Direitos Fundamentais

Noção e natureza dos direitos fundamentais e de direitos

humanos
3.1 Caracterização positiva: permissão, utilidade ou vantagem. Existem
duas abordagens doutrinárias clássicas em
A noção jurídica adotada assume um caráter
relação a direitos subjetivos: a objetivista,
globalizante e está alinhada com a natureza
que se concentra na proteção de interesses,
sinônima das expressões "Direitos
bens, utilidades ou fins pela ordem jurídica,
Fundamentais" e "Direitos Humanos".
e a subjetivista, que enfatiza a vontade, o
Tanto os Direitos Fundamentais quanto os
poder da vontade ou os efeitos da vontade.
Direitos Humanos são entendidos como
Na construção jurídica adotada, os direitos
posições jurídicas ativas reconhecidas tanto
subjetivos são compreendidos como uma
em âmbito nacional quanto internacional,
manifestação da vontade e estão
cujo propósito principal é proteger a
relacionados às ideias de dignidade,
dignidade da pessoa humana. Esses direitos
autonomia e liberdade individual. Essa
são considerados direitos subjetivos,
abordagem destaca a importância da
públicos e individuais, especialmente em
vontade como um elemento central na
relação ao poder estatal, e secundariamente
conceção de direitos subjetivos.
em relação à comunidade. Além disso, eles
são vistos como direitos de origem natural,
positivados, tipificados, negativos, 3.1.2 Direitos Publico:
determinados, preceptivos, incondicionados
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
e passíveis de serem objeto de ações
Humanos são considerados direitos
judiciais.
subjetivos públicos, o que significa que são
direitos que podem ser exigidos das
3.1.1 Direitos subjetivos
autoridades governamentais, tanto a nível
nacional quanto internacional. Eles não são
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
apenas limites ao poder estatal, mas sim
Humanos são considerados direitos
direitos que demandam ação ou omissão
subjetivos, o que significa que representam
por parte do poder.
uma posição jurídica ativa que envolve
poder, faculdade, vontade, liberdade,
1
No entanto, a simples vantagem para o
indivíduo não é suficiente para que um
direito subjetivo público exista; é necessário
que haja a capacidade real de exigir o
cumprimento desse direito, de forma não
reflexa ou acidental.
Esses direitos têm características especiais
em comparação com outros direitos
subjetivos públicos, porque derivam do
Direito Natural e têm como base a defesa
da dignidade da pessoa humana. Eles não
estão sujeitos à decisão discricionária das
autoridades, mas sim à sua declaração ou
enunciação.
A noção de direito subjetivo público pode
abranger direitos, liberdades e garantias,
com ênfase nos direitos. Além disso, os
Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos não são apenas direitos de defesa
negativos, mas também incluem direitos de
participação e intervenção no poder, tanto a
nível interno quanto internacional.
3.1.3 Direitos Individuais:
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos pertencem exclusivamente a
indivíduos, não a grupos ou organizações,
sejam eles locais ou internacionais. No caso
dos Direitos Humanos, isso ocorre devido à
sua inerente natureza humana, que não se
aplica a entidades coletivas. No que diz
respeito aos Direitos Fundamentais, sua
base distintiva é a dignidade da pessoa
2
humana, o que também implica que eles se
aplicam apenas a indivíduos.
Em resumo, esses direitos são estritamente
direcionados para pessoas, excluindo coisas,
animais e, em última instância, até mesmo
plantas ou certos tipos de plantas.
3.1.4 Direitos
paradigmaticamente frente ao
poder
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos são, essencialmente, direitos que
protegem os indivíduos em relação ao
poder, seja ele o poder do Estado ou o poder
da Comunidade Internacional. Eles
garantem liberdades pessoais e protegem
contra interferências do poder. No entanto,
essa proteção não pode ser absoluta e deve
ser equilibrada com a necessidade de um
governo democrático e o bem da
comunidade. A ideia de que esses direitos
são trunfos incondicionais contra o poder
deve ser rejeitada, pois apenas uma parte
deles pode ser considerada trunfos
verdadeiros. Além disso, essa abordagem
desconsidera a importância da soberania
popular e dos princípios democráticos, e
pode resultar em uma forma de ditadura.
Em resumo, a proteção dos Direitos
Fundamentais e dos Direitos Humanos
deve ser equilibrada com a necessidade de
governança democrática e o bem comum.
3.1.5 Direitos acessoriamente
face à comunidade:
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos representam, em certa medida,
posições jurídicas ativas para os indivíduos
em relação aos demais. Isso remonta às
suas raízes como direitos naturais dos
indivíduos em um estado primitivo, onde o
poder ainda não estava presente. Essa ideia
está ligada a um princípio fundamental de
liberdade e autonomia da vontade dos
indivíduos.
3.1.6 Direitos de origem natural
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos têm suas raízes filosóficas no
Direito Natural, que é uma ideia pré-
positiva. No Direito Natural, eles são vistos
como oriundos de uma fonte divina,
inicialmente, e posteriormente como
resultantes de uma ordem racional do
universo, em uma perspectiva secular. Em
resumo, esses direitos têm uma base
filosófica que transcende o contexto jurídico
positivo.
