Transcrição de Direito Administrativo I

Os atos jurídicos podem ser de dois tipos:conter apenas uma vontade e produzem
efeitos jurídicos em razão apenas da vontade de uma pessoa (atos jurídicos unilaterais ou
atos jurídicos de stricto sensu) ou produzem efeitos jurídicos apenas com a conjunção de
mais de uma vontade (negócios jurídicos – principalmente os contratos).
Existem fatos em geral da natureza, fatos que produzem efeito jurídico(fatos
jurídicos).Por exemplo: a onça que acabou ter um filhote lá no meio da floresta amazônica
– fato não jurídico.
Entre os fatos jurídicos temos: fatos jurídicos stricto sensu que não possui nenhuma
vontade quase neles;e os atos jurídicos.Os atos jurídicos podem ser bilaterais (quando essa
vontade que está dentro deles são no mínimo duas) ou unilaterais (basta a vontade de uma
pessoa que tenha capacidade jurídica para produzir efeitos jurídicos).Quando essa vontade
unilateral que produz por si só efeitos jurídicos é da Administração Pública, configura-se o
ato administrativo.Entenderam como o ato administrativo está situado dentro da família dos
atos jurídicos?Em razão disso, nós podemos dar o seguinte conceito de ato administrativo:

“Manifestação unilateral de vontade da Administração Pública (AP) que agindo nessa

qualidade tenha por fim (mediato) criar,modificar ou extinguir direitos ou obrigações.”

Vamos ver cada um dos elementos desse conceito:

1°) “Manifestação unilateral de vontade...”: já está muito dentro dessa nossa exposição
aqui.O que acontece é o seguinte: no direito civil,no direito privado,a criação de direitos e
obrigações mediante declarações unilaterais de vontade são bastante excepcionais. Na
verdade, elas ocorrem quase sempre apenas criando direitos.É muito raro no direito privado
que alguém unilateralmente possa criar obrigação para outra pessoa.
Já são poucos os casos em que há declaração unilateral de vontade criando direitos e
obrigações no direito privado.Quando há,ou está se criando uma obrigação para si próprio
como nesse exemplo que eu dei em relação ao livro, ou então está criando direito para
alguém,geralmente como obrigação para si próprio.Por exemplo, a intenção:quando você
pega uma concha na praia e põe no bolso pra levar pra casa,você adquire a propriedade
daquela concha em razão de uma vontade própria sua (unilateral),está se criando um direito
pra você.Então,ou você está criando um direito,ou criando uma obrigação pra si próprio.
No direito privado declarações unilaterais de vontade como atos jurídicos são casos
excepcionais: existem,mas não muitos.A regra principal de criação de direitos e obrigações
no direito privado é através de negócios jurídicos,através da conjunção de mais de uma
vontade.
Já no direito administrativo,no direito público em geral, não sei se propriamente a
regra se inverte,mas a principal forma de atuação da administração do Estado se dá através
das declarações unilaterais de vontade.Seria impossível para a administração agir apenas
consensualmente com os administrados.
O consensualismo no direito administrativo é uma tendência muito forte.Mas é uma
tendência forte no sentindo de ter sido meio de atuação que ficou um tempo esquecido e
que agora está se vendo algumas virtualidades.Não que o consensualismo,a
consensualização, da AP vá suprir,vá substituir, o papel principal que desempenha a
atuação unilateral imperativa,coercitiva, da AP.Pagar imposto,por exemplo.Seria muito
difícil a AP,o Estado, conseguir dinheiro que não seja obrigando as pessoas a pagar.Todo
mundo ia achar sempre que o outro tinha que pagar.Imagina a AP tendo que negociar
quanto que cada um teria que pagar de imposto...seria impossível!Precisa-se construir uma
estrada,ninguém ia querer que sua fazenda fosse desapropriada para tal construção;dirigiu a
180 Km/h no Aterro,a AP não vai chegar pra você e dizer:poxa, você cometeu uma
irresponsabilidade...vamos ver aqui quanto você vai pagar de multa pra mim! A vida social
se inviabilizaria sem a atuação unilateral do Estado.
Então,esse elemento da unilateralidade,ou seja, da AP poder,ao contrário de um
particular,criar obrigações unilaterais é um elemento essencial não só do ato administrativo
como do próprio direito administrativo.E aqui nós temos até aquele ? dentro do programa
de ato administrativo porque nós já vimos isso ao tratar dos princípios: autoexecutoriedade,
imperatividade.A doutrina também fala disso no capítulo dos atos administrativos,mas na
verdade é uma expressão do próprio direito administrativo.Unilateralidade aqui, como esse
primeiro elemento,elemento principal dos atos administrativos.
Tal elemento se distingue de outro elemento importantíssimo da atuação
administrativa, e que nós vamos começar a ver na terça-feira,que são os contratos
administrativos,atos bilaterais.Mas, não é pelo fato de serem bilaterais que eles se
equivalem aos contratos do direito privado, porque a AP tem alguns poderes dentro dessa
relação contratual que o particular não poderia ter numa relação contratual comum,entre
particulares.

