia porque eu não tenho atos administrativos
ali lesivos ao patrimônio público ou ao patrimônio social, eu tenho ali ações individuais,
então, eu não posso propor ação popular só contra os agentes públicos.

Inciso VIII - A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos

para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.
Cego pode ser juiz de direito? Não
Cego pode ser defensor público? Sim
Com base no que vocês estão respondendo isso? Qual é a diferença
entre juiz e defensor?
Ao meu ver não pode nem em um e nem em outro, e a jurisprudência do
Supremo tende a ser nesse sentido,
Sem que isso signifique discriminação, há a prevalência do interesse
público, diz o Supremo: Me diz quais são as atribuições do cargo ou quais são as
funções do emprego e eu te direi diante da complexidade do cargo se aquela doença da
pessoa portadora de deficiência, poderá ou não exercer as atribuições do cargo para o
atendimento de suas finalidades de interesse público.
Cego não pode ser juiz de direito, isso foi comentado há algumas
semanas atrás e o Supremo decidiu assim e com razão, porque se a gente pegar a
palavra sentença, a raiz dela é sentir mesmo, não é que o juiz vai sentir a testemunha só
por ouvi-la, a gente sabe que os cegos ganham uma apuração muito maior no sentido
auditivo, você pode perceber que uma pessoa não está dizendo a verdade só pela voz,
mas, evidentemente, a convicção pela imagem que a pessoa transmite também leva o
juiz a ter credibilidade nela.
O ponto importante em matéria de juiz é ter acesso a informações
sigilosas, cujo sigilo ele se mantém responsável, aliás, hoje é um horror, juiz determina
a quebra do sigilo fiscal, familiar, telefônico, e a Rede Globo vem atrás e é levado a
público e aquele agente, Juiz, Promotor, eles são obrigados a manter o caráter sigiloso
da informação enquanto o processo se desenvolve, enquanto não há decisão de mérito.
Como é que o cego no exercício da magistratura vai garantir o sigilo, já que alguém tem
que ler para ele, porque as informações não são em braile e se assim fossem os outros
não conheceriam.
Começa pelo concurso, como realizar com isonomia o concurso se senta
alguém do lado que lê o texto legal para a pessoa, que escreve para pessoa, há quebra da
isonomia.
Mas tem um Defensor Público no Rio de Janeiro que dizem que é um
excelente profissional do direito, mas ele está restrito ao primeiro atendimento, ele ouve
e encaminha. Por quê?
Porque a defensoria não pode colocá-lo em vara de família, porque ele
teria que ter um quadro de estagiários excelentes para dar vazão à quantidade de
trabalho.
Assim como o exame psicotécnico e psicológico
A colega interrompeu falando que o Supremo editou três enunciados
pertinentes a matéria:
 247

Súmula 683: O limite de idade para inscrição em concurso público só se

legitima em face do artigo 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de candidatos a cargo público
Súmula 679: As fixações de vencimentos de servidores públicos não
podem ser objeto de convenção coletiva.
O Supremo acabou de editar, são tantas Súmulas, eu nunca vi fazer isso
na história do Supremo.
Essas Súmulas confirmam o que a gente veio falando.
Por que é necessário lei para a realização do exame psicotécnico?
Porque está no inciso primeiro, a lei estabelecerá os requisitos de acesso
para os cargos, empregos e funções públicas, então, tende que haver lei, mas que é
possível o exame psicotécnico, pois é da natureza de determinados cargos.
Isso para não falar também de uma série de Súmulas do TJ do Estado do
Rio de Janeiro, eu vou trazer não só essa, mas também as do TJ, para vocês tirarem
cópias.

Inciso IX - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo

determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
O inciso IX é o único que trata apenas de um regime, os regimes
jurídicos são espalhados nas normas, mas no inciso IX, nós já vimos isso, está o que é o
regime especial em essência.
Então é um regime contratual, previsto obrigatoriamente em lei e essa
contratação terá como razão de ser uma emergência de interesse público, que por sua
própria natureza é temporária.
Sua finalidade é atender a uma emergência de interesse público
temporariamente. Que lei é essa?
Uma Lei Federal, Lei 8745 na Área Federal e assim os Estados e
Municípios legislaram sobre o seu regime especial por uma ou mais leis específicas.
Por que por uma ou mais leis específicas?
A Lei 8745, por exemplo, ela visa todas as hipóteses do regime especial
nas várias áreas do serviço público federal.
Mas nada obsta, como no Estado do Rio de Janeiro, que tenha leis
pontuais para determinadas áreas do serviço público, podemos mencionar uma, que é
em relação ao magistério. E aí se vocês tiverem fazendo concurso para procurador do
Estado ou do Município dizer todas as leis do Estado do Rio de Janeiro, ou do
Município do Rio de Janeiro é algo impontual.
Mas para saber generalidade a Lei 8745 ela fixa as hipóteses, os prazos,
prevê uma prorrogação, e sanciona gravemente os agentes públicos responsáveis que
permitam a permanência do servidor contratado no regime especial para além do prazo
previsto.
Qual é a natureza do contrato?
A lei é quem vai estabelecer, pode ser contrato de trabalho, pode ser de
prestação de serviço, pode ser contrato administrativo da Lei 8666/93.
Já caiu nos últimos três anos uma pergunta estranha, que eu vou repetir:
Para contratar sobre regime especial do artigo 37, IX, da CF/88 a Administração
Pública tem que realizar licitação da Lei 8666/93?
 248

Vai haver uma prestação de serviço técnico-profissional do indivíduo em

relação à Administração Pública contratado.
A partir dessa contratação se confronta o candidato com a CF/88 e a
Lei 8666/93, eu vou ter que licitar para fazer essa contratação?
A resposta é não.
Por que não tem que licitar?
Porque nós estamos no âmbito de regimes jurídicos em primeiro lugar,
em segundo lugar a norma não exigiu concurso público para a designação para a função.
Por que não exigiu?
Porque o artigo 37, II, da CF/88, que nós já passamos por ele, diz que a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público.
Cargo é regime estatutário, emprego é regime trabalhista, o inciso II,
então, não exigiu concurso público para o regime especial, e o inciso IX também não. E
é natural, porque a necessidade é emergencial e por tempo determinado, se eu for
realizar concurso público a emergência não é atendida, o tempo que me toma, e por
outro lado como o tempo é determinado, a regra do concurso público que busca a
eficiência e moralidade no sentido da permanência por tempo indeterminado no serviço
público dos funcionários e empregados públicos. E no regime especial não, atende a
emergência e acabou, é por aquele período.
Exatamente para sem concurso público, porque se o concurso público
não é exigido muito menos licitação, porque novamente eu estaria expondo o interesse
público pelo tempo que a licitação levaria.
Eu posso, evidentemente, se isso fosse caso que se admitisse a licitação,
ser de licitação dispensada, não prevista expressamente no artigo 24 da Lei 8666/93,
mas pela natureza da situação nem mesmo a licitação deveria existir, exatamente pela
prevalência de uma outra razão de interesse público a ser atendida instantaneamente
pela Administração Pública, então não é necessária a licitação.
Por que eu estou dizendo isso?
Porque quem lê a Lei 8745, apesar de não está expresso nela, leiam para
vocês verem como é verdade há vários dispositivos em conjunto, a natureza do contrato
na área federal é de contrato administrativo sem dúvida nenhuma, não é nem contrato de
serviço e nem contrato de locação de serviço.
E tem todas as características de contratos administrativos, onerosidade,
bilateralidade, comutatividade, instabilidade, pode rescindir no curso do contrato, é
contrato administrativo, mas sem concurso público e sem licitação.
Então se cair em prova podem responder, cai em prova as perguntas mais
escalafobéticas possíveis, se você botar o pé no chão, responda, porque as bancas fazem
questões absurdas, você é que tem que trazer a coisa à realidade.
A partir do inciso X, nós vamos fazer uma digressão doutrinária, vem aí
o mais sagrados dos direitos dos agentes públicos, e é por isso que vocês estão aqui, e
vem aí o direito a remuneração no serviço público.
Eu vou fazer uma digressão doutrinária para poder criticamente fazer
uma leitura a partir do inciso X até o inciso XVII, todos dizem respeito à remuneração
no serviço público.
A aí em resumo, o que você tem hoje é até mesmo pleonástico,
remuneração é o conjunto em moeda recebido por qualquer agente público, pelo
exercício das atribuições dos seus cargo, emprego ou função.
 249

Remuneração é o conjunto de dinheiro, moeda corrente que qualquer

agente público de qualquer categoria recebe em decorrência dessa qualidade de agente
público, pelo exercício de seu cargo, emprego ou função.
Remuneração é um gênero e nós temos duas subespécies pela CF/88 de
remuneração, uma chama-se remuneração (me desculpem, mas não tem outro jeito
porque está escrito na CF/88 assim) a outra se chama subsídio (que é talvez o maior
esqueleto no armário que tem a CF/88 e continua sendo o esqueleto no armário).
Subsídios é muito fácil de entender em princípios, o subsídio está
mencionado o que é em um artigo que sofreu uma bomba atômica com a Emenda
Constitucional 20, porque foi totalmente modificado, e o seu atual §4º, diz o que é
subsídio. Outros dispositivos da CF/88 foram alterados também para serem coerentes
com o artigo 39, §4º da CF/88, e falarem em subsídios.
Apenas determinadas categorias de agentes públicos serão remuneradas
por subsídios, regra geral, os agentes políticos, se você ler o §4º do artigo 39, você vai
concordar, os agentes políticos que são aqueles ao mesmo tempo praticam atos
políticos, e ao mesmo tempo realizam atividade administrativa.
O Chefe do Poder Executivo, Governador do Estado, Prefeitos,
Ministros de Estados, Secretários de Estados, Secretários Municipais, o segundo
escalão, aqueles providos em cargos em comissão, apenas subordinados ao Chefe do
Poder Executivo, são mencionados no §4º do artigo 39 da CF/88, Juízes, Magistrados
em geral, Ministros dos Tribunais Superiores, Membros do Poder Judiciário, Membros
do Ministério Público, Membros dos TCU, TCE, TCM, são agentes políticos. Apesar do
Tribunal de Contas ser órgão auxiliar do Poder Legislativo, os dispositivos foram
alterados para incluir esses agentes, mais o Ministério Público, nesse rol.
Além desses Agentes Políticos, há na CF/88 no artigo 144, no §9º, para
dizer que todos os Agentes Policiais de Segurança, Agentes Policiais Federais, Policiais
Civis, Policiais Militares, Ferroviários, Rodoviários, Guardas Municipais, recebem sua
remuneração por subsídios:
* § 9º - A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos
relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do artigo 39.
* Acrescentado pelo artigo 19 da Emenda Constitucional nº 19, de
4.6.1998.
Finalmente, em relação aos destinatários, chamo atenção para o §8º,
nesse artigo 39, que também admite que União, Estado, Município e Distrito Federal,
regidos por lei própria possam estender a outras categorias, desde que organizadas em
carreiras, a persecução de remuneração por subsídios.
Então politicamente o Estado do Rio de Janeiro, pode decidir que
profissionais da área de saúde pública sejam remunerados por subsídios, não é que
sejam não, hoje não são ainda, mas poderá vir a ser com base nessa disposição.
Politicamente aquele ente estatal pode decidir estender a relação de
subsídios a outras categorias, essas são obrigatórias.
O que é subsídio?
Em outras palavras, subsídios é uma parcela única, é algo muito estranho
na política remuneratória do serviço público, subsídio é uma parcela única fixada em
lei, só, a lei dirá, subsídio para juízes do STF é de R$20.000,00. E não poderá prever
qualquer outra vantagem remuneratória.
 250

A diferença do subsídio é um ambiente meio asfixiante, é que nunca

mais a partir da introdução de lei que fixe o subsídio se poderá prever para esses agentes
adicionais de tempo de serviço, de nível de escolaridade, gratificações de trabalho
extraordinário pela natureza das função, não haverá prêmios, abonos, verbas de
representação, quaisquer outras vantagens remuneratórias, a remuneração será X, fixada
por lei, revista por lei, e reajustada por lei, mas sempre um determinado X, sem
qualquer penduricalho, no sentido de sem qualquer vantagem no sentido financeiro
legalmente podendo ser fixado, não pode mais.
Ninguém, ainda, nesse país tem contracheque escrito: Subsídio tal,
desconto tal, saldo X, não existe nem os ministros do STF. Por quê?
Porque uma lei essencial ainda não foi editada, não veio e nem nunca
virá, que é a que fixa o teto dos tetos em matéria de valor máximo de remuneração no
serviço público brasileiro, que é aquela prevista no artigo 37, XI da CF/88, que é o valor
do subsídio de Ministro do STF.
Só se poderá saber, quanto poderão montar os subsídios dos demais
agentes políticos do país inteiro, seja na Área Federal, Estadual ou Municipal, quando se
souber qual é o teto dos tetos, qual é o subsídio do Ministro do STF.
E esse ainda não veio, porque a mesma emenda que alterou para
introduzir o subsídio como forma de remuneração, disse que esse projeto de lei
incrivelmente é de iniciativa conjunta de quatro autoridades: Presidente da República,
Presidente do STF, Presidente do Senado, Presidente da Câmara. Tomaram-se se muitos
cafés em casas diferentes, xingaram e deixaram se xingar, beijaram, se abraçaram e
desfizeram amizades, assinar o mesmo papel eles não assinam.
Ex: O Ministro do STF recebe os vencimentos do seu cargo mais a
gratificação eleitoral, inclui ou não inclui na fixação do futuro valor, porque isso pesa.
O teto é esse, mas os outros entes federativos poderão fixar menos, mas
quando os entes federativos resolveram fixar menos, porque eles imaginaram o que iria
ser o subsídio, o Rio de Janeiro teve lei declarada inconstitucional pelo Supremo que
disse: Enquanto não disser quanto é o meu subsídio, você não pode dizer qual é o seu
teto. Deu para entender?
Isso travou tudo em matéria de subsídio, porque todo mundo continua da
mesma forma, se você pegar o meu contracheque como representante do Ministério
Público, vai ter lá vencimento base, adicional por tempo de serviço, verbas, não vou
dizer o valor, (vou dizer para te estimular, apesar de que eu sou de 1974, e eu acumulo
com procuradoria, hoje tem a gratificação por acumular, mas tirando essa gratificação
que eu acumulo, com 50% de adicional do tempo de serviço o meu líquido já abatido é
R$16.000,00, na escala profissional brasileira é muito; nós somos profissionais muito
caros, a carreira na área jurídica tende a ter menor número de cargo, não me olhem
como marajá não, eu trabalho muito).
Professor, se não vai haver adicional por tempo de serviço, qual é a
vantagem de remunerar por subsídio?
Tanto faz então você entrar no serviço público para ser Defensor
Público por um mês e ser Defensor Público há vinte anos? Será possível distinguir?
Claro que será, eu poderei ter subsídios diferentes dentro de uma mesma
carreira para cargos em classes diferentes, obviamente.
A lei poderá dizer, para Defensor de tal categoria X de subsídios, para
Defensores de igual categoria uma classe acima Y, com três anos X de quatro Y.
 251

O que a Constituição não admite é que fixado o subsídio haja adicional

expressamente previsto, mas a lei geral de subsídios poderá prever e distinguir,
obviamente com características pessoais do defensor, tempo de serviço, e características
das funções.
Mas não é que acabará com qualquer possibilidade, mas ela está
embutida na própria lei de subsídios, ela não poderá se concretamente vinculada àquele
agente na sua remuneração para todo e sempre.
Remuneração a grande maioria dos servidores e dos agentes públicos no
Brasil, excluídos esse, então são as grandes maiorias, vão cumular sobre parcelas
vencimentos e sobre isso peço a leitura de uma lei muito importante, que é a Lei
8852/94, uma lei forçada pela jurisprudência do Supremo entre o advento da CF/88 e
ela.
Se você acompanhou a jurisprudência dessa época, foi uma guerra, a
CF/88 introduziu muita novidade em matéria de remuneração, foi tanta jurisprudência
que o Congresso foi levado a legislar adaptando a realidade da interpretação do
Supremo a CF/88 ao que deveria ser considerado conceitualmente vencimento,
determinadas vantagens, dentro da lei, ela regulamenta os incisos tais; é verdade que
com outra redação porque a lei é de 1994, mas mesmo com as Emendas Constitucionais
a lei foi recepcionada e ela é útil porque ela não é uma Lei Federal, ela é uma Lei
Nacional.
O que está no artigo 37, são os princípios sensíveis da CF/88, extensíveis
a Estados e Municípios, então ela também é cogente para Estados e Municípios.
Para você poder ter uma primeira noção de vencimento (sem s no final) e
de vantagens leiam a Lei 8852/94.

18ª Aula
ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88:

Inciso X - “A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que

trata o §4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada à revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índices”.
Quando o que nós recebemos vai perdendo força, tanto na iniciativa
privada, quanto no serviço público, da sua capacidade de compra, porque não há
atualização diante da inflação significa revisão. Em outras palavras, não há um aumento
do poder aquisitivo, o que há é uma atualização do mesmo poder aquisitivo diante do
quadro inflacionário.
Reajuste não, reajuste é aumento, reajuste vai acrescentar, teoricamente,
a capacidade aquisitiva da moeda por excesso.
Mas tanto revisão quanto reajuste, e daí a expressão, somente poderão
ser fixado ou alterados por lei específica, e a fixação também se dá por meio de revisão
e também será alterado e aí eu vou ter a revisão no sentido de reajuste, observado a
iniciativa própria de cada caso. Ao que se refere isso?
A independência e harmonia dos poderes, para os agentes de
Administração Pública do Poder Executivo, a iniciativa é do Poder Executivo;
 252

Para os órgão e agentes de Administração Pública do Poder Judiciário a

iniciativa é do Poder Judiciário, a chefia do Poder Judiciário vai encaminhar projeto de
lei para revisão e reajuste não só dos Magistrados, mas também dos Serventuários. Não
podem os outros poderes unilateralmente tomar a iniciativa do projeto de lei.
Da mesma maneira o Legislativo, internamente, o órgão diretivo da casa
legislativa toma a iniciativa do projeto de lei que vai tramitar conforme o seu regimento.
Isso se aplica, também, ao Ministério Público; cuidado quem for fazer
concurso para o Ministério Público, porque diante da autonomia administrativa,
funcional, financeira da instituição, apesar do Ministério Público não ser poder público,
o poder de iniciativa dos projetos relativos a vencimentos e outras vantagens para os
membros do Ministério Público, também é de iniciativa do Procurador de Justiça, por
Lei Orgânica regulando.
E aí observada a iniciativa em cada caso, assegurada à revisão anual
sempre na mesma data e sem distinção de índices.
Então, essa revisão, a atualização do poder aquisitivo da moeda, norma
constitucional obriga cada ente federativo, a todas as pessoas da Administração Pública,
a uma vez por ano efetuarem a revisão, pelo menos uma vez por ano, assegurado à
revisão anual.
Para vocês terem uma idéia disso, a União passou cerca de cinco ou seis
anos sem efetuar a Revisão Constitucional. Houve Ação Direta de Inconstitucionalidade
por omissão, e o STF determinou a União que realizasse a revisão, cumprindo isso.
A União propôs, através do chefe do Poder Executivo, e foi aprovado
projeto de lei de revisão de 1%, a titulo de revisão anual. É possível isso?
É possível, claro que moralmente é insustentável, juridicamente é
possível. O índice de revisão é politicamente fixado, o fenômeno inflacionário é
econômico, necessariamente não vai expressar a verdadeira perda do poder aquisitivo,
mas ocorrendo a perda do poder aquisitivo, cumprindo fixou-se em 1% e isso se
implementou.
Estados e Municípios então obrigados a isso também, e sem distinção de
índices, significa que para todo conjunto de agentes públicos quer ativos quer inativos
os índices é um só, que vai se aparelhar anualmente.
Sem prejuízo, no dia seguinte, por hipótese uma determinada categoria
pode ser beneficiada por reajuste.
OBS: Reajuste é uma coisa, revisão é outra.
Então, a política remuneratória pode fazer com que o Estado do Rio de
Janeiro reajuste remunerações do pessoal do serviço médio do Estado em janeiro, mas
não das demais categorias. Chegando em abril, o valor aquisitivo da moeda seja
reajustado por um só índice, revisão anual.
Importante: Os reajustes admitem política de pessoal distinta para
serviços públicos; a revisão não, ela é indistinta e por um só índice. Que índice é esse?
O que a lei fixar.
Para a Administração Pública Federal, Lei Federal, para a Administração
Pública Estadual, Lei daquele Estado, para Administração Pública do Município, Lei
daquele Município. Não é possível vinculação a índices federais por Estados e
Municípios.
O STF várias vezes declara inconstitucionais, leis de revisão de
remuneração por vinculação a índices federais nos Estados e Municípios. Qual é a
razão disso?
 253

Quebra do Princípio da Autonomia dos Entes Federativos. Ex: O

Município do Rio de Janeiro, no governo Saturnino Braga, tinha lei em vigor
posteriormente revogada, mas antes disso declarada inconstitucional, que determinada
revisão semestral pelo IPC (índice de preços ao consumidor) que é um índice federal, da
revisão do pessoal do serviço público municipal.
Diz-se que a prefeitura quebrou, porque ela simplesmente não conseguiu
acompanhar com recursos próprios o pagamento dessas revisões, foram milhares de
ações por causa disso.
Nessas ações o Município interpunha recurso extraordinário, finalmente
com rapidez que sempre caracterizou o STF; quatro anos depois da avalanche declarou
inconstitucional determinados dispositivos, exatamente aqueles que levaram o
Município a ruína.
* Não pode vincular a índice federal a revisão geral em determinado
Município, porque o Município está abrindo mão da autonomia que a própria
Constituição lhe garante.
Pode fixar um índice próprio, entendo que o fenômeno inflacionário em
seis meses repercutiu 6% do valor da moeda a lei diz isso, diretamente o reajuste é
fixado por Lei Municipal, por Lei Federal e por Lei Estadual.
As discussão é muito intensa, não é muito da minha matéria, mas tem
repercussão na minha matéria, mas é inconstitucional e a razão é essa.

Inciso XI – “A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,

funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, dos detentores de mandado eletivo e dos demais agentes políticos (note-se
que só não falou em sociedade de economia mista e empresa pública, mas vai falar mais
a frente, não escapa ninguém. Pode acreditar que fora da sociedade de economia mista e
empresa pública está tudo aí, tudo o que você possa imaginar de agentes administrativos
e pessoas da Administração Pública estão aí) e os proventos (estamos falando de
aposentados), pensões (estamos falando dos sucessores de agentes públicos ativos ou
inativos falecidos) ou outra espécie remuneratória (também se tivesse esquecido, então,
não sobra ninguém nesse país na área de serviços públicos), percebidos
cumulativamente ou não (porque vai haver cumulações admitidas pela Constituição
Federal, seja permitida ou não a cumulação), incluídas as vantagens pessoais (já
sabemos o que são as vantagens pessoais, os adicionais e gratificações, também não
escapa nada em matéria de gratificação) ou de qualquer outra natureza (estamos
falando das gratificações aí, as vantagens pessoais são os adicionais e as gratificações
dizem respeito às funções, então, também não sobra nada, não poderão exceder o
subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;
Esse valor do subsídio nunca é fixado. Por que nunca é fixado?
Atualmente o teto continua sendo a remuneração de Ministros do STF,
só que esse teto nunca é aplicado porque o subsídio ainda não tem em lei, e todas às
vezes que Estados e Municípios tentaram fixar teto remuneratório próprio, eles podem
fazer isso, inferior a atual remuneração do Ministro do Supremo, o Supremo disse não
em ação de inconstitucionalidade.
Inclusive aqui no Estado do Rio de Janeiro a lei teve sua eficácia
suspensa. E isso por que?
 254

Eu não sei qual o valor do subsídio do Ministro do Supremo, isso não

permite na prática à aplicação do inciso XI do artigo 37, da Constituição Federal.
Ele vai incidir em vários outros dispositivos, mas é isso, ele é o teto dos
tetos, o “Himalaia” é o subsídio do Ministro do STF.
Quando vier a reforma da previdência social, ao que consta, o teto será
R$ 17.000,00.
Inciso XII - Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
Há quem entenda, o Professor José dos Santos Carvalho Filho, que essa
norma do inciso XII, se tornou inútil, porque o teto é do Ministro do STF que faz parte
do Poder Judiciário. Então, como é que vem uma norma e diz depois, o vencimentos dos
cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser pagos de modo
superior aos do Poder Executivo.
Ao meu ver, a norma tem utilidade, está tratando de aspectos diferente.
O teto dos tetos é o subsídio do Ministro do Supremo, mas respeitado isso, cargo iguais
ou assemelhados no Legislativo ou no Judiciário, não podem remunerar em valor
superior aos do Executivo.
Na verdade o que há no inciso XII é um sub-teto, respeitado o limite
máximo, na comparação entre cargos prevalece o do cargo Executivo como sub-teto,
então o inciso XII serve como sub-teto, não poderá superar o do Executivo. Essa
utilidade do inciso XII vem sendo utilizada por Municípios e Estados.

Inciso XIII - É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer

espécies remuneratórias (portanto, seja remuneração, vencimentos, vantagens, seja
subsídio, quaisquer despesas remuneratórias) para o efeito de remuneração de pessoal
do serviço público;
Resultado: O chamado Princípio da Isonomia do serviço público deixou
de existir, é vedada a vinculação, não é possível formar leis que em cascata permitam a
vinculação.
Então, cada vez que se aumentasse a remuneração de Delegado de
Polícia, teria que se aumentar à remuneração de Detetive de Polícia; e é isso que a
Constituição vem vedar.
Não é possível também pretender comparar a remuneração de membros
do Ministério Público Federal com o Ministério Público Estadual, dada à autonomia
administrativa e financeira de cada ente federativo, não há mais possibilidade de
isonomia diante da atual redação desse inciso XIII.

Inciso XIV - Os acréscimos pecuniários percebidos por servidores

públicos não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos
ulteriores;
Quais são os acréscimos remuneratórios?
As vantagens.
Como elas se dividem?
Em adicionais e gratificações.
O que a norma está dizendo é que esses acréscimos não serão
computados e nem acumulados para fins de acréscimos ulteriores.
O que significa: Eles não poderão ser considerados como base de cálculo
de novos acréscimos.
 255

Isso terminou, teoricamente com os marajás, os super-salários decorrem

disso, vem à lei e diz assim:
Após tantos anos de exercício contínuo em determinado cargo em
comissão, o servidor de carreira terá a gratificação da remuneração do cargo
incorporada ao vencimento, ela é incorporada, mas uma vez incorporada ele
permaneceu naquele cargo e permanece recebendo, e isso vai complicando, sobre o
vencimento incide adicional de tempo de serviço (o adicional está incidindo sobre
aquilo que era gratificação no cargo em comissão porque era vencimento, aí o céu é o
limite a correção é geométrica).
O que a norma vem vedar é isso, quer incorporar faça de uma vez só,
incorporou quem permanece em cargo em comissão não recebe a gratificação, é
possível exercer, mas não vai receber a gratificação, não que não vai receber porque já
está recebendo, pois está incorporado ao vencimento.
Então, havendo isso, o que acontece?
Vai haver uma redução instantânea, quando a norma é infligida, pois
desde a Constituição Federal/88 há uma redução instantânea por força de uma norma
que está no ADCT, pouca gente lê o ADCT, mas ele existe e resolve questão de provas.

Artigo 17 do ADCT: Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os

adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em
desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela
decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção
de excesso a qualquer título.
A norma é muito clara, então, havendo infração aos incisos XI, XII, XIII,
XIV, instantaneamente a Administração Pública pode reduzir e quem se julgar
prejudicado vá ao Poder Judiciário e busque o desfazimento do ato, mas a norma é auto-
aplicável.
Isso gerou, para termos uma idéia nesse momento continua a se discutir
essa questão, mas então o Presidente da Assembléia Legislativa, e o então Primeiro
Secretário foram lá na sua competência e reduziram a remuneração de “N” funcionários
administrativos do Poder Legislativo do Estado com base nessa norma. Há uma imensa
discussão por outra razão, pelo antigo artigo 39 da Constituição Federal. Mas puderam
fazer isso auto executoriamente por causa do artigo 17 do ADCT.

Inciso XV - O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e

empregos públicos são irredutíveis, ressalvados o disposto nos incisos XI e XIV deste
artigo e nos artigo 39, §4º (que é do subsídio), artigo 150, inciso II; artigo 153, inciso
III; e artigo 153, §2º, inciso I (são todas normas de Direito Tributário na Constituição
Federal);
O subsídio e os vencimentos dos ocupantes, a garantia de irredutibilidade
é os vencimentos.
O que são vencimentos?
Vencimentos nesse sentido do inciso XV, nós vimos na última aula, essa
noção de vencimentos, “S” no final, está na Lei 8852/94, isso aí não é plural de
vencimento, tanto que notem a norma começa o subsídio no singular e os vencimentos.
E aí a Lei 8852/94 regulamentou esses e outros dispositivos da Constituição Federal,
onde diz que: Vencimentos, com s no final, é a soma de vencimento mais o quê?
 256

Mais aquelas parcelas dentre as vantagens que sejam perceptíveis

definitivamente pelo agente público.
Vencimentos no sentido constitucional, “repetindo”, não é plural de
vencimento, é uma soma, é o resultado do vencimento base, aquela retribuição pelo
trabalho fixada em lei que é característico do cargo, mais aquilo dentre as vantagens que
tenha caráter de definitividade.
E o que é que tem caráter de definitividade?
Os valores dos adicionais mais o valor das gratificações que tenham sido
incorporadas ao vencimento.
As gratificações por seu valor são retiráveis da remuneração, uma vez
desfeita a situação que gera a percepção. Ex: Alguém que realiza trabalho noturno
durante dez anos, não há lei que determina a incorporação dessa vantagem após tanto
tempo de exercício, se no primeiro dia seguinte aos dez anos a autoridade competente
determinar que não haja mais trabalho noturno, esse agente público não vai mais receber
a gratificação por esse trabalho noturno, porque ela é gratificação, diz respeito à função.
Mas se alguém vem recebendo o adicional por tempo de serviço e tenha
completado qüinqüênio, 10% sobre os vencimentos, geralmente são fixados percentuais
que corresponde, por exemplo a R$ 100,00. No dia seguinte a isso, vem uma Lei
Estatutária e revoga a existência do adicional, e pode, deixando de haver adicional por
tempo de serviço. Essa pessoa vai continuar recebendo esse valor de R$100,00, não vai
adquirir por mais tempo novos percentuais, mas o que em moeda já recebe é retirado da
remuneração.
Vencimentos com s no final é essa soma, aquilo que nas vantagens são
definitivas significa o valor do adicional mais a parcela de gratificação que houver sido
incorporada ao vencimento. Isso tem efeito?
Claro que tem, a irredutibilidade é de vencimentos não é de vencimento,
então, a Administração Pública não pode mudar isso daqui, exatamente porque a
garantia constitucional existe garantindo a irredutibilidade de vencimentos com s no
final.
Inciso XVI - (Inciso importante porque não incide diretamente a
remuneração, mas tem haver um pouco) - É vedada a acumulação remunerada de
cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observada em
qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas;
Mesmo no caso de cumulação admitida não se pode exceder do teto.
Quais são as exceções?
Primeira: Dois cargos de professores, fácil de reconhecer.
Segunda: A de um cargo de professor com outro técnico ou científico
que em parte é fácil de reconhecer.
Mas o que é cargo técnico? O que é cargo científico?
Nível de escolaridade. É muito objetivo esse critério, quando a lei
instituidora exigir nível de escolaridade técnico, nível técnico em instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação, esse é um cargo técnico.
Quando a lei exigir nível de escolaridade de terceiro grau, nível
universitário de ensino completo para o provimento do cargo, esse é o cargo científico.
 257

Então o critério é muito objetivo.

O professor pode acumular, ele pode ser professor e engenheiro, pode ser
professor e médico.
Terceiro: Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas. Vale aqui para médico, vale para biólogo, vale para
enfermeiros.
Sofreu Emenda Constitucional, aqui essa letra C, são as três cumulações
admitidas, fora ela, também há cumulações no artigo 17, §1º e §2º do ADCT.
Disfarçadamente o constituinte de 1988 inseriu, é um absurdo, mas há
uma razão regimental para isso, é uma norma definitiva, mas, no entanto, está no
ADCT, cuidado na hora do concurso.
Agora notem: É vedada a acumulação de cargos públicos.
Instalou-se a discussão, quando veio a Constituição Federal/88, que se o
aposentado do serviço público, já recebendo proventos da aposentadoria em cargo
públicos, poderia acumular proventos com remuneração de cargos, porque a vedação é a
cumulação remunerada de cargos, e não se falava na Constituição Federal/88 como ela
veio, na acumulação de cargos com proventos de aposentadoria.
O Supremo já não vinha admitindo a acumulação e a questão foi
resolvida pelo §10º, agora do artigo 37, vem lá o §10º resolvendo essa questão em favor
de não poder cumular.
É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do artigo 40 (serviço público civil) ou dos artigos 42 e 142 (militares) com
remuneração de cargo, emprego ou função pública, (três regimes, na regra geral não é
possível acumular. O aposentado público se quiser fazer novo concurso e reingressar no
serviço público tendo preenchido os requisitos de acesso ao cargo, vai ter que optar, ele
vai ter que renunciar os proventos da aposentadoria do cargo anterior para ser
reinvestido no cargo, se não for assim é vedada à acumulação e ele validamente não será
provido no cargo. Há exceções) ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta
Constituição (ele pode ter sido professor e querer ser professor outra vez, aí admitisse),
os cargos eletivos (evidentemente haverá acumulação. Ex: O sujeito é Delegado de
Polícia e se elege Deputado Estadual, Federal, isso acontece, ele vai se afastar do
exercício do cargo, mas o cargo é remunerado e o eletivo também. A Constituição
Federal/88 tem essa exceção, e os cargos em comissão declarados em lei de livre
nomeação e exoneração (então o aposentado pode receber provento de aposentado e ser
nomeado para cargo em comissão).
Pergunta para pegar candidato: O maior de setenta anos pode ser
servidor público?
Pode, claro que pode, desde que seja em cargo de comissão, pois se
admite acumulação de proventos de aposentado. É claro que a lei pode exigir para
aquele cargo em comissão limite máximo de idade, mas se não exigir, pessoa com
oitenta anos pode ser agente público. Ele já está aposentado compulsoriamente por outra
origem, mas no cargo em comissão ele pode estar e acumular a remuneração dos cargos
em comissão com os proventos de aposentado.
São as três exceções do §10º, cuidado quem não lê a Constituição por
inteiro.
Eu tinha falado que inciso XI, só para não deixar em branco, também se
estendia às sociedades de economia mista e empresas públicas, é o §9º do artigo 37,
trazido pela Emenda Constitucional nº19.
 258

§9º, inciso XI - Aplica-se a empresas públicas e a sociedade de

economia mista e suas subsidiárias, que recebem recurso da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral.
Inciso XVII - A proibição de acumular estende-se a empregos e funções
(então se estende ao regime trabalhista e especial) e abrangem autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedade de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (não sobra nada).
Então, não são inacumuláveis apenas cargos remunerados, mas
empregos, funções, pessoas da Administração Pública direta, indireta, e mais do que
indireta, sociedades controladas direta e indiretamente pelo poder público, podem nem
integrar a Administração Pública, mas se forem controladas direta ou indiretamente
também não podem acumular. Há exceções nessa parte final?
Há, coloquem só essa anotação, porque já caiu em concurso em São
Paulo, exceção a essa parte final, por causa do artigo 39, as exceções são: Os agentes
públicos sejam cedidos as organizações sociais, e as organizações da sociedade civil de
interesse público.
A exceção diante do artigo 39, nós vamos estudar isso mais tarde quando
a gente estudar a organização da Administração Pública, a exceção a isso as sociedades
controladas direta e indiretamente pelo poder público se refere, não está escrito aqui,
mas diante do artigo 39, as chamadas Organizações Sociais e as Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público e se você quiser ter uma idéia, nós não estamos
estudando isso hoje, as Organizações Sociais estão reguladas na Lei 9637/98, se quiser
já ir lendo é bom porque é uma enorme novidade no Direito Administrativo Brasileiro, e
as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Lei 9790/99.
Para você ter uma idéia, as Organizações Sociais e as Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público estão muito mais próximas de nós, do que nós
podemos imaginar. Quando você está fazendo o que não deve, candidato em concurso
não pode ver televisão, vendo televisão se você passar pelo canal dois que chamam de
TV educativa, você está diante de uma Organização Social, que já não integra a
Administração Pública, é uma Associação Civil a Roquete Pinto, não é mais a
Fundação Roquete Pinto, como nós conhecíamos e na própria Lei 9637/98, você tem
um anexo da lei, essa transformação em organização social, é uma exceção.
Se você quer ter um outro exemplo, de proximidade com sua vida, o
Parque Nacional da Floresta da Tijuca é hoje administrado por uma Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, não por pessoa da Administração Pública, mas
através de um termo de gestão dessa maneira.
Modernização do Corcovado, com escadas rolantes; decorre de
parcerias.
Então na linha de privatização do serviço público brasileiro, vai entrar
pela nossa vida adentro cada vez mais, então são exceções, porque nós vamos ter
agentes públicos na direção dessas sociedades na forma da Lei 9637/98, na forma da Lei
9740 nós vamos ter esse relacionamento, vai ser bom para vocês irem travando
conhecimento com essas leis e lá no final do programa quando a gente vai ver
Organização da Administração Pública Brasileira.
Isso então, as normas do artigo 37, relativas ao Regime Jurídico no
Serviço Público.
 259

As normas do artigo 38 também são as que se sucedem com o servidor

público quando eleito para cargo eletivo.
O inciso I resolve de saída quase tudo: Quando o cargo eletivo for
Federal, Estadual ou Distrital, ele é afastado do seu cargo de origem, e vai receber a
remuneração relativa ao cargo eletivo.
Pronto, 95% dos problemas resolvidos.