3.1.7 Direitos Positivados:
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos são direitos que são estabelecidos
em documentos legais. Eles podem ser
positivados pelo Direito Constitucional,
pelo Direito Internacional ou por ambas as
fontes. As Revoluções Liberais marcaram a
3
primeira fase ao converter direitos naturais
em Direitos Fundamentais, enquanto a
segunda fase ocorreu após a Segunda
Guerra Mundial, com o surgimento dos
Direitos Humanos em nível internacional.
No entanto, a simples proclamação desses
direitos não é suficiente; eles precisam ser
formalizados, reduzidos a escrito e
integrados em textos normativos
vinculativos, que podem ser tanto de
natureza nacional (no caso dos Direitos
Fundamentais na Constituição) quanto
internacional (tipicamente em tratados ou,
em casos excecionais, em declarações que
criam costumes internacionais).
3.1.8 Direitos Tipificados
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos não podem ser apenas
mencionados de forma genérica; eles
exigem uma identificação específica de cada
direito individual e, de preferência, a
categorização estruturada à qual
pertencem. Essa categorização pode variar
em níveis de detalhamento, podendo ser
específica e detalhada em algumas
situações e mais exemplificativa em outras,
mas sempre requer uma tipificação clara.
3.1.2 Direitos Negativos
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos são essencialmente direitos
negativos. Isso significa que, do ponto de
vista de quem detém esses direitos, eles
representam principalmente liberdade e
autonomia em relação ao poder. Do ponto
de vista do poder ou autoridade, eles
impõem um dever de não agir, um dever de
não interferir e um dever de abstenção,
correspondendo a uma liberdade ao titular
desses direitos.
3.1.2 Direitos determinados
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos são direitos que precisam ser
claramente definidos. Isso significa que as
normas relacionadas a eles, seja na
Constituição ou no âmbito internacional,
devem ser determinadas ou, no mínimo,
determináveis. Isso implica que esses
direitos não podem ser vagos ou
dependentes de regulamentação adicional,
atos legislativos comuns ou outros tratados
para serem considerados Direitos
Fundamentais ou Direitos Humanos. Eles
precisam ser altamente ou
maioritariamente determinados em suas
definições.
3.1.2 Direitos precetivos
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos estabelecem direitos que devem
ser cumpridos. A exigência de tipificação e
a necessidade de determinação são os
4
requisitos essenciais para essa aplicação.
Eles tornam possível a intervenção direta e
imediata na esfera dos indivíduos, sem a
necessidade de ação jurídico-política
subsequente. Em resumo, esses direitos só
existem quando é possível aplicá-los
diretamente sem mediação adicional.
3.1.2 Direitos vinculativos
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos têm natureza vinculativa, o que
significa que eles impõem obrigações tanto
ao poder público quanto aos indivíduos
privados. Eles conferem aos titulares ativos
o direito de exigir um comportamento
específico, embora em graus e contextos
distintos, tanto do poder público quanto dos
sujeitos privados.
3.1.2 Direitos incondicionados
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos são considerados direitos
incondicionados, o que significa que sua
aplicabilidade não depende de quaisquer
mecanismos externos, seja no âmbito
constitucional ou internacional. Eles são
vinculativos para o legislador ordinário no
âmbito interno e para os órgãos que
elaboram normas internacionais no âmbito
internacional.
Esses direitos não podem ser escolhidos
com base em critérios políticos ou
partidários, e não podem ser negados
devido a restrições financeiras. Portanto,
eles não estão sujeitos a reservas de
decisões políticas ou de sustentabilidade
financeira.
3.1.2 Direitos justificáveis
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos devem ser sujeitos a jurisdição, o
que significa que é necessário ter garantias
legais para sua aplicação. Não se pode
conceber direitos subjetivos, mesmo que
não sejam necessariamente direitos
públicos, como Direitos Fundamentais ou
Direitos Humanos, se não houver garantia
jurídica. Essa garantia jurídica, em sua
essência, envolve a garantia de acesso a um
tribunal para a proteção desses direitos.
No entanto, não é necessário ter uma
garantia absoluta ou garantia de acesso
direto a um tribunal especializado para
cada um desses direitos. Uma proteção
excessiva poderia levar à negação da
existência dos Direitos Fundamentais em
grande parte dos Estados e à completa
inexistência dos Direitos Humanos
internacionais.
3.1.2 Direitos fundados na
dignidade da pessoa humana
5
Por fim, os Direitos Fundamentais e os
Direitos Humanos encontram sua base
fundamental na dignidade da pessoa
humana. A dignidade da pessoa humana é
o elemento distintivo que singulariza esses
direitos em relação a outros direitos
subjetivos públicos, conferindo-lhes uma
qualificação excecional. Ela é a
característica central que torna esses
direitos únicos no contexto dos direitos
subjetivos públicos.
a) relevância
A dignidade da pessoa humana é uma
condição essencial para a existência e
persistência dos Direitos Fundamentais e
dos Direitos Humanos. No entanto, nem
todos os direitos têm uma relação
semelhante com a dignidade.
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
Humanos são aqueles que se relacionam
diretamente e intrinsecamente com a
dignidade da pessoa humana. A dignidade
da pessoa humana exige seu respeito
absoluto, tanto pelo poder quanto pelos
outros indivíduos, e exige a defesa e
proteção dessa dignidade. No entanto, essa
dignidade não implica necessariamente a
promoção dos direitos sociais, que devem
ser uma escolha comunitária, em vez de
uma imposição ideológica.
