EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº
Vara de Origem:
Agravante:
Agravado:

Executado_____________________, por intermédio de seu advogado e

bastante procurador infra-assinado, nos autos da Execução Fiscal que lhe move o
____________ vem, inconformado com a decisão de fls. 54, interpor o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO, com fundamento no art. 1.015, parágrafo único, do
Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Embora exista dispensa de juntada de peças obrigatórias, conforme

artigo 1.017, §5º, do CPC, por se tratar de autos eletrônicos, o Agravante requer a
juntada da cópia da decisão agravada, cópia da certidão de publicação de referida
decisão, bem como outros documentos que reputa necessários.

Ademais, indica o nome e o endereço completo dos advogados

constantes dos autos (art. 1.016, inc. IV, CPC):

Do Agravado:
Do Agravante:

I – DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Este agravo de instrumento tem como fundamento o permissivo

previsto no p. único do artigo 1.015 do CPC, pois interposto em face de decisão
interlocutória, de fls. 54 dos autos de origem, proferida em processo de Execução
Fiscal, conforme abaixo será detalhadamente exposto.
 Ademais, a decisão agravada, fora publicada em --- no Diário da
Justiça Eletrônico, iniciando o prazo recursal em ----, e tendo como prazo final ----,
logo, o presente recurso é tempestivo.

II – DA BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de execução fiscal proposta pelo------, com o objetivo de

cobrança de ISS sobre construção civil relativo ao exercício de ----, lançado em -----
-.

Em decisão interlocutória, o juízo a quo, não acolheu a exceção de

pré-executividade oposta pelo Executado, afirmando que o fato gerador do ISS
ocorreu em 08/08/2012, tendo sido lançado pela notificação do contribuinte em
novembro de 2012, e que não haveria prescrição no caso em questão, pois o crédito
teria sido constituído em 2017, não tendo decorrido o prazo quinquenal previsto no
art. 174 do CTN.

No entanto, embora o Executado tenha oposto embargos de

declaração da decisão, referido recurso não foi provido. Assim, conforme restará
demonstrado a seguir, a sentença merece reforma.

III – PRELIMINARMENTE – DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, verifica-se que a decisão prolatada pelo juízo de

origem, restou omissa no que tange ao pedido de assistência judiciária gratuita.

Consoante entendimento pacífico do C.STJ, em não havendo a

apreciação do pedido de justiça gratuita, presume-se seu deferimento tácito a
autorizar interposição do recurso sem seu correspondente preparo, sendo defeso ao
Tribunal julgar deserta a apelação sem antes analisar o pleito. (REsp nº 1125169/SP
(2009/0129996-1)).

Dessa forma, considerando que o benefício não foi enfrentado pelo

magistrado, o Executado deixa de recolher o preparo devido para a interposição do
presente recurso.

IV – DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA – DA

OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ORIGINÁRIA

Sabe-se que prescrição ocorre quando a Fazenda Pública não

propõe, no prazo legalmente estipulado, a ação de execução fiscal com o intuito de
obter a satisfação do crédito tributário.
 O art. 174 do CTN dispõe que o prazo prescricional é de 5 anos,
iniciando sua contagem a partir da data da constituição definitiva do crédito
tributário:

“A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco

anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

No caso em apreço, verifica-se que a constituição definitiva do ISS

Construção Civil cobrado ocorreu em 08/08/2012, com o lançamento, nos termos
do art.142 do CTN, conforme se verifica da CDA que instrui a execução. Veja-se:

Conforme o parágrafo único do art. 174 do CTN, o despacho do juiz

que ordenar a citação interrompe a prescrição.

Nos autos, o despacho que ordenou a citação ocorreu apenas em

06/05/2022, veja-se, quase 10 anos após o lançamento do ISS construção civil
cobrado na presente demanda.

Ainda que se alegue que o marco interruptivo da prescrição

retroage ao ajuizamento da execução fiscal, nos termos do art. 240, §1º do CPC, a
Fazenda Pública Municipal ingressou com a presente execução, a fim de cobrar o
tributo lançado em 08/08/2012, apenas em 20/12/2017, ou seja, decorridos 5
anos 4 meses e 12 dias da sua constituição definitiva.

Neste sentido, confira-se a tabela a seguir, a qual demonstra que

mesmo que a interrupção retroaja à data da distribuição, o presente feito executivo
foi ajuizado intempestivamente, ultrapassado o prazo quinquenal para a cobrança
do tributo:

A Jurisprudência confirma o entendimento exarado, no sentido de

que, ultrapassados 5 anos da constituição definitiva do tributo, sem que ocorra o
ajuizamento da execução fiscal, opera-se a prescrição. Vejamos:

PRESCRIÇÃO – Execução fiscal de ISS CONSTRUÇÃO CIVIL –

EXERCÍCIODE 2002 - Reconhecimento da prescrição –
Admissibilidade, vez que o marco interruptivo do lustro
prescricional é o despacho citatório, conforme redação do art.
174, parágrafo único do CTN – Execução fiscal distribuída em
26/10/2009 e Despacho citatório proferido em seguida
(09/11/2009), tudo depois de consumada a prescrição –
Inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ – Sentença mantida –
RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 0073745-
 11.2009.8.26.0224; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14ª
Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 2ª Varada Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 14/04/2020; Data de
Registro:14/04/2020)

Insta salientar que não é aplicável ao caso a súmula 106 do STJ, a

qual dispõe que “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na
citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento
da arguição de prescrição ou decadência”, pois a presente ação não foi proposta
dentro do prazo prescricional, mas sim 4 meses e 12 dias após a consumação da
prescrição originária.

Ademais, a decisão Agravada ao julgar a matéria da prescrição,

elucida que o fato gerador ocorreu em 08/08/2012 com notificação em novembro
de 2012, também aduz que o crédito teria sido constituído em 2017, não tendo
decorrido o prazo prescricional de 5 anos para propositura da execução. Vejamos o
trecho da decisão:

O art. 142 do CTN dispõe que a constituição do crédito é realizada

pelo lançamento, entendido como o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinando a
matéria tributável, calculando o montante do tributo devido, identificando o sujeito
passivo e, sendo caso, propondo a aplicação da penalidade cabível.

Ainda, conforme o art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data

de ocorrência do fato gerador da obrigação.

Logo, conforme exposto anteriormente, a constituição definitiva do

crédito de ISS, se deu com o lançamento, datado de 08/08/2012, e não em 2017,
conforme constou na decisão agravada.

A própria decisão consignou que o fato gerador ocorreu em

08/08/2012, mas ao julgar a prescrição, assinalou que o crédito foi
definitivamente constituído apenas em 2017.
 Deste modo, demonstrada a ocorrência da prescrição originária da
cobrança realizada, a decisão merece reforma para julgar extinto o feito executivo
com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC.

V – DO PEDIDO RECURSAL

ANTE O EXPOSTO, requer seja CONHECIDO e dado

PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento para reformar a
decisão ora agravada, no sentido de julgar extinto o feito executivo com resolução
do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do CPC, condenando a Municipalidade ao
pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nos termos do art. 85, § 2º do
CPC.

Nestes termos, pede deferimento.

Mogi das Cruzes, 14 de agosto de 2023.