Inciso I - Tratando-se de mandato eletivo Federal, Estadual ou

Distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
O problema está nos Municípios, quando ele for eleito Prefeito, ele
poderá optar entre a remuneração do cargo de Prefeito ou do cargo de origem. Por quê?
Porque há Municípios pobres, que podem estar remunerando menos aos
seus prefeitos, do que o Estados a União.
Vereador, nós sabemos que a Câmara de Vereadores funciona uma ou
duas vezes por semana à noite, não há o que legislar tão intensamente nos Municípios,
havendo compatibilidade pode acumular, a remuneração do cargo de origem do servidor
e do vereador, não havendo a mesma regra ele faz a opção.
E assim se resolve o artigo 38 da CF/88.
O artigo 39 da Constituição Federal, já ressaltei a importância dele,
apesar de tratar sobre servidores, muito pouco sobre regime jurídico, ele sofreu uma
enorme transformação, foi inteiramente dizimado pela Emenda Constitucional 19 em
relação ao que era, nesse momento não tem efeito ao que nós estamos muita
importância prática, mas alguma tem, o §3º os direitos sociais do artigo 7º que são
estendidos aos servidores públicos civis.
Então, você tem que dar uma lida no artigo 7º para você ler o §3º do
artigo 39.
E uma questão importante prática é do inciso XXX do artigo 7º, o último
inciso mencionado aí no artigo 39, §3º, como extensível ao direito social aos servidores
públicos civis, e diz respeito à não distinção de sexo, idade, cor, religião, ao acesso a
cargos públicos.
Se você ficar na superficialidade, você vai dizer que não é possível
estabelecer limite de idade para acesso a cargo público em lei, porque é um direito
social o trabalhador não ser distinguido em relação a sua idade, mas é só na superfície
isso, não se esqueçam que o artigo 37, inciso II da Constituição Federal, norma
específica, diz que a investidura em cargo, emprego público, depende de aprovação
prévia em concurso de provas e de provas e títulos de acordo com a natureza e
complexidade do cargo.
Então o STF vem e diz, me diz qual é o cargo que eu te direi quais são as
atribuições e te direi se é possível fixar limite máximo de idade ou não, vai depender da
natureza das atribuições do cargo, da maior ou menor complexidade, maior tempo de
permanência no serviço público.
Tanto é possível fixar limite máximo de idade que a mesma Constituição
Federal lá na frente vai dizer que o interstício mínimo de permanência no serviço
público será de cinco anos para efeito de aposentadoria compulsória.
Então, se eu tenho interesse público na permanência por cinco anos, eu
só ingresso no serviço público até sessenta e cinco anos de idade, senão você faria
concurso com sessenta e nove e aposentava com setenta, então a própria Constituição
permite em favor do interesse público.
 260

E é natural, se a gente se colocasse na posição de gestores, iria virar uma

bagunça, a pessoa iria estudar aos sessenta e nove anos, passava e se aposentava com
setenta, isso não significa discriminação.
Da mesma maneira sexo, é possível determinadas áreas de serviços
públicos, principalmente militares, você distinguir entre homens e mulheres sem que
isso signifique discriminação.
Tomo cuidado porque sempre por trás da norma da não discriminação
tem a prevalência do interesse público.
A Lei Estatutária vem e determina que haja dedicação exclusiva em
determinado cargo de magistério. Isso impede que esse professor na iniciativa privada
possa exercer magistério?
Não, quando se fala em dedicação exclusiva, está se querendo falar em
dedicação exclusiva no serviço público, a norma não pode ser estendida a qualquer
atividade privada.
Se nós falarmos em juízes eles podem acumular uma de magistrado com
uma de magistério, no entanto, nós vemos que eles têm “N” atividades de magistérios,
basta ver a realidade, então, a vida privada não se pode estender a norma estatutária, eu
posso obrigar aquele agente público que tem uma vida privada “N”, na sua vida privada
não ter atividade.
Em matéria de dedicação exclusiva ele vai ter que atender aos requisitos
de exclusiva dedicação ao serviço público, então, aqui ele não poderá acumular, apesar
da garantia constitucional que permite a acumulação, ele na sua relação estatutária, por
certo ele vai receber uma gratificação por dedicação exclusiva, ele não vai poder
acumular com outro de professor no serviço público, apesar da permissão constitucional
porque sua relação estatutária especificamente não permite.
Vejam que a Constituição permite a acumulação, não obriga a
acumulação.
Eu entendo essas coisas, porque a única vez que eu concordei em ser
cedido pelo Ministério Público, é possível em algumas situações o membro do
Ministério Público ser cedido a outras pessoas da Administração Pública, eu queria lidar
com Direito Administrativo ao vivo, dirigi a assessoria jurídica da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ) na época 89, 90 e 91, não é possível se estender à vida
privada nessa parte.

DOMÍNIO PÚBLICO

Vamos entrar agora, num ponto pouco estudado e muito perguntado em

prova, Domínio Público, é um ponto extremamente vasto, e ele se divide, só para gente
ter uma idéia do universo dele, em duas grandes partes:
Do domínio patrimonial;
Do domínio eminente.
Quando você estuda Domínio Público, você estuda dois grandes temas:
Primeiro o relacionamento da Administração Pública com os seus próprios bens, o
chamado domínio patrimonial, vai exercer titularidade sobre bens públicos, nós vamos
estudar bens públicos, há questões interessantíssimas sobre isso.
A gente anda pelas ruas e sabe que é bem público, mas várias
decorrências práticas que se sucede de bom e de mau nas ruas a gente não percebe,
decorre do Direito Administrativo, da boa e da má aplicação.
 261

Então, nessa parte de domínio patrimonial nós vamos estudar bens

públicos em si mesmo, os atributos, as espécies, o relacionamento com particular e bens
públicos, o inter-relacionamento das pessoas da Administração Pública com os seus
próprios bens.
Do outro lado, nós temos o domínio eminente, o domínio político,
quando se fala em domínio público onde nós estamos também falando dessa força
chamada soberania, que a Administração Pública exerce sobre bens e interesse de
terceiros.
A capacidade de intervir na propriedade privada e de intervir na ordem
econômica, o ponto é vastíssimo, vários institutos de intervenção na propriedade
privada, desapropriação, limitação administrativa, servidão, tombamento, e outros, são
aulas e aulas aí, se a gente quiser dar, eu não vou ter tempo, só vou dar a essência.
Ao lado disso, a Intervenção na Ordem Econômica, Monopólio de
Repressão ao Abuso do Poder Econômico, Conselho Administrativo, Desenvolvimento
Econômica, toda essa atividade administrativa na ordem econômica está dentro do
ponto domínio público.
Eu não vou começar por bens públicos, até porque eu vou deixar um
pedido para vocês, o novo Código Civil, também tratou de bens públicos, o novo
Código Civil ele é de janeiro, vou pedir que estudem para a próxima aula os bens
públicos no Código Civil, as espécies características e atributos dos bens públicos.

1- Desapropriação:

Vou começar com a rainha dos institutos de intervenção na propriedade

privada, a mais perguntada nas provas, vou começar com a desapropriação.
Se eu perguntasse aqui o que é desapropriação?
Certamente muita gente começaria a responder, desapropriação é um ato
95% das pessoas falam que desapropriação é um ato. Desapropriação não é um ato,
cuidado com o Direito Administrativo.
Desapropriação se realiza por um processo ou por um procedimento
próprio, a Constituição Federal nos ensina em Direito Administrativo quando a gente lê
a Constituição Federal, eu espero que você esteja lendo com atenção.
Desapropriação é tão relevante que ela é uma garantia constitucional, a
gente lê o artigo 5º o que nos interessa, mas no artigo 5º traz a noção de procedimento, a
lei estabelecerá o procedimento para desapropriação, por necessidade e utilidade pública
e por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição.
A garantia está embutida, sabe qual é a garantia mediante prévia e justa
indenização em dinheiro, vai colocar a desapropriação como garantia, é visível, a
desapropriação é exatamente o diverso, ela não garante o direito de propriedade, ela
retira o direito de propriedade do indivíduo e coercitivamente incorpora ao patrimônio
público, mas tem que ter uma garantia que é a justa e prévia indenização em dinheiro,
por isso é uma garantia e por isso está aqui.
O que é desapropriação em si mesma?
É o procedimento pelo qual coercitivamente a Administração Pública ou
um agente delegado, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, com a finalidade
de atendimento a determinada razão de interesse público ou de interesse social,
 262

incorpora coercitivamente a seu patrimônio quaisquer bens de terceiros que possam ser
livremente alienados.
É o procedimento pelo qual nós podemos ter também desapropriação de
bens públicos, quando a gente fala intervenção na propriedade privada, a gente já
começa a esquecer que é possível haver desapropriação de bens públicos, nós vamos ver
na legislação própria.
Eu tenho que ser tão genérico, porque desapropriação é tão genérico,
para não escorregar e restringir onde a lei não restringe e também para não estender
onde a lei não estende.
Desapropriação é isso, pessoa da Administração Pública ou seu delgado.
Por quê?
Porque nós já vimos que haverá concessionários e permissionários de
serviço público que terão delegados a eles a realização de serviços públicos. E nessa
realização do serviço público, poderá haver interesse público em desapropriar bens de
terceiros para permitir ao concessionário ou ao permissionário aplicar esses bens na
prestação do serviço público.
Então, o permissionário e concessionário de serviço público desapropria
em nome próprio, bens de terceiros, pagando com dinheiro próprio o valor da
indenização, mas em determinada fase do processo eles necessitarão que o poder
público intervenha, para que eles possam promover a desapropriação.
A lei de permissões e concessões de serviços públicos 8987 prevê isso
nos seus dispositivos, genericamente desapropriação é isso.
Quaisquer bens desde que postos em comércio.
OBS: Os bens personalíssimos não podem ser desapropriados, porque
eles não estão livremente postos em comércio. Só para gente chegar mais tarde na
desapropriação de cadáver que é uma questão de concurso público, já caiu em concurso
público da magistratura se o cadáver pode ser desapropriado, se a sepultura pode ser
desapropriada, quem dera que o concurso fosse.
Enfim a noção geral é essa, agora vamos por partes:
Agentes delegados podem promover a desapropriação, isso é condição
para estudar a legislação, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, exatamente
para isso o procedimento, isso é fundamental, há um procedimento, e só lá no final dele
uma vez paga a justa indenização em dinheiro é que se efetiva a indenização, isso é
fundamental.
O proprietário do bem permanecerá sendo o proprietário do bem, durante
todo o curso do procedimento, ele não perde o direito de propriedade e não perde os
direitos inerentes ao direito de propriedade. Eventualmente, e por exceção, ele poderá
perder a posse do bem, em situações excepcionais previstas em lei.
Mas a regra, é que mesmo ele perdendo a posse ele não perde a
propriedade, e ela só se transferirá coercitivamente, mediante diz a Constituição, justa e
prévia indenização, mediante é que vai intermediar entre a perda da propriedade e a
efetivação da desapropriação o pagamento da justa e prévia indenização.
Isso nós vamos ver na lei, também processual, que é o Decreto Lei
3365/41.
Absurdamente ainda temos lei geral de desapropriações, Decreto Lei
3365/41, estávamos na ditadura Vargas, o Presidente da República governava por
Decreto, ele editava Decreto Lei, o Decreto Lei 3365/41, ainda é a lei específica que
 263

regulamenta esse dispositivo, posterior a Constituição Federal/88, mas que recepcionou

o Decreto Lei 3365/41, que é o artigo 5º, inciso XXIV.
É claro que o Decreto Lei 3365/41, é uma colcha de retalho porque ele
vem sendo alterado, por leis sucessivas, nesse momento ele também tem medidas
provisórias inseridas neles, isso é raro você verem a involução desse país em matéria
legislativa. Mas ele é a lei básica, pois é a lei processual.
Tem outras legislações importantes?
Há, a segunda lei importante em matéria de desapropriação é a Lei
4132/62, você vai encontrar também aí em qualquer repertório de jurisprudência.
Seguindo aí na noção que eu coloquei, por que eu coloquei interesse
público ou interesse social?
Porque há duas espécies de desapropriação, ou seja, desapropriação por
interesse público (finalidade) e desapropriação de interesse social (finalidade).
Qual é a diferença entre as duas?
Dentro da Administração Pública, interesse público há duas espécies,
desapropriação por necessidade pública e desapropriação por utilidade pública, nota que
a norma constitucional fala utilidade e necessidade pública e o interesse social.
Qual é a diferença básica entre as duas?
É que quando a desapropriação é por interesse público, seja necessidade,
seja utilidade pública, o bem vai integrar definitivamente o patrimônio do expropriante
da pessoa da Administração Pública. Por quê?
Porque o bem vai ser afetado, ele vai ser vinculado ao atendimento de
uma finalidade específica de interesse público.
O bem ou vai se transformar em bem de uso comum, uma rua, uma
praça, mesmo em subsolo urbanização, necessária em determinadas áreas, ou bem de
uso especial, um prédio público.
Ele vai ser afetado ou ao uso da Administração Pública nos serviços
próprios ou ao uso da coletividade, por isso que é desapropriação por necessidade e
utilidade pública.
Os casos concretos você vai encontrar no artigo 5º do Decreto Lei 3365.
Peço leitura do artigo e ao final de cada inciso você pergunte: O que vai acontecer com
esse bem?
Vai permanecer no patrimônio público, ou seja, desapropriação por
interesse público.
Desapropriação por interesse social é diferente, o interesse social é o
interesse de toda a sociedade e não somente da Administração Pública na sua atividade.
Nela o bem apenas transitoriamente vai integrar o patrimônio público, o bem vai entrar
no patrimônio do expropriante, mas vai sair.
Tira de uns para dar a outros, no final das contas essa é a desapropriação
do interesse social, para atender ao interesse de determinadas parcelas da sociedade, a
Administração Pública competente desapropria retirando de João para dar para Manoel,
Antônio, Pedro e Joaquim, ele retira e integra em seu patrimônio e vai alienar a Manoel,
Antônio, Pedro e Joaquim, para atender ao interesse social.
Ela atua como redistribuidora de riquezas ao fazer isso, ela
Administração Pública.
Os casos de desapropriação por interesse social estão no artigo 2º da Lei
4132/62, muitas vezes a gente olha e não vê os casos clássicos de desapropriação por
interesse social que está dito na Constituição Federal, que é no artigo 182 da
 264

Constituição Federal, que é a desapropriação por interesse social para fins de reforma
agrária. O que acontece?
O imóvel rural improdutivo é expropriado (eu estou usando a palavra
expropriado de vez em quando, porque na Lei, Decreto Lei 3365 expropriação é
sinônimo de desapropriação.
Se eu for ao dicionário há uma conceituação de expropriação em
sinônimo de confisco e não de desapropriação. Qual é a diferença?
Confisco é a integração ao patrimônio público coercitivamente de bens
de terceiros, na forma da lei sem indenização. Porque a palavra expropriação vai
aparecer naquelas terras e naquelas glebas aplicadas a plantação de substâncias
psicotrópicas que permitam o confisco.
Mas na hora da prova, nenhuma banca ousa em fazer uma questão casca
de banana e usar a palavra expropriação no lugar de desapropriação para confundir com
confisco, porque a lei mesmo usa a palavra desapropriação como sinônimo
expropriação.
Mas o artigo 182 fala de uma das espécies, mas há outras no artigo 5º da
CF/88.
Atenção - Reforma Agrária é de competência da União.
Agora, há outros casos concretos de desapropriação por interesse social
que a gente olha às vezes e não vê, grande parte dos programas favela bairro do
Município do Rio de Janeiro, passa por desapropriações dos terrenos onde a favela está
integrada.
Muitas vezes esses terrenos são de particulares que há muitos anos
abandonaram e guarda do imóvel e de fato permitiram a posse, ou porque tivessem
baixo valor, era muita gente para brigar contra, seus herdeiros não tinham interesse em
fazê-lo, e aí a situação se consolida, e um belo dia uma linha de Prefeito resolve integrá-
lo nos serviços urbanos, que é isso o Programa Favela Bairro as moradias e a população
favelada.
E aí vai verificar no RGI e verifica que o terreno está em nome de
Manoel. O Município vai realizar obras de urbanização naquele terreno que é de
terceiro?
Não, a lei coloca a disposição dele desapropriar o terreno todo, eu tenho
a posse de terceiros, desapropriado o todo, converter em bens públicos as áreas de
acesso comum, ruas, vielas, campos, uma vez feito isso alienar aos ocupantes os lotes
que eles se estabeleceram, aliena e legalmente torna proprietário, desapropriou para fins
de urbanização, e a norma é clara no artigo 2º, nitidamente, só não usa a palavra favela,
mas nitidamente se dirige a isso e aliena aos particulares que estão lá, e aí a uns três ou
quatro meses da eleição do Prefeito você na propaganda eleitoral, aquelas mulheres
chorando e sacudindo o título que aquele Prefeito bonzinho está nos entregando, é isso,
desapropriação por interesse social.
Outra hipótese muito comum, prefeituras fazem isso também:
Construção de conjunto habitacionais, a Prefeitura, o Estado tem lá suas companhias
habitacionais promovem a desapropriação de lotes para construção, aprova memorial de
construção daquele conjunto habitacional, divide em frações e vai alienar.
Decorre de desapropriação por interesse social, tira daquele antigo
proprietário, indeniza e aliena a terceiro, enquanto que aqui não, nessas situações mais
conhecidas de interesse público, vai permanecer no patrimônio público, foi afetação.
 265

O que é afetação?
Afetação é a vinculação jurídica ou fática de determinado bem a
determinada finalidade de interesse público. Quando eu digo que um bem está afetado
eu digo que ele está vinculado juridicamente ou de fato ao atendimento de uma
finalidade de interesse público.
Os bens públicos podem ser afetados ou não afetados. Nem sempre ele
será eternamente afetado, quando estiver vinculado juridicamente a um ato
administrativo ou faticamente.
Pode não haver ato administrativo, mas ele estará atendendo a uma
finalidade de interesse público, daí ele é um bem afetado.
Quando ele não está afetado, ele é chamado de desafetado, ele é também
chamado de dominical.
Bens públicos dominicais são os bens públicos desafetados, sob os
quais há somente uma relação de propriedade entre o bem público e o bem. Ex: Uma
casa onde tivesse instalada uma repartição pública, fechado o imóvel, eu tive a
desafetação, ele antes foi afetado, porque eu tive a repartição, transferida a repartição e
fechado o imóvel, o bem é desafetado e passa ser dominical. Qual é a importância
disso?
Só não são alienáveis os bens públicos afetados, os bens dominicais
atendidos os outros requisitos legais, poderão ser alienados.
A característica da inalienabilidade dos bens públicos, não é por serem
bens públicos, a inalienabilidade é condicionada, e uma das condições é a desafetação.
Qual é o princípio da Administração Pública que está por traz, para que
eu possa dizer que eu posso alienar bens dominicais mais que eu não posso alienar
bens públicos afetados?
Outra vez a prevalência do interesse público. Por quê?
Porque só vai atender ao interesse público o bem afetado, o bem
desafetado não está atendendo a interesse público algum, então, nesse momento ele
pode ser alienado.
E quantas vezes quem passar pela Rua Santa Luzia, vai lembrar que ali
existia uma delegacia de polícia que funcionou muito tempo ali, hoje é a Federação das
Indústrias do Rio de Janeiro. Por quê?
Porque um belo dia, a polícia civil fechou e transferiu a delegacia de lá e
se tornou um bem dominical, atendeu ao demais requisitos legais, levou a concorrência
à alienação e uma sociedade civil adquiriu.
Mesma regra: É possível desapropriar bem públicos?
É em um determinado limite. Qual o limite?
O artigo 2º do Decreto Lei 3365/41, nós vamos voltar a isso, mas só
podem ser desapropriados bens públicos desafetados (os dominicais), porque eles são
alienáveis.
A regra geral é que os bens postos em comércio é que podem ser
desapropriados. Por quê?
Por causa da indenização, quando a garantia constitucional fala em justa
e prévia indenização, ela pressupõe a comerciabilidade do bem, pressupõe que o titular
possa livremente alienar o bem; se ele não pode não posso falar em indenização.
E só não podem ser livremente alienados os bens colocados fora do
comércio por lei, que fixa essa regra geral, porque na hora da prova pode dar confusão o
seu raciocínio.
 266

Leis vão colocar fora de comércio determinados bens. Ex: Eu só posso

fazer doação de órgãos e tecidos do corpo humano, não posso fazer alienação onerosa
de órgão e tecidos é ilícito.
Eu não posso alienar direitos autorais, eu posso ceder a exploração de
direitos autorais, mas a lei de direitos autorais, tanto a antiga quanto a mais nova não
permitem, é indisponível o direito autoral, a exploração dele é coisa diferente. O autor
permanece o titular está fora do comércio.
Quando o bem é colocado fora do comércio por ato jurídico ou por ato
de vontade previsto em lei, por exemplo, o bem de família, ele pode ser desapropriado.
Por quê?
Porque o interesse privado mesmo que legítimo não pode superar o
interesse público, quando o pai temendo que o filho vá arruinar a herança que vai
deixar, e grava, e agora é mais difícil fazer isso, com cláusula de inalienabilidade seu
quinhão, ele não pode, ele herdeiro dizendo que não pode ser desapropriado porque é
inalienável. Por quê?
Porque é por ato jurídico, ainda que seja por ato de vontade.
O que vai acontecer com a indenização nesse caso?
Ela vai se sub-rogar àquela cláusula imposta por ato de vontade, então eu
vou aplicar o produto da indenização em outro bem que vai se submeter à
inalienabilidade.
Vale também para bens públicos.
Só para refrescar a memória:
A União pode desapropriar bens dos Estados e dos Municípios; os
Estados podem desapropriar bens dos seus Municípios; e os Municípios não podem
desapropriar nada em matéria de bens públicos, não podem desapropriar bens de outros
Municípios, dos Estados, e nem da União, é de cima para baixo.
Mas professor, isso não quebraria o Princípio Federativo?
Isso vem sendo discutido desde 1941.
Como é que a União vai desapropriar bens dos Estados?
Aliás, desde que seja dominical, a União não pode desapropriar um bem
do Estado afetado, a União não pode desapropriar o Palácio Guanabara, apesar de
desconfiar que ele não está afetado ao interesse público, pelos flagelos que se sucedem,
mas não podem, porque estão afetados, mas de tiverem desafetados a União pode.
O Estado do Rio de Janeiro pode desapropriar bens do Município de
Nova Iguaçu?
Pode, o Município do Rio de Janeiro não pode.
Qual é a sustentação da constitucionalidade dessa norma?
Já foi argüido várias vezes por Estados e Municípios inconformados com
desapropriações reciprocamente realizadas.
A União não reclama de nada porque ela pode tudo pela norma.
Uma questão muito interessante de direito público diz respeito ao
conflito e a ponderação do conflito entre interesses públicos diversos.
Note-se que se a União desapropria por interesse público, ela
evidentemente está atendendo em tese ao interesse público. É necessário aquele bem
público de um Estado para atender a essa finalidade.
Por outro lado, há interesse público na permanência desse bem, no
patrimônio do Estado, a norma permite solucionar o conflito do interesse público em
 267

favor de atender a uma das razões de interesse público, nesse caso com prevalência da
União.
Não é que se dê mais valor a União, mas isso é lógico, dado que a União
exerce atividade administrativa em todo o território nacional, o território da União é a
soma do território dos Estados, enquanto o Estado defende o interesse de seu território.
Já o Município, não tem nada em sentido inverso, isso me parece lógico,
em termos geográficos e biográficos e política em segundo lugar.
Nós vamos estudar depois os bens da Administração Pública Indireta.
Se o Estado do Rio de Janeiro, quiser desapropriar um bem da
PETROBRAS, pode? Se o Município do Rio de Janeiro quiser desapropriar um bem do
BANCO DO BRASIL, pode? Se o Estado do Rio de Janeiro quiser desapropriar um
bem da CONLURB, que não esteja afetado pode?
Essas questões caem em prova, vocês têm que se habituar, e procurar em
jurisprudência, vou deixar com vocês para gente discutir depois.
Qual é a diferença entre necessidade e utilidade pública?
Para começar, não tem nenhuma utilidade prática, é puramente
doutrinária a distinção. A distinção se dá entre necessidade e utilidade pública na razão
de ser ou não imprescindível para o expropriante que aquele seja o objeto da
desapropriação. Se for imprescindível que o objeto seja exatamente aquele e não um
similar do bem, a desapropriação será por necessidade pública; se houver alternativas de
bens similares eu tenho a desapropriação por utilidade pública.
Se uma linha de metrô tiver que ser prolongada, o próximo imóvel tem
que ser desapropriado, nesse caso a desapropriação será por necessidade pública, mas
nesse caso faz diferença, então é necessidade pública aquele bem.
O Município precisa construir uma escola no primeiro Distrito seu, capaz
de abrigar seiscentos alunos em três turnos, então o terreno tem que ter tal metragem.
Eu tenho naquela região cinco imóveis similares, por que esse e não
aquele é muito comum o proprietário estar revoltado. Por que o meu?
A escolha tem que ser feita por conveniência e oportunidade, mas
havendo escolha, a desapropriação é por utilidade pública.
Não há nenhuma distinção no texto legal da Lei 3365/41, que, aliás, é a
lei processual.
A Lei 4132/62 só fixa os casos de interesse social, mas o procedimento
nos dois casos é o mesmo e está fixado no Decreto-Lei 3365/41.
Com exceção da Lei Complementar 76/93, para quem for fazer concurso
na Área Federal, ela regula o rito sumário nas desapropriações para fins de reforma
agrária, então, tem uma lei processual.
Vista essa generalidade, vamos ter uma mínima idéia do procedimento:
Isso é importante, porque ele é um procedimento bifronte, ele tem uma fase
administrativa e pode ter uma fase judicial.
Então, a Lei 4132/62 ao mesmo tempo regula o procedimento
administrativo e regula o processo judicial, porque a desapropriação nasce sempre com
um processo administrativo, determinado órgão ou agente público competente,
verificando em tese, a necessidade e a utilidade pública ou o interesse social, instaura o
processo.
Uma vez instaurado o processo, ela vai colher prova dessa razão de
interesse público e necessidade social. Uma vez feito isso o artigo 6º do Decreto Lei
 268

3365, o chefe do Poder Executivo, e aí há uma competência concentrada, praticará o

chamado ato expropriatório.
Daí muita gente dizer que desapropriação é um ato, porque se chama o
ato expropriatório, será praticado pelo chefe do Poder Executivo, por Decreto do chefe
do Poder Executivo que descreverá o bem e determinará o motivo e finalidade da
desapropriação, mas esse ato expropriatório não desapropria coisa nenhuma.
Ele permanece sendo proprietário, ele fica apavorado, parece que o céu
vai se abrir, a terra vai se abrir, tudo vai ruir, porque é apenas é um ato do
procedimento. O chefe do Executivo (o Presidente da República, Governador do Estado,
Prefeito do Município, e ainda tem a palavra interventor, porque nós tínhamos a palavra
interventor).
Mas, praticado o ato expropriatório nada, ao contrário, a partir dela a
Administração Pública tem o dever de buscar ajustar particularmente com o proprietário
do bem o valor da justa indenização, e o proprietário pode dispor do que é seu, então ele
pode ser livremente negociar com a Administração, e muita vezes acontece e a agente
fica sabendo.
Mas internamente a Administração Pública vai finalizar o processo de
desapropriação de que maneira?
Na forma da Lei Civil, se tratar de bem imóvel na forma da Lei Civil,
escritura de compra e venda, dada a quitação do preço a imissão na posse do bem, está
efetivada a desapropriação pela lavratura e outorga da escritura definitiva, esse
momento de efetivação da desapropriação havendo acordo e em se tratando de bem
imóvel.
Vou dar conclusão da escritura definitiva de compra e venda com o
pagamento do preço que equivale ao valor da indenização, em caráter irrevogável com a
imissão de posse manifestada pelo vendedor em favor da Administração Pública
adquirente.
É uma compra e venda mesmo, ela é coercitiva, o proprietário não pode
discutir quanto a Administração Pública à vontade de desapropriar, dada a quitação está
efetivada a desapropriação.
Como é que a Administração Pública adquire a propriedade
imobiliária?
Comum dos mortais, pela transcrição do título aquisitivo no RGI.
Vai haver dois momentos, ainda nessa fase extrajudicial, está findo o
processo de desapropriação pelo acordo realizado, adquire a propriedade com a
transcrição do título aquisitivo no RGI, mas está concluída a desapropriação com a
efetivação da escritura de compara e venda.
E se tratar de bem móvel?
Bem móvel pode ser desapropriado, basta estar em comércio.
Como é que se aperfeiçoa a desapropriação?
Como o pagamento do preço, valor da indenização, e tradição do bem.
Recibo, provando o preço, fim está realizada a desapropriação. Não é necessária a fase
judicial.
A fase judicial somente existirá, diz a lei, caso a Administração Pública
não chegue a acordo com o proprietário.
E aí, o artigo 10, você vai ter as normas processuais civis, da ação civil
de desapropriação que a Administração Pública vai ter que ajuizar, porque esse ato
expropriatório é de executoriedade limitada, se o proprietário do bem chegar em acordo
 269

com a Administração Pública, a executoriedade será plena e se lavrará a escritura de

compra e venda, e a tradição do bem móvel; mas se não chegar a acordo a lei interpõe a
ação judicial.
A Administração Pública só lhe poderá impor a vontade através de
sentença, o processo vai ficar lá para frente, o processo vai se estender e só com
sentença se concluirá o processo intentado.
Como é que se concluí a desapropriação, quando é que o proprietário
perde a propriedade do bem?
Duas correntes nesse caso e serve para questão de prova:
Primeira corrente: A desapropriação se efetiva quando o proprietário
perde a propriedade que se integra ao patrimônio público por trânsito em julgado, na
data do trânsito em julgado da sentença que julgar procedente o pedido expropriatório
condenando a Administração Pública a indenizar de um lado e de outro lado
adjudicando o bem ao autor expropriante.
Segunda corrente: Na data do pagamento da indenização, uma coisa é
você condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar o valor da indenização e adjudicar o
bem a ele, outra coisa é ele pagar essa indenização, então, a segunda corrente é um
momento mais à frente, que é o pagamento da indenização.
Quais são os fundamentos básicos das duas correntes para a efetivação
da indenização havendo fase judicial?
Primeira corrente: O trânsito em julgado torna induvidosa, torna certa,
absolutamente certa, que a Administração Pública vai pagar, há uma certeza jurídica.
Por quê?
Solvabilidade absoluta do ente público, que vai ser sempre obrigado a
pagar, pelo regime de precatório, mas vai pagar.
Segunda corrente: È um fundamento quase literal, mediante justa e
prévia indenização, então eu não tenho desapropriação sem que cronologicamente a
indenização tenha sido paga, então a indenização tem que ter sido paga e nessa data
efetiva a indenização.
Tem importância prática a distinção das correntes?
Claro que tem, algo extremamente importante que se chama desistência
da desapropriação. Se você seguir na segunda corrente você tem que admitir que a
Administração Pública possa desistir da desapropriação porque ela não está efetivada
até o pagamento, e ao meu ver a primeira corrente tem razão, e se você admite isso,
você tem que admitir que a Administração Pública extra-oficialmente desrespeite a
coisa julgada, desfaça os efeitos da coisa julgada por ato unilateral de vontade.
A coisa julgada que a compele a pagar ela provocou o judiciário, teve
decisão transitada em julgado e vem ela e diz que agora não quer pagar.
Tem jurisprudência conflitante ainda hoje, sobre esse assunto, ora numa
corrente ora noutra corrente.

19ª Aula
Desapropriação (Continuação)

Saiu no Diário Oficial de ontem 5/12/03 daqui do Estado, na seção do

Poder Judiciário, no capítulo da Escola da Magistratura; traz um resumo do informativo
329, da sessão de julgamento de 10 a 14 de novembro de 2003, portanto, um mês atrás.
 270

Então duas sessões do Supremo para você ter uma idéia da importância da matéria, dois
acórdãos aqui, ainda não publicados, mas já resumidos, importante não no tema de
desapropriação, mas no tema que nós já estudamos e por isso que eu estou trazendo
aqui.
São dois acórdãos da 2ª turma do Supremo, sobre Responsabilidade Civil
do Estado.
Primeiro Acórdão - Responsabilidade Civil dos Municípios - A turma
negou provimento ao recurso extraordinário, sobre alegação de ofensa ao artigo 37, §6º
da CF/88, e reforma o acórdão do TJ do Rio Grande do Norte, que entendeu
caracterizada na espécie a Responsabilidade Objetiva do Estado e reconhecendo o
direito de indenização devida a família do preso assassinado dentro da própria cela por
outro detento.
A turma, embora salientando a responsabilidade por ato omissivo do
Estado, caracteriza-se por subjetiva, isso é óbvio, não sendo necessária à conduta e
individualização da culpa que decorre de forma genérica da falta de serviço, considerou
presente no caso o nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao Poder Público
e o dano por competir ao Estado zelar pela integridade física do preso.
Precedente citado, dois recursos extraordinário o relator foi o Ministro
Carlos Veloso, o número do RE é 372482.
Correto no meu entendimento o que nós temos aí é uma falta genérica de
regular administração do serviço de fiscalização diante do cerceamento do direito de
liberdade legalmente exercitado pelo Estado de preso contra preso, não é necessário
nem agente público.
A garantia da integridade física do preso para, segundo o Supremo,
caracterizar falta de serviço. Há agentes determinados trabalhando em qualquer
estabelecimento penitenciário, na medida que se consegue determinar há outros acórdão
estabelecendo a responsabilidade objetiva.
O que o Supremo diz aqui que se caracteriza por responsabilidade
subjetiva e que independente de qual o agente que estava de serviço e que deveria
exercer a fiscalização ali e não estava, para o Supremo já basta o próprio fato para a
evidência da culpa. Nesse caso de responsabilidade subjetiva pela falta de serviço, há
determinados casos que a prova da culpa é evidente pelo próprio fato.
Aspecto similar aconteceu comigo, fui dar parecer numa apelação civil
do Município do Rio de Janeiro em uma ação ordinária movida pelo proprietário e
permissionário de um táxi e o seu irmão que também é seu auxiliar e dirigia o táxi.
Coisa difícil de acontecer no Rio de Janeiro, pista de rolamento na Rua Dias da Cruz, só
para vocês entenderem a hipótese, carro vem e instantaneamente o asfalto se abre, o
pedestre diz isso, eu vi o asfalto ceder e por causa disso o carro caiu no buraco e acabou
com a suspensão do carro, perda total do carro pela quebra da suspensão da forma que
foi.
Ação ordinária do proprietário e do seu irmão para se indenizarem do
dano da paralisação do trabalho, lucro cessante, dano moral, primeira instância julga
procedente.
Defesa dos Municípios, não houve prova que o buraco que
instantaneamente causado ocorreu de uma ligação clandestina que a CEDAE teria feito
entre águas pluviais e esgoto, transferindo naquele trecho as águas pluviais diretamente
para o esgoto, o que tornou insuportável o fluxo das águas e com isso e arrastamento.
 271

Muitas provas, mas ainda que fizesse é falta de serviço. O dono da coisa
responde pelo dano causado pela ruína por falta de conservação, ainda que terceiros;
como a CEDAE tivesse feito, e fez. Ainda assim, a responsabilidade seria do Município,
porque é ruína de bem público municipal, falta de serviço evidência pelo próprio fato da
prova da culpa, aí não é necessário determinar quais agentes agiram em sentido
contrário ao direito, bastando à evidência do fato.
Segundo caso - Responsabilidade por ato omissivo.
Por entender ausente o nexo de causalidade, nessa outra hipótese então,
por entender ausente o nexo de causalidade, o resultado vai ser inverso, entre a ação
omissiva atribuída ao Poder Público e o dano causado ao particular, a turma conheceu e
deu provimento a recurso extraordinário e reformando acórdão do TJ do Rio Grande do
Sul afastar a condenação por danos materiais e morais imposta ao Estado nos autos da
ação indenizatória movida por viúva de vítima de latrocínio, praticado por quadrilha do
qual fazia parte ex-detento que fugira da prisão há quatro meses.
A turma em assentado ser a espécie hipótese de responsabilidade
subjetiva do Estado, falta de segurança pública, genericamente, considerou não ser
possível o reconhecimento da falta de serviço no caso uma vez que o dano decorrente
do latrocínio não tivera por causa direta e imediata a omissão do Poder Público na falha
da vigilância penitenciária, mas resultara de outras causas como o planejamento, a
associação e a própria execução do delito ficando interrompida, portanto, a cadeia
causal precedente citado.
Penso que eu dei um exemplo, caiu num concurso público anos atrás na
Defensoria Pública, um caso similar: Preso foge da penitenciária e nove meses depois
assalta uma velhinha em uma rua do Rio de Janeiro, que pretende se indenizar, não há
um nexo causal imediato e suficiente, ele não fugiu para roubar, ela foi assaltada ali por
ele como poderia ser por qualquer pessoa, há um nexo remoto é evidente, ninguém nega
isso, mas para caracterização da culpa por ato omissivo isso não é o bastante. Posso
pensar em falta de segurança pública eventualmente.
Aí eu me lembrei no caso de Bangu III, quatro dias de rebelião com
reféns e aí sim, fazer reféns, se acontecer alguma coisa, mas grave e até mesmo agora o
dano moral em relação o que aconteceu aí eu tenho um nexo causal imediato, entre uma
falta de regular serviço penitenciário, segurança pública de vigilância dos presos, e a
detenção de centenas de pessoas durante o motim no estabelecimento penitenciário, aí
sim a relação é direta em uma atividade omissiva e a falta de serviço regular e pelo
menos o dano moral é causado, eu acho que ali há reféns de todos os tipos, o que
queriam estar ali e os que não queriam estar ali.
Então para aqueles que não queriam estar ali, há a dor psicológica, o
dano moral vai existir, ao meu ver isso é possível, eu posso responsabilizar o Estado
subjetivamente por uma falta de regular serviço, porque em horário normal ali pessoas
sofrem com o motim.
Eu chamo atenção mais uma vez da necessidade de um negócio que você
pode colocar na sua rotina de vida, vai ao STJ e o STF que você vai encontrar os
mesmos informativos, quando você abrir o ícone e digitar o nome querendo certo
instituto de direito ele via te dizer nos informativos e nos acórdãos onde é que aparece
aquela responsabilidade, então, é fácil, você estudar pesquisando.
Isso cai em prova: No caso de Bangu III, precisaria de um agente
determinado?
 272

Não, é outro caso de prova de culpa evidente, o próprio fato. Durante

visita no horário regular, a administração penitenciária, e a polícia de segurança pública,
que é a Polícia Militar não ser capaz de manter disciplina e na prática ocorrer um
motim, a atividade em si vai para a primeira linha do primeiro acórdão, porque em
alguns casos a prova da culpa é evidente, pelo próprio fato, pois o fato não ocorreria se
houvesse serviço público adequado.
Olha como é diferente essa situação, o fato é mais intuitivo do que se
pode visualizar, olha como é diferente do furto de veículo em via pública, é
completamente diferente, porque na primeira hipótese, a do motim, eu tenho
previsibilidade do evento; capacidade da Administração Pública e aí e por negligência,
imprudência e imperícia, falta de policiamento suficiente, treinamento inadequado, e
talvez até alguns agentes colaborem com o serviço, e pode ser que até alguns agentes
colaborem com esses fatos.
Cada caso de Responsabilidade Subjetiva do Estado por culpa anônima,
em cada caso será um caso e aí você está no ramo do Direito Civil, discussão de culpa.
Na discussão de culpa não é necessário que haja um agente determinado,
como disse o primeiro acórdão, vai faltar um regular serviço, inteiramente ou
parcialmente mal prestado.