A dignidade da pessoa humana é um
princípio presente em várias constituições e
tratados internacionais, e coloca o ser
humano como o fim principal do Estado, da
Comunidade Internacional e do Direito. A
dignidade é anterior e superior a todas
essas entidades, e sua violação pode levar à
declaração de injustiça jurídica. Em
resumo, a dignidade da pessoa humana é
fundamental para qualificar o Estado, a
Comunidade Internacional e a ordem
jurídica positiva.
b) morfologia
A dignidade da pessoa humana, embora
parcialmente indeterminada ou
indeterminável, serve como fundamento
essencial dos Direitos Fundamentais e dos
Direitos Humanos. No entanto, ela não se
configura como um direito subjetivo por si
só, pois falta-lhe a especificação necessária.
Ela é um conceito minimalista que
representa um denominador comum dos
valores inerentes a todos os seres humanos,
independentemente de sua localização ou
momento na história.
A dignidade da pessoa humana é um ponto
de foco universal dos Direitos
Fundamentais e dos Direitos Humanos, não
sendo restrita a regiões ou nações
específicas. Portanto, qualquer tentativa de
negar a dignidade humana com base em
6
diferenças regionais, nacionais ou culturais
é inaceitável.
Esse conceito de dignidade não é estático;
ele evolui com a sociedade e reage aos
desafios contemporâneos e riscos em
relação aos Direitos Fundamentais e aos
Direitos Humanos. A dignidade é concreta e
não abstrata, variando em seu conteúdo
entre diferentes Estados e no contexto
internacional.
No que diz respeito ao conteúdo, a noção de
dignidade da pessoa humana é baseada na
ideia de que cada ser humano tem uma
importância intrínseca e é um fim em si
mesmo, de acordo com a filosofia de Kant.
Isso implica que ninguém deve ser tratado
como um meio ou um instrumento para os
fins de outros, sejam eles indivíduos,
grupos ou Estados. Violar a dignidade
humana ocorre quando alguém é degradado
à condição de objeto, em vez de ser tratado
como um fim em si mesmo.
c) cessação
A dignidade da pessoa humana, embora
seja de excecional relevância nos Direitos
Fundamentais e nos Direitos Humanos,
tem limites. Em primeiro lugar, a
dignidade pode ser renunciada
voluntariamente, uma vez que a dignidade
é um fundamento de direitos de liberdade e,
portanto, a liberdade prevalece sobre a
dignidade. A renúncia à dignidade é 3.2. Caracterização Negativa:
possível desde que seja incondicional e
reversível, da mesma forma que a renúncia
Os Direitos Fundamentais e os Direitos
à liberdade é permitida.
Humanos não possuem muitas das
características normalmente associadas a
Além disso, a dignidade da pessoa humana
eles. Eles não são universais, nem
pode ser perdida devido ao comportamento
universalistas, uma vez que cidadãos
do próprio indivíduo. Embora todos nasçam
estrangeiros, apátridas e pessoas com
com a mesma dignidade, a igualdade real
diferentes nacionalidades podem ter
no exercício dessa dignidade depende das
direitos limitados, dependendo da
ações individuais. A perda de dignidade
legislação interna e internacional. Também
pode resultar na perda de direitos pessoais,
existem relativismos culturais que afetam a
garantias penais e processuais penais, e até
interpretação desses direitos.
mesmo na perda de direitos políticos.
Esses direitos não são absolutos,
intangíveis ou invioláveis. Todos os Direitos
O respeito pela dignidade não pode exigir
Fundamentais e Direitos Humanos podem
que indivíduos absolutamente indignos
ser restritos e ponderados em certas
recebam o mesmo tratamento dado aos
situações, seja devido a direitos
dignos, em nome do princípio da igualdade
concorrentes ou ao interesse público. Em
e da necessidade de tratar de forma
algumas circunstâncias, esses direitos
diferente o que é diferente. Portanto,
podem ser violados, seja pelo titular dos
inimigos absolutos da comunidade humana
direitos ou por terceiros.
e da dignidade pessoal não merecem
Eles não são permanentes, vitalícios ou
respeito ou proteção da sua dignidade.
irrenunciáveis. As Constituições e o Direito
Internacional podem mudar ao longo do
É também desproporcional e inexigível
tempo, levando a alterações nos direitos.
condicionar toda uma comunidade pacífica,
Além disso, esses direitos podem ser
interna e internacional, para preservar os
revogados por meio de intervenção
direitos de liberdade de uma pequena
sancionatória do poder. Como ancoram na
minoria de inimigos da dignidade dos
liberdade individual, também podem ser
indivíduos que a compõem.
livremente renunciados.
Esses direitos não são necessários para um
Estado de Direito, um Estado democrático
ou um Estado social. Alguns países

7
democráticos não possuem Constituições
que consagram esses direitos, e estados
altamente desenvolvidos em direitos sociais
podem apenas estabelecê-los em legislação,
em vez de suas Leis Fundamentais.
6. Hierarquia e a prevalência dos
direitos humanos e dos direitos
fundamentais
1. O Direito Internacional dos Direitos
Humanos e o Direito Constitucional dos
Direitos Fundamentais fazem parte de um
único ordenamento jurídico, embora as
posições jurídicas ativas públicas que os
compõem não estejam no mesmo plano
hierárquico, nem sigam os mesmos
princípios, regimes ou relevâncias
valorativas.