2°) “...Administração Pública agindo nessa qualidade...”: AP,aqueles órgãos e entidades

que integram a administração direta e indireta.Agora, tem um elemento importante aí que o
“agindo nessa qualidade”, ou seja, com base na lei. Por que a AP pode criar tantas
obrigações unilateralmente?Porque,na verdade, ela é apenas a interposta pessoa da lei,ela
faz isso com base na lei.Mas, às vezes, ela atua como um particular qualquer,por
exemplo:quando ela aluga uma casa, quando emite um cheque (cheque não é um ato
administrativo,mas uma manifestação unilateral de vontade da administração que não está
agindo nessa qualidade.Isso é importantíssimo até processualmente,porque não caberia
mandado de segurança, por exemplo.Mandado de segurança é só contra ato de
autoridade).Ou seja, se a administração não estiver atuando como autoridade, mas como
particular qualquer,exercendo ato de direito privado, ela não pratica ato administrativo.
A AP normalmente vai envolver as pessoas jurídicas de direito público e as
entidades de administração indireta de direito privado.Só que essas de direito privado
serão,em sua maioria,as vezes que a AP vai estar atuando,não como administração
pública,mas como particular qualquer.Por exemplo: a Br distribuidora quando firma um
contrato com um posto de gasolina.Os atos que ela vier a praticar em razão disso não são
atos administrativos.
Particulares podem praticar atos administrativos?Os exemplos principais são os
concessionários e permissionários de serviços públicos, ou seja, aquelas empresas privadas
que assinam contratos com o Estado para praticar serviços públicos.A doutrina majoritária
entende que,em determinadas ocasiões, podem praticar atos administrativos(imposições
unilaterais de vontade que criam uma obrigação unilateralmente).Mas, isso no estritamente
necessário para praticar um bom serviço.Eu já sofri um ato administrativo unilateral de uma
concessionária de serviço público, numa situação um tanto ridícula.Eu estava em um trem
na Itália e eu fui colocar uma mala com uns duzentos livros no porta-malas e sem querer eu
acionei o freio do trem que ficava no porta-malas.Acabei sendo multado,uma multa de
quinhentos euros por ter apertado indevidamente os frios do trem.Ainda bem que o trem
não tinha saído ainda.Esse caso,ou um caso onde uma pessoa está sem camisa num
ônibus,ou escutando música alta,seriam casos típicos de atos unilaterais,atos
administrativos(no exercício de função administrativa),praticados(exceção ao conceito,não
praticados pela AP) por delegatários da AP.Há ainda casos mais excepcionais de todos,que
por curiosidade eu vou falar deles,que nem delegatário de função pública é,casos totalmente
emergenciais(situações urgentes,extremas) que não há nenhum agente público no local e
então os particulares mesmo na hora se organizam,os cidadãos comuns se organizam, para
prestar o serviço público,passam a desempenhar alguma função administrativa.Por
exemplo:um acidente grave em uma estrada isolada de madrugada em que o trânsito precisa
ser organizado.A jurisprudência francesa,principalmente durante a guerra,reconheceu esses
atos como sendo administrativos podendo depois,em casos de abuso e tudo mais,gerar
responsabilidade civil do Estado.
Em relação à vontade, a gente distingue os atos administrativos dos fatos
administrativos.Fatos administrativos seriam aqueles fatos jurídicos de stricto sensu (sem
vontade,mas que de alguma maneira envolve a administração).Por exemplo: a demolição de
uma casa não é um ato administrativo,mas um ato material,um fato ,sem vontade nele que
apenas executa a vontade de um ato administrativo anterior de uma ordem de demolição.Os
fatos administrativos não contêm em si uma vontade.
Aluno – Professor.Mas aí então só é ato administrativo o burocrático.Os fatos são o que
acontece.Então nada do que acontece é ato.
Professor – São só decorrências do ato.É porque os únicos efeitos jurídicos que os fatos
podem gerar é uma responsabilidade civil.Por exemplo:ao demolir a casa,voou uma pedra e