Então Decreto-Lei 3365/41, que é a lei geral de desapropriação: O

Decreto Lei 3365/41, hoje é uma colcha de retalhos, ele foi alterado sucessivamente por
leis e ultimamente, nos últimos anos por Medidas Provisórias sucessivamente,
reeditadas, os problemas que as Medidas Provisórias trazem, é que vem jurisprudência
em cima das Medidas Provisórias que foram inserindo e alterando artigos do Decreto
Lei 3365/41.
Artigo 1º do decreto-lei 3365/41- A desapropriação por utilidade pública
regular-se-á por esta lei em todo território nacional.
Competência da União, artigo 22 da CF/88, legislar normas gerais de
desapropriação, evidentemente vale para Estados, Municípios e para todos os entes
federativos inclusive para terceiros que integrem a Administração Pública.
Uma nota importante em relação ao artigo 1º, é que também nas
desapropriações por interesse social, não só nas de utilidade pública o Decreto Lei
3365/41 se aplica. Por quê?
Porque a Lei 4132/62, a que prevê os casos de desapropriação por
interesse social, a própria lei vai dizer que o procedimento é o do Decreto-Lei 3365/41,
é claro que não poderia lembrar disso porque ele é de 1941 e a lei que é de 1962,
remeteu o procedimento administrativo e o processo judicial das desapropriações por
interesse social ao mesmo Decreto-Lei 3365/41, menos nos casos da Lei Complementar
76/93, sob a qual eu acho que já falei na aula anterior.
A Lei Complementar 76/93 é complementar de norma constitucional e
traz o rito sumário nas desapropriações por interesse social para fins de reforma agrária.
Cuidado: Quem faz concurso na Área Federal, se a desapropriação por
interesse social for especificamente para fins de reforma agrária, você tem uma lei
processual própria Lei Complementar 76/93; os outros casos de desapropriação o
procedimento é do Decreto Lei 3365/41, e há outros casos da Lei 4132.
Aliás, vou falar aqui, e acho que falei na última aula, qual é a diferença
de desapropriação por necessidade e utilidade pública e desapropriação por interesse
social?
 273

Na desapropriação por interesse social o bem passa a terceiros, e na

desapropriação por utilidade pública ou necessidade pública o bem fica, o bem vai ser
afetado.
Na desapropriação por necessidade ou utilidade pública, leiam o artigo 5º
do Decreto Lei 3365/41, você vai ver que em todos os casos o bem objeto da
desapropriação vai permanecer no patrimônio público, ele vai sofrer afetação, ele vai ser
destinado ou ao uso da coletividade, ou ao uso da própria Administração Pública na
prestação de um serviço público, vai se transformar em um bem de uso comum ou em
um bem de uso especial.
São duas das três espécies de bens públicos, bens de uso comum (ruas,
praças, áreas necessárias a obras de saneamento, as obras necessárias à prestação de
serviços públicos) eu vou ter sempre um uso da coletividade ou o uso da própria
Administração Pública. Ex: desaproprio um terreno para construir uma escola pública, o
que eu vou ter ali, prestação de serviços públicos, o lote vai pertencer ao Município que
vai prestar um serviço público em um bem de uso especial. Essas são as
desapropriações por necessidade e utilidade pública.
Nas desapropriações por interesse social, em todos os casos, o bem
apenas transitoriamente vai integrar o patrimônio público, por isso o interesse social, o
poder público vai tirar a propriedade de uns e dá-la a outros, é um meio de distribuição
de riquezas a desapropriação por interesse social.
Programa Favela Bairro - Um dos exemplos da Lei 4132/62
desapropriação por interesse social, favelização de determinados terrenos públicos ou
particulares e vai ao Município e quer integrar os serviços urbanos que ele e outros
prestem aquela comunidade, vai ao registro de imóveis e encontra o terreno que os
favelados residem em nome de Manoel, evidentemente o poder público vai poder
desapropriar Manoel na propriedade, porque a posse Manoel já perdeu. Vai transformar
as ruas, vias de acesso, praças que de fato os favelados estabeleceram em bens de uso
comum. Vai poder criar ruas legalmente, vai transformar em logradouros públicos e vai
alienar os lotes que de fato os favelados estabeleceram a cada um deles, desapropriação
por interesse social.
Assim como a reforma agrária; na reforma agrária um imóvel rural
improdutivo vai ser loteado e artigo 189 da CF/88 que diz: Poderá outorgar títulos de
domínio a União, ou de concessão de uso ao homem ou mulher ou ao colono quem na
prática interessar, interesse social fixado norma da legislação do INCRA.
Então há sempre uma alienação do bem, enquanto na desapropriação por
necessidade e utilidade pública não.
Quanto ao procedimento: Tudo que nós falarmos na Lei 4132/62 vai
valer nessas hipóteses do Decreto Lei 3365/41 na forma de realização, menos nas
formas quanto à desapropriação por interesse social é para fins de reforma agrária, isso
interessa na prática na hora do concurso, para quem for fazer concurso na Área Federal.
Dificilmente vai acontecer na Esfera Estadual, mas podem querer pegar o
candidato, porque a competência para reforma Agrária é da União artigo 182 da CF/88,
é o único caso de desapropriação em que a competência é reservada da União.
Seja por necessidade ou utilidade pública, seja por interesse social a
única hipótese concreta que um único ente federativo tem competência para realizar é a
hipótese por interesse social para fins de reforma agrária.
As outras, tanto a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, podem
realizar, seja por necessidade utilidade pública, seja por interesse social.
 274

Qual é a diferença de necessidade e utilidade pública?

Porque a CF/88 diz no artigo 5º, XXIV – A lei estabelecerá o
procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse
social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nessa Constituição.
Na necessidade pública é imprescindível que aquele bem seja
desapropriado, na utilidade pública há uma determinada circunstância de fato que faz
com que existam outros bens que pudessem gerar o mesmo resultado. Não tem nenhuma
decorrência prática importante, mas é questão doutrinária e pode cair em concurso. Ex:
Metrô tem que ser expandido para não morrer como forma de transporte coletivo, então,
o imóvel seguinte ao término de uma linha de metrô obrigatoriamente é ele, então é uma
situação de necessidade pública e tem que ser desapropriado para expansão, porque a
linha tecnicamente não pode fazer um ângulo de 90º porque senão irá descarrilar.
Agora, o Município desapropriar para construir uma escola pública no
primeiro distrito daquele Município pode fazer com que naquela rua naquele conjunto
de ruas para que adequadamente uma escola possa se instalar, eu posso ter três ou
quatro imóveis com atestada qualidade e área suficiente para receber uma benfeitoria
que dê para construir tantas salas de aula.
Por que o imóvel um e não o imóvel dois?
Desapropriação por utilidade pública; há uma escolha discricionária da
Administração Pública em relação pública.
A grande maioria dos casos é por utilidade pública, mas quando for
imprescindível é por necessidade pública. Na prática não há nenhuma diferença na
norma legal.
No caso da desapropriação de escola, o Município tem que dar
motivação ao ato expropriatório e ao procedimento e ele vai ficar vinculado a essa
destinação escola pública?
A resposta é não nos dois itens, ato expropriatório tem que ter motivo,
não tem que ter necessariamente motivação.
Qual é o motivo do ato expropriatório nesse caso?
Construir escola, esse é motivo.
Objeto?
Desapropriação.
Finalidade?
Educação Pública.
Se eu perguntar para o motivo e para o objeto o que eu vou fazer com
isso?
Eu vou prestar um serviço público, razão genérica de interesse público
chamada educação pública. Essa é a finalidade de um ato expropriatório dessa natureza,
motivo tem que ter, eles estão no artigo 5º do Decreto Lei 3365/41.
O que seria motivação nesse caso?
Nada obstaria que o Prefeito dissesse por decreto: O Prefeito do
Município tal, no uso de suas atribuições na forma do artigo 6º, do Decreto Lei 3365/41
e com fundamento no artigo 5º, alínea tal, declara de utilidade pública (há outros
similares) tal imóvel para fins de desapropriação para construir uma escola pública;
considerando (aí vem à motivação) que o Município tem três escolas que geram
quinhentas vagas para alunos em idade escolar obrigatória, considerando que há
crianças existentes no Município em número de mil, portanto, superior ao número de
 275

vagas hoje existentes, considerando que a grande parte da população não consegue
pagar o preço da mensalidade de escolas particulares, isso é motivação ele está
mostrando a sustentação lógica do motivo de construir escolas com a finalidade de criar
vagas e não é obrigado a dar motivação.
Pode dar se quiser e se der, teoria dos motivos determinantes, ele vai
estar se vinculando a veracidade dessa motivação, o proprietário do imóvel, não na ação
de desapropriação, mas em uma ação direta pretender desfazer por ilegalidade o ato
expropriatório demonstrando que não é verdade, porque o motivo não existe, tudo isso
que o Prefeito falou não é real.
Evidentemente o ato expropriatório é um ato discricionário, mas ele é um
ato administrativo, sofre o controle de legalidade, o motivo tem que ser real.
Uma vez dado o motivo vem a segunda parte da pergunta: A
Administração Pública fica vinculada uma vez efetivada a desapropriação a construir a
escola?
A resposta é não. A Administração Pública fica vinculada dar uma
destinação de interesse público, permanecer o bem no patrimônio público, ela não fica
vinculada aquele motivo. Mas qual é a razão disso?
Porque o ato é discricionário, juízo de conveniência e oportunidade,
desapropriar o imóvel e essa desapropriação vai levar tempo, e pode acontecer que no
momento em que o decreto expropriatório diz isso e os dois anos que se passaram até a
efetivação da desapropriação, e nós estudamos na última aula como é que se efetiva a
desapropriação, as correntes em torno disso, vou abstrair-me, mas vai levar tempo, não
chegou em acordo com o proprietário, entra com ação judicial, a gente sabe o tempo que
isso toma, o sistema de recurso é cruel aqui no Brasil, não há imissão provisória na
posse do imóvel, nós vamos estudar isso no artigo 5º, vai chegar lá no final desses dois
anos e tanto.
Nesses dois anos e tanto, só para gente ver que não há vinculação, nesses
dois anos e tanto, o Governador do Estado conseguiu atrair a fábrica tal e instalar uma
unidade sua naquele Município, aquele Município passou a receber Royalties de
petróleo, é uma briga cruel, o Município enriqueceu, sua população ganhou emprego
que não tinha, escolas particulares se estabeleceram. Crianças saíram de escolas
públicas, porque voltaram a poder pagar (o movimento hoje é o inverso) dois anos
depois, efetivada a desapropriação de boa-fé, não é mais necessária, se não é mais
necessária a Administração Pública não está vinculada ao motivo, ela vai
discricionariamente (conveniência e oportunidade) ter que aplicar uma outra finalidade
ao interesse público, o que ela não pode é não fazer nada, desapropriar por necessidade
e utilidade pública integrar ao patrimônio público e não fazer nada, aí eu tenho desvio
de finalidade.
O que ela também não pode é alienar o bem, pois uma vez adquirido por
necessidade e utilidade pública na desapropriação, ela não pode se valer da
desapropriação por necessidade e utilidade pública, porque ela tem que afetar o bem e
alienar o bem subseqüentemente, aí há desvio de finalidade, também chamado
tredestinação ou tresdestinação, vale as duas expressões, em desapropriação.
Nós vamos estudar mais à frente a retrocessão no antigo e no novo
Código Civil, instituto que sofreu modificação no novo Código Civil, mas não está
vinculado.
Também não está vinculado, aproveitando que nós estamos no ponto
Domínio Público, por que a Administração Pública não está vinculada a afetação eterna
 276

do bem na mesma situação. O que hoje é uma escola amanhã pode ser uma DP, a
Administração Pública administra faz juízo de conveniência e oportunidade em relação
à destinação de afetação de seus bens, ela pode modificar a natureza da afetação, senão
eu vou engessar a Administração Pública, e aí isso é contra o próprio interesse público,
e aí é ela que zela pelo interesse público, em outras palavras, é ela quem administra.
Nós mesmos na nossa vida privada, no momento que você tem um
imóvel você aluga, e em outro momento você vende, as coisas não são eternas elas são
conforme a situação naquele momento, diante dessa ou daquela razão de interesse
público.
Bom, isso sobre o artigo 1º.
Artigo 2º do decreto-lei 3365/41- Mediante declaração de utilidade
pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados,
Municípios, Distrito Federal e Territórios.
Cuidado com a expressão “todos os bens” escrita no dispositivo, não é
verdade só podem ser objeto de desapropriação os bens que possam ser onerosamente
alienados. Por que isso?
Por causa do artigo 5º, XXIV da CF/88, é da natureza da desapropriação
que ela se realize sobre justa e prévia indenização, então como vai haver desapropriação
tem que haver a possibilidade de alienação onerosa, porque essa alienação vai substituir
o preço que o proprietário do bem pudesse vir a receber, realidade do mercado mediante
prévia avaliação, se ele mantivesse o bem objeto da indenização e quisesse alienar o
bem a terceiro da iniciativa privada.
Então, só podem ser desapropriados os bens postos em comércio, porque
eles são onerosamente alienáveis.
Nós vimos na aula passada que há uma série de bens que não podem ser
onerosamente alienados que são os bens personalíssimos, a vida, a honra, a liberdade, o
nome. Posso explorar nome comercial, mas o nome próprio é bem personalíssimo e por
causa disso inalienável. Esses bens não podem ser alienados por força de normas
constitucionais e legais, portanto, não podem ser desapropriados. Ex: Cadáver, direito
autoral. Por quê?
Porque é uma segunda ordem de bens que legalmente são colocados fora
do comércio, quando norma legal em abstrato coloca fora do comércio determinado
bem, então ele não é onerosamente alienado, ele não pode ser desapropriado.
O cadáver não pode ser desapropriado porque ele é um conjunto de
órgãos e tecidos, se a legislação só admite doação e mesmo assim por ato de vontade em
vida do futuro cadáver, (como diz Fernando Pessoa, nós somos cadáver adiados que
procriam) se é assim, se eu não posso alienar em parte, eu não posso alienar o todo,
então não é possível alienar cadáver. Mesmo que haja interesse social por uma doença
rara.
“Professor eu canso de ver dissecação de cadáver em universidades”.
A gente sabe como isso se realiza, ou houve uma doação o sujeito em
vida disse: “- Eu tenho uma doença rara vou morrer, então vou doar”.
Ou então é o papa defunto que vai ao Instituto Médico Legal e vai
entregar o copo humano para isso, até entendo o interesse científico, mas legalmente
isso não é possível.
Direito autoral também não, tanto a antiga como a mais recente lei sobre
direito autoral não permite a alienação do direito autoral, por isso ele não pode ser
desapropriado, mas a exploração do direito autoral por tempo determinado é outra coisa,
 277

não estou alienando o próprio direito, mas estou permitindo a exploração do direito
autoral, isso é possível, posso desapropriar a exploração dele, mas não posso
desapropriar o próprio direito autoral.
Já disse nas últimas aulas, cuidado, bens colocados fora do comércio por
ato de vontade na forma da lei, esses podem ser desapropriados, como o bem de família,
imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade, testamento e na execução do
testamento quando há bens que vai ficar gravado esses podem ser desapropriados. Por
quê?
Porque o interesse individual não pode superar o interesse público, então
o antigo artigo 1.676 do antigo Código Civil já dizia isso, se excluem da
desapropriação, menos aqueles bens que por ato unilateral de vontade, ainda que
legítimo, seja colocado fora de comércio. O que vai acontecer nessa desapropriação?
Ela vai se efetivar e o bem vai integrar o patrimônio público, mas sobre o
valor da indenização se sub-rogará a cláusula impediente da alienação onerosa e assim
se aquisição futura de bens com esse produto da alienação, fará com que sobre o novo
bem incida a característica de bem de família, de bem inalienável, mas aí é possível
desapropriar.
Uma coisa é lei em geral, abstratamente, outra coisa é a lei admitir que
por ato de vontade seja excluída a alienação onerosa, nesta hipótese pode desapropriar.
Os imóveis públicos dentro dessa regra do artigo 2º podem ser
desapropriados, tanto é que tem lá, o §2º, estou pulando o primeiro, mas depois
comento.
§2º- Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e
Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados,
mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa;
Há uma quebra do Princípio Federativo?
Na prática há, mas aqui há uma questão muito interessante que é a
ponderação de interesses públicos em conflito.
A União pode necessitar para a construção de um Porto Federal, para a
prestação de serviços públicos para atividades de terceiros, ela pode necessitar de
desapropriar bens de Estados e Municípios, pode se desapropriar desde que o bem
público esteja desafetado. Por quê?
Porque o bem afetado é inalienável.
Nós vamos estudar domínio público e a característica do bem público é a
alienação condicionada, como diz o Professor José dos Santos Carvalho Filho e com
razão. A regra da inalienabilidade não é absoluta, mas mesmo o novo Código Civil e o
antigo Código Civil não permitem as alienação dos bens afetados, (que são os bens de
uso comum e os bens de uso especial) aqueles que estão vinculados naquele momento a
atender as finalidade de interesse público como: Escola pública, rua, estes são bens
afetados, então a União não vai poder desapropriar.
Não vai poder desapropriar porque eles não são indenizáveis, e eles não
são indenizáveis porque eles não podem ser alienados onerosamente.
Para desapropriar esses bens a União vai depender de um ato de vontade
unilateral do Estado ou do Município desafetando esses bens, vejam bem a vontade não
é dela.
Então o Município e os Estados podem reconhecendo a relevância do
interesse público realizado pela União, ele voluntariamente desafetar. Se desafetar aí
será possível desapropriar, porque o bem passa a ser dominical, os bens públicos
 278

dominicais são aqueles desafetados, são aqueles não destinados naquele momento ao
atendimento de qualquer finalidade de interesse público.
É por isso que a gente muitas vezes assiste a União em relação aos
Estados e Municípios, e os Estados em relação a seus Municípios realizarem a
desapropriação indireta de bens dos Estados e Municípios ou de bens dos Municípios
(nós vamos estudar desapropriação indireta), mas esses Municípios não querem
desafetar esses bens e aí nós vamos ver que pode ocorrer (já caiu em prova do
Ministério Público questão sobre isso desapropriação indireta de bens públicos, quando
a gente chegar em desapropriação indireta nós vamos falar).
Então a União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal e
do Município, os Estados podem desapropriar bens dos seus Municípios, a interpretação
da norma tem que ser restritiva. O Estado de São Paulo não pode desapropriar um bem
no Município de Resende a pretexto que é fronteira e vai precisar para tal finalidade
porque vai construir uma represa. Por que não pode?
Porque a interpretação que o Supremo deu desde 1941 sobre essa norma,
e me parece correta entendê-la, porque diz que os Estados velaram pelo interesse
público em seus territórios, porque senão, você quebra o Princípio Federativo, o limite
territorial é o limite geográfico ele é fisicamente aplicável ao atendimento do interesse
público.
O Município não pode desapropriar bens de outro Município por falta de
previsão legal. Já se tentou, o Município de Duque de Caxias há uns trinta anos atrás,
tinha um Decreto desapropriando bens do Município de Nova Iguaçu, também
cometeram erro, pela mesma razão que eu falei nos Estados entre os Municípios
também não, o interesse público do Município de Duque de Caxias se esgota no
território do Município de Duque de Caxias. Então, a competência do Município para
prestar o interesse público se esgota naquele território.
E os bens das pessoas da Administração Pública indireta?
Notem que a norma só fala das pessoas da Administração Pública direta
(União, Estados Distrito Federal, Municípios) e aí tem uma norma no §3º para bens
públicos da Administração Pública indireta, que gera hoje questão controvertida na
doutrina e na jurisprudência em relação a alguns aspectos. Diz assim o §3º desse artigo
2º da Lei 3365/41:
§3º- É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal,
Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de
instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal
e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por Decreto do
Presidente da República.
Essa norma foi emitida pelo Decreto Lei 856 de 11 de setembro de 1969,
estávamos vivendo a ditadura, governando por Decreto-Lei do ditador da ocasião que
era o Presidente Costa e Silva. O que temos aí?
Uma restrição, quando a pessoa é da Administração Pública Indireta
Federal, Estados e Municípios podem desapropriar, mas nesse caso com a autorização
do Presidente da República. Então eles têm que se dirigir ao Presidente da República,
chefe da Administração Pública Federal para ter a autorização.
A minha interpretação é que se a restrição é só essa, é admissível que
União, Estados, Distrito Federal e Municípios desapropriem bens das pessoas da
Administração Pública Indireta de qualquer, ou seja, União, Estado, Distrito Federal e
Municípios, onde a lei não distingue; nós não podemos distinguir.
 279

Importante: Quando o bem for de pessoa da Administração Pública

Federal que integre a Administração Pública Federal (Autarquia Federal, Fundação
Pública Federal, Sociedade de Economia Mista Federal, Empresa Pública Federal,
Fundação instituída pelo Poder Público Federal de Direito Privado) tem que haver
autorização do Presidente da República, nos demais casos não.
Outra vez, o que nós temos é ponderação de interesse público os mais
relevantes os interesses defendidos pela Administração Pública Direta do que pela
Administração Pública Indireta, em outras palavras, concretamente o Estado do Rio de
Janeiro pode desapropriar bens da PETROBRÁS?
Pode, desde que com autorização do Presidente da República.
Segunda norma: Desde que não afetado o bem.
O Banco do Brasil pode, desde de que não afetado o bem, sempre aquela
regra básica tem que ser construída: As pessoas da Administração Pública Indireta
prestam serviços públicos, prestando serviços públicos os bens não podem estar
desafetados.
O Município do Rio de Janeiro pode desapropriar bens da empresa de
correios e telégrafos?
Pode, desde que o bem esteja desafetado e haja autorização do Presidente
da República por Decreto.
OBS: Eu esqueci de dizer, no §2º, que essa autorização legislativa para a
União desapropriar bens dos Estados e dos Municípios, essa autorização legislativa para
os Estados desapropriarem bens dos seus Municípios, essa autorização é dada pela casa
legislativa do desapropriante.
Então, a União tem que se dirigir ao Congresso Nacional e obter Decreto
Legislativo para poder promover a desapropriação de um bem do Estado do Rio de
Janeiro, é a do ente desapropriante. Qual é a razão disso?
É o controle político. O Supremo entende que a norma é conforme a
Constituição porque há um controle político também, numa representação suposta
daquele Estado no Congresso Nacional e de outros Estados que vai verificar na
ponderação de interesses público a maior relevância ou não da finalidade de se realizar a
desapropriação e dar ou não a autorização legislativa.
O Estado do Rio de Janeiro tem que ir a ALERJ para desapropriar bens
de seu Município, porque tem Deputados Estaduais que têm base eleitorais em seus
Municípios e isso vai criar, pelo menos, uma discussão da maior ou menor relevância
daquela vontade de desapropriar. Isso é desapropriação de bens públicos.
Bens de permissionários de concessionários de serviços públicos podem
ser desapropriados?
Podem, outra vez, desde que desafetados, (LIGHT, TELEFÔNICA)
podem ter bens no seu patrimônio que não estejam vinculados a prestação do serviço
público, (casas e terrenos que não estejam sendo utilizadas pelas subestações e não
estejam afetados ao serviço, esses podem ser desapropriados). Mas esse bem não seria
da União no sentido de ser reversível?
Só é reversível quando afetado ao serviço. A pergunta é correta, estamos
falando da mesma coisa, se for reversível é porque está afetado ao serviço público.
Um concessionário ou um permissionário de serviço público pode ter
uma gama de propriedades que não seja bens reversíveis, ou seja, que não sejam bens
afetados, porque só pode ser considerado bem reversível aquele vinculado ao serviço
público.
 280

A lancha do controlador da empresa de transporte e que ele usa em

Angra dos Reis, está no nome da empresa, a gente sabe que isso acontece, é claro que
ela pode ser desapropriada porque ela não está afetada ao transporte coletivo que é o
ramo dele. É diferente de um ônibus que é utilizado para o transporte coletivo, é um
bem reversível não pode ser desapropriado.
Volto lá, eu tinha pulado o §1º, que é importante também para
determinados casos de desapropriação:
§1º- A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará
necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial ao proprietário do
solo.
Evidentemente o direito de construir existe, o que ele pode
eventualmente é ser desapropriado, porque ele é alienável onerosamente, nós temos o
solo viável e há legislação em torno disso, o subsolo evidentemente para o exercício do
direito de construir, eu posso ter prejuízo, caso eu necessite desapropriar para uma
servidão aqueduto, desapropriar para construir um aqueduto, vamos estudar servidão
administrativa.
Mas desapropriar mesmo para construir, evidentemente o proprietário vai
ter que poder construir naquela faixa de terreno sob pena de se inutilizar, no caso da
construção inutilizar o aqueduto aí ele vai ter que desapropriar com indenização. Como
se calculará?
Será avaliada a perda econômica, eu não vou poder construir aqui em
tese tanto, então o prejuízo é de tanto. Então para cima e para baixo é possível
desapropriar, tanto o subsolo como o espaço aéreo.
O artigo 3º não é novidade para nós, porque em concessão e permissão
de serviços públicos nós mencionamos isso, desde 1941, isso não é novidade a Lei
8987, apenas reiterou e está no artigo 3º do Decreto Lei 3365/41.
Artigo 3º do decreto-lei 3365/41- Os concessionários de serviços
públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que estabeleçam funções delegadas
de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa,
constante de lei ou contrato.
Os concessionários e permissionários de serviços públicos na Lei
8987/95 que é a lei de concessões e permissões de serviços públicos, desde o edital de
licitação, já estão cientes que poderão ter o encargo de promover desapropriações para
afetação do bens desapropriados ao serviço público.
Promovem em nome próprio, tiram do bolso o valor da desapropriação,
integram a seu patrimônio o bem desapropriado, e no curso do contrato de concessão e
de permissão vão afetar o bem com uma subestação de energia elétrica, enfim
destinação relativa àqueles serviços. Tem que instalar torre de transmissão de linhas
telefônicas, telefonia celular, então vai desapropriar determinado bem para isso, é a
Telefônica e a LIGHT que vão promover em nome próprio a desapropriação, vão tirar
dinheiro do seu patrimônio para pagar a indenização, vão integrar o bem ao seu
patrimônio, mas esse bem estará afetado esse é um bem reversível.
Então o concessionário e o permissionário na Lei 8987/95, ele já sabe
desde o início do contrato que na proposta que ele for fazer ele pode vencer a licitação,
ele vai ter que cumprir esses custos, vai se indenizar ao longo da execução do contrato,
nós vamos pagar, (cada vez que nós pagamos tarifas nós estamos indenizados os bens
de capital, os bens reversíveis).
 281

Uma vez extinta a concessão e permissão de serviço público, é bem

reversível, passa integrar o patrimônio público, mas até lá, é bem de titulação do
permissionário ou do concessionário.
E eles promoverão em nome próprio, mas depende de autorização, e
nesse sentido autorização do poder público expropriante, titular do serviço concedido ou
permitido.
Quem pratica o Decreto, o ato expropriatório do artigo, 6º do Decreto Lei
3365/41 é o Presidente da República, o Governador do Estado, e com base nisso a
LIGHT a CONLURB, no Município do Rio de Janeiro, o Prefeito expede, e a
CONLURB procura o proprietário para promover, ajustar a indenização, a LIGHT
procura o proprietário para ajustar a indenização.
Não chegou a acordo, nós vamos ver como se processa, mas é a LIGHT e
a CONLURB que promovem a ação de desapropriação. “N” concessionárias fazem isso
basta, procurar a jurisprudência.
Elas obtêm da chefia do Poder Executivo o Decreto, ato expropriatório,
e no curso do procedimento vão ao juízo promover em nome próprio a ação de
desapropriação com base no artigo 3º do Decreto Lei 3365/41.
O artigo que prevê aqui os deveres dos concessionários e permissionários
na Lei 8987/95, não lembro o número de cabeça, mas uns dos incisos fala disso
textualmente, coerente com o artigo 3º, ele não pratica o próprio ato expropriatório.
O que é permissão de uso de bem público?
É um ato unilateral, já permissão de serviço público é contrato, as outras
permissões que não sejam de serviço públicos não vão permitir o usuário do Poder
Público promover desapropriação.
Notem que a expressão é os concessionários de serviços públicos, nós
não tínhamos permissionários naquela época, (em 1941) no Direito Brasileiro.
Notem que a norma vai mais longe, os estabelecimentos de caráter
público, ou que exerçam funções delegadas de poder público, o direito era outro, mas
essa norma vem sendo entendida como delegatórios de serviços públicos em geral
(concessionários e permissionários em geral). Isso então o artigo 3º.
O artigo 4º leva a um outro aspecto inteiramente diferente de
desapropriação, você tem que entender o artigo 4º pensado no metrô de São Paulo, você
só entende no artigo 4º, se você pensar cidadão urbano, se você pensar na construção do
metrô de São Paulo, o artigo 4º foi todo mexido por uma lei que veio no momento início
da construção de São Paulo, que hoje é muito maior do que o metrô do Rio de Janeiro.
Artigo 4º do decreto-lei 3365/41- A desapropriação poderá abranger (é a
chamada desapropriação por zonas, se cair em prova desapropriação por zonas é isso,
a doutrina chama, a jurisprudência chama e é isso que está no artigo 4º) a área
contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se
valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em
qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-
se quais as indispensáveis a continuação da obra e as que se destinam à revenda.
E assim ao invés do Decreto que é um ato expropriatório ser individual
em relação a um bem, na verdade na desapropriação por zonas o ato expropriatório vai
definir um conjunto de bens imóveis situados em uma determinada região em que uma
obra pública será realizada.
Esse Decreto indicará quais os bens serão aplicados na obra
instantaneamente, quais os bens destinados à expansão da obra, e quais os bens que nem
 282

na obra e que nem na expansão, mas que serão valorizados extraordinariamente em

decorrência do serviço que será prestado com a realização daquela obra, típico de metrô,
veio por causa do metrô, pode ser um lugar mais pobre possível, mas se o metrô chegar
lá isso é intuitivo há uma valorização, obviamente para se chegar de ônibus gasta-se
mais tempo, mas tendo o metrô é rápido, a gente percebe isso no Rio de Janeiro com os
lugares que antes não havia sido atingido pelo metrô.
É isso que o artigo 4º está se referindo, então o Decreto na verdade é um
conjunto, e se a gente tiver que expressar fisicamente, ele vai indicar imóvel um, dois,
três, para a construção da linha do metrô, vai indicar o quatro e o cinco para futura
expansão (vou crescer da André Arcoverde até a Siqueira Campos) então os Decretos
Expropriatórios na época já indicavam determinados imóveis para fins de
desapropriação, desapropriava um por um, claro que serão indenizados individualmente
conforme o critério do Decreto Lei 3365/41, mas desapropria tudo em conjunto, e mais
se a linha está passando aqui há uma região que valoriza, então os imóveis seis, sete,
oito e nove não serão aplicados na obra, mas serão desapropriados, porque eles sofrerão
uma valorização extraordinária não decorrente de qualquer centavo invertido por seus
proprietários, que não podem socialmente ganhar a sorte grande, porque o dinheiro
público de todos nós, teoricamente será investido aqui, e esses teoricamente irão se
beneficiar, na verdade Helly Lopes Meirelles reconhece aqui desapropriação por
interesse social nessa parte, porque não é vinculada a obra. Por interesse social eu vou
redistribuir riqueza permitindo que o Poder Público que inverteu recurso público,
representando o interesse público, uma vez realizada a obra e valorizado os imóveis, ele
aliene para se indenizar dos custos das obras.
É inteligente a solução, eles receberão a justa indenização, antes da obra,
eles não serão indenizados por aquilo que a obra valorizou sem que eles
individualmente tivessem vertido, eles receberão a justa e prévia indenização conforme
os critérios do Decreto Lei 3365/41.
Aquele dinheiro que acresce ao valor do bem pela existência da obra, é
que evidentemente gerado pelo dinheiro público ajudará a realizar obras de vulto com
parcial lucro pela Administração Pública, então há um interesse de toda a sociedade
aqui.
Nesse caso é desapropriação mista, ela é de necessidade e utilidade
pública , porque aqui os bens ficariam afetados e aqui não.
É só andar acima da linha do metrô do Rio de Janeiro, se você sabe por
onde anda vai vendo os terrenos em volta, você vai ver várias desapropriações por
zonas, é que o metrô sofreu “n” penhoras nos bens que serão destinados a revenda, isso
é possível porque eles não estão afetados.
Então não se pode fazer essas alienações porque a Companhia
Metropolitana, que foi privatizada, mas ainda hoje há grandes pendências garantidas
com isso.
Então, você vê essa transformação da afetação, o DETRAN, ele instalou
postos de vistorias, se você andar pela rua do Catete e Largo do Machado, você verá
dois postos de vistoria sobre terrenos de particulares que foram desapropriados e não
vinculados à obra, mas que é contíguo a obras. Então é possível não destinar a revenda e
afetar é passível.
E se o imóvel for desvalorizado pela obra?
Nós vamos estudar, de imóveis que não tenham sido desapropriados,
você tem a resposta na lei, por isso que eu digo tem que ler a lei.
 283

Olha o artigo 37 do Decreto-lei 3365/41 - Aquele cujo bem for

prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de
áreas contíguas terá direito de reclamar perdas e danos do expropriante.
Ele tem uma ação autônoma, que não é a ação de desapropriação, porque
ele não está sofrendo a própria desapropriação, para se indenizar.
Exemplo clássico vai construir lixão ao lado da sua casa de campo em
Petrópolis, evidentemente o valor econômico do seu bem para a destinação dele sofre,
você vai se indenizar.
Quando o Estado do Rio de Janeiro construiu a linha vermelha no
governo Brizola, na Rua Bela em São Cristóvão, passa zunindo vinte e quatro horas por
dia um monte de carros na frente ali dos apartamentos. O Governo do Estado nem
esperou as ações, calculou e foi indenizando.
Tem uma regra geral em Direito Público, quando qualquer indivíduo,
pessoa de direito fora da Administração Pública, sofre prejuízo em relação ao interesse e
direito seu ou ao bem seu em favor do interesse público sem ter dado causa devida a
isso, ele será indenizado. O que está por trás disso?
Princípio da Vedação ao Enriquecimento sem justa causa. A custa do
particular também se aplica contra a Administração Pública. O mesmo modesto artigo
37, princípio de direito também caberia na ação indenizatória porque ele está sofrendo
em favor do interesse coletivo.
Também pode acontecer a desvalorização quando a desapropriação é
parcial, sobra o remanescente, nós vamos estudar isso no artigo 27, é o chamado direito
de extensão em desapropriação, não é o que você me perguntou, mas suponha que ao
invés da desvalorização do imóvel que não é desapropriado, o imóvel fosse
desapropriado em parte o terreno de dez por cem, seria desapropriado dez por noventa,
evidentemente há uma desvalorização do que sobra de dez por dez; porque o dez por
dez estava integrado ao terreno maior e o aproveitamento seria maior, isso também é
indenizável, a desvalorização do remanescente, isso também é indenizável.
É o mesmo princípio, o proprietário continuará sendo proprietário de
uma faixa da qual ele terá muito menos utilidade do que se essa faixa tivesse integrada a
um lote maior.
Voltando a desapropriação por zona:
Não seria caso de instituir e cobrar o tributo contribuição de melhoria
na forma da lei ao invés de se desapropriar por zona?
Boa pergunta. Sempre se discute isso na desapropriação por zona,
sempre a doutrina e a jurisprudência tratam da contribuição de melhoria.
Eu até concordo, na verdade o que acontece: Eu tenho leis diversas que
colocam a disposição da Administração Pública eleger por conveniência e oportunidade
o que fazer, pois, muitas vezes, nós vamos estudar lá na desapropriação por zonas,
imagina um terreno ainda não construído em subúrbio remoto, aonde chega a linha do
metrô, não terá se quer patrimônio para pagar a contribuição de melhoria. Então, a
Administração Pública vai fazer um juízo discricionário para ver se ela faz uma
desapropriação por zona ou não, não é obrigado a fazer a desapropriação por zonas, há
uma lei que coloca isso a disposição dela.
Mas poderá ser caso de contribuição de melhoria e aí aplicar a Lei
Tributária, e não a lei de desapropriação, os dois institutos permanecem existindo.
O proprietário não poderá ir a juízo para compelir a Administração
Pública a me cobrar contribuição de melhoria, isso ele não poderá fazer.
 284

Se as duas leis vigoram e não há inconstitucionalidade, a Administração

Pública escolhe, o judiciário não vai poder compeli-la a fazer isso .
Vamos supor um sobrado construído pelo avô do proprietário que está
em débito até com o imposto predial, quem sabe, a situação que a gente sabe que
acontece, a Administração Pública vai fazer um juízo discricionário. Ela não está
obrigada a cobrar contribuição de melhoria, ela poderá desapropriar por zonas.
Depende também da riqueza do ente público, ele pode também não ter
dinheiro para desapropriar por zona, claro que ele vai instituir a contribuição de
melhoria.
Claro que ele tem o instrumento tributário, e que ele tem a
desapropriação por zona, a Administração Pública escolhe. E essa tem sido a resposta
da doutrina e da jurisprudência.
Pergunta: se o fim é alienar, haveria direito de preferência ao primitivo
proprietário para a aquisição do bem desapropriado?
Não. Qual é a razão de não?
Legalidade, não há nenhuma previsão quanto a essa preferência. Se ele
se interessar em adquirir vai disputar na licitação, na modalidade concorrência, artigo 17
da lei 8666/93.
Pergunta: Se ocorrer tredestinação ele teria prioridade?
Não, ele teria o direito de retrocessão. Nós vamos estudar retrocessão, eu
tenho prioridade de exigir da Administração Pública, por ação petitória, com base no
primitivo direito de propriedade, reaver a propriedade, restituindo o valor da
indenização.
Ação de direito real, ele restitui a indenização que tiver recebido
atualizadamente e irá reaver a propriedade do bem desapropriado. É o resultado da
retrocessão, instituto de desapropriação que está no Novo CC, como estava no antigo no
1550.
Artigo 5º- do decreto-lei 3365/41- Consideram-se casos de utilidade
pública:
a) a segurança nacional.
b) a defesa do Estado.
d) O socorro público em caso de calamidade.
e) A criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de subsistência.
f) O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
águas e da energia hidráulica.

São coisas que preocupavam o governo na época de 41, que hoje é

história, naquela época em que eles começaram a descobrir petróleo, e havia Minas para
serem exploradas, o Brasil em 41 era outro.
g) A assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de
saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais.
Se você imaginar por Minas Gerais, já se falava nisso.
h) A exploração e conservação dos serviços públicos.
i) A abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros
públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem
edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou
ampliação de distritos industriais.
 285

Uma fase séria na vida dos brasileiros que foi a construção dos Distritos
Industriais, alguns hoje ainda, como o pólo industrial de Santa Cruz, pólo industrial de
campo Grade, tivemos n desapropriações naquela época.
j) O funcionamento dos meios de transporte coletivo.
k) A preservação e conservação de monumentos históricos e artísticos,
isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas
necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e,
ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza.
Havia letra K no alfabeto brasileiro, são os casos de desapropriação para
integrar ao patrimônio público o patrimônio social, nós temos interesse na preservação
do patrimônio social. E essa norma hoje na CF/88 no artigo 216, na proteção do
patrimônio social diz a CF/88, além de tombamento e outros meios a CF/88 acolhendo o
que a lei de 41 já dizia, admite a desapropriação para proteção do patrimônio social
arquitetônico, artístico, histórico, paisagístico com uma amplitude enorme, como acabei
de ler.
Posso desapropriar bem tombado?
Posso. O bem tombado, nós vamos estudar tombamento, ele impõe
encargos ao proprietário, mas se o proprietário não tem capacidade econômica e
financeira para cumprir o encargo de conservação, a própria lei de tombamento que nós
vamos estudar, diz que requererá ao poder público que ele Poder Público assuma o
encargo, o Conselho assume o encargo que é mais conveniente para o interesse público
integra ao Patrimônio Público, paga a indenização e vai conservar o que já é Patrimônio
Público e não Patrimônio Particular, decisão discricionária da Administração Pública se
desapropria ou não.
Mas pode pelo artigo 216 da CF/88 desapropriar e tombar.
A gente vê o que acontece, há bens tombados na Cidade do Rio de
Janeiro, tomba, não fiscaliza e o proprietário não cumpre o encargo, rui a fachada, a
gente sabe o que acontece, exatamente por isso o instituto da desapropriação.

L) A preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e

outros bens móveis de valor histórico ou artístico.
Posso desapropriar bens móveis também, aliás, eu estou falando de “n”
exemplos de bens imóveis, vou deixar claro, bens móveis podem ser desapropriados,
igualzinho, com aquelas restrições igualzinho o que eu falei.
Posse pode ser desapropriada, em si mesma independente do direito de
propriedade, o proprietário pode ser A e o possuidor pode ser B, vou desapropriar de A
a propriedade e de B a posse, avaliação conforme os critérios do artigo 27.
Ações de companhia podem ser desapropriadas, muita gente pensa que o
Estado do Rio de Janeiro encampou os serviços prestados pelas empresas de ônibus
naquela época do governo Brizzola, encampou coisa nenhuma você não leu o jornal
com atenção. O que o Brizzola fez foi algo mais inteligente, você pode até desconfiar do
que ele fez em matéria administrativa, mas a solução jurídica foi muito inteligente.
Primeiro seria uma batatada dizer que o Estado do Rio de Janeiro
encampou os serviços de transporte coletivo Municipal, o Estado não pode encampar o
serviço de Município, quebra do princípio federativo. O que aconteceu ali?
O Estado do Rio de Janeiro, promoveu “n” ações de desapropriações nas
ações e cotas das companhias sociedades por cotas de responsabilidade limitada,
permissionários de transporte coletivo municipal, requereu a emissão provisória na
 286

posse dessas ações e cotas, depositou o valor previsto no artigo 15 para esses bens e se
emitiu provisoriamente na posse.
Controladores e pessoas físicas fora, o Estado passou a administrar
empresas privadas e permissionárias de serviços públicos municipais. Passou a
empregar motoristas e trocadores.
Saiu o flagelo do Governo Brizola e entrou o flagelo do Moreira Franco.
O que fez o flagelo do Moreira Franco?
Desistiu das ações de desapropriações, recebeu em retorno o valor das
desapropriações provisórias depositadas e foram reintegradas na posse das ações os
primitivos titulares delas e continuaram até hoje.
Vejam se trabalhou com desapropriação de bens móveis, ações e cotas de
capital social são bens móveis.
Então, ela pode desapropriar qualquer bem móvel, corpóreo ou
incorpóreo, desde que alienável onerosamente na forma da lei.
Se é possível alienar onerosamente é possível desapropriar.