Essas posições jurídicas originam -se de
fontes de direito distintas, internas e
internacionais, localizadas em níveis
hierárquicos diferentes. Além disso, são
enquadradas por princípios diferentes, com
os direitos de liberdade sujeitos a princípios
distintos dos direitos sociais.
Os regimes jurídicos para esses dois grupos
de posições jurídicas ativas públicas são
opostos, com os direitos de liberdade
apresentando exequibilidade, vinculação,
restrição e justicialidade, enquanto os
direitos sociais têm um tratamento
diferente.
8
O fundamento estruturante dos Direitos
Humanos e dos Direitos Fundamentais é a
dignidade da pessoa humana. Essa
dignidade é necessária para a existência de
qualquer um desses direitos, mas a
valoração dessa dignidade é diferente para
os direitos de liberdade e os direitos sociais.
Os direitos de liberdade são verdadeiros
direitos subjetivos públicos, enquanto os
direitos sociais são considerados
expectativas de direitos.
Portanto, é necessário um esforço
doutrinário para hierarquizar esses
Direitos Fundamentais e Direitos
Humanos, principalmente com o aumento
do seu universo. Isso ajudaria a evitar a
insegurança jurídica resultante do uso
excessivo da ponderação de bens e
promoveria a determinação de limites e
restrições por poderes com legitimidade
democrática, em vez de Tribunais, como o
Tribunal Constitucional.
6.1Hierarquia entre direitos
humanos e direitos fundamentais
Os Direitos Humanos são parte da ordem
jurídica de Portugal, mas não devem ser
confundidos com os Direitos Fundamentais.
Os Direitos Fundamentais têm origem na
Constituição, enquanto os Direitos
Humanos vêm do Direito Internacional. A
supremacia dos Direitos Humanos sobre os
Direitos Fundamentais é inquestionável, e
isso resulta de normas imperativas de
Direito Internacional chamadas de ius
cogens.
A Carta de Direitos Fundamentais da
União Europeia também prevalece sobre os
Direitos Fundamentais, embora essa
supremacia não esteja explicitamente
mencionada em nenhum texto. Além disso,
a Constituição de Portugal torna a
Declaração Universal dos Direitos
Humanos um parâmetro interpretativo
superior ao próprio texto constitucional.
No entanto, nem todos os Direitos
Humanos têm o mesmo status de ius
cogens, e a supremacia sobre os Direitos
Fundamentais é mais evidente nos direitos
civis e políticos do que nos direitos
econômicos, sociais e culturais. Quanto à
legislação ordinária, a supremacia dos
Direitos Humanos é clara, mas os Direitos
Fundamentais só se originam na
Constituição, não havendo hierarquia entre
eles e a legislação infraconstitucional
interna.
6.2 Hierarquia entre direitos
humanos e direitos fundamentais
de liberdade, e direitos humanos
e direitos fundamentais sociais
Os direitos de liberdade têm prioridade
sobre os designados direitos sociais em
todas as situações. Isso ocorre porque os
direitos de liberdade são direitos subjetivos
9
que podem ser exigidos judicialmente,
enquanto os direitos sociais não vão além
de expectativas de direitos futuros e
eventuais. Portanto, tanto nos Direitos
Humanos quanto nos Direitos
Fundamentais, a hierarquia entre os
direitos civis ou pessoais e os direitos
políticos, de um lado, e os direitos
econômicos, sociais e culturais, de outro, é
clara.
Mesmo se considerássemos ambos os tipos
de direitos como verdadeiros direitos
subjetivos, a hierarquia permaneceria
inalterada. Isso ocorre porque os bens
jurídicos subjacentes a esses direitos são
distintos, e a liberdade (direitos civis e
pessoais) é mais relevante do que a
solidariedade (direitos sociais) e a
democracia (direitos políticos) é mais
importante do que a solidariedade, não
podendo esta última comprometer a
liberdade ou a democracia.
6.3. Hierarquia entre direitos
civis e político, e direitos
económicos, sociais e culturais
A prevalência dos Direitos Humanos civis e
políticos sobre os Direitos Humanos
econômicos, sociais e culturais decorre da
natureza jurídica distinta desses direitos.
Os primeiros são considerados direitos
subjetivos públicos internacionais,
refletindo uma personalização do indivíduo
que é incontestável na atualidade. a funções públicas. No confronto entre
Enquanto isso, os segundos, presentes no direitos civis e direitos políticos, a
Pacto Internacional sobre os Direitos hierarquia é evidente.