quebrou o vidro do vizinho.Seria um fato jurídico,mas que em tese já é a conseqüência
fática do efeito jurídico gerado pelo ato administrativo.Não se entra com mandado de
segurança contra o maquinista do trator que está derrubando a casa.Você entra contra o
superintendente regional que editou a ordem.Ele é quem tem a vontade e quem pode
mandar o maquinista parar.Então essa é a diferença entre os atos administrativos e os fatos
administrativos.Os fatos administrativos apenas excepcionalmente geram efeitos jurídicos
por si próprios (se ocorrer algum ilícito vai ser responsabilidade civil do Estado).Via de
regra, eles são apenas a execução material da vontade administrativa, e sim de atos
administrativos.
Outra questão que se tem discutido bastante são dos efeitos jurídicos do silêncio
administrativo.A AP,nós já vimos isso ao tratar dos princípios,tem que decidir.Por
exemplo: peço a AP que emita uma licença para eu construir uma casa.Ela tem que
decidir,não pode ficar parada.Mas a questão é:e se ela ficar parada 1 ano?Esse lapso de
tempo,esse silêncio da administração em relação ao pedido pode gerar efeitos jurídicos?
Podemos achar que o pedido de licença foi aprovado ou negado em razão desse silêncio?No
direito brasileiro a solução é a seguinte: via de regra o silêncio da administração não gera
efeitos jurídicos.O único efeito jurídico que ele pode gerar é o direito do particular ir ao
judiciário para forçar a administração a decidir.Mas pode ser que as leis e os regulamentos
estabeleçam efeitos positivos do silêncio administrativo, ou seja, estabeleçam que se a
administração ficar em silêncio durante tanto tempo o particular pode considerar como
aprovado o seu pedido.Isso no direito administrativo econômico é muito comum em razão
da necessidade dos agentes econômicos, em razão do valor dos investimentos e tudo mais,
da agilidade da própria economia, não poderem ficar a mercê da própria administração.
 A impugnação aos efeitos desse silêncio administrativo está, principalmente, na
violação do princípio da motivação.Por exemplo: se o silêncio da administração vai gerar
efeitos jurídicos, então serão efeitos imotivados.Isso já foi levado ao STF.O caso era do
Programa Exploratório Mínimo de Petróleo.A pessoa que ganha uma concessão de petróleo
não ganha o direito de tirar petróleo, mesmo porque ela nem sabe se tem petróleo ali
ainda.Ela ganha o direito de procurar petróleo.E aí tem uns programas Exploratórios
Mínimo, exploratórios não no sentido de explorar economicamente, de tirar petróleo, é no
sentido de pesquisar.Vamos dizer: tem que furar tantos poços em tais lugares durante tanto
tempo.Esse programa não está pré-fixado no edital de licitação.A pessoa que ganha a
licitação apresenta esse programa, a AP aprova e ela vai fazer.A AP pode não aprovar
também.E além do petróleo diz que se a AP não aprovar esse programa em 120 dias, ele
considera-se aprovado (aprovação por decurso de prazo).
O Ministro Joaquim Barbosa, professor aqui da UERJ, considerou esse artigo
inconstitucional por violação do princípio da motivação.Mas a maioria no Supremo
considerou que não, porque de alguma maneira deveria se incorporar os motivos à
fundamentação do pedido do administrado.Então, esse é o efeito positivo do silêncio
administrativo que existe só quando houver previsão expressa da legislação (previsão que
cada vez acontece mais).
A doutrina distingue efeitos positivos do silêncio administrativo,onde a
administração não mostrou vontade nenhuma na produção do efeito jurídico, de ato
administrativo implícito, onde a AP manifesta a vontade, mas não de forma expressa
(através de comportamentos que indiretamente denotam a sua vontade).
Então, esse é o conceito de ato administrativo: “Manifestação unilateral de vontade
da Administração Pública (AP) que agindo nessa qualidade tenha por fim (mediato)
criar,modificar ou extinguir direitos ou obrigações”.Se não produzir efeito jurídico é mero
fato administrativo.