M) A construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e

cemitérios.
Já houve desapropriação de sepultura, não é o conjunto sepultura, (eu
brinquei na outra aula quem dera que o conjunto sepultura fosse desapropriado e
arquivado) por quê?
Porque bens públicos podem ser desapropriados, cemitério pode ser
público ou particular, o particular vai se submeter ao poder de polícia da Administração
Pública.
A santa casa de misericórdia não é a proprietária do cemitério do Caju ou
do cemitério São João Batista, ela é uma concessionária de serviço público funerário, o
bem é Municipal.
Então, o bem público pode ser desapropriado, e já se desapropriou
sepultura para a preservação de patrimônio histórico, o vulto histórico está sepultado em
tal local, vêm a União e desapropria.
A sepultura de Getúlio Vargas está no cemitério de São Borges, de
maneira que tombado está e tombado fica, bem tombado desapropriado permanece
tombado, e integra o Patrimônio da União dentro de um bem Municipal.
Tem algumas questões muito estranhas em desapropriação, macabra, mas
a gente tem que falar dela porque cai em prova e o candidato fica aturdido.
No direito brasileiro tudo é possível desde que tenha fundamento legal,
pelo princípio da legalidade, tem que raciocinar com ele.

N) A criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para

aeronaves.
Não esqueçam, nós tínhamos alguns aeroportos sendo construídos na
época.
O) A reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica,
artística ou literária.
Notem que é reedição ou divulgação, não o próprio direito autoral que
até antigamente a norma já restringia a alienação, e agora também.

P) Os demais casos previstos em leis especiais.

 287

O que importa no artigo 5º, é que esses bens permanecerão no

patrimônio público afetado.
Estou pulando parágrafos, primeiro e segundo.
O parágrafo terceiro foi acrescentado por uma lei de 1999, que é a lei
9785 de 29 de janeiro de 1999. E notem que fala de algo que nós falamos hoje:

§3º- Ao imóvel desapropriado para a implantação de parcelamento

popular, destinados a classe de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá
retrocessão.
Aqui a lei não admitiu nem de fato com reflexo no direito o desvio de
finalidade, então não se dará, mas se der vai ter que se coibir com obrigação de fazer.
Desapropriou por interesse social para urbanizar favela, não se pode dar
outro desatino a não ser alienar os lotes aos ocupantes, não vai haver retrocessão, e vai
ter que dar destinação de uso comum às ruas, as vielas, os campos, as praças, isso
primeiro.
Segundo: Desapropriado para construir conjunto habitacional, outra
hipótese da lei 4072, parcelamento do solo urbano para loteamento e construção de
casas para famílias de baixa renda.
Exemplo clássico Sepetiba I e Sepetiba II, Cidade de Deus, várias favelas
foram removidas compulsoriamente e a população obrigatoriamente, a força, passou a
morar na Cidade de Deus.
Nesse caso, repito, ao imóvel destinado a implantação de parcelamento
popular destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização e nem haverá
retrocessão.
Restrição ao direito de retrocessão do primitivo proprietário,
desapropriou para isso, desviou a finalidade, é porque a lei não quis que a retrocessão
incidisse.
Cuidado, pois a norma é de 99, algumas edições de livro nem falam
disso, cai em prova e é importante saber o texto legal, porque se você não souber não
aplica.
Artigo 6º do decreto-lei 3365/41- A declaração de utilidade pública far-
se-á por decreto do Presidente da república, governador, interventor, (era quarenta e um
nós tínhamos) ou prefeito.
Então o ato expropriatório é um ato típico do chefe do Poder Executivo e
só ele tem competência para executar, seja de que área for da Administração Pública ou
dos agentes delegados ele praticará o ato expropriatório, ele não desapropria nada, ele
não efetiva, repito, qualquer desapropriação, ele é um ato no curso do procedimento, o
proprietário é e permanece sendo proprietário.
O leigo não acha isso, ele vê o decreto publicado e diz: o imóvel foi
desapropriado, no dia seguinte eu posso vender o imóvel, hipotecar o imóvel, eu posso
requerer o direito de construir. Não se retira nenhum dos direitos de propriedade no
curso do processo, na realização do procedimento.
O ato expropriatório para o futuro não obsta nada, sobre isso do direito
de construir súmula 23 do STF. O Município não pode recusar o direito de construção a
pretexto de estar promovendo a desapropriação, não efetivou a desapropriação o direito
de construir é um direito inerente ao direito de propriedade ele pode ser exercitado.
 288

20ª Aula

Nós estávamos falamos no, que prevê o ato expropriatório, ele é apenas
um ato no curso do procedimento, mas ele é fundamental porque ele vai declarar
unilateralmente uma vontade da AP.
É um ato administrativo em si mesmo, declaratório de vontade,
puramente declaratório, nesse sentido, eu diria que ele é enunciativo em favor da AP
naquelas classificações que nós já estudamos de atos administrativos.
Ele vai declarar a vontade da Administração de por necessidade ou
utilidade pública, e também por interesse social, desapropriar determinado bem.
Vai ter explicitado o motivo, significa a razão de fato específica na qual
vai ser aplicado aquele bem, seja por interesse público, seja por interesse social.
Eu terminava a aula dizendo que esse ato não desapropria coisa alguma,
essa desapropriação não será efetivada apenas por edição do ato, porque ele é
meramente declaratório, mas é necessária a sua existência para o prosseguimento do
processo; nesse prosseguimento seja na fase administrativa, seja na fase judicial, o
proprietário é, e permanece sendo o proprietário do bem, com todos os direitos inerentes
ou decorrentes do direto de propriedade.
Mesmo praticado o ato expropriatório, esse decreto do artigo 6º, o
proprietário poderá vender, alugar, se for imóvel hipotecar, construir, isso está na
súmula 6 do STF.
No sentido que ele só perderá a propriedade no final do processo de
desapropriação; entretanto, praticado o ato expropriatório, aí sim a AP terá dois
caminhos:
1° Caminho: Chegar acordo com o proprietário para eventual ajuste
amigável na indenização, e aí sim chegando a ajuste extrajudicial, quanto ao valor da
indenização, efetivar a indenização.
2° Caminho: Ou então, não chegando a acordo com o proprietário
ajuizar a ação de desapropriação, e a própria lei, no artigo 10, vai tratar do procedimento
judicial, ele é também nesse sentido determinativo de como se fará o processo de
desapropriação nessa fase judicial, em não havendo acordo entre a AP e o proprietário.
Havendo acordo como se efetiva a aquisição do bem? Como se efetiva a
desapropriação?
Aquisição do bem se fará na forma da lei civil, não há nenhuma previsão
em lei administrativa quanto à forma diversa àquela da lei civil para a aquisição de bens
por alienação onerosa entre pessoas.
Então, em se tratando de imóvel, a efetivação da desapropriação se dará
com a outorga da escritura de compra e venda, e mediante o pagamento do preço, que é
aquele ajustado livremente pelo proprietário e a AP.
Nesse sentido o valor da indenização é direito disponível do proprietário,
e aí ele pode convir com o preço ofertado para a compra, ele não pode se opor à venda,
porque a desapropriação é ato de império; mas ele poderá transigir quanto ao valor.
Ex: vamos supor que o imóvel vala R$ 300.000,00, aí ele pode convir
em vender por R$ 250.000,00, ele tem a garantia constitucional da justa indenização,
mas nesse momento é disponível o direito por ele, ele poderá chegar a um acordo com a
AP e se faz uma escritura de compra e venda.
 289

Ela pagará o preço instantaneamente, aí não haverá precatório, ela pode

dispor nesse sentido, porque o artigo 100 da CF/88, só restringe em relação à execução
forçada, a AP pode comprar imóveis do seu interesse.
Nesse sentido ela efetiva o pagamento e manifesta a venda, ela se emite
na posse.
Uma vez outorgada a escritura e pago o preço, está efetivada a
desapropriação, se extra-oficialmente for acordado assim.
Como é que se adquire a propriedade imobiliária nesse caso?
Com a transcrição do título aquisitivo no registro imobiliário, a
efetivação da desapropriação se dá com o aperfeiçoamento da escritura pública de
compra e venda. A aquisição da propriedade imobiliária se efetiva com a transcrição do
título aquisitivo no RGI.
E quando se tratar de bem móvel?
A venda se dará de acordo com a lei civil, mesmo com o NCC essa parte
repete o antigo CC, a tradição da coisa mediante o pagamento do preço.
Prova do pagamento se dá com o recibo, não necessariamente não
público, e tradição da coisa.
Na hipótese de acordo o credor hipotecário, vamos supor que haja
hipoteca no momento, no incidente, em que o processo de desapropriação esteja se
desenvolvendo e haja um ajuste. O credor hipotecário pode se opor ao valor ajustado
entre a AP e o particular?
Diretamente em relação ao valor não, ele terá sub-rogado sobre o valor
da indenização o seu crédito, ele irá suceder. Ele só poderá impugnar mediante evidente
fraude, porque ele tem determinado crédito, evidentemente garantido o suficiente ao
valor do ganho, ma se ele não tem ação, não.
Ele não tem diretamente a titularidade para se opor, em tese, seja qual for
a indenização; a AP deverá, sobre pena inclusive de ter incidido em ilegalidade,
separado da indenização o valor hipotecado.
A norma em relação a credor hipotecário, nós vamos mais à frente
estudar processo judicial, e nós vamos ver que haverá a separação desse valor havendo
ônus hipotecário, para o pagamento ao credor hipotecário, mas ele não poderá se opor.
Tanto que já se sucedeu, suponha que determinada hipoteca por qualquer
razão, já aconteceu, lá na certidão do RGI havia a hipoteca, mas a certidão do RGI
trazida pela AP não indicava a hipoteca. Então, não se separou lá no final do processo
judicial esse valor, e a AP depositou o preço, levantou a totalidade o proprietário, o juiz
expediu mandado da sentença no RGI, e assim se registrou.
Esse credor hipotecário, não poderá mais seguir o bem, uma vez
adjudicado ao patrimônio público o bem se torna irreivindicável, mesmo que haja
nulidade do processo, e há evidente nulidade nessa fase em relação ao crédito
hipotecário, mesmo aí.
Mas de qualquer maneira a AP para agir de forma legal, terá que separar
parte da indenização e pagar diretamente ao credor hipotecário. E a isso o proprietário
não poderá se opor.
Então em relação ao bem móvel se efetiva dessa maneira: entrega do
bem, tradição da coisa mediante pagamento do preço, estando efetivada a
desapropriação extrajudicialmente.
Isso tudo que eu estou falando é a chamada desapropriação direta.
 290

Se cair em prova desapropriação direta é igual à desapropriação

legalmente realizada, é aquela conforme o procedimento do DL 3365: nós vamos falar
um pouquinho mais a frente da chamada desapropriação indireta, isso que eu estou
falando, repito, é da desapropriação direta. Se cair em prova é igualzinho, para a
doutrina e a jurisprudência, a desapropriação legalmente realizada.(realizada de acordo
com o procedimento legal, que é esse que estamos estudando).
Desapropriação indireta é exatamente o inverso, nós vamos ver daqui a
pouco.
Não chegando à acordo, a partir do ato expropriatório, ( há alguns artigos
intermediários que eu ainda vou comentar) mas não chegando a acordo a AP não poderá
aplicar auto-executoriedade ao ato expropriatório.
É um exemplo clássico de limite à auto-executoriedade do ato
administrativo, ela só não poderá, uma vez não chegando a acordo com o proprietário,
dizer que irá se emitir na posse do bem imóvel ou móvel, separando o valor que entende
justo para indenização, e o proprietário que vá a juízo pretender condena-la a um valor,
isso a AP não poderá fazer.
É comum ela fazer isso, mas se ela fizer, ela incidirá em ilegalidade, ela
estaria na verdade realizando desapropriação indireta, se ela fizesse isso e não fosse a
juízo. Por quê?
Artigo 10 da lei diz: a desapropriação deverá se efetivar mediante
acordo, ou impetrar-se judicialmente dentro de 5 anos.
Então, aquela ato expropriatório do artigo 6º, da data da sua publicação, a
AP tem, em tese, 5 anos para chegar a juízo, critério de conveniência e oportunidade
dela, não chegando intentar (protocolar a petição inicial) evidentemente ela terá que
obedecer, nós vamos ver que o CPC se aplica subsidiariamente, aquela prazo do artigo
19 do CPC, para evitar a caducidade do ato expropriatório.
O artigo 10 vai prever a perda de exeqüibilidade desse ato expropriatório,
se dentro de 5 anos a AP não chegar a acordo extrajudicial, não levar a termo as outras
maneiras de realizar a desapropriação, e ao mesmo tempo não intentar a ação judicial, o
ato expropriatório perderá a sua capacidade de gerar direitos.
Ele é declaratório de vontade, mas dele a AP retirará, ainda que não haja
a auto-executoriedade, os efeitos possíveis de intentar a ação judicial.
Diz o artigo 10 na seqüência: que é de 5 anos contados da inscrição do
efetivo decreto, e findo os quais ele perde a possibilidade, mesmo não sendo auto-
executório, de gerar efeitos: Que efeitos?
Ele é condição de existência válida do processo judicial.
Para ajuizar a ação, é regra obrigatória no artigo 13 da lei, que a AP terá
que anexar na petição inicial o decreto expropriatório do chefe do poder executivo.
Perdendo a executoriedade em 5 anos pelo DL 3365, a AP tomará um
castigo, diz o artigo 10: Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo
bem objeto de nova declaração. Resultado, a AP toma um castigo, ela não poderá
reeditar instantaneamente o ato expropriatório.
Então, ela terá entre o 5º ano e o 6º ano para reeditar o decreto e
prosseguir o processo expropriatório.
Mas atenção, porque esse prazo diz respeito às desapropriações por
interesse público, as próprias do DL 3365/41, aqueles casos de necessidade e utilidade
do artigo 5º. Por que isso?
 291

Porque o prazo é de 2 anos nas desapropriações por interesse social,

cuidado quem faz prova principalmente na área federal, já mencionamos a lei 4132/62,
desapropriação por interesse social, e lá há uma norma específica de caducidade do ato,
nessa espécie de desapropriação. Isso se explica, porque o interesse social é mais
relevante do que o interesse público, por isso o tempo que se concede a AP é mais
reduzido.
Os processos de desapropriação por interesse social se regulam pelo DL
3365/41, a lei 4132/62 diz isso, mas dentro da lei 4132/62, nesse aspecto, nós temos
uma diferença. Repito, a caducidade do ato expropriatório para efetivar a
desapropriação por interesse social é de 2 anos e não de 5 anos. A Administração
Pública tem que ter maior rapidez para se chegar a um acordo ou não.
Exemplos de desapropriação por interesse social, só para lembrar a
relevância: reforma agrária, urbanização de favelas, construção de conjuntos
habitacionais.
São hipóteses de desapropriação por interesse social, a AP vai tirar a
propriedade de A e vai alienar a terceiro o bem desapropriado, nesse caso o prazo é de 2
anos.
O resto do processo é igual para as duas espécies de desapropriação.
Menos para uma hipótese, eu já mencionei em aula, quando for para fins
de reforma agrária, temos uma lei processual, que é a Lei Complementar 76/93, aí o
procedimento especial, é complementar, porque a CF/88, lá no capítulo da política
agrária fixou que deveria haver uma lei complementar, para o rito sumário para as
desapropriações por interesse social para reforma agrária. As outras desapropriações por
interesse social se aplicam o DL 3365/41. Isso é importante?
É, para a reforma agrária, só a União tem competência, mas para as
outras desapropriações por interesse social a competência é tanto da União, quanto dos
Estados, quanto dos Municípios.
Então, Favela Bairro no RJ, muitas áreas foram integradas ao serviço
urbano por desapropriação.
Então, tem que lembrar isso, promovido o ato expropriatório 2 anos,
procedimento: DL 3365/41.
O parágrafo único do artigo 10, pela primeira vez trata de uma das
modalidades da chamada desapropriação indireta, então, cuidado na hora da prova se
cair o parágrafo único do artigo 10; segundo o artigo 15 A, (há uma moda hoje no Brasil
de insertando com letras para não mudar a numeração).
O parágrafo único do artigo 10, não usa a palavra desapropriação
indireta, mas o artigo 15 A fala. O que é desapropriação indireta?
Não é processo, nem procedimento administrativo, não é uma
modalidade de desapropriação.
Desapropriação indireta é um fato jurídico somado a uma afetação.
Por que é um fato jurídico?
Porque na verdade é um ato ilícito que vai gerar a ocorrência da chamada
desapropriação indireta.
Desapropriação indireta se inicia sempre por um esbulho possessório
praticado pela AP, através de agente seu.
Esbulho possessório sim, a AP vai cometer ilicitude, ela vai se apossar
ilicitamente, não se inicia não por um ato administrativo, não dentro de um processo, se
inicia por ilícito praticado pela AP, é o fenômeno chamado desapropriação indireta.
 292

Ela esbulha a posse, ou do imóvel, ou do móvel.

Isso fica mais claro em relação a imóveis, a AP invade mesmo, derruba
cercas e invade terrenos onde não tenha construções, apossa-se de imóvel rural, urbano.
Ela vem na calada da noite mesmo, e de madrugada já vem com
máquinas, com trator, para derrubar a cerca e tomar a posse. Isso é o esbulho
possessório, e se aperfeiçoa com a afetação do bem.
Em geral, como a AP estuda muito direito Administrativo, e ao estudar
ela sabe que está cometendo uma ilicitude, e aí ela vai cometer, aí sim, o segundo passo
para aperfeiçoar a desapropriação indireta, quase que instantaneamente, ela toma posse
e afeta o bem.
Dá destinação de interesse público ao bem, por isso ela não só toma
posse, como inicia instantaneamente a obra, para alargar uma rua, realizar obra de
saneamento, ou seja, ou vai dar destinação de uso comum, ou para uso dela mesmo, vai
iniciar a construção de um prédio público, ela afeta o bem.
Ela dará destinação com esse segundo ato, aí sim ela estará afetando o
bem.
Se o proprietário não estiver presente, para até com força própria, uma
vez manifestado pela AP qualquer ato que evidencia a afetação, não é necessário nem
que a obra esteja completada, basta a injeção de recursos, demonstração fática que ela
está dando destinação pública ao bem, para que a desapropriação indireta se efetive.
E nesse caso, o proprietário não poderá, a título de domínio, reivindicar o
bem, reaver a posse, ou ele é muito rápido para reaver a posse, ou se a AP houver
manifestado ato de afetação, repito, a jurisprudência é no sentido de quem nem é
necessário que a obra tenha sido completada.
Mas a gente vê esse fenômeno, do dia para a noite mesmo, no Rio de
Janeiro várias prefeituras o RJ já fizeram isso.
Se a gente lembrar, cidades novas, onde aqui hoje é a prefeitura, isso
aconteceu demais, tinha proprietário contratando vigia para ficar ali, muita coisa ali foi
feita na base da desapropriação indireta.
A AP iniciava o processo, às vezes declarava de utilidade pública anos
atrás, a 4 anos atrás, invadia o terreno particular, demolia e iniciava a obra.
Uma vez demonstrado o intuito de afetação, está efetivada a
desapropriação indireta.
O bem integra o patrimônio público independentemente da legalidade ou
não, é evidente a ilegalidade do esbulho, mas independentemente até mesmo de
qualquer processo legal expropriatório.
Qual é o princípio que está por trás disso?
Princípio da supremacia do interesse público, que prevalece sobre o
interesse legítimo do particular, íncito à afetação do bem.
E ao proprietário só restará uma ação ordinária que a doutrina e a
jurisprudência denominam de desapropriação indireta, para obter a indenização devida
pelo valor do bem, pelos mesmos critérios, que nós vamos estudar no artigo 27 da lei,
mas a indenização dos danos decorrente do esbulho, nós vamos ver como é que isso se
personaliza também a lei vai prevê isso.
Mas ele não vai poder mais reaver a posse a título de domínio, ele não
tem mais o domínio, ele perde o domínio com a afetação de fato, então para os
individualistas. Mas como da ilicitude nasce a licitude?
 293

Nasce, porque nesse caso se tornará lícita a aquisição pelo resultado da

chamada ação de desapropriação indireta.
E aí vai se aplicar um outro princípio de direito, que é aquele da vedação
do enriquecimento ilícito, que se aplica a AP em relação a interesses de terceiros.
Mas, sobretudo nos princípios da supremacia do interesse público, e
vedação ao enriquecimento sem causa, a lei vai prever o que antes era pura criação
doutrinária e jurisprudencial. A partir dos princípios a lei vai prever a partir do artigo 15
A, a chamada ação de desapropriação indireta, que é promovida pelo antigo
proprietário, que já tendo perdido de fato a propriedade do bem pela sua afetação, vai
pedir indenização, como se desapropriação direta fosse haver. Ou seja, o juiz calculará e
determinará a realização de provas para se obter, segundo os critérios do artigo 27 da
lei, e fixará o valor na sentença, que uma vez paga a indenização, o juiz adjudicará o
bem, antes desapropriação indireta, a sentença será o título para a AP legalizar aquela
aquisição, que se deu ilicitamente.
Legalizar no sentido de se obter título que poderá ser transcrito no RGI, é
isso que traz o parágrafo único do artigo 10, porque entre outras também haverá caso de
desapropriação indireta em hipóteses específicas.
Parágrafo único do artigo 10: Extingue-se em cinco anos o direito de
propor ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta,
bem como ação que vise à indenização por restituições decorrentes de atos do Poder
Público.
Notem que a norma é muito elegante.
Restrições decorrentes de ato do poder público, não diz se os atos são
jurídicos, se os atos são ilícitos, e não diz que restrições são: ela pode ser a máxima, a
retirada da posse no esbulho possessório.
Mas pode ser também, e isso acontece, incluir aí, atos lícitos da AP, ato
administrativos legais, que imponham tal restrição ao bem que lhe retiram o valor
econômico.
Vocês vão encontrar na jurisprudência e na doutrina, chamando de
desapropriação indireta do direito de construir. Exemplo clássico: leis ou ato
administrativo que na forma da lei, criam as chamadas áreas de proteção ambiental,
nelas nada se podendo construir, obrigando os proprietários dos terrenos vendidos a
manter a vegetação natural como o existente, não poder remover fauna e flora.
Imagine você como proprietário do terreno, e isso acontece até em áreas
urbanas, no RJ aconteceu na prainha, imagine você que é proprietário do terreno, e vem
a legislação municipal dar a proteção legítima do meio ambiente, interesse público em
conflito com o direito de propriedade, e cria a área de proteção ambiental, nada poderá
se construir, o proprietário é obrigado a manter, inclusive não roçar, não tirar a
vegetação típica das áreas de praia do RJ. O que está acontecendo aí?
Você está retirando completamente o valor econômico do bem. Então
ainda que não haja ilicitude, toda vez que o ato administrativo retire por inteiro o valor
econômico da destinação natural da propriedade, seja urbana, seja rural, haverá também
a chamada desapropriação indireta, nesse caso denominada de desapropriação indireta
do direito de construir. E nesse caso o que se fará?
Da mesma maneira, o proprietário ingressa com uma ação ordinário para
buscar a condenação da AP a indenizar pelo valor integral da propriedade, e fazendo
isso, integrar ao patrimônio público, mediante o pagamento da indenização, o bem sobre
o qual incidiu um ato de tamanha carga de restrição, que lhe retirou o valor econômico.
 294

Eu usei o exemplo da prainha, porque isso é jurisprudência já pacificada,

e é um exemplo concreto na nossa cidade do RJ.
Havia um proprietário do ramo de construção, que há muitos anos atrás
aprovou o loteamento, nesse nobre terreno que ele tinha na área contígua da prainha.
Veio o município, e legitimamente, conforme a sua legislação, e fixou por decreto do
prefeito área de proteção ambiental e abarcando todo o terreno, em que o loteamento, já
tinha sido aprovado e licenciado. O que aconteceu?
O proprietário entrou com uma ação ordinária, buscando a indenização
no todo.
O Poder Judiciário reconheceu isso, quando o ato administrativo, ou o
ato legislativo retire inteiramente o valor econômico do bem dá-se a chamada
desapropriação indireta , no caso, que envolve o direito de construir.
Condenou o Município a indenizar, transitou em julgado a decisão, o
Município chegou a um acordo na execução com esse proprietário, alienando a ele
outros bens públicos municipais desafetados em outras regiões da cidade, e integrando
esse nobre terreno ao patrimônio municipal e mantendo a área de proteção ambiental.
Se você for ao STF, vai ver que grande parte dos pedidos de intervenção
contra do Estado de SP no STF, são centenas, grandes partes deles advém, de áreas
enormes, às vezes fazendas inteiras na Região da Mata Atlântica de SP, e que SP
legalmente, com via na legislação ambiental, fixou como área de proteção ambiental.
Onde existem materialmente fazendas de proteção de fauna e flora, não abater qualquer
vegetação, manter flora e fauna intactas.
Retira completamente o valor econômico do bem, a enormes
condenações de SP por isso, retirada do valor do direito de construir, é chamado
também de desapropriação indireta.
Na unidade da lei se extingue em 5 anos, esse prazo é o prazo tradicional
de prescrição das ações contra as Fazenda Pública, foi introduzido aí, e vai se repetir
mais a frente.
Esse prazo de 5 anos, é para que o proprietário do bem, seja naqueles
casos de esbulho, e as outras desapropriações, ajuíze a ação. Haverá prescrição nesse
caso.
E aí como se legalizará a ilegalidade cometida pela AP com o esbulho
possessório?
Não pode haver distância entre o prazo da prescrição aquisitiva e
extintiva da propriedade, é um caso implícito de usucapião especial em favor da AP, ela
usucapirá em 5 anos, a partir do ilícito cometido e da afetação do bem, porque se
extinguirá a prescrição da ação para o proprietário perder o direito de se indenizar.
A doutrina tem se insurgido contra a súmula, tem súmula, que afirmava o
prazo de prescrição em 20 anos, para a ação de desapropriação indireta.
Isso, para mim, hoje já é histórico diante do DL 3365/41, sendo que o
STF tem reconhecido que a prescrição extintiva com a prescrição aquisitiva do direito
de propriedade, e a legalização dessa propriedade, uma coisa é a efetivação da
desapropriação, nós já vimos isso, outra coisa é aquisição legal da propriedade.
A aquisição legal da propriedade se da pela usucapião, se o proprietário
não ajuizar a ação de desapropriação indireta dentro dos 5 anos.
A súmula é antiga em relação às modificações introduzidas ao DL
3365/41.
 295

É possível a desapropriação indireta de bem público? A União pode

esbulhar a posse de um bem do Município de Volta Redonda?
Pode. E pode afetar esse bem e adquirir a propriedade através do ilícito
cometido contra um outro ente federativo? Se pode por que pode? E como é que isso se
dá?
Eu também acho que pode, mas com restrições, quais são as restrições?
Só podem ser desapropriados os bens que possam ser onerosamente
alienados, nem todos os bens públicos podem ser onerosamente alienados, então ao meu
ver a AP não pode, a União não pode esbulhar um bem afetado do município.
Eu responderia sim, desde que o bem público estadual ou municipal, seja
desafetado, só aqueles que possam ser onerosamente alienados, mas a regra da
inalienabilidade ela sendo legal, ela se contrapõe a possibilidade de desapropriação
indireta, porque vai haver uma outra razão de interesse público, sendo atendida por
aquele bem estadual ou municipal.
Eu uso o exemplo da União, porque às vezes cai em prova, por causa do
artigo 2º da lei, a União pode desapropriar bens dos Estados e dos Municípios,
diretamente, também, desde que aquele bem esteja desafetado, porque aí eles podem ser
onerosamente alienados.
Então ela pode se apropriar indevidamente, esbulhar o bem, e aí afetar,
mas ao meu ver não será possível a desapropriação indireta no caso de existência de
afetação.
Exatamente essa questão, há uns 10 concurso atrás para o MP do RJ, caiu
em direito civil essa questão, que obrigava o candidato a discutir desapropriação direta e
desapropriação indireta, o ponto é muito importante por causa disso.
A União vinha construindo uma estrada, e entrou por rodovia estadual,
trecho da rodovia estadual se tornou trecho da rodovia federal, é possível reconhecer
isso?
Ao meu ver não, ao meu ver, a rodovia era do Estado e a União não
poderá apossar indevidamente e ver consumada a desapropriação indireta, com a
construção material de uma outra destinação de interesse público, dada naquele trecho
da rodovia.
Vai ter que ter uma ação entre o Estado e a União, mas não pode
promover a desapropriação indireta, muito pelo contrário, o Estado reaverá a posse do
bem que estava afetado.
OBS: Se o bem não tivesse afetado, aí seria desapropriação indireta.
A indenização na desapropriação indireta, o juiz condenará o réu, AP,
incluirá, o valor da indenização, conforme os critérios do artigo 27, e se houver essa
desapropriação indireta, o juiz por livre convencimento motivado, prova pericial
obrigatória, fixará a indenização do bem em si, com todas as utilidades dele.
Mas o juiz não pode esquecer que a AP cometeu um esbulho possessório,
e ao praticar o esbulho possessório ele tirou do proprietário quase todos os direitos de
propriedade, de maneira que o juiz também incluirá, os danos gerados por isso.
Primeiro a lei já é efetiva nesse sentido, os juros compensatórios sobre o
valor da indenização, iniciaram sua fluência da data do apossamento em diante, ao
contrário da desapropriação direta, em que haverá apenas juros moratórios, haverá juros
compensatórios, incidiram norma expressa na lei da data do desapossamento ilícito em
diante sobre o valor da indenização, a taxa de 6% ao ano.
 296

Foi introduzida também alteração no decreto-lei 3365/41, para que ao

invés de juros compensatório de 12% ao ano, nesse caso, os juros compensatórios serão
de 6% ao ano, contados da data do esbulho em diante.
Então haverá, retroativamente, dependendo do ajuizamento da ação, mas
desde o esbulho vão incidir sobre o valor que o juiz determinar lá na sentença os juros
compensatórios.
Aliás, os juros compensatórios são modalidades de indenização de lucros
cessantes, a história dos juros compensatórios no direito brasileiro deixa claro isso.
Porque na verdade o que eu estou indenizando são os lucros cessantes, devido a perda
da posse, foi dessa forma o pagamento dos juros compensatórios, fora os outros
aspectos, mas a lei já utiliza esse critério.
Então, haverá obrigatoriamente juros compensatórios em desapropriação
indireta por causa disso.
Quando eu tirei o direito dele de construir, naquele caso do loteamento já
licenciado, desde do ato legislativo que fixou legitimamente a área de proteção
ambiental, desde lá juros compensatórios.
Porque com o loteamento aprovado, ele poderia alienar validamente lotes
ali.
Pergunta: Nesse caso a desapropriação indireta contraria a CF/88
porque ela prevê a justa indenização?
Cuidado, que eu até concordo em dizer isso, mas não retire disso que na
prática isso não possa ocorrer.
A desapropriação chama-se exatamente indireta porque a Constituição só
trata da direta, artigo 5º, XXIV da CF/88. Mas não há impossibilidade de se reconhecer
a aplicação do princípio da Supremacia do Interesse Público e em razão da afetação se
resolver dessa maneira.
Você vai sancionar a ilicitude, mas vai dar prevalência ao interesse
público mantendo-a no patrimônio público, por força da afetação mantendo o bem no
patrimônio público. Você vai indenizar, mas não vai haver a possibilidade de se reaver a
propriedade.
Pergunta: Você vai indenizar aplicando o valor venal ou o valor do
mercado?
Há vários critérios no artigo 27, o juiz vai aplicar, pelo seu livre
convencimento motivado, poderá adotar qualquer dos critérios, poderá fundir critérios, a
prova pericial é obrigatória.
Havendo divergência sobre o valor da indenização, obrigatoriamente,
artigo 14, o juiz vai ter que determinar a realização de prova pericial. Vai ter que ter o
laudo técnico de avaliação, mas essa avaliação ela poderá se dar por vários critérios,
tanto que se você for à jurisprudência, os bons laudos de avaliação já levam em conta
vários critérios que disponibilizam para o juiz se convencer desse ou daquele como o
mais justo. O artigo 27, ele não determina para o juiz qual o critério, mas os dois que
você mencionou estão lá.
Pergunta: não estaria o agente (invasor) praticando o crime de
improbidade administrativa?
Está, mas isso fica acobertado pelo princípio da Supremacia do Interesse
Público, já se tentou responsabilizar agente público por isso, mas na medida em que a
jurisprudência e a doutrina, mesmo antes das alterações, do DL 3365, que hoje
 297

legalizam a desapropriação indireta, não como processo administrativo, mas como

prestação jurisdicional para indenizar.
O que a doutrina e a jurisprudência sempre disseram quanto a suposto
crime, é que não há aquela antijuridicidade na conduta, na medida que se pode legalizar
a aquisição do bem.
Então, nunca se conseguiu condenar nenhum agente público por crime, e
muito menos por improbidade administrativa. A verdade que ele vai sempre dizer que
terá agido por subordinação, é verdade, materialmente quem realiza o esbulho age a
mando dele, em geral de prefeito, de governador.
Então, não há manifesta ilegalidade da ordem a ser cumprida, porque
eles poderão legalizar a desapropriação com a afetação do bem.
Pergunta: o valor vai ser pago por precatório?
Vai ser pago por precatório. Mesmo na desapropriação indireta a
condenação se dá, o artigo 100 não distingue se a AP será condenada por ato ilícito,
artigo 37, § 6º da CF/88, o agente pode ter agido sem culpa ou dolo e ter causado dano a
terceiro, ou ilícito, então, vai ser pago por precatório, vai entrar na fila, pode parcelar de
acordo com EC.
Mesmo na ação de desapropriação indireta, haverá uma ordem judicial
manifesta em precatório para indenizar. Aí eu vou ter correção.
Artigo 7º do DL 3365/41 (é perguntado em prova oral), aí não se tratara
de esbulho.
Artigo 7º do DL 3365/41- Declarada de utilidade pública, ficam as
autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na
declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.
Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe
indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.
A doutrina, alguns processualista passaram a chamar o artigo 7º, como
aquele que previu o chamado direito de penetração, no sentido de que declarado a
utilidade pública ou interesse social, para avaliar administrativamente o bem, ou para
conservá-lo, sendo hipótese de desapropriação para fim de proteção ao patrimônio
social (histórico, ambiental) é normal então o proprietário abandonar a conservação no
curso do procedimento, enquanto não efetivada a desapropriação que vai integrar ao
patrimônio público um bem seu que constitui patrimônio arquitetônico, uma casa antiga,
ele abandona é nesse sentido o artigo 7º.
Permitir a manutenção do bem e permitir que a AP possa avaliá-lo
adequadamente, mas não há aí a remoção de posse, o que há na verdade é apenas o
ingresso para a conservação e para a avaliação, dificilmente se faz isso na prática, a AP
já no curso do processo avalia independentemente de ingresso no imóvel para essa
finalidade.
O artigo 8º tem que ser interpretado com cuidado, a norma diz: O Poder
Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao
Poder Executivo, praticar os atos necessários a sua efetivação.
Ele sempre foi interpretado, corretamente, de modo extremamente
restritivo o seu exercício na doutrina e na jurisprudência, sob pena de
inconstitucionalidade.
Nos casos em que o STF foi chamado a interpretar o dispositivo, a lei é
de 1941, a jurisprudência é muito vasta em desapropriação, o STF disse: evidentemente
o Legislativo não pode dizer ao Executivo: construa uma escola nesse lugar, não é isso
 298

que se retira do artigo 8º, porque senão estaria havendo uma quebra do princípio da
harmonia e independência dos poderes.
A desapropriação é atividade típica de AP para afetação do bem ao
interesse público ou ao interesse social, então o Legislativo não pode casuisticamente
dizer faça isso ou faça aquilo.
Para interpretar conforme a CF/88, o artigo 8º, o que a jurisprudência
sempre disse?
Essa norma somente se aplica aos bens necessários a atividades de AP do
Poder Legislativo, porque o Poder Legislativo, enquanto tal, não tem representação
judicial.
Porque a representação judicial da União, dos Estados, dos Municípios, é
pelas Procuradorias Gerais subordinadas ao Poder Executivo.
Então, para os bens que se façam necessário ser afetados a atividade de
AP do Poder Legislativo, aí sim, o ato legislativo individual, o respectivo Poder
Legislativo determinará ao Executivo.
Ora eu preciso expandir, porque o Município aumentou, então vai
aumentar o número de vagas para vereador.
Eu nunca vi diminuírem, a não ser coercitivamente por ação judicial
promovida pelo MP, para os Municípios diminuírem o número de vagas para
vereadores.
Eles sempre aumentam, e em geral contrariando a proporção da CF/88
então precisam expandir, aumentou o Plenário da Câmara, o imóvel ficou reduzido, eu
preciso de mais funcionários, aí eu tenho uma atividade de AP, necessária ao Poder
Legislativo, só que ele não vai poder estar em juízo pessoalmente e é assim que se
interpreta o artigo 8º do DL 3365/41.
Lembrem-se que esse artigo 8º do DL 3365/41, ele é da ditadura Vargas,
permaneceu assim?
Permaneceu, mas ele só é conforme a Constituição se interpretado dessa
forma.
Se colocasse que o Legislativo editasse uma lei de efeitos concretos, que
declarasse de utilidade pública tal imóvel para fins de desapropriação para a construção
de uma escola pública. É possível?
Não, porque aí o Legislativo invadiu o limite de competência da AP do
Poder Executivo, fere o Princípio da Independência e Harmonia dos Poderes.
Importante: Repito, só é possível fazer em relação a bens que serão
afetados ao próprio legislativo.
O artigo 9º é um artigo importante, e eu vou me adiantar um pouco em
relação ao processo judicial dada à importância do tema, ele faz um conjunto com o
artigo 20, a lei é muito assistemática.