Econômicos, sociais e Culturais, são mais É notável que um instrumento
tenuemente definidos como expectativas de internacional importante focado nos
direitos potenciais e futuros. direitos civis não menciona explicitamente
o direito à propriedade privada ou à
6.4. Hierarquia entre direitos iniciativa privada, devido a razões políticas
civis e direitos político que remontam à Guerra Fria e à clivagem
entre perspetivas liberais e coletivistas
Neste contexto dos Direitos Humanos, é
desse direito.
importante hierarquizar os direitos civis e
políticos. Primeiramente, destacam-se os 6.5. Hierarquia entre direitos,
direitos civis que são inalienáveis, incluindo
liberdades e garantias, direitos
o direito à vida, à integridade pessoal, à
de natureza análoga, e direitos
personalidade jurídica, à liberdade e o
económicos, sociais e culturais
direito à liberdade de pensamento,
consciência e religião. Em seguida,
No contexto dos Direitos Fundamentais, a
encontram-se outros direitos civis
Constituição portuguesa estabelece uma
fundamentais, como o direito ao nome, à
clara supremacia dos direitos, liberdades e
nacionalidade, à liberdade e segurança,
garantias sobre os direitos económicos,
garantias penais e processuais, honra, vida
sociais e culturais. Essa diferenciação é
privada, domicílio e correspondência.
evidente em diversos aspetos:
Posteriormente, há direitos civis que
envolvem aspetos coletivos ou exercício
1. Os direitos, liberdades e garantias e os
tendencialmente coletivo, como o direito à
direitos económicos, sociais e culturais têm
família, ao casamento e sua dissolução, o
bases diferentes em termos de princípios.
direito de reunião e associação, bem como a
Os primeiros respondem a princípios como
liberdade de circulação e emigração,
universalidade, igualdade,
embora em menor medida.
proporcionalidade, confiança,
Por fim, no que diz respeito aos direitos
responsabilidade e proteção. Enquanto os
políticos, estão o direito de sufrágio
segundos se limitam aos princípios de
eleitoral e referendário, o direito de
universalidade e igualdade.
participação na gestão pública através de
representantes eleitos e o direito de acesso

10
2. Os direitos, liberdades e garantias
possuem um regime jurídico oposto ao dos
direitos económicos, sociais e culturais,
abrangendo diferentes forças jurídicas,
restrições ao exercício dos direitos, modelos
de suspensão do exercício de direitos, auto-
tutela e reserva legislativa, além de uma
construção simétrica no âmbito da revisão
constitucional.
3. Os direitos que são análogos aos direitos,
liberdades e garantias, sejam eles pessoais
ou políticos, estão diretamente relacionados
com esses direitos e, portanto, também
superam os direitos económicos, sociais e
culturais.
Em resumo, a Constituição de Portugal
estabelece uma hierarquia clara em que os
direitos, liberdades e garantias são
superiores aos direitos económicos, sociais e
culturais, tanto em termos de princípios
quanto em termos de regime jurídico.
6.6. Hierarquia entre direitos,
liberdades e garantias ou
direitos de natureza análoga
Na hierarquia dos Direitos Fundamentais
em Portugal, considerando a Constituição,
os direitos, liberdades e garantias são
priorizados da seguinte forma:
11
1. Os direitos pessoais não suspensíveis em
nenhuma circunstância, incluindo o direito
à vida, integridade pessoal, identidade
pessoal, liberdade de consciência e religião,
capacidade civil, irretroatividade da lei
criminal, direito de defesa dos arguidos e
direito à cidadania.
2. Outros direitos pessoais, como liberdade
e segurança, relacionados com prisão
preventiva, aplicação da lei criminal,
limites de penas e medidas de segurança,
habeas corpus, garantias de processo
criminal, extradição e expulsão,
desenvolvimento da personalidade, reserva
da intimidade da vida privada,
inviolabilidade do domicílio e da
correspondência, bom nome e reputação,
direito à imagem, direito à palavra e direito
à adequada utilização da informática.
3. Direitos pessoais que envolvem um
exercício coletivo ou tendencialmente
coletivo, incluindo direitos à família,
casamento e filiação, direito de reunião e
manifestação, liberdade de associação,
liberdade de imprensa e meios de
comunicação social, direitos de deslocação e
emigração, direito de asilo, liberdades de
escolha de profissão e de acesso à função
pública, além de outros direitos pessoais
com proteção análoga.
4. Direitos de participação política, como o
direito de participação na vida pública,
acesso a cargos públicos, direito de sufrágio,
direito de referendo e iniciativa popular de
referendo de âmbito nacional, direito de
iniciativa legislativa popular e outros
direitos de participação administrativa.
5. Outras garantias, como o direito de
acesso ao Direito e aos Tribunais, direito de
petição e ação popular, direito de recurso ao
Provedor de Justiça e direito de resistência.
6. Direitos dos trabalhadores, que incluem
o direito à segurança no emprego, direito de
greve e liberdade sindical.
Nesta hierarquia, os direitos pessoais não
suspensíveis têm prioridade máxima,
enquanto os direitos dos trabalhadores
estão posicionados no final da lista. É
importante ressaltar que essa hierarquia
reflete a relevância e a proteção conferidas
a cada categoria de direitos na Constituição
portuguesa.
7. História dos direitos
fundamentais e dos direitos
humanos
7.2.1.1 Proteção laboral
Após a Primeira Guerra Mundial, a
proteção internacional dos trabalhadores
foi estabelecida por meio do Tratado de
12
Versalhes, que resultou na criação da
Organização Internacional do Trabalho
(OIT) em 1919. O principal objetivo da OIT
era proteger os direitos dos trabalhadores
em relação aos empregadores e promover a
paz social por meio da harmonização dos
interesses de ambas as partes. A OIT foi
inovadora ao adotar uma representação
tripartida em seus principais órgãos,
incluindo representantes dos Estados,
trabalhadores e empregadores. Isso
permitiu que trabalhadores e empregadores
trabalhassem juntos para equilibrar e
sobrepor suas vontades à dos Estados de
origem. No entanto, é importante notar que
o escopo desse tratado internacional se
limitava às questões trabalhistas e não
abrangia os Direitos Humanos como
direitos subjetivos, mas sim como
expectativas de Direitos Humanos.