Elementos do ato administrativo

Como todo ato jurídico,ele tem elementos e cada um desses elementos deve se
corresponder com certos atributos para que ele seja válido. Esses atributos são os
conhecidos da Teoria Geral do Direito Civil. Se o ato só tiver os elementos, ele será
existente. Se esses elementos tiverem certos atributos, ele será existente e válido.
No Direito Civil os elementos são de quem emite a vontade (pessoa,forma e objeto
– capaz,não proibida e lícito).No Direito Administrativo é mais ou menos a mesma coisa.
Além desses três elementos relativos a pessoa, forma e objeto, nós temos
também:finalidade e motivo.
No direito privado, finalidade e motivo (“Por que?” e “Pra que?”) não interessam. Já
no direito administrativo não existe esse desinteresse, pois o agente recebe o poder do povo
através das leis e tem objetivos determinados,não beneficia e nem prejudica ninguém, e
visa sempre o bem estar coletivo.
No direito administrativo nós temos que elementos? O agente ou alguém que
pratique o ato; a forma, como qualquer manifestação de vontade (maneira como a vontade
se exterioriza); finalidade, objetivo do ato; motivo, o que levou a prática do ato, causa do
ato; e o objeto que é o que o ato faz no mundo jurídico (último elemento do conceito – o
que cria, modifica ou extingue), por exemplo: o objeto da desapropriação é a aquisição da
propriedade pelo Estado, o objeto da nomeação do setor público é a criação do vínculo
jurídico estatutário entre a pessoa e a AP, o objeto da demissão é a extinção desse vínculo.
Então, esses são os elementos. Para o ato administrativo existir esses elementos tem
que estar presentes. Agora, para ele ser válido, esses elementos tem que ter alguns
requisitos, ou atributos:
a) O agente tem que ser competente,ou seja, tem que receber da lei a atribuição para a
prática daquele ato administrativo.Por exemplo: o Ministro da Reforma Agrária não pode
editar uma resolução do Ministério fixando a taxa de juros (competência do Ministro da
Fazenda), o Secretário de Educação Estadual não pode editar uma norma em relação à
Secretaria Municipal removendo um servidor de uma escola para outra (competência do
Secretário Municipal de Educação);
b) A forma, em princípio, é determinada pela lei. Mas, na verdade, esses casos são
raríssimos. O que existe são certos princípios do direito administrativo (principalmente
publicidade e transparência) que determinam a forma escrita. Por exemplo: qual seria a
garantia do Devido Processo Legal se a multa de trânsito não tivesse a forma escrita?A
própria natureza da atividade demanda a forma escrita. Como que a administração iria
executar essa multa? Como se iria recorrer se não tivesse essa infração por escrito?No
direito administrativo, via de regra, a forma é determinada (pela lei, pela natureza da
atividade e/ou pelos princípios aplicados). A exceção é a forma livre. Existem casos
clássicos em que a forma não é escrita: sinal de trânsito e o apito do guarda. São atos
administrativos, ordens emitidas pela administração produzidas unilateralmente visando
produzir uma obrigação jurídica de, por exemplo, parar o carro. Existem alguns elementos
internos à forma (como forma escrita) e outros externos (como a obrigatoriedade de
publicação). No direito administrativo também temos o princípio do paralelismo das