Artigo 9º do DL 3365/41- Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de

desapropriação, decidir se verificam ou não os casos de utilidade pública.
Olhe que é uma norma perdida no artigo 9º e o processo judicial começa
a partir do artigo 11.
Artigo20 do DL 3365/41- A contestação só poderá versar sobre vício do
processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida
por ação direta.
 299

Notem que a norma do artigo 9º ela não é inconstitucional, ela não está
vedado o acesso ao judiciário para o controle dos atos administrativos, ela está dizendo:
no processo de desapropriação, exatamente porque a atividade expropriatória é
prevista na CF/88 no artigo 5º, XXIV, que diz a lei estabelecerá os casos de
desapropriação.
Na ação de desapropriação pelo Princípio da Supremacia do Interesse
público, ao juiz não será dado sequer examinar a alegação em contestação de que essa
escola pública não é necessária sua construção nesse momento.
Ao juiz não é dado verificar em desapropriação, mas em ação direta sim,
se o proprietário entende que há vício no ato expropriatório, lembre-se que o motivo
tem que ser expresso no ato expropriatório, para fazer uma rua, para realizar uma obra
de saneamento, e a esse pretexto o proprietário entende que a desvio de finalidade que a
AP está inventando um motivo verdadeiramente inexistente, ou um motivo inadequado
juridicamente ao resultado da desapropriação.
Ao proprietário somente caberá ação direta, ele poderá mesmo antes de
ser realizada a ação de desapropriação, porque o artigo 6º, prevê que o ato
expropriatório é praticado antes de ajuizado a ação.
Então, ele poderá ajuizar ação autônoma para declarar nulo ou anulável o
ato expropriatório, qualquer daqueles vícios que nós estudamos nos atos
administrativos. Mas ele deverá promover a ação direta, mesmo ajuizada a ação de
desapropriação.
Ele poderá ajuizada a ação de desapropriação, ele poderá propor outra
ação, não necessariamente distribuída no mesmo juízo, os pedidos são diversos as
causas de pedir são diversas, ainda que as partes sejam as mesmas a proposição é
diversa.
Ele deverá ajuizar a ação para desfazimento do ato.
Não há vedação ao Poder Judiciário, mas só por ação direta é assim que
se interpreta a norma.
Não adianta vir na defesa e dizer que não é necessária a expropriação,
porque o juiz não vai conhecer isso, porque a ação de desapropriação trata de efetivar a
desapropriação.
Desvio de finalidade só com ação direta, pode ser até com mandado de
segurança, (quem acompanha jurisprudência já deve ter visto mandado de segurança)
quando há evidente certeza dos fatos geradores do direito, a propriedade e também
havendo certeza dos fatos geradores de nulidade do ato expropriatório, documento que
comprova desvio de finalidade.
Já aconteceu, no ato expropriatório, onde prefeito mandou memorado
para o secretário de educação, é verdade isso, dizendo que iria acabar com a vida de
Antonio, pois ele não havia o apoiado na campanha eleitoral, vou desapropriar a melhor
loja dele no Município para construir uma escola.
A escola era até necessária, o motivo existia, mas o que ele quis foi
atender ao seu interesse de vingança. Depois o secretário brigou com o prefeito, foi
exonerado, mas ele tinha guardado o memorando, que levou ao Antônio, que impetrou
mandado de segurança.
E no mandado de segurança declarou nulo o ato expropriatório por
desvio de finalidade.
 300

O proprietário tem que ser rápido, no sentido de efetivada a

desapropriação, mesmo a nulidade do processo não desfazerá a desapropriação (artigo
35).
Essa norma outra vez se baseia no interesse público, a norma diz: Artigo
35 do DL 3365/41- Os bens expropriados, uma vez incorporados à fazenda Pública, não
podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Claro que a AP vai indenizar, mas uma vez integrado ao patrimônio
público (significa afetado o bem), desapropriação por utilidade pública, prevalência do
interesse público.
Então ele deverá promover a ação e zelar para obter resultado anterior a
efetivação da desapropriação na fase judicial.
Pergunta: a norma do artigo 9º está levando em conta o mérito
administrativo?
Alguns autores dizem que no artigo 9º há essa vedação, porque o Poder
Judiciário estaria decidindo em torno do mérito administrativo (conveniência e
oportunidade).
Eu acho que a norma do artigo 9º é tão ampla, que essa interpretação é
muito restrita, não é apenas porque estaria analisando o mérito, (o mérito seria a
conveniência e oportunidade). Dizem que na verdade se verifica ou não o caso, é em
tese dizer se é possível ou não a desapropriação.
Conveniência e oportunidade nós vamos ver na prática daqui a uns 3
anos após efetivada a desapropriação, mas também cabe uma parcela disso.
Pergunta: qual é o prazo que tem que transcorrer o processo de
desapropriação?
Eu entendo a sua pergunta, os prazos das ações contra a fazenda pública
o prazo prescricional é de 5 anos, ele tem que iniciar em 5 anos.
Mas a sua pergunta tem um sal, pois o caso será de nulidade ou de
anulabilidade, e aí nós vamos ainda estudar com o NCC, se é possível distinguir prazos
prescricionais em casos de nulidade (se haverá prazo prescricional ou não) porque a
regra geral é que a nulidade é insanável e o que faz com que ela não possa ser sanada
por prescrição.
Nós vamos voltar a isso quando nós formos estudar processo
administrativo, mas com essa visão de que não é o prazo que transcorrer a ação de
desapropriação, porque evidentemente pode transcorrer um ano, o prazo prescricional
continua correndo.
Mas se efetivada a desapropriação uma vez concluída a ação de
desapropriação, nós vamos ver como ela se conclui, ainda que ele tenha ação para
desfazimento do ato se resolverá em perdas e danos, em razão do artigo 35.
Então, ele continua com o prazo de prescrição (tem essa ressalva de
anulabilidade e nulidade) ganha a ação porque houve desvio de finalidade, mas a
desapropriação já se efetivou, vai se resolver em perdas e danos.
Vai se avaliar que perdas ele teve, pela perda da propriedade diferente do
que ele recebeu, sendo que ele será indenizado pelo que ele deixou de fruir com o bem,
pelo prazo que terá que ser apurado pericialmente.
 301

PROCESSO JUDICIAL (Artigo 11 do DL 3365/41)

O artigo 11 trata de reconhecer que a ação de desapropriação é uma ação

de natureza real, de maneira que a competência é pelo local da existência do bem.
Artigo 11 do DL 3365/41- A ação quando a união for a autora, será
proposta no Distrito federal, ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu,
perante o juízo privativo, se houver; sendo outro autor, no foro da situação dos bens.
Essa parte final mostra que a ação é de natureza real, mas obviamente
nós temos as normas de natureza constitucional que em relação à União vai fixar
determinadas pessoas, e vai fixar a competência para a Justiça Federal independente da
natureza real da ação.
Excluída essa hipótese, vigorava a CF de 37, mas ainda hoje a ação é de
natureza real e vigora o local do bem.
Mesmo na desapropriação indireta, tem se entendido com interpretação
analógica ao artigo 11, mesmo para os casos de desapropriação indireta.
Muito comum isso também, você tem determinadas ilhas costeiras que
são estaduais, mas há ilhas costeiras localizadas na região de Angra dos Reis, por
exemplo, o foro de competência é de Angra dos Reis contra o Estado do Rio de Janeiro.
Isso já aconteceu, desapropriação indireta do direito de construir em
terreno foreiro ao Estado do Rio de Janeiro, vai ser lá em Angra do Reis, pois a natureza
é real da ação de desapropriação indireta.
O artigo 12 não mais se aplica, pois nós estávamos sob a constituição de
37, regime de exceção.
Aí vem o artigo 12 e o ditador Vargas vinha de alguma maneira como
uma submissão ao regime democrático, dizendo que somente os juízes que tiverem
garantia de vitaliciedade, inamovibilidade de irredutibilidade de vencimentos poderão
conhecer dos processos de desapropriação.
Nós tínhamos naquela época os que não tinham, e mesmo a norma em
relação à vitaliciedade não se aplica, não há distinção entre os juízes ainda não
vitaliciados, de maneira que a norma não se aplica.
O artigo 13 traz os requisitos da petição inicial.
Artigo 13 do DL 3365/41- A petição inicial além dos requisitos previstos
no Código de Processo Civil, (você vai aplicar o CPC supletivamente, nós vamos ver
mais tarde), conterá a oferta do preço (é obrigatória a AP efetuou o acordo mais não
chegou a acordo, mas deverá explicitamente na inicial propor a indenização, dizer que
entende que o valor justo para a indenização é tanto, ela não pode dizer que quer
desapropriar pelo valor que foi apurado judicialmente, claro que ela vai ser condenada
ao que for apurado judicialmente, porque é o que o juiz entende como justa indenização,
mas na inicial ela tem que propor a indenização) e será instruída com um exemplar do
contrato (tem que ter imaginação para interpretar esse artigo 13). Que contrato é esse?
É porque Vargas quando assinou o decreto, imagino que o ministro dele
era o Francisco Campos, mas não tenho certeza, ele está se referindo ao contrato de
concessão e permissão de serviço público que gera para o concessionário ou
permissionário, artigo 3º o poder de promover a desapropriação,
Lembram-se que falamos nessa hipótese que nem sempre será pessoa da
AP, esse decreto já previu que possa promover a desapropriação, não praticar o ato
expropriatório, o concessionário e o permissionário de serviço público, que assumiu o
encargo para afetar determinados bens ao serviço que lhe é concedido ou permitido.
 302

Então, o contrato é esse para comprovar a legitimação, do concessionário e do

permissionário que promoverem em nome próprio a desapropriação. Ex: a Light
desapropriar terreno para fazer subestação de energia elétrica. Então, esse contrato tem
que ser exibido para mostrar que foi encargo da Light promover desapropriações e isso
é previsto.
Eu já mencionei na aula passada a lei 8987/95 a lei de concessões e
permissões de serviços públicos que prevê, desde do edital de licitação que a AP poderá
atribuir o encargo para o concessionário ou permissionário de promover a
desapropriação do serviço público concedido ou permitido e ele pagando a indenização.
Evidente que o ato expropriatório do artigo 6º será praticado pelo chefe do Poder
Executivo, cheguei a dar os exemplos da ANATEL, ANEEL, todas as agências
reguladoras de serviços públicos, também as leis novas que as criaram prevêem o poder
expropriatório ao presidente delas em relação aos serviços por elas controlados.
Cheguei a mencionar o DNER. DL 512/69, que dá poder expropriatório
ao presidente do DNER para a construção de rodovias e obras federais, o artigo 6º
restringe competência ao chefe do Poder Executivo, mas leis posteriores ao decreto-lei
3365/41, deram competência a diversas autarquias como DNER, ANEEL, todas essas
leis dão competência aos presidentes para eles diretamente praticarem os atos
expropriatórios necessários aos concessionários para promoverem a desapropriação.
Continuação do artigo 13- ou jornal oficial que houver publicado o
decreto de desapropriação, (aí é própria AP promovendo) ou cópia autenticada dos
mesmos, a planta ou a descrição dos bens e suas confrontações.
A petição inicial deverá individualizar o bem, com planta, certidão
imobiliária, o ato expropriatório e, se for o caso, o contato.
Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos
de reis, dispensam-se os autos suplementares (não se aplica mais, isso está lá perdido no
CPC de 39, não foi reeditado no CPC de 73).
No artigo 13 tem que atender aos requisitos do processo civil e você dirá
que AP deverá indicar o réu, contra quem propõe a ação de desapropriação, está no
artigo 282 CPC.
Pois muito bem, a ação de desapropriação é uma ação que pode muito
bem não ter réu.
É a única ação no direito brasileiro, isso resolvia a questão de prova no
MP a dois concursos atrás, apesar do artigo 13, há uma norma mais a frente e com
razão, admite que a ação de desapropriação pode ser uma ação sem réu, há ação é não
há réu. Olhem o artigo 18 do DL 3365/40: a citação far-se-á por edital se o citando não
for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no
estrangeiro, o que dois oficiais do juízo certificarão.
Olha só o que diz: a citação far-se-á por edital quando o citando não for
conhecido, como é que o citando pode não ser conhecido?
Quando não houver evidência da propriedade do bem a ser
desapropriado. Por quê?
Porque desapropriação, e isso eu falei, é modo originário de aquisição da
propriedade, se faz através de um processo, mas a aquisição é originária.
Por que a aquisição é originária como diz toda a doutrina e
jurisprudência?
 303

Porque ela se origina diretamente em norma constitucional, ela

independe da legalidade do título, da existência e da legalidade do título de propriedade
anterior a essa aquisição.
Quase todos os modos de aquisição da propriedade de bens móveis e
imóveis no direito brasileiro são derivados, no sentido que a legalidade do título
aquisitivo meu sobre determinado imóvel particular, depende da validade do título
aquisitivo do meu antecessor, senão há evicção de direito.
De pleno direito o meu direito se desfaz, quando Manoel que vendeu
para Pedro, que vendeu par a mim, obtiver a nulidade, declaração de nulidade da
escritura pública, dele Manoel para Pedro.
O meu título se desfaz, evidentemente não é necessária qualquer
promoção de Manoel para desfazer esse título, basta que ele obtenha o ato de anulação
dele para Pedro.
Pois bem, ainda que ocorra evicção de direito em desapropriação isso
não repercutirá.
Manoel não poderá reivindicar do Estado do Rio de Janeiro que tenha
desapropriado de Pedro a título de domínio por força da evicção o bem uma vez
desapropriado. Por quê?
Artigo 35 outra vez, também para isso o artigo 35, uma vez incorporado
ao Patrimônio Público, se torna irreversível, mesmo que haja nulidade do processo.
Eu tive um réu que não poderia ser réu, porque não era proprietário, e, no
entanto, prevalência do interesse público, interesse social, a destinação é essa então
prevalece.
É a mesma história da desapropriação indireta, prevalece o interesse
público sobre o legítimo direito de propriedade, decorrente da evicção reconhecida, pela
norma.
Só que pode haver também nessa linha de raciocínio que nem Manoel,
nem Pedro e nem Ninguém, com título aquisitivo de propriedade, registrado de um
terreno na área urbana de determinado município.
O Município tem que construir uma rua e tem que desapropriar aquele
imóvel para dar seqüência à rua vai ao Registro de Imóveis e não encontra o
proprietário legalmente adquirente, com título transcrito naquele imóvel, não há
possuidor conhecido, isso acontece o Brasil é um continente, é possível desapropriar?
É, não vai haver réu, a citação se dará por edital aos terceiros
interessados, vou aplicar o CPC subsidiariamente, poderá haver curador especial, vai
haver exercício de defesa e ninguém se apresenta com justo título que possa ser
transcrito no RGI.
A ação se desenvolve, o juiz fixará o valor da indenização, a lei prevê
mais a frente, que voluntariamente a AP possa consignar o valor da indenização, não
está obrigada porque a indenização é por precatório, mas ela pode consignando nessa
hipótese, o juiz imitirá na posse, e mandado com a sentença transitado em julgado
permitira o registro. Aquisição originária de bem. Qual é o princípio aí?
Supremacia do Interesse público, outra vez, o interesse público não pode
ficar subordinado a eventual existência ou não de particular, que tenha legalmente
desapropriado o bem.
Estou excetuando aí as hipóteses de terra devoluta, nós vamos estudar
bens públicos, claro que as terras devolutas são bens dominicais, portanto são
desapropriáveis, naquela forma do artigo 3º do DL3365/41, mas há exclusão na
 304

legislação sobre terra devoluta, há exclusão de determinados bens que não são terras
devolutas, e são essas hipóteses aí.
Mas a desapropriação é modo originário de aquisição, e com isso se
resolve muita coisa.
Aquela resposta em relação ao credor hipotecário não ter se satisfeito
quanto ao crédito hipotecário, não há direito de seqüela, ele não pode perseguir o bem a
título de direito real, mesmo havendo a hipoteca para a garantia do seu pagamento,
ainda que tenha havido nulidade se resolverá em perdas e danos.
O proprietário poderá perseguir o valor da indenização percebida pelo
devedor do crédito hipotecário, mas ele não poderá perseguir o bem.
Tudo isso a ressalva da reivindicabilidade do bem uma vez efetuada a
desapropriação, com ressalva da retrocessão, que nós vamos estudar a próxima aula.

21ª Aula
Desapropriação (Continuação):

Artigo 2º do DL 3365/41: Os bens públicos podem ser objeto de

desapropriação, em determinada situação e em determinada ordem, não é absoluto isso
que eu acabei de falar, porque nem todos os bens públicos podem ser onerosamente
alienados, nós sabemos que só pode ser objeto de desapropriação o bem que possa ser
livremente alienado, de modo oneroso, por seu proprietário, a doutrina diz: os bens
colocados em comércio. Por quê?
Porque a desapropriação se efetiva mediante justa e prévia indenização,
então eu tenho que poder legalmente substituir o bem por seu equivalente em dinheiro, e
nem todos bens da vida admitem substituição pelo equivalente em dinheiro, há bens
colocados fora do comércio por lei. Ex: Órgão e tecidos do corpo humano, só por
doação, não pode desapropriar, bens personalíssimos, direitos autorais também são
colocados fora do comércio.
Também os bens públicos são em parte inalienáveis. Quais?
Aqueles afetados, aqueles que estejam naquele momento vinculados a
atender a uma razão de interesse público, e aí nós temos mesmo no NCC, as espécies de
bens públicos, e duas das espécies inviabilizam a desapropriação dos bem público.
Quais são?
O bem de uso comum, e o bem de uso especial.
Uma rua, a rua Gonçalves Crespo, não pode ser desapropriada, por
quê?
Porque ela é de uso da coletividade, ela está afetada, ela já atende o
interesse público, e portanto, o interesse da desapropriação não pode preponderar pela
destinação que é dada nesse momento a Rua Gonçalves Crespo.
Prédio público, onde esteja instalado um órgão público também não pode
ser desapropriado, é a segunda espécie, que é o bem de uso especial, porque ele está
vinculado a um serviço público que está sendo prestado ali, esse interesse prepondera ao
interesse público na desapropriação.
Nós temos uma terceira espécie de bens públicos que são chamados bens
dominicais, são aqueles não afetados, são os prédios públicos vazios onde antes havia
uma repartição pública funcionando e hoje não há mais, são as terras devolutas, nós
vamos estudar ainda, onde a AP não aplica em qualquer serviço próprio, fora dos
 305

espaços urbanos que não se destinam naturalmente à circulação de pessoas. Esses bens
dominicais, sobre eles só há relação de titularidade entre as pessoas da AP e o bem.
Esses bens podem ser alienados onerosamente, desde que atendidas outras condições
legais.
O artigo 17 da lei 8666/93 trata da alienação dos bens públicos imóveis e
móveis, exige autorização legislativa para imóveis, avaliação oficial, concorrência e
para os bens móveis exige avaliação oficial e licitação que será na modalidade leilão.
É possível alienar bens públicos, essa alienabilidade será condicionada
a quê?
A primeiro ao bem ser dominical e aos demais requisitos, e aí eu posso
alienar onerosamente.
Aí, determinada parcela de bens públicos pode ser alienada
onerosamente e aí eu posso desapropriar.
E aí vem o artigo 2º da lei e em resumo diz o seguinte: A União pode
desapropriar os bens públicos dos Estados e dos Municípios, os Estados podem
desapropriar bens dos seus Municípios, em qualquer caso, previamente tem que haver
autorização legislativa, lei de efeito específico, lei de efeito concreto do Congresso
Nacional para a União desapropriar bens dos Estados e dos Municípios, da Assembléia
Legislativa para que o Estado desaproprie bens de seus Municípios, os Municípios não
podem desapropriar bens de outros Municípios e nem dos Estados e nem da União, não
há previsão no artigo 2º.
Para as pessoas da Administração indireta, eu estou mastigando o artigo
2º. É possível qualquer pessoa da Administração direta (União, Estados, Municípios)
desapropriar bens das pessoas da Administração indireta; com um detalhe, quando essas
pessoas da Administração Indireta funcionarem por autorização, termo genérico, seja da
lei, seja de ato administrativo da União. É necessário de autorização por decreto do
presidente da República.
Então, o ERJ pode desapropriar um bem das FURNAS (centrais
elétricas), empresa pública federal?
Pode, desde que previamente haja autorização, por decreto, do Presidente
da República.
Mas, todos os bens das pessoas da AP indireta, indistintamente, podem
ser desapropriados, por pessoas, pelos entes Administrativos da AP direta, isso então,
em relação a bens públicos.
Eu vi nas duas turmas desapropriação indireta, que é a desapropriação
realizada ilegalmente, sem o devido processo legal. Pode haver desapropriação indireta
de bens públicos?
Pode, desde que o bem não esteja afetado. Se ele é inalienável também
na ilicitude não poderá gerar-se a retirada coercitiva do patrimônio Público que esteja
afetado. Mas eu posso ter desapropriação indireta de bem dominical, de bem que não
está afetado. Na hora da prova é só raciocinar com as regras básicas que se chegará a
um resultado.
O bem público, que seja dominical, pode ser dado em hipoteca?
Não, a característica, mesmo no NCC de não onerabilidade dos bens
públicos, não distingue entre as diversas espécies de bem. Nenhum bem público pode
ser dado em garantia. Por quê?
Pelo artigo 100 da CF/88 que diz que não há execução forçada pela
Fazenda Pública, mesmo em relação aos bens não afetados, então eu não posso
 306

penhorar, eu não posso hipotecar, porque eu estaria desnaturando o direito real que vem
da hipoteca, que não pago o crédito, no direito real de garantia, o primeiro passo é
penhorar o bem hipotecado, não há em situação nenhuma, eu não posso penhorar
mesmo o bem sendo dominical, eu não posso dar em hipoteca.
Nem com autorização do poder legislativo eu não posso ter garantia
real?
Não, de jeito nenhum. O Poder Legislativo estaria incidindo em
inconstitucionalidade se fizesse isso, ele dando em garantia estaria infligindo a própria
norma constitucional do artigo 100.
O artigo 3º do DL 3365/41: traz algo importante que foi reiterado na Lei
8987/95, que é a lei de concessões e permissões, que os concessionários e
permissionários de serviços públicos têm também o poder de promover a
desapropriação.
Os editais de licitações para concessões e permissões de serviços
públicos, a lei de concessões e permissões atual, já prevê que a AP que vai conceder ou
permitir o serviço público que é seu, a terceiro, pode prever no encargo do
concessionário promover desapropriação, promover servidões administrativas para
permitir o serviço. Ex: expansão de rede de energia elétrica, a concessionária de energia
elétrica vai necessitar de criar subestações, vai necessitar de terreno, então o encargo já
pode ser previsto no edital de licitação e no contrato respectivo para o licitante
vencedor, que ele vai promover, em nome próprio, desapropriações, pagar indenização,
incluir no seu patrimônio o bem reversível que vai estar vinculado ao serviço público
que está sendo prestado, tornar de propriedade pública ao término da concessão, paga a
indenização, realiza a obra e afeta o bem ao serviço, em nome próprio.
Então, LIGHT outras concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, cansam de promover desapropriação, não tem o poder de praticar o ato
expropriatório, para isso o concessionário vai ter que obter do chefe do poder executivo
respectivo, conforme o artigo 6º do DL 3365/41, onde o ato expropriatório, o decreto de
desapropriação declarando determinado bem de utilidade pública para determinada
utilidade. Uma vez feito isso e não chegando acordo com o proprietário, vai promover
ação de desapropriação em nome próprio, e pagar a indenização, isso é velho, desde de
1941 o artigo 3º permite.
O concessionário e o permissionário, permite, cuidado para quem faz
prova na área federal, a ANATEL, ANEEL, todas as agências fiscalizadoras, a lei
instituidora da autarquia, deram poder de praticar o ato expropriatório ao presidente
dessas autarquias, não é apenas o chefe do Poder Executivo, em alguns casos,
determinadas autarquias federais, por lei, foi concedido poder de praticar o ato
expropriatório ao respectivo presidente, na área federal, para a área estadual não tem
muito interesse, porque na ASEP a lei instituidora não deu o presidente da ASEP o
poder, então, tem que ser o Governador do Estado a praticar o ato expropriatório para
Serviços Públicos Estaduais concedidos ou permitidos.
Na área municipal também não há isso, mas na área federal existe essa
exceção.
O artigo 4º do DL 3365/41 trata de algo inteiramente diferente, foi
modificado por lei na década de 70, trata da chamada desapropriação por zona, a
doutrina sempre chamou de desapropriação por zona.
Para você imaginar pela leitura do artigo 4º o que seja, pense na
construção do metrô de São Paulo, pense qual a razão do advento do artigo 4º por lei
 307

naquela época, pensem numa obra de grande vulto que gere valorização em uma grande
área de uma metrópole como o Rio de Janeiro, São Paulo, Porto Alegre, Belo Horizonte,
daí se chamar desapropriação por zonas.
O artigo 4º do DL 3365/41- a desapropriação poderá abranger área
contígua necessária a promover a obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem
extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço, em qualquer caso a
declaração de utilidade pública deverá compreendê-la, mencionando-se quais as
indispensáveis a continuação da obra, e as que se destinam à revenda.
Notem que o metrô pela própria natureza é um meio de transporte que
necessita ser expandido sobre pena de degradação, então ele vai ser expandido, e aí o
ato de expropriação, o decreto expropriatório não vai se referir a um imóvel específico,
e aí vai dizer: declaro de utilidade pública, desde de logo, os imóveis 1, 2, 3, para
expansão o imóveis 4 e 5 ( vou construir até o imóvel 3, mas para expandir já
desaproprio, o 4 e o 5, e incorporo ao patrimônio público, também em decorrência da
obra, reconheço e promovo a desapropriação dos imóveis. 6, 7, 8, 9, porque apesar de
não aplicá-los na obra, eles sofreram uma valorização extraordinária em decorrência da
obra. E para essa valorização os proprietários não colaboram em nada, não
desembolsam nenhum centavo e seus imóveis subirão de valor e sofrem uma
valorização.
Então, eu desaproprio toda uma zona, parte para aplicar desde já na obra
e parte para expandir a obra e parte que vai ser valorizada com a referida obra, pago a
justa indenização indicando quais os imóveis que se destinam à revenda, porque essa
valorização evidentemente com a revenda, reverterá para o patrimônio público. Já
indenizado justamente pelo que valia antes da obra, esses imóveis, também não é
socialmente justo que essas pessoas sejam iluminadas pela sorte do destino pela obra
passar aqui, e aí vai poder alienar esses bens valorizados com o dinheiro público e
socialmente então dividir com essa desapropriação.
De maneira que aqui nós temos duas espécies de desapropriação, uma
efetivamente por utilidade pública, porque esse trecho efetivamente aplicado à obra,
torna-se patrimônio público aplicado ao serviço de transporte coletivo, mas o que forem
valorizados vão ser alienados, desapropriação por interesse social, tiro de A e B e vou
vender para C e D para gerar um interesse social na lucratividade pela valorização
integrada, barateio o custo da obra revertendo a valorização para o patrimônio público.
Se a gente andar em cima da linha do metrô aqui no RJ, vamos observar
que há vários terrenos fechados, justamente por serem resultado de desapropriação por
zonas, e acabaram sendo penhorados, porque a companhia metropolitana, era pessoa da
administração indireta, por isso podia ter seus bens penhorados, tinha muitas dívidas
que até hoje não foram solvidas. Liberada a penhora, esses bens vão poder ser alienados
pela sucessora da companhia metropolitana, porque foi desapropriação por zona.
Não seria menos trabalhoso se instituísse a contribuição de melhoria,
que é uma espécie de tributo, e não se promovesse a desapropriação?
Até pode ser, mas nada obsta que haja um segundo instrumento legal e a
AP discricionariamente, decida desapropriar e não instituir contribuição de melhoria,
leis estão instituindo institutos diferentes,
Principalmente na desapropriação por zonas, que você imaginar São
Paulo, subúrbios longínquos, em regiões que os imóveis valem pouco e passam a valer
muito mais com o metrô, se você instituir contribuição de melhoria pode inviabilizar
para aquele contribuinte pagar a contribuição de melhoria, os imóveis às vezes duplicam
 308

e triplicam de valor e ele pode não ter o dinheiro para pagar, e aí você usa um outro
instrumento para-fiscal que é a própria desapropriação.
Ocorreu a desapropriação aqui, e não se zelou pela posse do bem, e
houve a valorização do terreno, questão interessante aqui pelo desfazimento ou não da
desapropriação nesse caso, e desfazendo, coitado do proprietário que teve o seu terreno
favelizado. Isso é outra coisa, realmente pode acontecer, normalmente a jurisprudência
do STJ tem se assentado que toda vez que o Poder Público não guarda a posse e permite
a favelização, ele não pode mais desfazer a desapropriação.
Porque materialmente o proprietário não consegue desfazer os efeitos
que foram gerados, seria um cisto absurdo, o STJ recentemente deu provimento a um
recurso para não permitir o desfazimento da desapropriação, nesse caso, mas não tem
haver com a desapropriação por zonas.
É verdade, aquele faixa na São Francisco Xavier, é uma faixa do metrô e
tem aquela favela enorme.
No artigo 5º do DL 3365/41- estão os casos concretos das razões de
utilidade pública para fins de desapropriação, então é questão de leitura, mas em todos
eles você lendo vai concluir que na desapropriação por necessidade ou por utilidade
pública o bem desapropriado vai permanecer em caráter definitivo no patrimônio
público, por quê?
Porque todos eles estarão sendo afetados pelo uso da coletividade ou pela
prestação de serviço público pela coletividade.
Enquanto nos casos do artigo 2º, a lei 4132/62, desapropriações por
interesse social, a diferença está em que na desapropriação por interesse social o
expropriante, o Poder Público, retira pagando a justa indenização, a propriedade de
alguém, que transitoriamente integra o patrimônio Público, mas o bem se destina a ser
alienado a terceira pessoa sobre as quais o interesse social se fixa.
A desapropriação por interesse social é meio de redistribuição de riqueza
no país, a União, Estados e Municípios, tiram de uns e transferem a outros.
Exemplo de desapropriação para fins de reforma agrária, o artigo 182 da
CF/88, diz que nessa subespécie, só a União tem competência, retira a propriedade de
quem não dá função social ao imóvel rural e aliena a título de domínio ou concede o uso
em até 10 anos a terceiros, para dar função social.
Integração de favela bairro, programa favela bairro também há uma
previsão na Lei 4132/62 nesse sentido. Para realizar obra no terreno de Manoel que foi
favelizado, o Poder público vai desapropriar de Manoel a propriedade, mas dos
posseiros aqueles lotes que foram estabelecidos pelos favelados vão ser a eles alienados,
as ruas, as praças e as áreas de acesso a favela que de fato foram estabelecidas, passarão
a ser bem de uso comum; e aí os serviços de escoamento pluvial, água e esgoto em
geral, poderão ser regularizados, mas em terreno público.
Construção de conjunto habitacional para a população de baixa renda, da
mesma maneira, desapropria o lote de maior porção e vai lotear para construir o
conjunto habitacional, desapropriação por interesse social.
OBS: Os casos de utilidade e necessidade públicos são artigo 5º do DL
3365/41, os casos de interesse social estão no artigo da lei 4132/62. O processo é o
mesmo, nas duas espécies. A lei 4132/62 tem um dispositivo que diz que o processo e o
procedimento são o do DL 3365/41, os casos em si eu estou relacionando no artigo 2º,
menos os casos para a reforma agrária. Cuidado para quem for fazer concurso na área
federal, porque aí o procedimento é o da LC 76/93, apenas para a desapropriações para
 309

fins de reforma agrária, o rito sumária previsto na CF previu que LC fixaria, veio a LC
76/93 estabelecendo que para fins de reforma agrária a lei processual, só interessa para
quem faz concurso na área federal, que a desapropriação para fins de reforma agrária é
exclusiva da União.
Uma coisa importante no artigo 5º, que pouca gente percebe, que
também é possível a desapropriação por utilidade pública para preservação do
patrimônio social. O tombamento não é o único meio protetivo do patrimônio social,
arquitetônico, cultural, artístico, paisagístico. O artigo 216 da CF/88 lá no parágrafo 1º
também coloca taxativamente a desapropriação como um dos meios interventivos na
propriedade privada para a preservação do patrimônio social, isso é desde de 41, não é
novidade da CF/88 não, porque nas letras K e L, são casos de desapropriação para
integrar ao patrimônio Público a preservação do patrimônio social, o imóvel não será
aplicado em qualquer serviço público, mas é para preservação do patrimônio social,
estará afetado nesse sentido.
O artigo 6º do DL 3365/41- trata do chamado ato expropriatório ou
também chamado ato desapropriatório. Ele é um ato administrativo discricionário, juízo
de oportunidade e conveniência, de competência do Chefe do Poder Executivo,
Presidente da República, Governador do Estado, Prefeito do Município, Governador do
DF e na época havia interventores, esse ato apesar de chamar desapropriatório ou
expropriatório não efetiva desapropriação alguma, ele é apenas um ato declaratório de
vontade. Por quê?
Porque o ato expropriatório não tem auto-executoriedade, é um dos casos
clássicos de limitação daquele atributo de auto-executoriedade dos atos administrativos
que nós estudamos.
Se não chegar a acordo com o proprietário extrajudicialmente para pagar
a desapropriação, e aí expropriante e proprietário do imóvel podem chegar a acordo,
mas se não chegar a acordo, a AP não pode esgotar a vontade manifestada no ato, a não
ser promovendo a ação de desapropriação.
Mas esse é um ato necessário para existência do processo judicial, e
obrigatoriamente terá que ser anexado a petição inicial, sob pena de indeferimento da
petição inicial. É um requisito de existência e validade do processo judicial em caso de
não haver acordo.
Esse ato tem um prazo para sua eficácia e exeqüibilidade, ele só é capaz
de gerar efeitos dentro do prazo de 5 anos de sua publicação. Dentro do prazo de 5 anos
prevista na lei, a AP buscar chegar a acordo com o proprietário para se pagar a justa
indenização. Se chegar como é que se efetiva a desapropriação?
Em caso de imóvel na forma da lei civil, se efetiva através de escritura
pública de compra e venda, com pagamento do preço quitado pelas partes, em caráter
irretratável e irrevogável e imissão na posse.
Nessa hipótese como é que se adquire a propriedade imobiliária?
Com transcrição do título aquisitivo no RGI.
Uma coisa é a efetivação da desapropriação, ela não pode mais ser
desfeita com o aperfeiçoamento da escritura de compra e venda, outra coisa é a
aquisição da propriedade imobiliária, nessa hipótese em que houve acordo com a
transcrição do título no RGI.
Se tratar de bem móvel desapropriado?
Conforme a lei civil novamente, pagamento do preço e tradição do
objeto, comprovado o pagamento do preço e tradição do objeto, está aperfeiçoado a
 310

tradição do bem móvel, extrajudicialmente, e aí a aquisição da propriedade não há

nenhum registro necessário para a aquisição do bem móvel daquele título aquisitivo.
Agora, não chegou a acordo, tem que ajuizar ação, protocolar a petição
inicial em 5 anos, contados da data da publicação, sob pena de caducidade, perda da
capacidade de gerar efeitos jurídicos do ato.
Uma vez escoado o prazo de 5 anos, não tendo chegado a acordo
extrajudicial, não tendo efetivado a desapropriação, caso não ajuizou a ação. Ajuizada a
ação, em relação à citação, vai ter que obedecer o prazo do artigo 219 do CPC.
Uma coisa é ajuizar, e outra coisa é promover a citação, e aí o artigo 219
do CPC se aplica, por que se aplica?
Porque o DL 3365/41 tem norma lá no final que diz: que no que couber
subsidiariamente se aplica o CPC. O artigo 219 do CPC não é contrário ao sistema do
DL3365/41, a AP ainda tem que cuidar isso, promover a citação dentro daquele prazo
do artigo 219 do CPC, ou seja, prazo de 10 dias após o despacho do juiz.
Isso vale para as desapropriações por utilidade pública, aqueles bens que
vão permanecer definitivamente no patrimônio público, o prazo é de 5 anos.
Quando a desapropriação é por interesse social a Lei 4132/92 estabelece
o prazo de 2 anos, o prazo é mais curto diante da maior relevância do interesse social a
ser atendido.
Então, muito cuidado no caso de desapropriação por interesse social, pois
o prazo de caducidade é de 2 anos, enquanto as desapropriação por utilidade e
necessidade pública é de 5 anos.
Nos dois casos haverá um castigo, o que vai suceder? A AP não pode
mais propor?
Não, ela vai ter que aguardar um ano mais de prazo, e só vai poder
reeditar o decreto por um ano, contado do 5º até o 6º ano, e reiniciado, pode reeditar o
decreto e instantaneamente promover a ação e chegar a um acordo, ficando congelada a
possibilidade de promover a desapropriação.
O ato expropriatório, em si mesmo, é um ato administrativo, não
esqueçam nunca, discricionário, a sua legalidade pode ser objeto de ação direta de
controle da legalidade do ato, já houve caso, até por mandado de segurança
evidenciando a prova do desvio de finalidade que o ato expropriatório foi declarado
nulo.
O prefeito em um bilhete a parte dizia que ia se vingar do proprietário do
imóvel, porque não o ajudou na campanha, o secretário de educação guardou o bilhete e
o dia que ele foi exonerado, ele procurou o proprietário do imóvel e disse toma, e com a
prova o Poder Judiciário concedeu a segurança e declarou nulo o ato expropriatório. O
que vai acontecer com o processo expropriatório?
Ele vai se extinguir, porque o ato expropriatório é condição de existência
e validade do processo.
Ato discricionário máximo, na verdade o ato expropriatório ele pode ser
controlado na sua legalidade pelo Judiciário.
Declaro de utilidade pública tal imóvel para construir escola, porque
necessita mais tantas vagas. Se comprovado em ação direta, não em ação de
desapropriação, o proprietário não pode na ação de desapropriação alegar isso em
defesa, mas ele pode na ação direta provar a inexistência do motivo alegado no ato
expropriatório. Comprovada a inexistência do motivo, o ato é nulo e extingue-se o
processo de desapropriação. Por que por ação direta?
 311