7.2.1.2 Depois da segunda guerra
mundial
Após a Segunda Guerra Mundial, os
Direitos Humanos surgiram quase três
séculos após os Direitos Fundamentais
modernos, representando uma
personalização do indivíduo e sua dignidade
em nível internacional. A partir desse
momento, houve uma série de etapas,
incluindo proclamação, positivação,
tipificação, vinculação e uma parcial
justicialização dos Direitos Humanos. Isso
também levou ao surgimento da figura do
ius cogens, que diferencia o Direito
Internacional em uma hierarquia funcional.
Os Direitos Humanos representam um
dever de observância por parte da
Comunidade Internacional e dos Estados,
independentemente de sua vontade, dada a
natureza jusnaturalista desses direitos.
Esses direitos são considerados uma
plataforma adequada para revigorar o
Direito Natural.
Quanto à tipologia, os Direitos Humanos,
incluindo direitos civis, políticos e sociais,
surgiram contemporaneamente, muitas
vezes de fontes jurídicas diferentes. Os
direitos dos trabalhadores precedem alguns
outros direitos. Além disso, o
desenvolvimento dos Direitos Humanos
ocorre em escalas tanto universais quanto
regionais, principalmente na Europa, com
interações frequentes entre essas escalas.
7.2.1.2.1 carta das nações unidas
A Carta das Nações Unidas, assinada em
1945, representa um novo paradigma na
Comunidade Internacional, enfatizando a
limitação e interdependência das
soberanias estaduais, a paz, a segurança e
a resolução pacífica de conflitos. Ela
também expressa o compromisso com a
promoção dos Direitos Humanos, embora
não utilize a terminologia "Direitos
Humanos" diretamente.
13
No entanto, a Carta das Nações Unidas
fornece apenas uma sinalização global dos
Direitos Humanos, sendo principalmente
proclamatória e carecendo de positivação
jurídica, tipificação e justicialidade.
Portanto, a existência de direitos subjetivos
públicos individuais internacionais ou
Direitos Humanos ainda não é claramente
estabelecida no texto da Carta.
A abordagem restritiva dos Direitos
Humanos na Carta das Nações Unidas, com
foco nos direitos de liberdade, civis e
políticos, persistirá em tratados
internacionais subsequentes. Mais
recentemente, a Cimeira Mundial da ONU
em 2005 destacou os Direitos Humanos
como um dos três pilares fundamentais da
organização.
7.2.1.2.2 Declaração Universal
dos Direitos Humanos
Após a Conferência de São Francisco, a
Comissão Preparatória das Nações Unidas
recomendou a elaboração de instrumentos
jurídicos para promover e proteger os
Direitos Humanos.
O primeiro desses instrumentos foi a
Declaração Universal dos Direitos
Humanos (1948), que resultou de um
projeto da Comissão dos Direitos Humanos,
aprovado pela Assembleia Geral da ONU.
Esta declaração é considerada um
instrumento internacional não cogente
unilateral, ou seja, uma espécie de "soft
law" internacional.
A declaração enfatiza os direitos de
liberdade, civis e políticos, com uma
preponderância quantitativa e qualitativa
em relação aos direitos sociais. Alguns
países se abstiveram de votar a favor da
declaração, incluindo Estados comunistas e
a Arábia Saudita, devido a discordâncias
ideológicas e religiosas.
Vinte anos depois, em Teerão (1968), uma
conferência internacional reafirmou a
importância da Declaração Universal dos
Direitos Humanos e sua
consuetudinaridade. No entanto, a
conferência gerou duas teses
insatisfatórias: uma que sugeria uma
abordagem mais coletiva dos Direitos
Humanos em detrimento da perspectiva
individual e outra que afirmava a
indivisibilidade dos direitos de liberdade e
dos direitos sociais. A ideia de
indivisibilidade entre esses tipos de direitos
é considerada difícil de ser estabelecida
juridicamente.
7.2.1.2.3. Pacto internacional
sobre os direitos civis e politico,
e pacto internacional sobre os
direitos económicos, sociais e
culturais
14
Após a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, a Assembleia Geral da ONU
solicitou à Comissão de Direitos Humanos a
elaboração de dois tratados: o Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e
Políticos e o Pacto Internacional sobre os
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Em 1949, a Comissão de Direitos Humanos
finalizou um primeiro projeto do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, que compreendia essencialmente
os direitos de liberdade (civis e políticos).
Em 1950, a Assembleia Geral decidiu que
esse tratado deveria incluir também os
direitos sociais. Em 1951, a Comissão
terminou a redação do segmento social e
um conjunto de medidas de aplicação.
Durante esse período, havia a opção de
criar um único instrumento, mas em 1951,
a Assembleia Geral solicitou a elaboração
de dois tratados distintos, um sobre direitos
civis e políticos e outro sobre direitos
econômicos, sociais e culturais.
Em 1954, a Comissão de Direitos Humanos
concluiu os trabalhos sobre os dois projetos.
Em 1955, a Assembleia Geral aprovou os
Pactos Internacionais sobre os Direitos
Humanos. No entanto, apenas em 1976
esses tratados entraram em vigor.