formas, onde o ato só pode ser desfeito pela mesma forma que foi criado;
c) A finalidade é o que se objetiva: interesse público, bem estar da coletividade e, se a lei
especificar o tipo de bem estar é ele que tem que prevalecer. Então, se refere à competência
para interditar um estabelecimento para proteger a saúde pública, porque só vende coisa
estragada, não poderá interditá-lo para pagar o ICMS. Tem que atender ao interesse
público,interesse esse especificado. Fora isso, apesar da forma do ato, apesar da
competência da pessoa, vai haver o desvio de finalidade;
d) O motivo é o conjunto de fatos que o ordenamento jurídico prevê como possibilitador ou
impositor da prática do ato administrativo. Por exemplo: qual é a causa ou motivo da
demissão de um servidor público? Uma falta grave.Qual é o motivo da desapropriação de
um terreno?A necessidade de construção de uma escola. Esse motivo tem que ser previsto
em lei. Isso tem muito a ver com o dever de fundamentação. Fundamentar é explicitar o
motivo. E aí vem a questão: todo o ato administrativo deve ser motivado? Há as seguintes
correntes:
1ª - A doutrina tradicional, já ultrapassada, defendia que somente os atos vinculados
deveriam ser motivados, pois só estes estão predeterminados pela lei. Nos outros o
administrador tem uma certa liberdade e tendo essa liberdade, ele pode fazer o que quiser
sem ter que prestar contas.
2ª - Hoje, a doutrina majoritária vai no sentido completamente contrário. Elas diz que os
dois tipos de atos tem que ser motivados, e até mais, diz que principalmente os
discricionários tem que ser motivados. Por exemplo: aposentadoria compulsória. Tem um
ato administrativo de aposentadoria compulsória que para controlá-lo, basta ver no processo
a certidão de nascimento do cara e ver se ele tem 70 anos. É mais fácil de controlar. Tem
que motivar também, mas em tese seria até o que menos precisaria de motivação. Já o
discricionário não, pois justamente a sua liberdade é que exige um “plus” de motivação,
cuidado especial com a motivação, para legitimar o exercício dessa liberdade dada pela lei
ao administrador.
Dentro desse dever há a teoria dos motivos determinantes. Ao que ela diz respeito?
Ela está muito ligada aos atos discricionários. Um ato poderia até ter vários motivos e todos
eles seriam legítimos, porém, depois da administração motivar com um desses motivos, se
esse não for verdadeiro, o ato será inválido. Por exemplo: o administrador poderia
desapropriar um terreno aqui da Mangueira pra construir uma escola porque tem muita
gente sem escola, porque não há nenhuma escola nas outras comunidades próximas. Ou ele
poderia dizer que ele está desapropriando porque não há nenhuma escola pública na
Mangueira. Aí, amanhã vem desapropriar e descobre que existe a escola pública Dona
Neuma. Nesse caso,o ato vai ser nulo mesmo que a administração diga: “Foi mal.
Realmente me esqueci, e a escola da Dona Neuma não dá vazão a todo mundo!” Não
interessa, fugiu ao motivo que acabou determinando o ato.
e) O objeto tem que ser lícito e tem que ter uma conexão com o motivo. Tem que se a
conseqüência jurídica prevista pelo ordenamento para aqueles fatos que constituem o
motivo. Você não pode, porque precisa de uma escola, determinar o aumento do IPTU
daquele imóvel.