Dois motivos. Primeiro o artigo 9º e artigo 201 da lei formam um

conjunto. Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se
verificam ou não os casos de utilidade pública.
A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial, ou
impugnação do preço, qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.
Então, o proprietário deverá promover ação contra o expropriante para desfazimento do
ato, e aí a questão será decidida enquanto tramita a ação de desapropriação, ele vai ter
que ser rápido.
Qual é a razão disso?
É que a desapropriação é modo originário de aquisição de bens pelo
poder público, não é modo derivado. Por que originário?
Porque a Constituição diretamente, na própria norma constitucional,
artigo 5°, XXIV, determina isso, de maneira que para desapropriação independe-se da
validade do título anterior, e portanto, o ato de discricionariedade máximo do Poder
Público, também independe do exame no processo de desapropriação caso se verifica ou
não os atos afirmados no processo expropriatório como motivo para efetivar a
desapropriação.
O princípio de independência e harmonia dos poderes faz com que o
judiciário não possa no processo de desapropriação fazer o juízo de conveniência e
oportunidade, já feito pela pessoa que está promovendo a desapropriação, mas não
obstante é um ato administrativo e no mérito há controle de legalidade, através de ação
direta.
Dizer que é modo direto também resolve “n” questões práticas, dizer que
A vendou para B o imóvel que vai ser objeto de desapropriação e o Estado do RJ
promoveu a desapropriação contra B, pagou a indenização e incorporou ao patrimônio
público, posteriormente A através de ação judicial obteve a declaração da nulidade da
escritura de compra e venda que tinha feito para B, por falsidade de sua assinatura, esse
título então cai, pergunto: A pode reivindicar do ERJ o bem?
Não, porque é modo originário, independe da validade do título anterior
do proprietário que sofre a desapropriação. A resposta está no artigo 35 do DL 3365/41.
Na verdade A não foi indenizado e sim B que foi indenizado,
indevidamente, o ERJ vai indenizar A e vai tentar reaver o que pagou a B, mas A não
pode reivindicar, a ação não pode ser petitória a título de desfazimento da escritura de
compra e venda. A ação é indenizatória em razão do artigo 35 da lei 3365/41 que mostra
que a desapropriação é modo originário de aquisição de bens.
Artigo 35 do DL 3365/41- os bens expropriados uma vez incorporados à
Fazenda Pública não podem ser objeto de reivindicação, ainda que, fundado em
nulidade do processo desapropriação.
Provou que é nula a citação, houve falsa certidão do Oficial de Justiça,
pois ele estava fora do país, na ação rescisória não se pode ao mesmo tempo que
rescindir, desfazer a desapropriação, ele vai rescindir e vai verificar qual foi o dano
processual pela falta de defesa, no máximo indenizar. Por quê?
Pela parte final do artigo 35 diz: qualquer ação julgada procedente
resolver-se-á em perdas em danos, o bem permanecerá no patrimônio público. Qual é a
razão disso, qual é o princípio que está por traz disso?
Supremacia do interesse público. Por quê?
Porque o bem será afetado, uma vez incorporado ao patrimônio público,
vai ter que construir a escola, a rua, isso vale mais do que o interesse legítimo do
 312

particular em reaver a titularidade, ele não pode dizer que não quer a indenização, ele só
pode querer a indenização.
Quem paga mal, paga duas vezes. Isso também em desapropriação, isso
vale para a hipoteca, o valor da indenização se sub-roga ao ônus operado pelo direito
real de garantia.
Se não houver recebido nos autos da ação de desapropriação, sendo
credor hipotecário, o valor da indenização, o valor do crédito hipotecário poderá
perseguir o valor junto a B ou aquilo que tiver que será aplicado no valor da
indenização, mas não vai poder pelo direito de seqüela perseguir o bem uma vez
incorporado ao patrimônio público.
Vai tão longe isso, que a única ação no direito brasileiro, que eu conheço,
que pode não ter réu é a ação de desapropriação, artigo 187, mostra outra vez, o modo
originário de aquisição de bens pela AP.
A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou estiver
em lugar ignorando incerto e não sabido ou no estrangeiro, o que dois oficiais de justiça
certificarão. A parte final tudo bem, mas agora se o citando não for conhecido, o que
isso?
Réu desconhecido, sem qualificação, ação sem réu, é isso mesmo, pode
haver um bem imóvel que não constitua terra devoluta, há exceções ao DL 9760/46,
nem todo imóvel não titulado no RGI constituirá terra devoluta, tem exceção expressa
no DL 9760/46. Suponha, e acontece muito, que um determinado Município vem
construindo uma rua e promovendo a desapropriação de terreno, chega em um terreno
seguinte e vai no RGI e verifica que não tem registrado o título do imóvel. Em relação
fisicamente a esse terreno, você vai parar a construção da rua e ficar esperando que
por obra de graça alguém chegue e adquira a propriedade para poder promover a
desapropriação?
Não, promove a desapropriação contra réu desconhecido, cito por edital,
na forma do CPC, nomeio curador especial, defesa, prevista a indenização, transita em
julgado e o poder expropriante consigna o valor da indenização, o juiz imite na posse,
expede mandado de transcrição da sentença no RGI, adquire originariamente, sem título
anterior a propriedade.
Se no futuro, lá na fase anterior, alguém evidenciar justo título que fosse
suficiente para aquisição da propriedade imobiliária, receberá o valor da indenização,
senão ad eterno o valor da indenização ficará consignado. O artigo 35 não pode ficar
exposto a falta de aquisição por terceiros daquele bem, de modo originário.
No caso de imóvel locado para serviço, sendo desapropriado, como
ficaria a relação jurídica entre o locador e o locatário?
Vamos lá, hipótese concreta: há uma locação comercial de uma loja
situada em um determinado terreno, vem o Município desapropriando vários terrenos e
desapropria aquele terreno, onde está a loja e a benfeitoria, ele não está desapropriando
o Fundo de comércio, se você for a lei 8245/91 a Lei geral do Inquilinato, rompida a
locação por desapropriação a locação se desfaz de pleno direito pela efetivação da
desapropriação, não há relação jurídica entre o locatário e o Poder Público que promove
a desapropriação; entretanto, há um princípio de direito público que quem sofre
individualmente em favor do interesse público, sem ter dado causa ao ilícito, será
indenizado pelo prejuízo que sofrer, de maneira que o locatário tem ação ordinária
autônoma direta contra o Poder Público para se indenizar dos prejuízos sofridos contra o
 313

Poder Público, pelo perdimento do fundo de comércio, pelo desfazimento da locação,

pelas custas, pelo lucro cessante.
Isso é pacífico, ele locatário promove ação contra o Poder Público
expropriante e não contra o proprietário do bem, pois o proprietário não poderia resistir
a desapropriação que é um meio originário de aquisição de bens.
Mesmo princípio vale para quem sofra prejuízo na destinação dada ao
bem desapropriado, sendo proprietário de imóveis vizinhos. Olha como o princípio de
direito é o mesmo em relação a quem sofre individualmente, pois será indenizado,
conforme o artigo 37 do DL 3365/41 que diz: Aquele cujo bem for prejudicado
extraordinariamente por sua destinação econômica pela desapropriação de áreas
contíguas terá direito de reclamar perdas e danos do expropriante.
Região residencial de Petrópolis, na forma da lei Petrópolis resolve que
naquela região instalará um depósito de lixo público, promove “n” desapropriações, e
você comprou um terreno contíguo e está construindo uma casa de campo, então o
Município vai indenizar.
Notem que o princípio é o mesmo, você não foi pago na desapropriação,
nada seu foi desapropriado, como o locatário não foi, ação direta, não na ação de
desapropriação.
O Poder Público promove a desapropriação do que quiser, mas responde
por isso.
O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação,
cumprindo nesses casos ao executivo praticar os atos necessários a sua efetivação. Se
você interpretar literalmente a norma é inconstitucional, o Poder Legislativo toma a
iniciativa da desapropriação cumprindo ao Executivo adotar as medidas necessárias,
poderia, por exemplo, o Poder Legislativo, por ato legislativo dizer, por decreto
legislativo: determino ao Executivo que promova a desapropriação do terreno de
Manoel para nele construir uma escola pública?
Claro que não, porque desapropriação é atividade típica de AP, princípio
da independência e harmonia entre os Poderes, impede ao legislativo de diretamente
administrar, se a escola é ou não necessária isso é área da AP.
A norma tem que ser interpretada como restrita. As atividade de AP do
Poder Legislativo, como ele não é AP no sentido de promover ação judicial, então como
a representação judicial é sempre do Poder Executivo através das Procuradorias da
União, dos Estados, do Município, quando a AP do Poder Legislativo necessitar por
exemplo, de expansão do prédio da câmara de Vereadores, para a expansão de
gabinetes, enfim as necessidades de AP do Poder Legislativo, aí sim, ele toma a
iniciativa dada a independência e harmonia dos poderes, verificada a sua necessidade de
AP e aí o Poder Executivo vai promover a desapropriação, é assim que se interpreta a
norma do artigo 8º do DL 3365/41. Cuidado na hora da prova.
Mesmo que fosse por lei de efeito concreto, seria inconstitucional da
mesma maneira, porque seria um ato administrativo individual ferindo norma
constitucional que é o princípio da harmonia e independência dos poderes.
Apenas, para os seus próprios bens, aqueles necessários a administração
do Poder Legislativo poderia tomar a iniciativa de desapropriação.
Diante do Artigo 37 do DL 3365/41, o proprietário do bem prejudicado
extraordinariamente, pela destinação dada ao bem desapropriado contíguo, pode se
valer de ação possessória?
 314

A meu ver não, olha só: aquele cujo bem for prejudicado
extraordinariamente pela destinação econômica pela desapropriação de área contíguas
vai ter o direito de reclamar perdas e danos do expropriante, e não vai poder obstar a
atividade do expropriante no bem desapropriado, mas é claro que se o expropriante
pretender invadir o seu bem, salvo o caso de desapropriação indireta, isso vai gerar a
proteção possessória, se ainda houver tempo, se não tiver efetivada a desapropriação
indireta, mas não com fundamento no artigo 37, que só prevê a indenização pela
destinação dada ao bem.
No artigo 37 não é o bem dele, no artigo 35 teve o bem desapropriado, a
posse não é afetada pela destinação dada ao imóvel contíguo, ela desvaloriza, mas não
atinge a posse.
O artigo 10 está mal colocado, porque o processo judicial começa no
artigo 11, e no entanto, a norma do artigo 10 é processual.
Artigo 10 do DL 3365/41- a desapropriação deverá efetivar-se mediante
acordo, intentado dentro do prazo de 5 anos contados da data da expedição do
respectivo decreto e findos os quais esse caducará, neste caso somente decorrendo um
ano, poderá ser novamente objeto de desapropriação.
Parágrafo único_ extingue-se em 5 anos o direito de propor ação que
vise indenização por restrições decorrentes de ato do poder público.
Aquele prazo geral de prescrição de 5 anos das ações contra a Fazenda
Pública, também incide aqui.
O que são atos que impõe restrições decorrentes de ato do Poder
Público?
São aqueles atos que estabelecem limitações administrativas, tão
profundas que retiram o valor econômico do bem. Ex: na própria legislação ambiental,
lei municipal que fixará área de proteção ambiental, descrevendo a área e todos os
imóveis, situados no perímetro dessa área não poderão receber quaisquer construções
obrigando seus proprietários a preservação da flora e fauna.
O imóvel urbano tem uma destinação especial que é residencial,
industrial ou de prestação de serviços, se eu digo que não se pode construir nele, e tudo
se tem que manter como nativo, eu estou esvaziando o conteúdo econômico, como se
chama isso?
A chamada ação de desapropriação indireta do direito de construir, eu
retiro da natureza do bem a sua destinação econômica e eu Município vou ter que
indenizar com fins de desapropriação, é essa ação que deve ser intentada em 5 anos.
O proprietário que sofra por esse ato tem 5 anos para ajuizar ação
indenizatória, na condenação, ele receberá a justa indenização que equivalerá, pelos
critérios da ação de indenização, a própria justa indenização, pelo valor econômico do
bem.
Paga a indenização, o juiz falará na parte dispositiva da sentença, que ela
será condenatória para o réu, mas será constitutiva, porque o juiz dirá: paga a
indenização ao réu, ela indeniza.
Qual é a razão de ser dessa norma? Qual o prazo da ação indenizatória
da ação indireta?
Súmula do STJ falou em 20 anos, lei posterior falou em 5 anos, me
parece coerente, nós vamos ver que a prescrição aquisitiva se dá ao mesmo tempo da
prescrição extintiva, se antes eu tinha 5 x 20, agora, eu tenho 5 x 5.
 315

Senão promoveu a ação, por usucapião (prescrição aquisitiva), o

Município adquirirá a propriedade de pleno direito, não sendo promovida a ação
indenizatória desse parágrafo único do artigo 10 do DL 3365/41.
A ação do artigo 37, do proprietário do imóvel contíguo também é de 5
anos?
O prazo é geral, o decreto 20910/32 ainda em vigor, coerente com o
NCC, os prazos gerais de prescrição contra a Fazenda Pública são de 5 anos.
Por que é constitutiva?
Porque uma vez paga a indenização, vai transferir a titularidade do bem
para o Município, isso aconteceu na nossa cidade, se você for à jurisprudência vai ver
vários casos. Ex: A prainha foi declarada área de proteção ambiental de toda área
contígua a faixa de areia, pois bem, entre outros imóveis havia um loteamento já
licenciado pela prefeitura, cuja construção iria iniciar, quando veio a lei criou uma área
de proteção ambiental sobre o loteamento já licenciado, o que aconteceu?
O loteador, proprietário então, pois ainda não havia alienado os lotes,
moveu ação contra o Município do RJ para se indenizar, porque houve desvalorização
total do bem e ganhou. Em execução o Município deu em pagamento bens dominicais,
bens não afetados em outras regiões e incorporou aquele bem ao patrimônio Público.
No Estado de São Paulo se você for ver no STF os processos de
intervenção por falta de pagamento de precatório, grande partes dos precatórios contra o
Estado de SP, que ele é o imperador em matéria de ação de intervenção diz respeito a
isso, legislação ambiental estabelecendo áreas de preservação ambiental em vastas áreas
de fazenda na região de mata atlântica e litoral do Estado de São Paulo, não se pode
construir e fauna e flora tem que ser mantida. Muito bem, mas tira o valor absoluto,
porque fazendo destinação atual é dar valor econômico ao bem, tirou o valor.
Artigo 11 do DL 3365/41 - em resumo: obviamente ação desapropriação
é de natureza real, porque vai integrar ao patrimônio público a propriedade do imóvel,
portanto, aquela regra que as ações reais fixam como competente o foro do local do bem
também se dá na ação da desapropriação, seja na desapropriação direta, aquela
legalmente realizada, seja a desapropriação indireta, a localização do bem fixa o foro,
com as exceções constitucionais, ainda em 41 quando vigorava a CF/37, mas hoje
mesmo com a CF/88, o artigo 109 faz com que em relação a União o foro seja fixado
por norma constitucional, mas fora daí é o foro do local do bem .
Artigo 11 do DL 3365/41 - não mais vigora, não esqueçam que em 41
nós estávamos em época de ditadura, qualquer juiz hoje tem garantia hoje, para poder,
pelo princípio do juiz natural, julgar desapropriação, então ele não foi recepcionado pela
constituição de 67 e de 88.
Artigo 13 do DL 3365/41- fixa os requisitos da petição inicial que são os
mesmos do artigo 282 CPC, com algumas coisas a mais: primeiro eu já mencionei,
obrigatoriamente anexa-se a petição inicial o ato expropriatório, cópia autentica, o juiz
verificará formalmente a perfeição do decreto, a autoridade competente, chefe do Poder
Executivo, se há ou não caducidade, que são requisitos extrínsecos, intrinsecamente se é
caso ou não de desapropriação, se há ou não desvio de finalidade já vimos, ela terá que
promover ação própria direta perante o juízo competente para o desfazimento do ato. O
juiz verificará.
Segundo também obrigatoriamente na petição inicial a descrição mais
detalhadamente possível do bem, no caso de imóvel sua metragem e sua confrontação
são obrigatoriamente estabelecidos na petição inicial.
 316

Terceiro requisito, proposta de indenização, o Poder Público

expropriante é obrigado explicitamente a fazer proposta escrita no texto da petição
inicial de indenização.
Notem que no artigo 20 a indenização só poderá versar sob impugnação
do preço ofertado ou vício do processo judicial, vai ter efeitos também em relação à
fixação de honorários a diferença entre o valor proposto e o valor finalmente apurado,
mas é obrigatório a proposta.
O silêncio do réu em relação à proposta, falta de defesa, a revelia, não
geram efeitos em desapropriação. Qual é a razão da inexistência do efeito?
A justa indenização é uma garantia constitucional, artigo 5º, XXIV, que
não sofre qualquer efeito da revelia, então o silêncio do réu na contestação não
significará concordância. Ausência de defesa, revelia, não terá valor para que o juiz
acate a proposta, ele é obrigado a ordenar a realização de prova pericial, e
fundamentalmente artigo 27, nos critérios do artigo 27 fixar o valor da indenização.
Exatamente porque a garantia constitucional é a justa e prévia garantia em dinheiro.
Só se o réu concordar, se houver expressa concordância, diz aí artigo 22
do DL 3365/41, que havendo concordância sobre o preço o juiz homologará por
sentença no despacho saneador, mas tem que haver concordância, ela não pode ser
implícita, por causa disso.

22ª Aula
Nós paramos no artigo 13 da lei de desapropriação, já na fase judicial
quando não há acordo na lei de desapropriação, mas já sabemos que a AP não pode
esgotar a vontade já manifestada no ato expropriatório, ela só pode obter isso por
sentença.
Artigo 14 do DL 3365/41- Torna obrigatório à prova pericial. A norma é
cogente, o juiz designará perito desde logo ao despachar a petição inicial, só não haverá
a obrigatoriedade da realização da norma pericial se houver expressa concordância do
réu, proprietário do bem, com a proposta feita pelo Poder Público de indenização. Nesse
caso, o juiz indenizará, mas tem que ser expressa essa concordância.
A revelia do réu é irrelevante, o juiz devera determinar a colheita da
prova, porque está zelando por uma garantia constitucional.
Existe alguma fiscalização, por exemplo do MP, para evitar coesão entre
as partes, por exemplo para pagamento a maior?
Essa é uma questão controvertida que é a intervenção do MP no processo
de desapropriação, não há uma palavra no DL 3365/41 sobre a intervenção do MP.
Alguns promotores de justiça no Rio e em outros lugares do Brasil, sustentam que na
falta de previsão legal, e sendo o réu maior e capaz não há necessidade de intervenção
do MP, não é o meu ponto de vista, e eu diria que da maioria dos membros do MP do
país e o entendimento jurisprudencial.
O fundamento para a intervenção do MP genericamente é o artigo 82, III
do CPC, a natureza da lide na ação de desapropriação obriga a intervenção ministerial.
Por quê?
Porque direito administrativo você sabe que é uma matéria muito nobre,
onde é que nasce desapropriação?
 317

No artigo 5º, XXIV da CF/88, como em todas as ações, ou seja,

mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, ação popular,
nelas todas há a intervenção do MP.
E o MP intervém para zelar, pelo duplo aspecto em face da natureza da
lide, a destinação de interesse público ou social, e de outro lado que a indenização seja
justa em dinheiro. Ser justa é em mais e nem menos do que é o devido, em favor da
preservação do dinheiro público.
Nós sabemos que a prefeitura do RJ, por exemplo, na construção da linha
amarela foi desapropriando terrenos, pois bem, a prefeitura pela urgência com a
autorização do prefeito de então, que coincidentemente é o prefeito de hoje, pagava 2
vezes ou 3 vezes mais o valor do imóvel para não atrasar a construção, não havia ação
judicial, fazia fila na prefeitura para se ajustar acordos nesse sentido.
Há ações populares nesse sentido, esse é um dos fundamentos que
justificam a ação do MP preventivamente, o zelo do patrimônio público.
Mas sendo uma garantia constitucional o pagamento da justa indenização
ao meu ver já justifica a intervenção do MP.
A parte do MP que diz que não pode intervir, para mim não quer
trabalhar, inventa moda para não trabalhar, pela natureza, você tem jurisprudência
contra isso também, pois para o Judiciário quanto menos o MP melhor, quanto menos
fiscalização melhor.
Voltando, a prova pericial é importante exatamente por isso, a falta de
defesa do réu, revelia, ou a omissão na contestação, silêncio sobre a proposta feita e não
impugnação expressa é irrelevante, porque o juiz velará por garantia constitucional, daí
a necessidade de prova pericial, senão houver concordância expressa, por isso há o
artigo 14 expressando sobre isso.
O juiz não está, entretanto, vinculado à prova pericial, princípio do livre
convencimento motivado, você vai ver mais à frente o artigo 27 dizendo isso, ele não
estabelece critério apriorístico que vincule o juiz quanto a avaliação da justa
indenização, claro que ele pode adotar também o laudo, mas há outros critérios no artigo
27 que ele pode adotar, mas a prova pericial em si mesma é obrigatória.
A resposta é pela prevalência do interesse público aqui, de maneira que é
irrelevante o silêncio do réu, por outro lado, o Poder Público que promove a ação de
desapropriação pode desistir da ação até o trânsito em julgado da decisão judicial, que
julgue procedente o pedido e condene a pagar, porque pode desistir unilateralmente
sempre com a concordância do réu. Ainda que o réu tenha sido citado, o juiz não ouvirá
o réu?
Princípio da supremacia do interesse público, o réu não pode compelir a
Administração a efetivar a desapropriação, ela faz juízo de conveniência e oportunidade
todo o tempo, a situação pode ter mudado, a razão de interesse público pode ter deixado
de existir e a Administração unilateralmente pode desistir mesmo não tendo o réu sido
citado.
É verdade que o CPC se aplica subsidiariamente o que não colidir com a
natureza da ação e com as normas do DL 3365/41.
Artigo 15 do DL 3365/41- temos o artigo15 A na lei, temos parte do
dispositivo suspenso na sua vigência por ADIN. Temos algo extremamente importante e
raro de acontecer, que é a imissão provisória na posse do bem que se pretende
desapropriar. O Poder Público pode entender que há urgência na realização do motivo e
da finalidade da desapropriação e pode requerer a imissão provisória na posse do bem.
 318

A lei vai fixar critérios para que o juiz determine parâmetros da

indenização a ser depositada pelo expropriante, e uma vez depositada, o juiz pode então
expedir mandado de imissão na posse, que em geral se dá sobre imóveis, em favor da
AP.
Houve uma grande discussão com o advento da CF/88, se aqueles
critérios de avaliação provisória do artigo 15, que são critérios todos administrativos,
critérios vinculantes do juiz, teriam sido recepcionados sobre a garantia do devido
processo legal, conforme artigo 5º, LV da CF/88.
Houve divergência durante muitos anos no STF e no STJ. Recente
súmula do STF diz que foram recepcionados esses critérios administrativos e
vinculantes do juiz, de maneira que a AP pode depositar, e depositando por um daqueles
critérios ali previstos como provisório, requerer a imissão na posse.
O que o Supremo diz é o seguinte: que a garantia constitucional da justa
indenização é em desapropriação efetivada, portanto, por sentença, a provisoriedade da
imissão não determina que o juiz tenha livre convencimento motivado quanto ao valor
da indenização provisória, ele está vinculado a aceitar aqueles critérios pré-
determinados do artigo 15 do DL 3365/41.
Há um terreno no Itanhangá que foi desapropriado na década de 80 para
a construção do metrô. Pode um terceiro requerer a Patrimônio da União a ocupação
do imóvel para fins comerciais ou industriais?
Ao meu ver pode passar, mas vai haver desvio de finalidade por isso.
A hipótese é a seguinte: houve desapropriação na década de 80, no
Itanhangá, na Barra da Tijuca, para a construção do metrô, e foi efetivada a
desapropriação. Ao meu ver, já houve o desvio de finalidade na desapropriação, pois o
fato da AP não fazer nada durante 20 anos já evidenciou tredestinação. Qual é o efeito
disso?
Retrocessão, o primitivo proprietário pode a título de domínio, por ação
petitória reaver a propriedade do bem restituindo o valor da indenização atualizada do
que recebeu, a ação é de natureza real. A retrocessão ocorre exatamente nessa hipótese
que ele acabou de descrever.
Primeiro há evidente desvio de finalidade, porque mais de 20 anos sem
fazer nada, drama que se coloca é o da prescrição, se o primitivo proprietário não fez
nada a prescrição já está efetivada para ele.
Agora, tendo ocorrido desvio de finalidade, na sua hipótese, o
proprietário não tendo promovido a ação de retrocessão dentro prazo prescricional,
lamentavelmente a AP é livre para conceder o que quiser, mesmo tendo ocorrido desvio
de finalidade.
Prescreveu a ação de retrocessão, a retrocessão, vou considerar a matéria
dada, ela vinha prevista no CC no artigo 1550, e havia controvérsia, pois se você pegar
recentes edições anteriores ao NCC, que tem artigo correspondente ao 1550, havia
controvérsia sobre a natureza da retrocessão.
Uma diante da controvérsia do antigo artigo 1550 e do artigo 35 do
DL3365/41, é aquele que reconhecendo que a desapropriação é modo originário de
aquisição da propriedade, diz que uma vez incorporados ao patrimônio público os bens
se tornam irreivindicáveis, qualquer ação, mesmo que fundada em nulidade processual,
se converterá em perdas e danos, pelo princípio da supremacia do interesse público, e a
partir da vigência dessa norma que é posterior ao CC, apesar do artigo 1550 dizer do
direito de preleção, estava aquele primitivo proprietário impedido de reaver a
 319

titularidade do bem. Havendo desvio de finalidade, não aplicação do bem a qualquer

interesse público, uma vez efetivada a desapropriação, entendia essa corrente ser direito
real.
Quando veio o DL3365/41 dizendo isso no artigo 35, veio a segunda
corrente dizendo que é direito pessoal do Poder Público, buscar desfazer a
desapropriação reconhecendo que incidiu em desvio de finalidade, restituindo a
propriedade do bem ao antigo proprietário, então seria uma ação pessoal do antigo
proprietário para buscar dele a indenização do valor atualizado.
Agora, o NCC, contém norma sobre a retrocessão, e partir de 11/01/03
não há dúvida que é ação real, do antigo proprietário de promover a ação e desfazer a
desapropriação. Só ele pode promover a ação.
Como é que se dá o desvio de finalidade em desapropriação?
Em duas hipóteses:
1ª Hipótese: Desapropriação e não fez nada, simplesmente é hipótese
que ele nos trouxe, desapropriou em 1980 para construir metrô e não fez nada no
imóvel.
2ª Hipótese: A AP não está vinculada ao motivo expresso no ato
expropriatório eternamente. A AP pode ter levado 3, 4, 5 anos, e naquele período o
interesse público pode ter sido atendido de outra maneira, a AP não está vinculada a
construir ali eternamente o metrô, mas deveria ter dado uma outra finalidade pública ao
bem, se tivesse dado não haveria desvio de finalidade.
Não aplicou em metrô, mas construiu uma rua, não aplicou em metrô,
mas, construiu um prédio público, deu finalidade de interesse público, daí não há desvio
de finalidade, porque o motivo não vincula. Por que o motivo não vincula nesse caso?
Porque a AP pode mudar a afetação do bem, a afetação do bem não é
eterna, uma rua não é sempre uma rua, um prédio público não vai ser sempre um prédio,
a AP pode desfazer a benfeitoria e construir uma rua, uma praça, ela não está vinculada
ao motivo, ela pode dar uma outra destinação de interesse público ao bem.
Então, são duas hipóteses de TREDESTINAÇÃO que chama também,
desvio de finalidade em desapropriação, primeiro desapropriar e não construir nada e
segundo desapropriar e alienar o bem a terceiro.
Já caiu isso na prova do MP em direito civil. Pergunta: aplica a teoria
dos motivos determinantes?
Não aplico a teoria dos motivos determinantes, no sentido de que o
motivo não vincula, o motivo expresso no ato expropriatório. Ex: determinado
Município tem um número de escolas e criou um número de vagas inferir ao número de
crianças, porque em determinado momento a população empobreceu e cresceu e não
consegue pagar escola particular, então desapropria terreno para construir escola.
Passam 3 anos, nesse período e acontece o inverso, ou seja, a população muda e passa
colocar as crianças em escola particular. Efetivou a desapropriação, a AP estará
obrigada a construir escola?
Não, daqui há 3 anos um Posto de Saúde pode se tornar mais necessário,
então ela não está vinculada ao motivo, claro que tem que haver uma razão
superveniente, ela vai ter que demonstrar uma razão superveniente, mas ela não está
vinculada aquele motivo.
Ela tem que adequar o decreto lá atrás?
 320

Deverá não adequar, mas praticar um novo ato de afetação, e declarar a

motivação, para evidenciar que não desviou o motivo, a realidade foi que mudou. Senão
a gente engessaria a AP sempre.
Uma escola é sempre uma escola, aqui na Santa Luzia onde havia uma
delegacia de Polícia, hoje a gente tem um palácio de mármore e vidro fumê que é a sede
da FIRJAN e outras associações civis. O que houve nesse caso?
Desafetação. A delegacia mudou dali, então, eu posso alienar o bem
público, porque ele é desafetado, houve autorização legislativa, avaliação, e
concorrência e ganhou a FIRJAN.
Então, os bens públicos podem ser desafetados e afetados, mesma coisa
acontece durante o processo expropriatório, a realidade pode mudar e aí não há desvio
de finalidade, só há nesses dois fenômenos, ou seja, não fazer nada ou alienar o bem.
Vou desapropriar dizendo que é uma finalidade de interesse público e na
verdade não vou dar nenhuma destinação ao bem. Qual o prazo prescricional?
Vou trabalhar com o NCC para os prazos de natureza real. Para uma
desapropriação de 20 anos atrás, a essa altura está prescrita a ação. A AP pode entregar
o bem, essa altura prescrita a ação de retrocessão, ela poderá alienar o bem, pela
prescrição está resolvido. Claro que é possível responsabilizar civilmente os gestores
nesse período, convém durante 20 anos.
Volto a imissão provisória, esses critérios são vinculantes para o juiz. O
Supremo tem afirmado em recursos extraordinários que o juiz não pode deixar de
cumprir aqueles critérios, mesmo que notório o valor de mercado, o da indenização
provisória, é possível então compelir a esse depósito, e aí o proprietário levantando esse
valor da indenização em parte se satisfazer e a ação vai prosseguir, vai se dar,
entretanto, a imissão provisória em favor da AP. O que vai acontecer a seguir?
Para isso acontecer tem que haver uma declaração de urgência, contida
no Decreto que declara de utilidade pública o bem, para isso, diz a lei que a AP passa a
ter o prazo de 120 dias contados da declaração de urgência, normalmente contida no
decreto, o ato de expropriatório do artigo 6º, para ajuizar a ação. É um critério político,
o prazo não é mais de 5 anos, do artigo 10, o prazo é 120 dias. Escoado esse prazo, a AP
não poderá mais declarar urgência para se imitir, a lei diz isso expressamente.
Se demorar mais do que 120 dias, porque na realidade não é urgente.
Uma situação que se coloca também, e se pergunta em concurso: e se a
situação de urgência não estiver presente no momento da prática do decreto, do ato
expropriatório?
A AP tem aquele prazo de 5 anos para promover a ação, sob pena de
caducidade do decreto.
Esse tema é pacífico na doutrina e na jurisprudência, que a AP pode por
outro decreto declarar a urgência, não tendo declarado anteriormente, e contar-se-á o
prazo de 120 dias da publicação desse novo decreto, o que não era urgente,
evidentemente pode se tornar urgente por uma razão superveniente de interesse público,
se isso acontecer soluciona, com um novo decreto de urgência, mas ela tem que
declarar.
Ela não pode imitir o decreto sem urgência e ajuizar a ação dizendo que é
urgente, esse prazo de 120 dias é de ordem pública, então ele tem que ser contado, e
para ser contado tem que existir um ato administrativo expresso dizendo que é urgente.
Contrariamente ao entendimento do Supremo, você vai encontrar
jurisprudência que manda aplicar, você encontra em qualquer livro de legislação, o DL
 321

1075/69, que regula a imissão provisória para a posse de imóveis urbanos para fins de
desapropriação, então, são bens com determinadas características, mas os imóveis
urbanos objeto de desapropriação, ainda hoje em vigor o DL 1075/69. Ele sim
estabelece o mínimo de contraditório, e admite que o juiz pelo princípio do livre
convencimento motivado, quando se tratar de imóvel urbano, objeto da desapropriação,
designe o perito técnico para avaliação provisória, cite o réu, e todo o artigo 15 é
ausência de defesa do réu na petição inicial, por isso é que se discute se foi
recepcionado ou não pela CF/ 88. O Supremo diz que foi, mas quando se tratar de
imóvel urbano aplica-se o DL 1075/69, o juiz nomeia o perito, manda citar o réu, realiza
o mínimo de contraditório e por uma decisão interlocutória, livre convencimento
motivado, arbitre-se o valor provisório da indenização.
Diz o DL que o juiz poderá autorizar o réu a levantar até 80% desse
valor provisoriamente fixado. Por que até 80% do valor depositado?
Porque é provisório, ele pode ser fixado para mais ou para menos, outra
vez critério político, para satisfazer o réu porque perderá a posse, e os direitos inerentes
a propriedade poderá se satisfazer com até 80%, então se cair na prova imóvel urbano
então querendo que vocês saibam o DL 1075/69, havia jurisprudência e é essa que vem
sendo rejeitada pelo STF em recurso extraordinário que diz que nada distingue o imóvel
urbano do outro imóvel, do bem móvel, em qualquer situação, para fins do contraditório
e da ampla defesa.
O Supremo não diz que o DL 1075/69 não se aplica, se aplica se tratar de
imóvel urbano, ele veio justamente na época da construção do metrô de São Paulo,
lembra do artigo 4º do DL 3365/41, desapropriação por zonas, mesma raiz do DL
1075/69, “n” imóveis sendo desapropriados, imóveis urbanos, muitas das vezes
residenciais, daí a razão do advento do DL 1075/69. Então cuidado na hora da prova
com isso.
O artigo 15 - A do DL 3365/41- ele é extenso, virou moda no Brasil
introduzir artigos com letra por MP, ele tem basicamente suspenso alguns parágrafos
deles em ADIN, mas basicamente o que nos interessa, porque às vezes é perguntado em
concurso em desapropriação, é sobre os juros moratórios e compensatórios em
desapropriação.
Aqui houve imissão provisória na posse, então, desde aqui o proprietário
perdeu grande parte, não perdeu a propriedade, mas grande parte dos direitos inerentes a
propriedade, perdendo a posse, direito de construir, direito de fruir do bem, então,
quando isso acontece e a avaliação definitiva for superior aquela avaliação provisória do
bem, então diz o Supremo analisando o artigo 15 do DL 3365/41 quando isso acontece
vai ter uma diferença, por exemplo, entre 1000 e 3000, valor definitivo, pelos critérios
administrativos o valor geral da desapropriação é mínimo, então, nesses 2000, desde a
data da imissão provisória, porque ele perde grande parte dos direitos à propriedade,
você vai ter juros compensatórios, a taxa de 6% ao ano. O Poder Público sempre trata de
alterar esse valor para menos, visando lhe favorecer, sobre essa diferença atualizada.
Vão incidir juros compensatórios aqui.
Quando transita em julgado, também o Poder Público não pagará a
indenização, por quê?
Artigo 100 da CF/88, não há execução forçada contra a fazenda pública,
daí ela pagará pelo maravilhoso sistema de precatório, que nós conhecemos, na melhor
hipótese se não quiser consignar 1 ano e 1 mês, no exercício seguinte, a partir daí vão
começar a incidir os juros moratórios.
 322

Olhem o fenômeno os juros compensatórios, eles visam a indenizar lucro

cessante, não mais do que isso.
A história dos juros compensatórios é ser uma modalidade de
indenização de lucros cessantes, cessou o lucro, nesse sentido, do proprietário de haver
o benefício inerente ao direito de propriedade, quando começa a incidir os juros
moratórios para o pagamento da indenização, porque é uma mora legal, mas é uma
demora no pagamento, você vai ter juros moratórios sobre juros compensatórios. A
jurisprudência no do Supremo até hoje é de que não há anatocismo na incidência
cumulativa de juros moratórios e de juros compensatórios, por quê?
Porque são causas diferentes, aqui eu estou remunerando lucros
cessantes, e no outro eu estou remunerando a demora da indenização e dos lucros
cessantes. Então poderão incidir cumulativamente juros compensatórios e juros
moratórios.
Essa é a razão de ser de suspensão liminar, o Supremo decide rápido,
mas é possível sustentar pela diversidade de causa que não há anatocismo, juros sobre
juros, porque esses juros são na verdade juros de lucros cessantes.
A jurisprudência, no entanto, na linha dessas normas cuja eficácia foi
suspensa, entende que as ações propostas até o advento do artigo 15 A do DL 3365/41
será possível cumular as ações propostas após o advento, mas se a norma for dada como
constitucional, não será possível cumular. Isso, portanto, nesse momento, é
controvertido.
O mesmo raciocínio vale, se você excluir que a hipótese seja de imissão
provisória, e estiver na hora da prova, diante de uma hipótese de desapropriação
indireta, o que é desapropriação indireta?
É o esbulho possessório praticado pelo Poder Público, é o ato ilícito do
Poder público contra terceiro, esbulha a posse e uma vez praticado o esbulho ele afeta o
bem faticamente.
Desapropriação indireta é a realização da afetação ao patrimônio público
do bem, através de ilicitude, esbulho possessório, e posterior afetação do bem ou ao uso
da coletividade ou ao uso de um serviço próprio da administração, ou de uso especial
como a construção de uma escola, mas não se realizou o decreto expropriatório, às
vezes poderá até ter havido o decreto, pois ela expede o decreto não chega a acordo
extrajudicial e não ajuíza a ação, isso não significa que a desapropriação é legal, pois ela
não pode realizar o decreto sem ajuizar a ação, e às vezes ela faz isso, ela expede o
decreto e vai lá na marra e se imite na posse direta.
É sair fora do trilho do devido processo legal, outra coisa, tudo o que nós
estamos estudando é chamada de desapropriação direta, que é aquela legalmente
realizada.
Desapropriação indireta na verdade não é desapropriação, é esbulho mais
afetação, uma vez afetado vai prevalecer o interesse público, supremacia do interesse
público, uma vez que aquele ente tem poder expropriatório, por economia processual o
que se faz?
A desapropriação indireta na verdade é uma ação ordinária promovida
pelo primitivo proprietário que perde a propriedade em razão da afetação, fato jurídico,
partindo de uma ilicitude, e vai buscar indenização como se desapropriação indireta
tivesse havido, o juiz condenará pelos mesmos critérios do DL 3365/41 ao Poder
Público a indenizar e uma vez paga a indenização adjudicará o bem, a ação é o ex-
proprietário contra o Poder Público, e a ação na parte dispositiva terá dupla natureza de
 323

sentença, condenatória e constitutiva. Uma vez paga a indenização, coloca a AP no

trilho, e adjudica o bem.
Pois bem, o que acontece na desapropriação indireta?
Esbulho possessório, aqui eu não tenho ação ajuizada, eu tenho esbulho
possessório, juros compensatórios sobre a ação ajuizada desde a perda da posse.
Como é que eu indenizo pelo esbulho possessório?
Outra vez assim, pelos juros compensatórios ou vez com juros
moratórios. É o mesmo fenômeno da imissão provisória quando há diferença entre o
valor da indenização.
Foi suspensa a norma que previa juros de 6% ao ano? Nesse momento
vale a norma de 12% ao ano?
Uma questão que pode se colocar é a seguinte: entre o esbulho e a
afetação vai pode mediar tempo, por isso que a AP em regra não deixa mediar tempo, é
durante a noite mesmo ela derruba a cerca, já vem com o material para realizar a obra e
de manhã a obra já está no meio do caminho, quando isso acontecer já houve afetação.
Agora o proprietário, se isso não aconteceu, ele poderá na forma da lei
civil, se utilizar das ações possessórias, ele só não poderá se a AP já der sinais de
afetação do bem, então, ele tem que ser rápido, porque a AP tende a ser mais rápida do
que ele para que ele não se valha da ação possessória quando do esbulho. Mas se houver
só o esbulho ainda não tem desapropriação indireta efetuada.
Isso acontece muito, onde há a cidade nova, hoje sede da prefeitura, a
gente cansou de ver isso, estava em andamento, não havia pedido de imissão provisória,
não havia declaração de urgência, o Município foi lá, na marra, na calada da noite, “n”
vezes derrubou benfeitorias, construiu obra em cima, vários terrenos hoje urbanizados
foram assim ocupados e com ação de desapropriação em andamento.
Não há declaração de urgência, a inicial não diz isso, o autor no meio da
ação não pode fazer isso, ele incide também em desapropriação indireta, e desde aquela
data ele vai dever juros compensatórios e assim se desenvolve.
Nós tínhamos falado, mas só recordar por via das dúvidas, que a
desapropriação é modo originário de aquisição da propriedade. O que quer dizer ser
modo originário?
Ser modo originário é não ser modo derivado de aquisição de
propriedade, significa dizer que o poder expropriatório nasce com a CF, artigo 5º,
XXIV, que não limita isso a não ser com que a lei preveja.
O DL 3365/41, coerente com isso, veio com o artigo 35, que é a
evidência de que é modo originário, pois uma vez incorporados ao patrimônio público,
os bens expropriados tornam-se irreivindicáveis. Qualquer ação julgada procedente se
resolverá em perdas e danos, diante a hipótese de retrocessão, mas fora essa hipótese,
mesmo aquelas ações fundadas em nulidade do processo de desapropriação, por
exemplo, falta de citação do réu, que se tornou revel, ainda que eu tenha sucesso na
ação rescisória, não se substituirá a sentença para se julgar procedente o pedido
expropriatório, está efetivado a desapropriação, mas será indenizado pelo dano
processual de não ter podido exercer a defesa, perdas e danos.
Mas, uma vez incorporado o bem, o imóvel é irreivindicável. Se A
vendeu para B o imóvel que foi desapropriado pelo ERJ, se o título é falso A não pode
reivindicar do ERJ, porque é modo originário de aquisição de bens, mas vai se resolver
em perdas em danos, o ERJ pagou mal a quem não podia ser réu, então vai indenizar A
 324