A distinção principal entre os dois Pactos
reflete a divisão leste-oeste da Guerra Fria,
refletindo diferentes modelos jurídicos. O
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos consagra direitos subjetivos
públicos individuais vinculativos, enquanto
o Pacto Internacional sobre Direitos
Econômicos, sociais e Culturais se
concentra em expectativas fáticas.
A luta pela observância dos direitos
humanos persistiu em várias partes do
mundo, incluindo nos Estados Unidos, onde
a discriminação racial persistiu, na Europa,
onde alguns Estados mantinham colônias
com falta de liberdades, e na União
Soviética, que violava amplamente os
direitos de liberdade.
Em 1993, uma nova conferência
internacional em Viena reafirmou a
importância dos direitos humanos. No
entanto, houve críticas à afirmação de que
os direitos humanos são universais e
indivisíveis, já que os direitos de liberdade
e os direitos sociais são contraditórios.
Além disso, a ênfase na especificação de
direitos de grupos sociais em vez da
universalização foi criticada como
prematura.
Desde a aprovação dos Pactos
Internacionais de Direitos Humanos, tem
havido uma ênfase na importância dos
direitos civis e políticos em relação aos
direitos econômicos, sociais e culturais.
7.2.2.2.1 conselho europa
O Conselho da Europa é uma organização
interestadual que foi estabelecida após a
Segunda Guerra Mundial pelo Tratado de
Londres em 1949, e tem sua sede em
Estrasburgo. Inicialmente composto por 10
15
Estados, agora inclui 47 Estados europeus,
com exceção do Vaticano, Bielorrússia e
Cazaquistão. Todos os Estados resultantes
da desintegração do antigo bloco comunista
também fazem parte desta organização.
Portugal ingressou como o 19º membro
enquanto estava construindo seu Estado de
Direito democrático em 1976.
O principal objetivo do Conselho da Europa
é a "salvaguarda e desenvolvimento dos
Direitos Humanos e das liberdades
fundamentais". A adesão à organização
requer a existência de um Estado de Direito
e o respeito por esses direitos e liberdades
fundamentais, e a suspensão ou expulsão
pode ocorrer se esses requisitos não forem
cumpridos.
Embora seja uma organização
interestadual de cooperação, o Conselho da
Europa tem uma componente
supraestadual em questões de justiça. Isso
é evidenciado pelo fato de que as sentenças
do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
podem anular decisões dos Tribunais
Superiores dos Estados membros, e
indivíduos, organizações não-
governamentais e grupos de indivíduos
podem apresentar petições diretamente a
este tribunal contra seus próprios Estados
ou até mesmo contra outros Estados.
Os órgãos do Conselho da Europa incluem o
Comité de Ministros, a Assembleia
Parlamentar, o Secretariado e, mais
recentemente, o Comissariado para os
Direitos Humanos, criado em 1999.
7.2.2.1.1. Convenção Europeia dos
Direitos humanos
A obra mais significativa do Conselho da
Europa é a Convenção Europeia dos
Direitos Humanos (1950), que envolve todos
os 47 Estados membros do Conselho da
Europa e é essencial para a adesão à
organização. Inspirada pelo Congresso
europeu realizado em Haia em 1948 e pela
Declaração Universal dos Direitos
Humanos, a Convenção abrange
principalmente os direitos de liberdade e
não inclui os direitos sociais, já que o
Conselho da Europa não inclui Estados
comunistas.
Inicialmente, o sistema de proteção dos
Direitos Humanos incluía a Comissão
Europeia dos Direitos Humanos, o Comité
de Ministros e o Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, com petições sendo
examinadas pela Comissão e enviadas ao
Tribunal. Mais tarde, o Protocolo no 11,
assinado em 1994 e em vigor desde 1998,
extinguiu a Comissão, concentrando a
proteção nos ombros do Tribunal.
Finalmente, o Protocolo nº 14, assinado em
2004 e em vigor desde 2010, conferiu ao
Comité de Ministros a capacidade de atuar
16
junto ao Tribunal em casos de não
cumprimento das sentenças do Tribunal
pelos Estados-membros. Ao mesmo tempo,
o protocolo restringiu a admissibilidade das
queixas a casos de dano significativo para
reduzir a sobrecarga do Tribunal devido ao
volume excessivo de reclamações. Este
modelo é único no Direito Internacional dos
Direitos Humanos.
8. Constituição Portuguesa dos
Direitos Fundamentais
A Constituição portuguesa positiva, tipifica,
vincula e judicializa os Direitos
Fundamentais. Ela não se limita a
proclamar esses direitos.
Os Direitos Fundamentais em Portugal são
escritos e abrangem tanto os direitos e
liberdades quanto suas garantias. Possuem
uma forma e força distintas, além de
mecanismos de mutação separados dos
outros direitos.
A tipificação dos Direitos Fundamentais é
detalhada, cobrindo uma ampla gama de
direitos pessoais e expectativas sociais,
embora permita flexibilidade para
restrições ou ponderações conforme
necessário.