e vai tentar reaver o que pagou a B, em ação própria. A é credor hipotecário de B, A não
pode pretender penhorar o imóvel uma vez desapropriado.Qual é o princípio aí?
Supremacia do interesse público, outra vez, isso é ser modo originário na
aquisição de bens.
O artigo 18 do DL 3365/41 vai tão longe que admite que desapropriação
pode não ter réu conhecido, em se tratar de bem não titulado. Ex: Se você ler a
legislação sobre terras devolutas, vai ver exceções, nem todo imóvel, sem inscrição no
RGI, vai constituir em terra devoluta, tem exceções.
Então vem o Município construindo uma rua, desapropriou o imóvel 1, o
imóvel 2, quando chega no imóvel 5, não tem titulação registrada em nome do terceiro.
O artigo 18 diz que a citação se dará por edital se o citando não for conhecido ou se
tiver em local incerto e não sabido o que será certificado por dois oficiais de justiça. Se
o citando não for conhecido, o réu tem que ser sempre conhecido?
Não, se não se tratar de terras devolutas, promove a ação, o juiz manda
realizar prova pericial, vista o valor da indenização, a lei prevê que a AP tem a
faculdade ou de consignar o valor da indenização para buscar a imissão definitiva da
posse e a inscrição no RGI ou se submeter ao regime de precatório.
A AP consignará o valor da indenização, o juiz imitirá na posse e
expedirá mandado de inscrição no RGI e o expropriante se tornará titular pela inscrição
da sentença no RGI. O dinheiro ficará lá, se alguém algum dia demonstrar justo título
que antes foi suficiente para a aquisição da propriedade, receberá o valor da
indenização, senão ficará eternamente, a AP não enriquecerá e ao mesmo tempo o
interesse público será atendido, porque é modo originário de aquisição de bem. Isso vale
quando é bem móvel também.
Foi noticiado em televisão e jornal, numa cidade de MG a dois metros
do solo se encontraram moedas raras de prata, o que acontece, será possível
desapropriar porque achou um tesouro?
Será, olha como a CF/88 é extremamente bem detalhada em seu artigo
216, §1º. Eu posso proteger o patrimônio social com o tombamento, mesmo que quem
achou o tesouro seja um terceiro, não exclui que a União possa promover
desapropriação, que foi apropriado, achado de tesouro por terceiro, é modo originário de
aquisição de bens.
Então pelo artigo 18 do DL 3365/41 a desapropriação pode não ter réu.
Cita por edital, curador especial, mas uma razão para a fiscalização do MP, nesse caso.
O valor que foi assim consignado, na ação sem réu, em que prazo a AP
pode reaver esse valor?
Ao meu ver não há prazo prescricional para os terceiros interessados na
aquisição de um julgado, eu não conheço norma, posso estar errado. Esse terceiro
interessado poderia se referir ao prazo do DL 21910 prazo de 5 anos, ao meu ver não,
porque aqui se trata de execução de julgado, ele não tem que promover a ação, quem
promoveu a ação foi a A, a meu ver é ad eterno.
Artigo 19 do DL 3365/41- Significa que todo o tempo a causa seguirá
por rito ordinário.
Artigo 20 do DL 3365/41- O artigo 20 vale em conjunto com o artigo
9º,e resolve “n” questões de concurso.
Artigo 9º do DL 3365/41 - É vedado ao Poder Judiciário em ação de
desapropriação, decidir se verificam ou não os casos de utilidade pública. O réu não
 325

pode se defender dizendo que a escola é desnecessária, ele pode até dizer isso, mas o
juiz não conhecerá. Por quê?
Porque desapropriação é modo originário de aquisição de bens, nesse
caso é discricionariedade exercida pala AP, o juiz não pode decidir se é ou não
conveniente construir escola, mas evidentemente pode haver desvio de finalidade no ato
expropriatório, pode haver desvio de finalidade no interesse privado.
Aí vem o artigo 20 e diz: que a contestação só pode versar sobre vícios
do processo, ou impugnação do preço, qualquer outra questão deverá ser resolvida por
ação própria. Se o proprietário pensa assim, ele é que mova ação própria para controle
de legalidade do ato expropriatório, desvio de finalidade, inexistência de motivo, aquilo
que a gente estudou em ato administrativa, mas ação autônoma livre distribuição.
O juiz não decidirá quem é proprietário, ou titular do bem, é muito
comum quando se desapropria posse.
O ERJ move contra B uma desapropriação da posse de determinado
terreno, eu posso desapropriar a posse, aí vem o ERJ e ajuíza uma ação contra B, vem A
ao processo e diz que o possuidor é ele e não B, mostrando seu título que B o alienou a
posse. O juiz não decidirá sobre a legitimidade passiva, porque é modo originário, para
o juiz réu é quem o Poder Público indicar.
E se mais tarde se verificar que quem verdadeiro possuidor é o A?
Quem paga mal paga duas vezes. Outra vez, A vai ter a indenização,
qualquer ação julgada procedente se resolve em perdas e danos. A que mova ação
contra o ERJ em ação própria, exatamente pela natureza dela, forma originária de
aquisição de propriedade.
Significa muito em processo expropriatório você esquecer do sagrado
princípio do devido processo legal, contraditório, na medida de que é modo originário
de aquisição de bens.
Artigo 27 do DL 3365/41- Critérios para a fixação da justa indenização:
tem alguma repercussão em artigos anteriores, a gente vê o geral e depois eu volto um
pouquinho, diz ele: O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu
convencimento (princípio do livre convencimento motivado) e deverá atender
especialmente (não exclusivamente, portanto livre convencimento motivado) a
estimação dos bens para efeitos fiscais, (a AP deu determinado demonstração para a
incidência anterior dos tributos, unilateralmente se estima os bens para tal valor com
base de cálculo, primeiro critério) ao preço de aquisição (também o proprietário
primitivamente ao comprar de terceiros, ele entendeu o preço justo tal, claro que o
critério é apriorístico, tem que ser atualizado e interesse que dele aufere o proprietário
(portanto a justa indenização não implica apenas o valor esterno do bem, meu exemplo
clássico é de estrada que vem sendo construída pela União, aí chega em um local tem
um terreno onde se construiu uma empresa, a União vai indenizar a benfeitoria, o valor
terreno, lucro cessante, custo de desmobilização, porque a fábrica sairá daqui, haverá
um interregno que aquele proprietário que é o controlador vai ter perda de auferir o
interesse sobre o próprio bem. Isso justifica também, que se suponha que a fábrica seja
objeto de locação, então eu tenho um locatário que não é réu na ação de desapropriação,
ele locatário vai ter ação direta contra o Poder Público, pela perda em favor do interesse
público de localização naquele momento, ele poderá se indenizar, isso é pacífico, seja
na indenização do fundo de comércio que gere danos, mas ele tem ação para se
indenizar contra o Poder Público, nessa perda de imóveis que não é réu, ação será dele
 326

direta com o Poder Público, ele não intervirá para pedir indenização, moverá ação
indenizatória.
Esse princípio está no artigo 37 da lei, numa outra situação, mas o
princípio é o mesmo.
Aquele que o bem for prejudicado extraordinariamente em sua
destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas, terá direito de reclamar
perdas e danos do expropriante.
Eu tenho aqui o imóvel 1 desapropriado para a construção de um
depósito de lixo, você tem aqui sua casa de campo, construída a duras penas.
Legalmente o Município quer criar um depósito de lixo para tratar de lixo reciclável, a
sua casa será desvalorizada, e não foi desapropriada, mas você sofre em favor do
interesse público, ação autônoma para se indenizar, mesmo princípio.
Esse interesse vai aparecer, voltando um pouco atrás, no artigo 25,
parágrafo único, lembre-se que nós estávamos na época da ditadura o decreto- lei estava
muito mal redigido, mas lá no artigo 25, caput, diz: O principal e os acessórios serão
computados em parcelas autônomas. Qual é a razão disso?
É que o principal está sobre a garantia da justa indenização e não os
acessórios. O principal é a indenização em si mesma, se computado autonomamente é
permitir que a AP consigne o principal e só pague os acessórios por precatório, quando
entender conveniente isso. Então os acessórios não integrarão o principal, nesse sentido
de ganhar a proteção constitucional da justa indenização, os acessórios a gente sabe
quais são, custas, juros, nesse caso os moratórios e não os compensatórios, que tem
natureza de lucro cessante, porque aí é a utilidade econômica. O valor intrínseco do
bem, honorários advocatícios, esses são os acessórios.
Aí vem o parágrafo único do artigo 25 do DL 3365/41 e diz que o juiz
poderá arbitrar quantia módica para desmonte e transporte de maquinismos instalados e
em funcionamento, é o caso da fábrica, por exemplo, é isso que a lei.
Pode haver determinada destinação econômica no bem que está sendo
desapropriado, que leve ao desmonte e diz a lei critérios módicos, é isso que o artigo 25
quer dizer.
Segue os critérios, além da destinação dos bens, a sua situação, estado de
conservação, valor venal e da mesma espécie nos últimos 5 anos, valor comparativo, e a
valorização ou desvalorização de área remanescente pertencente ao réu.
Valorização (mais valia ou plus valia em desapropriação).
Desvalorização (direito de extensão de desapropriação).
Pergunta famosa em concurso público, o que é direito de extensão em
desapropriação?
Você vai ter sempre desapropriação parcial, há imóveis que são
divisíveis, conforme a legislação, suponha que você tem um imóvel de 10 x 100, e vem
um prefeito, da natureza do César Maia, e precise de 10 x 99. Então, ele vai
desapropriar 10 x 99, vai sobrar para o proprietário 10 x 1,10m, com a depreciação do
remanescente do imóvel, porque a própria legislação não admite, benfeitoria útil para
receber, imóveis urbanos. O que aconteceu?
Retirou o valor econômico do bem.
Quando o valor do bem é retirado, é defeso na contestação e ao juiz
deverá determinar o valor dessa nesga e determinar a AP em indenizar também os 10m
restantes e incorporar ao patrimônio público o remanescente, daí é chamado direito de
extensão.
 327

Quando é completamente retirado o valor econômico, indeniza o todo, e

incorpora o todo ao patrimônio público.
O direito de extensão pode ser parcial. Suponha que uma empresa
construtora e incorporadora de edifícios residenciais desapropriou 10 x 70 metros,
sobraram 10 x 30 metros. Até pode receber construção útil, mas na forma da legislação
por muito menor metragem do conjunto que foi desapropriado.
Então, eu posso ter direito de extensão parcial, indenizar a
desvalorização decorrente do ato expropriatório.
Atacou-se esse direito de extensão, dizendo que o Poder Judiciário estava
invadindo, conveniência e oportunidade do ato expropriatório, para compelir a AP a
desapropriar o que não quer desapropriar.
Não há conveniência e oportunidade nisso, o ato expropriatório é que
produziu o dano, notem que o raciocínio é o mesmo do artigo 37 da lei, apenas é que
não tenho dois proprietários diferentes, mas tenho uma desvalorização da destinação
dada a parte desapropriada. Isso é direito de extensão em desapropriação.
Sabe quando é que surgiu o direito de extensão em desapropriação?
No decreto, salvo engano, 1856/1903, na época do então presidente
Campos Sales, que governava por decreto, no início do Brasil República.
O que acontecia o RJ, há 100 anos em 1903 lembram?
A avenida Rio Branco sendo construída, foram desapropriados “n”
imóveis, direito de extensão na legislação LC 76/93.
Nas desapropriações para fins de reforma agrária, já mencionei na aula
anterior, no artigo 4º, está prevendo o direito de extensão nas áreas rurais cuja
desapropriação parcial sejam inferiores aos lotes rurais mínimos conforme a legislação
federal determinar, nesse caso, direito de extensão, isso expressamente.
Pouco importa o objeto, a garantia da justa indenização, é isso que
justifica o direito de extensão em desapropriação, essa depreciação do remanescente.
Mesmo com a redação do artigo 20, eu vou poder ter o direito de
extensão?
O artigo 20 limita a contestação a vício do processo, mas admite que o
juiz decida sobre a justa indenização, o juiz está decidindo sobre a justa indenização. A
justa indenização não é apenas o valor implícito a utilidade primitiva do bem, mas o
dano individualmente sofrido sobre o remanescente. Ele (dano) vai estar incidindo
sobre um objeto que não vai ser expropriado?
Não, ele está dizendo que do ato expropriado resulta um valor. Quando o
desvalor é absoluto, ele não vai deixar o ex-proprietário enriquecer e permanecer
proprietário do 10 x 1 m. O juiz apenas está dando conseqüência prática ao ato
expropriatório, notem que a situação é mesma se fosse a destinação do bem em outro
proprietário aqui no remanescente, esse é o artigo 37, eu tenho o mesmo proprietário
mas tenho o desvalor. Porque o interesse público, em resumo, está sendo atendido aqui,
e quando alguém sofre individualmente em razão do interesse público, esse alguém vai
ser indenizado.
Então o interesse público é em cumprir a lei, e se o ato expropriatório
causa dano, ele não vai indenizar só apenas o valor implícito do bem, mas vai indenizar
o dano que ele causa ao proprietário.
O juiz não está avançando no limite de independência dos poderes, se ele
quer desapropriar dessa maneira, que a AP responda pelo valor de 10 x 1 m, porque o
ex-proprietário não pode permanecer com algo inútil economicamente para ele.
 328

Mesma coisa a chamada desapropriação indireta do direito de construir,

área de proteção ambiental que abarca todo o terreno não podendo nada construir,
mantendo a vegetação, imóvel urbano, nem residência, nem comercial, nem serviço. O
que acontece?
Ação ordinária de indenização, artigo 10, parágrafo único, também
suspensa por haver eficácia do dispositivo, mas a existência continua recolhendo pelo
princípio do enriquecimento sem justa causa, eu não posso retirar completamente o
valor de uma propriedade no regime capitalista e não fazer o Poder Público indenizar.
Vamos ver o contrário, ou seja, mais valia e plus valia em
desapropriação. Suponhamos que a desapropriação seja parcial e que haja uma
valorização do remanescente do bem, final do artigo 27 do DL 3365/41. Suponhamos
que haja uma desapropriação de 10 x 10 m, no mesmo terreno de 10 x 100 m, sobrando
para o proprietário uma faixa de 10 x 90 metros plenamente utilizável, e a AP vai
utilizar essa faixa desapropriada para prolongar o metrô e vai abrir uma estação de
metrô exatamente em frete à faixa de 10 x 90 m. Nesse caso houve uma valorização do
remanescente.
O que a lei está autorizando ao juízo é o seguinte: o valor da indenização
do 10 x 10 m é R$ 1.000.00,00 vamos supor que é a Barra da Tijuca, mas a valorização
dos 10 x 90 m seja de R$ 500.000,00 no valor original. A lei está autorizando ao juiz
pelo livre convencimento motivado a diminuir essa valorização do valor da indenização
e condenar o expropriaste a pagar só R$ 500.000,00.
Isso é a mais valia e a plus valia em direito administrativo e já caiu em
direito civil, na prova do MP do ERJ.
É legítima a plus valia em desapropriação?
Sem que o STF tenha declarado a norma constitucional até hoje, essa
parte eu não conheço a ADIN que tenha declarado. Toda a doutrina afirma
inconstitucional a norma, fere a garantia da justa indenização. E nesse fenômeno
contrário, aí sim, não é possível incluir na indenização para abater a valorização da
futura destinação da parcela desapropriada sobre o remanescente, eu estou na verdade
retirando do remanescente um valor, eu não estou incluindo na indenização, e na
verdade o segundo fundamento da justa indenização é que isso aqui é fato gerador de
contribuição de melhoria, a ser instituída como qualquer tributo na forma da lei.
Quer cobrar a valorização, cobre como contribuição de melhoria, expor o
tributo como contribuição de melhoria, e resultará de obra futura, não incuta desde logo
essa valorização no valor da indenização. Essas são as razões para serem ilegítimas a
mais valia ou a plus valia em desapropriação. Eu não conheço quem defenda a
constitucionalidade da norma. Mas que eu saiba não há declaração de
inconstitucionalidade da norma até hoje.
Correção monetária do valor da indenização, artigo 26, § 2º. Toda a
doutrina e jurisprudência entendem inconstitucional o parágrafo segundo do artigo 26
do DL 3365/41, sem que haja declaração expressa de inconstitucionalidade, porque ele
delimita que só decorrido um ano da data do laudo perícia, é que a partir daí que se
realizará a correção monetária, caso o juiz tenha adotado o laudo pericial para o valor da
indenização. O que é um absurdo, porque feri a garantia da justa indenização, porque o
fenômeno da inflação em 11 meses e aí não poder determinar o valor dessa indenização
até a prolação da sentença, então o juiz atualiza até a sentença, ele converte sim até a
sentença, atualizando pelo índice oficial a ser utilizado, e partir daí determina a
incidência da correção monetária a ser aplicada, com os juros de mora.
 329

O Supremo admite correção monetária com correção monetária e

precatórios sucessivos se for necessário. Já admite precatórios convertidos em índices,
em valor oficial, para se evitar a sucessão de precatório, porque o Supremo admite a
sucessão de precatórios para você ir pagando.
O artigo 29 do DL 3365/41- efetuando o pagamento ou a consignação,
deferir-se-á em favor do expropriante mandado de imissão de posse, valendo a sentença
como título hábil para transcrição no Registro imóvel.
1ª Corrente: Efetuar a desapropriação é uma coisa, adquirir a
propriedade é outra coisa. Efetiva-se a desapropriação com o trânsito em julgado da
decisão condenatória, primeira corrente.
2ª Corrente: Efetiva-se a desapropriação com o pagamento da
indenização, interpretando o artigo 29. A Segunda corrente defende que diz que
efetivará mediante justa e prévia indenização em dinheiro.
Então não se efetivou a desapropriação ainda, porque cronologicamente
tem que haver prévia indenização.
A primeira corrente diz que esse trânsito em julgado não pode ser
interpretado literalmente. Prévia no sentido de certeza jurídica, trânsito em julgado da
decisão, certeza absoluta de que a precatória será paga, isso é certeza jurídica absoluta
que a precatória será paga.
Agora, a aquisição da propriedade imobiliária é a transcrição de registro
imóvel.
Como é que se adquire a propriedade imobiliária na desapropriação
direta?
Com a transcrição do título no RGI (artigo 29 do DL 3365/41).
Efetivação da desapropriação é outra coisa.
Qual é a vantagem da distinção?
Desistência, se você se fixa na primeira corrente, aquela que fala do
trânsito em julgado na ação de desapropriação, você só admite a desistência até o
trânsito em julgado. O Poder público não pode desistir unilateralmente depois do
trânsito em julgado e antes de pagar a indenização.
A Segunda corrente admite que administrativamente, sem rescisão da
sentença, o Poder Público pode se recusar a pagar e desistir da desapropriação, porque
não é efetivada a desapropriação sem o pagamento da indenização.
Parece um absurdo que houve uma causa verdadeira de rescisão da
sentença, por vontade unilateral de uma das partes, simplesmente recusando o
pagamento da indenização, mas é o que diz a Segunda corrente.
A coisa vai tão longe nessa discussão, que você tem casos de imissão
provisória em que o Poder Público permite a favelização de terrenos Públicos. Tem
jurisprudência que diz que nesses casos o Poder Público não guardou o bem e nesse
caso ele não vai poder desistir da desapropriação, porque ele cria para o primitivo
proprietário uma barreira tão intransponível para reaver a posse, que ele fica compelido
a desapropriar.
É uma decisão metajuríca, eu acho, porque não tem nenhuma previsão
legal. Mas cuidado com esse negócio de efetivação de desapropriação e aquisição da
propriedade, pois a aquisição da propriedade é sempre na forma da lei civil ou nesse
caso do artigo 29 coerente com o sistema do CC, você adquire a propriedade com a
inscrição do título no RGI, e efetiva a desapropriação na forma daquela discussão, ou o
trânsito em julgado da sentença ou com o pagamento da indenização.
 330

23ª Aula

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

Essa organização está no artigo 18 da CF/88: “A organização político-

administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos Autônomos, nos termos desta Constituição”.
Então, os entes federativos, irão se organizar para realizar a função
administrativa na forma da lei, nos termos da CF, e os termos da CF está no artigo 37 da
CF, que diz que a AP direta e indireta compreende aí você tem os princípios, que é o
primeiro sinal que essa organização pressupõe que determinadas pessoas realizem
pessoalmente e outras pessoas realizem indiretamente, também uma parte da função
administrativa.
Administração Direta prevista no artigo 37 é no sentido de AP
centralizada, na ora da prova pode-se usar um termo ou outro, porque a expressão é
interpretada no sentido de que a função administrativa ser realizada pelo próprio ente
federativo, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e a expressão focalizada é
igual, independe do poder político, mesmo que tenha conotação política também tem
que prever a realização de função administrativa,.
Por outro lado a administração indireta é a realização da função
administrativa por pessoas diferentes do ente federativo, no sentido que se vai excluir
essas pessoas e vai se delegar por lei, vai lhes outorgar a realização dessa função
administrativa. Por quê?
Porque o artigo 18 da CF prevê que por leis serão criadas determinadas
pessoas para realizar, isso diretamente, porque pertence a elas em termos jurídicos essas
pessoas, para realizar indiretamente parcelas função administrativas.
Administração indireta é igual a Administração Descentralizada,
descentralizada no sentido de que não apenas a pessoa que detém o centro do poder
político que realize também AP, mas também, outras pessoas que ela se constitua e aí
indiretamente a função é exercida.
Isso não é novidade com a CF/88, ainda vigora apesar de várias normas
não terem sido recepcionadas pela CF/88 o DL 200/67, da reforma administrativa, na
prática para efeitos geral a RFB regulamentava dispositivo da CF de 67, veio a CF/88
previu legislação infra-constitucional para reforma administrativa introduzida pela
CF/88, não veio essa reforma e mais ainda, veio uma nova emenda a EC 19/98,
conhecida como a emenda da Reforma Administrativa, que trouxe o princípio da
eficiência para AP. Mas basicamente a partir do princípio da eficiência do artigo 37,
tratou de reformar a AP no, que é velho e que a doutrina bate muito em alguns aspectos,
mas que basicamente nesse nosso princípio de aula hoje serve para reenteirar o princípio
básico de organização da Administração Pública.
Cuidado na hora da prova, uma coisa são os princípios de ap com
minúscula que diz respeito a atividade que são aqueles do caput do artigo, e mesmo
assim, não temos lei nacional hoje diversa do DL 200/67 porque já vinha vinculado de
várias formas, já o DL 200/67 da reforma administrativa, na prática para efeitos geral,
insere determinados dispositivos da constituição de 67, veio a Constituição de 88 e
previu a legislação infra constitucional, então veio essa legislação e veio mais ainda
veio a EC 19/98, que em si foi a E.C. da reforma administrativa e trouxe o princípio da
 331

eficiência para o artigo 37 e tratou de reformar a Administração Pública no Brasil e em

termos de lei nacional hoje o DL 200/67 que é velho e que a doutrina bate em diversos
aspectos.
Outra coisa são os princípios e o mais relevante é o descentralização que
são os princípios de organização da AP, com A e P maiúsculo.
O princípio crucial em matéria de organização da AP é o princípio da
descentralização, que é aquele que pressupõe que não apenas as pessoas estatais
realizaram as chamadas funções administrativas, mas também, outras pessoas integrarão
o poder público, chamadas AP, mas terão personalidade jurídica própria, com
autonomia administrativa, funcional, e financeira, e se auto gerirão sobre forma de
direito diferente, constituem pessoas jurídicas diferentes da pessoa de direito público
externa e interna, que constituem a AP centralizada.
Essa descentralização tem vários aspectos, mas quando se fala em
descentralização basicamente o aspecto pessoa que se quer verificar, mas o outro
aspecto da expressão descentralização?
Nós temos na CF a chamada descentralização do serviço, que é crucial
no direito administrativo, que são os serviços públicos, porque a atividade típica da AP
é a prestação de serviços públicos, então eu insisto muito sobre a necessidade tem que
ler a CF toda até a EC 42. Leiam os artigos da descentralização por serviços.
Quais são esses artigos da descentralização por serviço?
Artigo 21 chamada competência administrativa da União, exercício da
função da administrativa é materializada em serviços públicos de competência da
União, exclusivamente da União, então, além de se descentralizar por pessoas se
descentraliza por competência Administrativa.
Artigo 23 diz respeito a competência comum, que tanto a União, dos
Estados, do distrito Federal e dos municípios, que poderão realizar e podendo realizar
eles vão descentralizar por pessoas também o serviço. Vão constituir pessoas da AP
indireta para realizar alguns desses serviços, criando-as por lei, é por isso que nós temos
autarquias federais, estaduais, municipais e no distrito federal, e assim por diante outras
pessoas que nós vamos estudar daqui a pouco, a competência é comum.
No artigo 25 você tem a competência dos Estados, tem um serviço que é
especificamente mencionado que é a distribuição de gás canalizado, e há a previsão da
chamada competência residual, o que não for de competência exclusiva da União e dos
municípios, será de competência dos Estados.
A possibilidade da chamada competência residual você tem o transporte
intermunicipal, você vai ter normas esparsas ali próximas em torno de transportes
coletivos, transporte intermunicipal, dentro do território de um mesmo Estado é serviço
público Estadual.
O artigo 30, inciso V, traz a descentralização por serviços para os
municípios, são os artigos mais difíceis de serem interpretados, geram divergência,
porque não há um rol de serviços dos municípios, a norma diz que compete ao
municípios a prestação de serviços públicos de interesse local, significa que o interesse
se esgota na comunidade residente e domiciliada no município, e às vezes a questão é
muito controvertida em torno do que significa isso, tamanha o agigantamento de
determinados municípios e tamanha a conjunção das fronteiras de municípios.
Basta pensar no Rio de Janeiro, São João do Meriti, Duque de Caxias
onde inicia e onde esgota o interesse público, quanto concreta sobre isso;
 332

Os municípios não depositam necessariamente em seu território o lixo

que produz, nós temos municípios que depositam lixo em outros territórios de outros
municípios, outro aspecto a água que nós consumimos no Rio de Janeiro não vem toda
do município do Rio de Janeiro, e sim de outros municípios, então você tem discussão
muito séria de que serviços são municipais. Um não há muita dúvida, é inquestionável,
no transporte coletivo municipal, esse dá para ver começa e termina, ponto inicial e final
no território de um mesmo município.
Isso é descentralização de serviços em matéria de município.
Agora, tem que ler a CF toda, há capítulos na CF, de tão relevante que é
o serviço, que vão tratar do próprio serviço ao invés de um rol de competência, como
por exemplo artigo 144 da CF, segurança pública, você tem lá e descentralização por
serviço, segurança pública, entre os entes federativos, inteira a descentralização no
artigo 144 da CF, polícia federal, polícia militar, polícia civil, polícia rodoviária, polícia
ferroviária, guarda municipal, entre União, Estados Municípios, a divisão de um mesmo
Serviço de Segurança pública, dissociando a atividade de segurança entre os entes
federativos para o exercício de um mesmo serviço.
Tem outros artigos relevantes, educação pública, saúde pública,
seguridade social, vale a pena ler esses capítulos na CF, para ver as descentralizações.
Dada essas noções, vamos vincular a titularidade de serviços a entes
públicos então vamos voltar a chamada descentralização por pessoas, vamos estudar
características e questões mais atuais em relação as divergências quanto as
características das pessoas da AP, principalmente na AP indireta.
Na AP direta, administração centralizada não há muito que dizer porque
você estuda direito constitucional, União, Estados, Distrito Federal e Município, você
sabe muito mais do que eu, que ao lado da atividade política, que você estuda em
Direito Constitucional, você tem atividade administrativa, exercício da função
administrativa pelas pessoas da AP direta.
Nunca esquecendo que a descentralização por serviços tem reflexos aqui,
porque as pessoas da AP direta sempre realizarão os serviços públicos indelegáveis,
descentralização pressupõe uma delegação, terceira pessoa, diversa do ente federativo,
para a realização de determinado serviço, mas as pessoas da AP direta inevitavelmente
exercerão elas mesmas, uma parcela da função administrativa. Qual?
Os serviços públicos indelegáveis, os serviços públicos essenciais, sendo
que em direito administrativo, o serviço público é essencial quando ele é indelegável,
quando ele não pode ser prestado a não ser por União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Cuidado com esse conceito de essencialidade do serviço. Não é no
sentido da convivência humana, da necessidade mais ou menos premente daquele
serviço a um número difuso de pessoas de determinada comunidade, que vai dizer que
ele é essencial.
Em direito público isso é tranqüilo, serviço público essencial é aquele
que só pode ser prestado por União, Estados Distrito Federa e Municípios.
Como é que eu sei isso?
Lendo a CF, você tem o artigo 21, que há “n” incisos que não há
previsão de delegação, exemplo o IV do artigo 21, compete a União: “ assegurar a
defesa nacional”.
O que a Constituição coerente com isso vai dizer?
 333

Que o exército, marinha e aeronáutica são órgão da União e só a União

exerce a segurança nacional, ela não pode delegar a atividade militar. A paramilitar o
Brasil não pode contratar paramilitares, como já contratou em outras épocas, como no
Brasil império, não pode, pois no direito constitucional é indelegável a defesa nacional.
A diplomacia da mesma maneira está lá no artigo 21 e não há previsão de
delegação.
Parece aí que é o que a doutrina denomina serviços ou funções típicas de
Estado, da mesma maneira, você encontra o fenômeno das indelegabilidade no artigo
144 da CF, em matéria de segurança pública, não há um sinal de que qualquer fração de
segurança pública possa ser delegada a pessoa diferente da União, Estados, DF e
Município.
Isso traz conseqüências seriíssimas, nós vimos na nossa cidade, há uns
meses atrás, guarda municipal do Rio de janeiro, não é órgão do Município, é uma
pessoa da administração indireta, empresa pública, em determinado momento por
decisão judicial, concessão de efeitos suspensivo ativo em agravo de instrumento contra
decisão do juiz de primeira instância que não deferiu medida liminar em ação civil
pública, o desembargador relator deferiu o efeito suspensivo em matéria de polícia
administrativa, em matéria de infrações do CTB, reconhecendo que a guarda municipal
não poderia exercer aquela atividade de polícia, porque era pessoa da AP indireta
Todo mundo lembra o que aconteceu?
A guarda foi retirada das ruas, e aí uma ou duas semanas depois, o
presidente o TJ concedeu medida liminar em pedido de suspensão da execução dessa
decisão, não por examinar o mérito, a legalidade ou não da decisão do relator em agravo
de instrumento, mas confrontando razões políticas pela retirada da guarda da sua
atividade em razão da decisão, levava a uma possibilidade de grave perturbação da
ordem pública, restabeleceu-se independente da decisão de mérito que virá.
Mas isso não acontece só no Rio não, Macaé constituiu sua guarda
municipal três vezes sobre a forma de pessoa da Administração Pública indireta,
empresa pública, sociedade de economia mista e autarquia. TJ já declarou a
inconstitucionalidade das leis, por indelegabilidade, mesmo legal, desses serviços, o
serviço é essencial, não há PREVISÃO DE DELEGAÇÃO DE GURADA
MUINICIPAL.
Se você for a “n” outros municípios a guarda municipal é órgão da
pessoa estatal do próprio município.
Aqui no Rio também, há um exemplo anterior a isso tudo, vocês já
ouviram falar no instituto de segurança pública, ISP, que é uma autarquia estadual,
criada por lei, a quem a lei delegou determinada parcela de segurança pública, da
competência de polícia civil. Em argüição incidental de inconstitucionalidade o TJ
declarou inconstitucional determinados dispositivos da lei que dava atividade final de
segurança Pública, realização concreta de segurança pública, a uma autarquia, mesmo
sendo uma pessoa jurídica de direito público, ela só pode fazer o planejamento mas não
a execução material do serviço de segurança pública, esse só o ente estatal, no caso o
Estado do RJ, por isso a polícia civil é órgão do Estado do Rio de Janeiro.
Polícia militar é uma corporação, mas é órgão de direito administrativo
do ERJ, o serviço é essencial e indelegável.
Não é por outra razão, quem se interessar pelo MP, que você tem lá no
capítulo do MP, que essa atividade só pode ser desenvolvida por integrante da carreira,
porque é serviço típico do Estado, para garantia do princípio do promotor natural, e aí é
 334

indelegável, qualquer ato estatal que transfira atividade do MP para não integrantes da
carreira vai ser inconstitucional.
É o problema das funções típicas estatais vinculadas ao serviço público
essenciais.
Então, as funções típicas essenciais, você conhece lendo, o artigo 30, V,
é a exceção que confirma a regra. Nesse sentido, o artigo 30, V, da CF/88, torna todos
os serviços públicos municipais delegáveis, e diz que compete aos municípios
diretamente ou mediante concessão ou permissão a prestação de serviço público de
interesses locais. Olha aí a regra de delegação, diretamente ou mediante concessão ou
permissão, nós vamos ver a exceção daqui a pouco, e continua inclusive o de transporte
coletivo que tem caráter essencial, o constituinte estudou direito administrativo, ele
sabia o que estava dizendo.
Todos os serviços municipais são delegáveis, são chamados serviços de
interesse público, inclusive transporte coletivo, e aí colocou uma vírgula e disse: tem
caráter essencial. Pode?
Pode, o constituinte originário pode tudo, então ele pegou um serviço
essencial e tornou delegável, quis dizer que o serviço é essencial.
A razão disso é a possibilidade de restrição do direito de greve em
serviço de transporte coletivo, já que está afirmada a essencialidade do serviço, então eu
posso restringir em grande parte o direito dos trabalhadores em transporte coletivo,
porque eu paro uma metrópole como o Rio e São Paulo, se eu parar o transporte
municipal, eu paro a economia, é por essa razão.
Mas é a exceção que confirma a regra.
Se você ler o artigo 21 você vai imaginar por sua vida a dentro vários
serviços que não são essenciais e têm previsão de delegação, exemplo: Incisos XI e XII,
distribuição de energia elétrica, radiodifusão sonora de rádio e imagens, telefonia, são
serviços de interesse públicos, são delegáveis, está lá: diretamente ou mediante
concessão ou permissão, regra de delegação prevista.
Quando há regra de delegação prevista, essa delegação do serviço, isso
pode cair, ela pode ser legal ou contratual, ela será legal exatamente quando ocorrer a
descentralização por pessoas, a lei vai instituir autarquias, empresas públicas, sociedade
de economia mista e fundações públicas, e vai delegar legalmente, a própria lei, o
serviço a essas pessoas da AP indireta.
Enquanto a delegação é contratual é aquela que se refere a concessão e
permissão de serviços públicos a particulares, daí se falar na diversidade, da outorga,
que a delegação legal implica em uma outorga unilateral que a lei faz politicamente a
uma pessoa que é criada, que realiza tipicamente aquele serviço por outorga. Então, a
delegação por outorga é isso, a criação de pessoas diversas do ente federativo,
descentralizando o ente federativo, para permitir que as pessoas que integram o ente
federativo realizem a atividade.
Enquanto a delegação contratual vai levar a que particulares, empresas
privadas, pessoas físicas podem ser permissionária de serviços públicos, realizem
serviços públicos por concessões e permissões.
Além disso, nós vamos estudar, ainda na aula de hoje, a novidade é que
também se poderá delegar além de contratualmente, poderá se delegar a organizações
sociais e a organizações da sociedade civil de interesse público, na forma de duas leis,
que nós vamos estudar ainda hoje, a prestação de serviços públicos, pelos denominados
contratos de gestão e termo de parceria, além de contratos de concessão e permissão, no
 335

caso, as organizações sociais contrato de gestão lei 9637/98 e através termo de parceria
com as organizações da sociedade civil de interesse público lei 9790/99, se delegar a
prestação de serviços públicos. Tanto o contrato de gestão como o termo de parceria
tem natureza de convênio, nós vamos ver o porquê.
Apesar do contrato de gestão se chamar contrato ele tem
verdadeiramente natureza de convênio assim, como o termo de parceria, essas pessoas
aqui não integram a AP, é uma relativa novidade, a lei 9637 é de 98 e a 9790 é de 99,
mas não integrando a AP, elas atuam como os chamados entes em colaboração, vão
realizar serviços público, que vão ter a natureza, repito, de convênio, porque se tratará
de acordo de mesmas vontade, e contrato é uma acordo de vontade diversas.
Então, quando se faz contrato de permissão e concessão de serviços
públicos, é correto, é contrato porque o permissionário e o concessionário a sua vontade
é lucrar com sua atividade lícita, enquanto os contratos de gestão e os termos de parceria
pela natureza dessas pessoas, são vontades idênticas que se encontram, a vontade dessas
pessoas ao se constituírem é de prestarem esses serviços sem finalidade lucrativa.
Então, convênio é um ato administrativo complexo que reúne vontades
idênticas, pode haver convênios entre entes públicos, a união conveniou com o Estado
do RJ para a realização de segurança pública, se você ler o artigo 144 você vai ver que
há uma determinada faixa de competência comum, em matéria de segurança pública,
entre União e Estado, conveniou com o Estado do RJ em 92. Aquilo que a gente viu na
rua, polícia militar, mais polícia civil, mais forças armadas.
Depois você viu em outras oportunidades, quando da visita de Fidel
Castro e de representante de outros países, é possível por convênio realizar serviços
públicos de competência comum, tem a natureza de convênio o termo parceria também,
nós no final da aula vamos comentar sobre isso também.
Deu para entender o que a Administração direta faz? O resto da estrutura
dela você estuda em direito constitucional.
A maior incidência de perguntas em concurso pode até acabar nisso aí,
isso é momentoso nesse momento em matéria de concurso, por isso eu fiz essa ligação
toda, o resto é o estudo dessas próprias pessoas da chamada Administração indireta.
Elas são quatro conforme alguns autores, mas verdadeiramente são 5 na
realidade legislativa brasileira, e aqui eu vou divergir do professor José dos santos
Carvalho filho, cujo a obra eu indico, mas eu adoto mas passo uma régua sobre a obra
de 4 outros doutrinadores que eu observo para o curso.
Na verdade são 5 as pessoas da AP indireta, e explico a divergência
conforme eu for expondo, mas são elas:
1- As autarquias;
2- As sociedades de economia mista;
3- As empresas públicas;
4- As fundações públicas;
5- e as fundações instituídas pelo poder público de direito privado. Aqui
é a fonte da divergência.
A maioria dos doutrinadores e a legislação admitem taxativamente isso,
reconhece pela CF, e aí a leitura da CF é fundamental, você vai verificar em vários
momentos a CF falar em fundações públicas, e em outros momentos falar fundações
instituídas pelo poder público.
 336

E a realidade legislativa seguiu isso, de maneira que hoje nós temos

fundações instituídas pelo poder público de personalidade de direito privado, e temos
fundações públicas com personalidade de direito público.
Se você olhar os serviços aos quais elas se destinam, umas e outras, isso
vai explicar a razão da distinção da natureza da personalidade jurídica. Fundações
públicas com natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público, fundações
instituídas pelo poder público, mas de direito privado com personalidade de direito
privado, é o que se quer dizer.
Nem toda fundação instituída por União, Estado, Distrito Federal e
Municípios, terá personalidade de direito público, nós vamos ver o porquê.
O Carvalho não aceita isso, menciona todas as fundações como de direito
público, mesmo aquelas que a lei de personalidade de direito privado, mas a tecnologia
está na CF. Fundações instituídas pelo poder público de direito privado, e em outro
momento fundações públicas, é sinal que o constituinte quis desde logo que teriam
naturezas diferentes, pela natureza da personalidade jurídica.
Vamos começar nessa ordem que está aqui:

AUTARQUIA:

A noção mais curta que eu conheço de autarquia é a que determina que

autarquia é a personificação de um serviço público essencial. Há determinados serviços,
e outra vez pela leitura da CF você vai ver, apesar da essencialidade, a CF ela mesma,
admite a autarquização, esse auto da autarquia é o mesmo auto de autonomia, autarquia
ao pé da letra quer dizer auto-governo, capacidade de auto-gestão, isso se a gente for na
origem etimológica da palavra.
As autarquias em direito público e em direito administrativo, é a pessoa
jurídica criada por lei para personificar e realizar o serviço público essencial, assim
admitido na CF, exemplo clássico na vida de 95% do povo brasileiro, o INSS, serviço
de seguridade social é serviço público essencial, indelegável. Compainha de seguro
provado vivem sonhando desde do regime constitucional anterior, para permitir que
como havia na constituição anterior até 67 a possibilidade do seguro social provado, a
grande fatia que isso pode representar para a atividade de seguro social pela iniciativa
privada. Isso hoje não é possível, não houve reforma nesse sentido, e aí o seguro social
é autarquizado no país, personificado pelo INSS.
É claro que a lei que o instituiu, destacou patrimônio, tratou do regime
jurídico dos agentes públicos dessa autarquia, mas basicamente a autarquia personifica
por serviços, por isso que é importante você acompanhar ao mesmo tempo,
descentralização por pessoa e descentralização por serviços, a natureza do serviço ele
ser essencial e ser personificado em autarquia e permitir que a autarquia o realize por
questão de eficiência.
E por razão de eficiência nesse sentido, ele destaca o serviço essencial da
pessoa da AP direta e o autarquiza, mesmo assim, repito, com limites.
Em matéria de segurança pública interpretação dos tribunais, não há
previsão de autarquização no artigo 144 desse serviço público essencial, então cada caso
será um caso.
Outros exemplos de autarquias, sempre criadas por lei, todas as agências
controladoras e regularizadoras de serviços públicos, ANEEL, ANATEL, ANS, ANA
 337

que você conhece federais, você tem várias leis que você encontra em qualquer
compêndio de direito administrativo.
A AZEPE, maravilhosa AZEPE do estrado do RJ, que é a Agência
reguladora dos serviços públicos Estaduais, personalidade autarquias.
Qual é atividade?
Polícia administrativa das concessões e permissões de serviços públicos,
daí a essencialidade, a atividade de polícia administrativa no campo de regulação de
serviços, do controle do serviço que foi concedido ou permitido a particulares, revisão e
reajuste de tarifas, imposição de sanções e uma gama enorme desse controle, essa
atividade de polícia administrativa nessa fração a Constituição, você tem que ler,
permite a autarquizar e aí as agências vão sendo criadas, mas é sempre um serviço
público essencial.
Repito, claro que vai haver o destaque de patrimônio, mas basicamente a
vontade é que o serviço seja destacado para afim de autonomamente ser gerido e
realizado com caráter exclusivo, se você olhar toda autarquia tem exclusividade para o
exercício do serviço público essencial, seja na União, Estados e ou sociedades de
Economia mista.
As sociedades de economia mista e empresas públicas, pela maioria dos
autores, não pelo professor Carvalho, isso não tem nenhuma importância na decorrência
prática, mas pela maioria da doutrina e da jurisprudência, são as denominadas
sociedades ou empresas paraestatais, significa ao lado do Estado, similar ao Estado sem
ser o próprio Estado, isso é o que sequer dizer com a expressão paraestatais.
Mas paraestatais para a grande maioria dos doutrinadores e a
jurisprudência vem atrás são as sociedades de economia mista e empresas públicas.
Sobre elas o constituinte foi muito peralteia, artigo 173 da CF que diz
que as sociedades de economias mista, empresas pública, e outras que explorem
atividade econômica, se submetem ao regime próprio das empresas privada, inclusive
quanto as suas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
O que se quis foi que elas tivessem personalidade de direito privado, que
seu regime jurídico em geral, seja no relacionamento com o seu pessoal, seja com o
relacionamento externo na sua atividade caracterizando, como caracteriza, atividade
econômica, essa expressão do artigo 173 da CF, fosse idêntico ao das empresas
privadas.
Se você ler o artigo 173 da CF, você vai ver que há uma identidade
perfeita entre o regime jurídico, para várias áreas de atividade das empresas privadas e
as sociedades de economia mista, isso em grande parte é verdade, mas você tem que
respeitar a CF, porque essas pessoas integram a AP federal, estadual, municipal, são as
paraestatais mas integrando a Administração Pública indireta.
E aí vai haver algumas diferenças entre o regime privado das empresas
privadas e o regime privado dessas paraestatais, apesar da aparente identidade do artigo
173.
A norma do artigo 173 é um pouco hermética ao dizer que outras que
exerçam atividade econômica, porque atividade econômica no regime capitalista sempre
pressupõe o intuito de lucro na atividade, como intuito básico que move a criação e o
funcionamento da empresa, e nesse sentido, pessoas que integram a AP não tem
necessariamente o intuito básico de lucro na sua atividade, é claro que elas lucrarão para
poder existir e subexistir, mas essa não é o móvel básico, como é no regime capitalista,
 338

na iniciativa privada, que o que leva a criação e a persistência que quanto mais lucro
melhor.
Ao contrário sociedade de economia mista e empresas públicas, tenderão
a não serem eminentemente lucrativas, a serem teoricamente módicas na sua
lucratividade exatamente porque integram a AP, e sua vontade básica não é ser
lucrativa.
Mas o artigo 173, identifica que como há atividade lucrativa
inegavelmente, ainda que elas sejam deficitárias ocasionalmente, porque por intuito é
buscar lucro, vocês podem pegar os jornais de hoje, onde a PETROBRÀS (sociedade de
economia mista) publica balanço mostrando lucro nunca antes atingido, com toda a
dificuldade da economia, e com todo aumento do preço do óleo no mundo, o lucro foi
nunca visto.
Você pode até comparar a lucratividade da PETROBRÀS, com outras
empresas petrolíferas da iniciativa privada, sociedade de economia mista que exerce
nitidamente atividade econômica.
Veja bem ambas tem personalidade de direito privado, o DL 200/67
nesse sentido é citado por todos os doutrinadores até hoje, quanto as características
básicas, quanto das autarquias, que eu já resumi, e das sociedades de economia mista e
empresas públicas.
Mas aqui no ERJ, não se esqueçam quando forem fazer concurso da
constituição do Estado do Rio de Janeiro, aquela de 89, lá no artigo 77 da CE parágrafos
você tem em 89, transcritos os conceitos legais do DL 200/67 para essas pessoas da AP
indireta.
De 89 para cá, diante de doutrina e jurisprudência, há algumas
modificações em matéria de fundações públicas, está ainda escrito na CF como
publicado.
Mas tanto o DL 200/67 opere efeito a CE em 89 que até hoje é assim,
transcreveu os conceitos legais contidos no DL 200/67 para cada uma dessas pessoas da
Administração indireta, então se valha na hora da prova da CERJ.
Ninguém falou ainda que é inconstitucional, ou não recepcionados por
EC, os parágrafos do artigo 77 da CERJ, que definem então as características básicas
dessas pessoas.
Como é que elas se diferenciam por serviços?
As empresas públicas sempre prestarão serviços públicos propriamente
ditos, alguns desses serviços previsto na CF como competência administrativa à União,
Estados, DF e Municípios.
A sociedade de economia mista, nem sempre, a sociedade de economia
mista pode exercer atividade econômica puramente, sem que essa atividade seja um
serviço público propriamente dito, enquanto uma empresa pública sempre prestará um
serviço público propriamente dito previsto na CF.
Exemplo de sociedade de economia mista que não presta serviço público:
PETROBRÁS, exploração, refino, distribuição de petróleo e derivados não é serviço
público, é atividade econômica estratégica, porque você para o país, que é rodoviário
em grande parte, só nesse aspecto você paralisaria a atividade econômica do país, se
você paralisasse o fornecimento de derivados de petróleo, mas isso é uma atividade
econômica. Em parte monopólio da União, hoje por EC isso já vem reduzido, mas não
significa em si mesmo serviço público.
 339

Isso traz uma decorrência importantíssima, se um automóvel da

PETROBRÀS em serviço bater no seu, não pense em responsabilidade objetiva, apesar
de integrar a AP, você estudou o art. 37, § 6º da CF, olha a noção importante de serviço
público:
A pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos, respondem pelos danos que seus agentes nessa
qualidade causarem a terceiros.
Então, a sociedade de economia mista tem que ser prestadora de serviço
público em sentido estrito para que haja responsabilização objetiva.
Por outro lado, as empresas públicas, olhando o serviço sempre
prestaram serviços públicos, é da essência delas, por isso elas se chamam empresas
públicas, se você ler o DL 200/67, você não vai ver isso, mas se você passar a régua nos
doutrinadores todos, e na jurisprudência é sempre isso que vem reconhecido.
O DL 200 é de época de ditadura 67, é o governo ditatorial convinha ser
propositadamente impreciso ao editar um DL, e foi, mas a realidade hoje que na relação
do serviço empresa pública é sempre prestadora de serviço público. Ex: Na área
federal, FURNAS, Centrais Elétricas, a geração de energia elétrica está lá no artigo 21
da CF, e ao invés de delegar por concessão, permissão, ou autorização, criou-se, mesmo
antes de 88 é mais antigo do que isso, criou-se FURNAS Centrais Elétrica, para geração
de energia, é empresa pública.
Determinados municípios constituem empresas públicas coletoras de
lixo, serviço público sendo prestado por empresas públicas, outras constituem sobre
forma de sociedade de economia mista, é livre a escolha, quando a sociedade de
economia mista for prestadora de serviço público aí sim em matéria de responsabilidade
civil você poderá aplicar o artigo 37, VI.
Mas nem todas as sociedades de economia mista são prestadoras de
serviços públicos, mas há uma distinção fundamental que se coloca entre empresa
pública e sociedade de economia mista que é a constituição da titularidade do capital.
Sociedade de economia mista chama-se sociedade de economia mista,
porque no seu capital não haverá inteira titularidade de pessoa da AP, ou de pessoas
outras que integrem da AP controlada pelo ente estatal, a sociedade de economia mista
haverá uma economia mista ela será de capital aberto e poderão participar particulares
na titularidade de ações do seu capital. A característica básica da sociedade de economia
mista, no entanto, é que a maioria do capital votante é detido pela pessoa de direito
público instituidora e ou por pessoas por elas controlada. Ex: Banco do Brasil,
sociedade de economia mista federal, se você for ao capital social do BB, basta olhar as
bolsas de valores que você verá ações sendo negociadas em bolsa particulares, mas a
maioria do capital votante, não é todo da União, como muita gente pode pensar, quando
o BB dava aqueles magníficos balanços deficitários alguns anos atrás, vários jornais
publicaram a composição da titularidade do capital votante, aparece a União, mas
aparecem várias pessoas controladas pela União, integrantes da AP indireta, também
titulares de ações do capital, porque basta apenas, 50 vírgula alguma coisa do capital
votante, cuidado, porque você estuda em direito comercial, empresarial, não importa o
nome que se dê a essa reles matéria, que quem compra ação tem direito a voto, quer
dizer capital votante.
Não é porque o capital do BB tenha 1.000.000,00 que a União tenha que
Ter 500.001,00 ações, porque nem todas as ações do capital são votantes, basta mais de
50% do capital votante, o resto poderá vir de iniciativa privada por poupança privada,
 340

outras pessoas de outras Administrações Públicas, isso acontece também pode adquirir
ações, mas ela é sociedade de economia mista por isso, característica básica maioria do
capital votante e basta, repito, que além da pessoa instituidora que outras pessoas da AP
indireta e por isso por ela controladas e fiscalizadas, podem ter a titularidade de ações
para comporem a titularidade de uma sociedade de economia mista.
Enquanto em matéria de capital a totalidade do capital das empresas
públicas, exatamente pela natureza do serviço público que está sendo prestado, se é
sociedade de economia mista pode ser simples atividade econômica ou atividade
econômica de serviços público, as empresas públicas só serviços públicos, a totalidade
do capital, por causa disso estará sempre sob a titularidade da pessoa instituidora e ou
de pessoas que integrem a AP indireta.
Também não é necessário que todo capital de FURNAS seja de
titularidade da União.
Já caiu questão no MP do Rio, questão interessantíssima para você
morrer de rir, mas caiu no MP do Rio, provão. Para você ver que tem que estudar muito
direito administrativo e tem que estudar tudo, quem deixa de estudar é reprovado.
A pergunta é a seguinte: Determinado Estado para incentivar o seu
turismo nacional e internacional, constituiu uma empresa pública para explorar
restaurante de comida típica, é possível isso?
Claro que não, isso é pura atividade econômica, serviço de restaurante
não é serviço público e empresa pública existe para prestar serviço público.
Deu para entender a distinção por serviços na sociedade de economia
mista e da empresa pública? Uma é sempre é obrigada a prestar serviço público, a lei
que a instituir terá que vincular a ela o serviço público delegável as pessoas da AP
indireta, haverá outorga legal, não um serviço público essencial que nós já estudamos,
mas não uma atividade puramente econômica de iniciativa privada.
Pergunta: e a Caixa econômica é empresa pública?
É verdade, é exceção que confirma a regra, Caixa Econômica, vem do
tempo da ditadura, só para você ter uma idéia Caixa Econômica já foi autarquia, o que é
totalmente contrário a própria noção trazida pelo DL 200/67.
Uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa, quando?
Uma coisa é o que a doutrina e a jurisprudência dizem e outra coisa é a
realidade administrativa, e Caixa Econômica é exceção que confirma a regra, e nada
diferencia Caixa Econômica do BB e o BB é uma sociedade de economia mista e Caixa
Econômica, hoje é uma empresa pública, era autarquia porque o controle era muito
maior na época da ditadura do que se tem na Caixa hoje, o desvio de recurso na época
da ditadura era uma enormidade, constituiu-se por autarquia naquela época,
transformou-se a natureza.
Empresa pública é completamente dissonante, é a exceção que confirma
a regra, se você comparar com as outras empresas públicas, nitidamente atividade
financeira não é serviço público, correntista da Caixa atua igualmente como o
correntista do Banco Itaú.
Há uma determinada parcela da atividade da Caixa, entretanto, que se
pode eventualmente reconhecer, nessa parcela, mas isso não é todo, se pode reconhecer
como a atividade da Caixa de recebimento e gestão dos depósitos em conta do FGTS,
quando isso acontece o serviço público, há um interesse difuso aí da coletividade.
Na aplicação dos recursos advindos dos cofres públicos da administração
direta, governo libera “X” bilhões para o financiamento de casa própria para a
 341

população de baixa renda, esse repasse de recursos públicos para financiamento de

loteamento e conjunto residenciais, há uma determinada característica, mas eu não vou
defender o que é indefensável.
Você tem toda razão uma coisa é a jurisprudência e a doutrina e outra
coisa é que o legislador faz, a partir daí a forma de constituição, não tem argumento
contra, é a exceção que confirma a regra.
Outra coisa importante na distinção de sociedade de economia mista e
empresa pública, é a natureza jurídica da empresa. A sociedade de economia mista
sempre são Cia, S/A, elas vêm relacionadas inclusive nas lei das S/A lei 6404.
Enquanto as empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida
em direito, podem ser compainha, mas também podem ser sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, parece estranho, mas pode ser, o NCC a forma societária que
quiser pode ser empresa pública, diante da noção trazida pelo DL 200/67, confirmado
aqui no Estado pela CE.
Questão chavão em concurso público, parece que nunca mais vão fazer
mas podem fazer, por questão de consciência: é possível empresa pública ter apenas um
acionista, um sócio quotista, mas nada impede que todas as cotas do capital social, seja
qual for a forma adotada seja detida pelo ente instituidor, pode não haver o famoso
affetio societatis, porque basta para a sociedade. Perguntam muito isso em prova oral, e
para pegar candidato cansado e às vezes perguntam em prova escritas.
Mas com sociedade de economia mista não, para ela ser de economia
mista, apenas a maioria do capital votante pertence ao instituidor, pessoa da AP ou
pessoas vinculadas a ela da Administração indireta, então isso não acontece.
O regime de serviços de seus agentes é sempre o trabalhista na sociedade
de economia mista e empresas públicas, por causa da menção inclusive de suas
obrigações trabalhistas no artigo 173 da CF, regime obrigatoriamente o trabalhista.
Mas obviamente, olha só a diferença para o regime privado, o artigo 37,
II, da CF diz que a investidura em cargos ou empregos públicos, tem necessariamente
como requisito a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, e aqui o depende essas pessoas têm que realizar concurso público para contratar
empregados seus, isso é uma distinção imposta pela CF, para o regime puramente
privado em relação a obrigações trabalhistas.
Outra questão tormentosa em relação é a possibilidade de falência de
sociedade de economia mista, se você for ao artigo 242 da Lei 6404 que é a lei das S/A,
está lá a proibição legal da decretação de falência da sociedade de economia mista. A lei
absolutamente não distingue se a sociedade de economia mista ali mencionada é ou não
a prestadora de serviços públicos, no sentido estrito, quando a lei não distingue, em tese,
o aplicador não pode distinguir, então há uma linha de entendimento de que
absolutamente não pode falir a sociedade de economia mista.
Entretanto, a alteração constitucional introduzida ao artigo 173 é
posterior a lei 6404 que é de 74 e introduziu lá inclusive nas obrigações civis,
comerciais, trabalhistas, tributária, então há entendimento que pela expressão das
obrigações comerciais artigo 173 da CF, trazida salvo engano ela própria EC 19/98, que
é a reforma administrativa, será possível, distinguir conforme Celso Antônio Bandeira
de Mello, sociedade de economia mista prestadora de serviços público e não prestadora
de serviços públicos, de maneira que será possível, segundo ele, decretar a falência da
sociedade de economia mista não prestadora de serviço público.
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Enquanto que mesmo com a EC, não será possível, mesmo com essa
linha de entendimento, ainda hoje decretar falência de sociedade de economia mista
prestadora de serviços públicos, razão de um princípio constitucional de Administração
Pública, o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse privado.
Se a sociedade de economia mista é prestadora de serviço público, o
interesse difuso da coletividade na prestação do serviço público supera o interesse
legítimo do credor de diante uma insolvência da sociedade de economia mista levar a
quebra, para satisfazerem os seus créditos legítimos, para satisfazer o interesse social, o
interesse social e o interesse difuso da sociedade como um todo a prestação do serviço
isso obstaria a decretação. A meu ver está correto esse raciocínio, e mesmo diante da lei
de S/A por essa razão poderia se decretar a falência de uma sociedade de economia
mista prestadora de serviço público.
Empresa pública nem se fala porque ela presta serviço público, ainda que
o regime seja próprio das empresas privadas, falência não poderá haver, poderá haver
penhora, execução forçada, sobre bens dessas pessoas, regra geral poderá, o regime é
próprio das pessoas de direito privado.
E coerente com essa linha de pensamento Celso Antônio Bandeira de
Mello, você estuda por jurisprudência ao meu pedido, já sabe e se não sabe vai
pesquisar, você vai encontrar decisões do STF, em matéria de impenhorabilidade de
bens dessas pessoas, quando afetados a serviços públicos.
Em reclamação trabalhista há anos atrás um empregado da Empresa de
Correios e Telégrafos, empresa pública federal prestadora de serviço postal, está no
artigo 21, já transitado em julgado sentença trabalhista que reconhece o crédito, executa
e promove e o juízo defere a penhora de um caminhão da Empresa de Correios e
Telégrafos destinados a entrega de correspondência. Sabe em que volume isso pode
acontecer, pois a ECT tem caminhões e todo mundo vê.
Essa decisão chegou ao STF, depois de mantida a decisão da
penhorabilidade do caminhão no TST, o Supremo disse não, conheceu e proveu o
extraordinário para dizer não, o bem é afetado ao serviço público é impenhorável, o
regime é próprio do serviço privado mas só os bens das empresas públicas e das
sociedades de economia mistas desafetados, aqueles momentaneamente desvinculados
da prestação de serviços públicos é que poderão ser penhorados.
Isso me lembrou um fato há muito tempo atrás o então juiz de Vara de
Fazenda Pública Sérgio Carvaliere, deferiu a penhora de bem da PETROBRAS em
execução, dizendo que sociedade de economia mista não prestadora de serviço público,
aí é possível se ela é não prestadora eu posso penhorar qualquer bem.
Mas quando há prestação de serviços público os bens afetados ao serviço
geram um interesse difuso na regularidade da prestação do serviço.
É claro que um caminhão eventualmente não vai levar a ECT a
insolvência, mas se a gente pensar que todos os credores poderão penhorar todos os
bens afetados agente quebra mesmo.
Cuidado com a atividade de serviço próprio de empresa pública, então
cuidado com isso, que as coisas não são tão planas em direito público como parece.
Pergunta: inclusive as franquiadas?
A questão é interessante em matéria de ECT, para quem faz concurso na
área federal, o franquiamento na verdade é um contrato administrativo, e as franquiadas
prestam por concessão ou permissão serviço público, mas nesse caso a meu ver eu não
estenderia a impenhorabilidade as franquiadas, porque o serviço continua sendo detido
 343

pela empresa pública. A franquiada poderá falir, a ECT não poderá falir, então pela
mesma razão, materialmente prestação de serviço público, eu aplicaria para resolver
isso a lei 8987/95 a lei de concessões e permissões que lá no artigo 35 relaciona entre as
causas de extinção das permissões e concessões a falência do concessionário e
permissionário.
O que eu não poderei é na falência, arrecadar, o próprio contrato da
concessão e permissão, porque o serviço é público, a massa falida não poderá arrecadar
a seu favor o contrato, eu não poderei arrecadar também bens reversíveis, mas uma
coisa é isso.
Outra coisa diferente do franquiamento de bens públicos franquiados
poderá falir e ter seus bens penhorados, exatamente porque não coloca em risco, porque
o serviço volta a ser prestado pela própria pessoa da ECT.
Pergunta: professor pode explicar novamente o que o senhor falou sobre
o afetio societatis?
Afetio societatis, os sócios têm que ter uma afeição por algo abstrato que
é a empresa por eles criadas, mas para ter essa afeição comum tem que haver mais de
um sócio.
Na empresa pública necessariamente eu não preciso ter mais de um sócio
ou mais de um acionista seja qual for a formas societária, basta um, porque a totalidade
do capital pode ser inteiramente detida pela pessoa da Administração Pública direta, ou
por ente pública.
Eu botei a pessoa jurídica porque é a ficção da ficção, eu criei uma
pessoa jurídica sobre forma de Cia, ou sobre quotas de responsabilidade limitada, mas o
total das cotas e detido por aquele município, então eu não tenho a afeição societária por
dois ou mais sócios, é nesse sentido.
Pergunta: Na sociedade de economia mista não caberia subsidiária
integral?
A pergunta é boa, mas antes de falar nisso, dê uma lida no inciso XIX do
artigo 37 da CF, subsidiária de sociedade de economia mista, sociedade de economia
mista é, não é possível reconhecer pessoa fora da Administração Pública, por quê?
Porque autarquia é sempre criada diretamente por lei, sociedade de
economia mista, empresas públicas, fundações públicas e fundações instituídas pelo
poder público são criadas por autorização legislativa.
Então, há uma opção discricionária de conveniência e oportunidade no
momento da criação e o legislativo transfere, mas tem que haver autorização legislativa
também é exigida para a criação de subsidiária, então ao meu ver pouco importa que ela
seja ou não integral pra efeito da minha matéria, em direito empresarial vocês se virem,
tem que haver autorização legislativa também, seja integral ou não, seja qual for a
característica da subsidiária ligada ou coligada, o inciso XIX é muito detalhado e
sempre com a autorização legislativa e vai ganhar a mesma característica da sociedade
de economia mista, ou da empresa pública exatamente porque vai haver uma parcela
disso transferido.
A PETROBRAS é a rainha das subsidiárias, mas a partir da Emenda tem
a mesma natureza por causa do inciso XIX, do artigo 37.
Fundações públicas, enquanto as autarquias personificam os serviços,
fundações pela própria essência do direito civil, do direito comum, é a personificação do
patrimônio a uma determinada finalidade estipulada pelo instituidor titular do
 344

patrimônio, que destaca determinada parcela do seu patrimônio por ato se última
vontade ou ainda em vida e o destina para a finalidade, isso é noção de direito privado.
Exatamente pela função social da fundação, que se tem no direito
privado, mesmo no CC 2002, mantida a fiscalização do MP sobre essas fundações
privadas, a noção de fundação privada é lá no direito comum, instituídas por
particulares.
Qual é a diferença essencial, qual é a especificidade da fundação
pública?
Uma é que o patrimônio é público, duas é que o serviço público é
essencial.
Será possível também segundo a CF, para isso você tem que ler a CF,
além da autarquização do serviço essencial, fundacionalizar, desculpe-me pelo
neologismo, fundacionalizar serviço público essencial atribuindo a uma fundação
pública, e é por isso que as fundações públicas, também têm personalidade de direito
público, ao contrário do que o DL 200/67 e a CERJ ainda tem escrito em seu artigo 77.
As fundações públicas a jurisprudência é pacífica no STF têm
personalidade de direito público, outra vez, o rumo é ligar a natureza da pessoa a
natureza do serviço que ela presta.
Terá personalidade de direito público exatamente porque o seu serviço é
essencial, e aí você tem a possibilidade de ter exemplos como a UFRJ, autarquia
federal prestadora de que serviço?
Educação pública universitária, serviço essencial.
E você tem a UERJ, fundação pública estadual, se você for a lei
instituidora da UERJ, anterior a 88, você vai ter lá fundação de direito privado, se você
for ao DL 200/67, fundações públicas são de direito privado.
Mas quando veio a CF de 88, o Supremo passou a interpretar e com
razão, fundação pública tem personalidade jurídica de direito público, porque o serviço
que ela presta é essencial e fundacionalizado, apesar da sua essencialidade, o Estado
destaca parcela de seu patrimônio e vincula aquela atividade essencial, prestação de
serviço própria dela, por questão, outra vez, de eficiência.
Por causa disso há quem fale em autarquia fundacional e há quem fale
em fundação autárquica, e há quem fale nos dois, isso não existe no texto constitucional,
mas há quem já não distingua entre autarquia e fundação.
A doutrina tradicional distingue fundação e autarquia exatamente porque
a primeira vontade na autarquia é destacar o serviço, enquanto a primeira vontade na
fundação é destacar patrimônio para o serviço, eu sei que parece miligrama, mas é o que
a gente consegue tirar do direito objetivo, e ou a gente trabalha com o direito objetivo
ou fica tudo na base dessa padronização de doutrina e jurisprudência.
O que importa no final é que reconhecendo que fundação de direito
público também tem personalidade de direito público, tanto as autarquias quanto as
fundações públicas integram-se na expressão fazenda pública do artigo 100 da CF, seus
bens são impenhoráveis, não há execução forçada contra pessoa de direito público, não
apenas as pessoas estatais.
Eu vivia dizendo isso quase em um deserto, houve um momento em
minha vida profissional que eu fui cedido, com a minha concordância, para a UERJ,
para trabalhar ajudando lá na direção da assessoria jurídica da Universidade, e a UERJ,
tinha o regime trabalhista como obrigatório, até o advento da CF de 88. Fundação
 345

Pública tinha personalidade de direito privado, milhares de funcionários e professores,

tinha então, milhares de reclamações trabalhistas em andamento.
Veio a CF/88 e disse que o regime jurídico passava a ser único, a UERJ
adotou o regime estatutário e empregos converteram-se em cargos, mas aí as
reclamações se multiplicaram porque extinguiram-se contratos de trabalhos, e a justiça
do trabalho se fartava de penhorar bens da universidade, e a área jurídica da
Universidade sempre sustentando que tinha personalidade de direito público, e portanto,
não pode penhorar bens da UERJ, está vinculado a um serviço público essencial.
Bom o mesmo raciocínio, serviço postal é essencial, é o caso do
caminhão da ECT, até que o STF disse não, fundações públicas, mesmo aquelas criadas
antes do advento da CF/88, pela natureza do serviço que prestam se amoldam lá na
expressão Fazenda Pública do artigo 100 da CF, pela essencialidade do serviço.
Nisso as autarquias realmente não se distinguem das fundações, os
privilégios e prerrogativas processuais civis da mesma maneira, as autarquias e
fundações têm reflexos nessa reles matéria que é processo civil, o foro eventualmente
pré-determinado para as autarquias, o professor Carvalho com toda razão, diz lá na obra
dele, porque autarquia do 109 da CF, e as fundações públicas não.
Mas a fundações têm apenas uma tênue diferença para as autarquias, que
não é por serviço, mas é própria natureza da vontade, é claro e por isso que eu disse que
a aqui vai ter também o poder público que destacar patrimônio seu ao criar e que ela
possa decentemente atuar.
Mas, fundação em essa noção básica: primeiro destaca patrimônio e
depois vincula serviço.
Qual seria então a diferença de fundação pública para fundação
instituída pelo poder público de direito privado?
Exatamente a natureza do serviço, e por causa disso poder ter
personalidade de direito privado. Há determinados serviços, como por exemplo, a
proteção do patrimônio social, artístico, histórico, turístico, paisagístico, que apesar de
constituir serviço público também pode ser realizado por particulares, nós temos
fundações de direito privado que preservam o patrimônio social: Fundação Roberto
Marinho e outros museus particulares.
Então, é possível ao ente público instituir uma fundação para realizar
serviços públicos, não essencial, e por causa disso lhes dá personalidade de direito
privado.
Exatamente pelo serviço é possível existir uma fundação instituída pelo
poder público de direito privado, mas para haver constitucionalidade da lei que a
institua, esse serviço não pode ser essencial, porque isso que distingue a fundação
pública da fundação instituída pelo poder público.
Não é algo feito ao azar, o professor Carvalho, e nesse ponto eu também
divirjo dele, ele diz tanto faz o poder público escolhe no momento de editar a lei, ele
não faz a distinção.
Mas tem que haver um critério e esse critério é exatamente a natureza do
serviço, por isso é muito estreita essa relação descentralização por serviço e
descentralização por pessoa.
Finalmente, noções prévias sobre organização social e organização de
sociedade civil de interesse público.
Por que noções prévias?
 346

Porque realmente a essência, se você abrir a doutrina escrevem duas ou

três páginas todos os doutrinadores, e acabou a organização social e a organização de
sociedade civil de interesse público. O doutrinador é muito malandro, ele fica esperando
a jurisprudência para depois escrever páginas e páginas, mas enquanto não vêm a
jurisprudência todo mundo fica na moita que é para não errar.
Por outro lado, esse item é relativamente fácil porque a lei tem que ser
lida, eu não estou dizendo isso para me livrar de dar explicação, mas se você não ler,
você entra meio cego na hora da prova para responder questões práticas. Dê uma lida na
9637 e na 9790.
As organizações sociais da sociedade civil de interesse público eram
formas de direito privado, ora de associações civis e ora de pessoas de outra natureza.
Então, vendo isso há uma distinção nas duas leis e vale a pena até abrir as duas leis e ir
comparando para você entender o que eu vou dizer, mas terão sempre personalidade de
direito privado, formas do direito civil, de associações do direito civil, vai variar, não
quer dizer que ambas possam ser não, por isso você tem que ler paralelamente.
Não integram a AP e não entanto, haverá delegação de serviço público,
em alguns casos de mesmo conteúdo de um serviço público essencial. O que quero
dizer com isso?
A educação pública é serviço público essencial, a educação particular
não é, mas o conteúdo da educação particular, primeiro, segundo e terceiro graus é
fiscalizado pelo poder público, porque só autorizado uma faculdade particular pode
funcionar, um colégio, uma escola, que gradualmente na distribuição de competência do
poder público exerce a fiscalização sobre escolas e colégios particulares sobre
universidades e faculdades particulares.
Mas o ensino particular não é serviço público, mas o conteúdo dele, o
currículo, as exigências dele para a colação de grau são iguais diante do interesse difuso
de haja uniformidade da transmissão formal do ensino no país.
Haverá delegação de serviços públicos em alguns momentos, aí você tem
que comparar os artigos iniciais das duas leis haverá também a possibilidade de
iniciativa conjunta na atividade privada entre as pessoas estatais e essas organizações
sociais e sociedade civil de interesse público.
Os casos das organizações sociais a questão de eficiência, a lei passa a
autorizar que a Administração direta, previsto isso em lei orçamentária, possa vincular
recursos orçamentários a serem repassados a organizações sociais, e possam ceder
pessoal do serviço público para integrar órgãos diretivos das organizações sociais em
determinadas proporções em que a lei muito restritivamente prevê, maior e menor
proporção, cedendo os agentes públicos com exclusividade para as organizações sociais
para que eles trabalhem nessas organizações sociais, gerindo recursos públicos
repassados pelo poder público, para prestação final. Comungando, também, nos órgãos
diretivos particulares, que não são agentes de carreira que na forma do ato instituidor
venham a ser eleitos para os órgãos diretivos dessas pessoas.
Possam também ceder o ente público afetando a prestação do serviço, a
cessão de pessoal com ônus para o poder público computado isso como tempo de
serviço público, e é interessante que a lei chama isso de publicitação, que na verdade é o
extremo da privatização, a mesma palavra chega lá no outro lado, porque a ementa da
lei fala em Programa de Publicização, e na verdade vai privatizar, cedendo a essas
pessoas agentes públicos, repassando recursos e estabelecendo controle para prestação
de conta, e estabelecendo sanções em caso de malversação de recursos.
 347

Pergunto: isso é a parceria?

É, chamada parceria público-privada se materializa em organizações
sociais, e elas estão muito mais próximas de nós do que nós podemos imaginar, quem
estudando para concurso, e apesar isso, vê televisão, passa no canal 2 chamada TV
educativa, você não está mais diante da chamada Fundação Roquete Pinto, fundação de
direito privado prestadora de serviço público não essencial, você está ali diante da
associação civil Roquete Pinto, porque a lei 9637 no anexo dela, declaram extinta a
fundação Roquete Pinto transferiu todo o patrimônio para uma associação civil criada
nos moldes da lei, já registrada, muito interessante, se criou antes da vigência da lei, no
anexo já se diz: Que está registrada no registro civil das pessoas jurídicas, dá o
endereço, diz o número do registro, o pessoal foi todo para a organização civil, claro
como agentes públicos cedidos, o regime é inteiramente privado, os recursos
orçamentários vê sendo repassados na execução da Lei Orçamentária Federal, mas hoje
é uma organização social.
É algo extremo em matéria de AP, e por quê?
Porque essas organizações sociais não realizarão licitação, não realizarão
concurso público, a lei 8666/93 foi alterada lá no final do artigo 24, caso de licitações
dispensadas para incluir um inciso que torna dispensável a licitação para estabelecer
contrato de gestão com uma organização social assim qualificada, ela é qualificada
perante o ministério da área relativa ao serviço, ela passa por um controle prévio para
ser reconhecida como uma organização social; mas uma vez reconhecida eu vou na
verdade privatizar o serviço inteiramente entregando a iniciativa privada a co-gestão de
pessoal e de recursos econômico e financeiro, ela fica obrigada a reverter na sua
atividade inteiramente o lucro que auferir, mas tudo isso sujeito a fiscalização, mas não
há licitação, concurso público, serve para o bem e para o mal, há uma flexibilidade
enorme.
Retiro dos ombros da AP direta e da AP indireta a realização do serviço.
Estou dando o aspecto geral da organização social, apesar de ser
chamado de Contrato de Gestão, concordo nisso com o Carvalho que tem natureza de
convênio, porque a lei vinculou a vontade da organização social e estabeleceu a não
ultra-atividade.
Organização da sociedade civil de interesse público, já aqui não há
cessão de pessoa, aqui há realmente uma gestão, visto conjunto, pode haver cessão de
bens públicos, e em determinado grau repasse de recursos públicos, mas pessoal não em
matéria organização de sociedade civil de interesse público.
E a forma de relacionamento se dá por termo de parceria, terminologia
utilizada pela lei, chamado de termo de parceria e tem natureza de convênio, e está
muito mais próximo de nós do que nós pensamos. Parque nacional da floresta da Tijuca,
já é parcialmente administrado por uma organização da sociedade civil de interesse
público, não mais pelo IBAMA que é uma autarquia federal.
Isso de escada rolante ao Corcovado, e essas melhoria você já encontra
em razão dessa atividade, o lucratividade é reinvestida também, não pode ter finalidade
lucratividade.
A natureza da pessoa aqui pela lei 9790 é muito mais restringida do aqui,
a rol do que não poderá ser. Outra vez, será possível ajustar termo de parceria sem
licitação, não há concurso público aqui.
Cuidado também que esses contratos de gestão da lei 9637, não são, isso
eu concordo com o professor Carvalho, aqueles previstos no artigo 39 da CF, a lei usou
 348

o mesmo termo que a EC 19 trouxe, a mesma terminologia, com o relacionamento da

organização social com o poder público na lei 9637, por que isso?
Porque o contrato de gestão do artigo 39 é entre pessoa de diversas AP e
até entre pessoas de AP diversas, isso pode cair em concurso, o nome é igual e o
candidato desavisado não leu a lei 9637 com redação dada pela EC 19, pode achar que é
a mesma coisa e não é.
Aí nitidamente a pré-determinação desse artigo 39 é um contrato entre
pessoas da AP, nós temos contratos administrativos entre pessoas da AP, e esse contrato
de gestão do artigo 39 é um contrato administrativo, porque atribui o gerenciamento do
próprio serviço público essencial por outra pessoa da AP, essencial ou não.
Aqui não, o contrato de gestão vai relacionar uma pessoa fora da
Administração cm pessoa da AP.
Antes que me perguntem: o chamado sistema S: SESI< SESC< SENAI<
SENAC, tem nitidamente características de organizações sociais, mas poderão ser
reconhecidas, elas tem natureza de entes em colaboração, todos os doutrinadores depois
das duas leis colocam sempre o estudo do sistema S colocam sempre como muito
similares as organizações sociais, porque sempre receberam recurso públicos e sempre
prestaram serviços públicos por determinação legal, as leis instituidoras.
A Confederação das indústrias, governo federal, junta de recursos para
organização daqueles serviços de educação profissionalizante, técnicas
profissionalizantes, correlatas a atividade oficial das escolas técnicas de mesmo
conteúdo, há uma similitude muito grande do sistema “S” com organizações sociais e a
doutrina chamou sempre de entes de colaboração.
Fica claro não integram a AP, não são pessoas da AP, essas duas não são
criadas por lei, são criadas na forma do direito civil do direito comum.
O MP ele pode fiscalizar a gerência dessas organizações civis?
Não, a pergunta é boa, nenhuma das duas leis prevê a fiscalização como
prevê para as fundações de direito privado, nada está, no entanto, atos de improbidade
administrativa, ato lesivo ao patrimônio público podem sofrer ações de improbidade
administrativa 8929, de ações civil pública em geral, mas não há uma atividade rotineira
em termos de fiscalização. A fiscalização aqui é exercida pelo ministério da área
correspondente ao serviço delegado, e aí foi boa sua pergunta porque o MP também não
fiscaliza fundações públicas ou fundações de direito privado instituídas pelo poder
público. Ele só fiscaliza aquelas instituições de direito privado do Código Civil. Por
quê?
Porque essas duas se submetem ao controle que a AP indireta sofre do
TC, enfim aquele controle interno da AP, é claro que poderá levar a propositura de
ações, mas não há atividade rotineira de fiscalização, assim como não há aqui, a meu
ver deveria ser assim.
Mas hoje o Poder legislativo e o Poder Judiciário há MP sou contra. Essa
é postura hoje.
Caiu agora, na prova para magistratura desembargador, Paulo Ventura,
ele fez a pergunta: pode o MP investigar crime diretamente, dispensar IP.
Então a postura é quanto menos MP melhor, e aqui não há nenhuma
previsão, o que há é o encaminhamento.