Esses direitos impõem obrigações tanto às
entidades públicas quanto, em certa
medida, às entidades privadas. Isso
representa uma mudança significativa ao
aplicar regulamentações dos Direitos
Fundamentais nas relações entre 8.1 Âmbito dos direitos
indivíduos. fundamentais na constituição
A Constituição inclui vários mecanismos de
portuguesa
proteção, especialmente os de natureza
jurisdicional. Também estabelece princípios
Os Direitos Fundamentais em Portugal
de acesso ao direito e aos tribunais,
estão exclusivamente contidos na
priorizando o acesso rápido e prioritário em
Constituição. Eles incluem tanto direitos
casos que envolvam liberdades pessoais.
expressos, cuja identificação resulta de
A Constituição portuguesa contém extensas
interpretação estrita, quanto direitos
disposições sobre Direitos Fundamentais,
implícitos, cuja identificação deriva de
um fenômeno que pode ser explicado pelos
inferência. Apesar disso, a Constituição
antecedentes autoritários da Constituição
sugere de forma equivocada uma possível
de 1933, embora seja notável mesmo em
extensão dos Direitos Fundamentais ao
comparação com outros textos
âmbito internacional (art. 8º e 16º) e até
constitucionais europeus.
mesmo ao âmbito interno ordinário (art.
A ótica adotada pela Constituição é
16º, no 1).
antropocêntrica, individualista e liberal,
com ênfase nos direitos de liberdade em
8.1.1. receção do direito
detrimento dos direitos sociais. Mesmo que
a igualdade seja idealizada, os direitos internacional
sociais são tratados mais como expectativas
de direitos futuros do que como direitos Os Direitos Fundamentais, embora

subjetivos públicos plenos. próximos dos Direitos Humanos, não são

Embora haja menção a igualdade real e ao sinônimos. Enquanto os Direitos

dever de efetivar os direitos sociais na Fundamentais são uma criação da

Constituição, esses aspectos são em grande Constituição, os Direitos Humanos têm

parte utópicos ou preambulares. A origem no Direito Internacional. Quando a

Constituição reflete resquícios do Constituição incorpora os Direitos

autoritarismo dirigente da Constituição Humanos, eles não se transformam em

econômica, apesar de terem sido novos Direitos Fundamentais, mantendo

expurgados. sua natureza formal de Direitos Humanos.

Os Direitos Humanos são regidos pelo
Direito Internacional, não pelo Direito
Interno, incluindo o Direito Constitucional.
Sua origem, interpretação, integração,
17
aplicação e revisão são reguladas pelo
Direito Internacional, de acordo com a
Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito
dos Tratados entre Estados.
Os mecanismos constitucionais de
incorporação do Direito Internacional,
incluindo o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, não são de natureza
subsidiária ou secundária. Eles têm
precedência sobre o Direito interno, mesmo
em relação às normas constitucionais. Isso
é evidenciado pelo princípio do ius cogens e
pelo primado do Direito da União Europeia.
Além disso, a Declaração Universal dos
Direitos Humanos é considerada
suprassubconstitucional.
A Constituição portuguesa recebe o Direito
Internacional em geral (art. 8º), com ênfase
no Direito Internacional dos Direitos
Humanos (art. 16º, no 1) e, de forma
privilegiada, a Declaração Universal dos
Direitos Humanos (art. 16º, no 2).
8.1.1.1. Direito Internacional em
geral
A Constituição portuguesa, que foi
originalmente elaborada nos anos setenta
do século passado, demonstra ser aberta ao
Direito Internacional. Essa abertura inclui
a recepção automática do Direito
Internacional geral ou comum (art. 8º, no 1)
e a incorporação completa do Direito
Internacional convencional, abrangendo
18
tratados e acordos internacionais (art. 8º,
no 2). Além disso, essa abertura
recentemente se estendeu ao Direito
unilateral das Organizações Internacionais
das quais Portugal é parte, especialmente o
Direito das Nações Unidas e o Direito da
União Europeia (art. 8º, no 3 e no 4).
As normas constitucionais que incorporam
o Direito Internacional Geral não se
limitam às mencionadas anteriormente.
Isso pode ser atestado pelas disposições da
Constituição relacionadas às relações
internacionais (art. 7º). Especificamente, as
normas que prescrevem o respeito pelos
Direitos do Homem (art. 7º, no 1) e a
cooperação com todos os outros povos
visando a emancipação e o progresso da
Humanidade (art. 7º, no 1, in fine) podem
ser consideradas como normas
incorporadoras de princípios do Direito
Internacional. No entanto, a regra
relacionada aos Direitos dos Povos não se
enquadra nessa categoria, uma vez que os
direitos dos povos, devido à natureza
transindividual de seus sujeitos, não são
considerados Direitos Humanos.
8.1.1.2. Direito Internacional dos
Direitos Humanos
A Constituição portuguesa estabelece que
os Direitos Fundamentais nela consagrados
não excluem outros direitos constantes das
regras aplicáveis do Direito Internacional
(art. 16º, no 1). Essa abertura visa reforçar
a proteção dos indivíduos, permitindo a
incorporação de novos direitos e liberdades
de fontes internacionais, bem como o
estabelecimento de meios complementares
de tutela jurisdicional em nível
internacional. Isso reflete a noção de que o
Estado, mesmo em um Estado de Direito
democrático, muitas vezes pode ser o
principal adversário dos direitos
individuais, incluindo dignidade, liberdade,
segurança e propriedade, bem como da
própria democracia.
No entanto, essa receção de direitos de
fontes internacionais não cria novos
Direitos Fundamentais na Constituição
portuguesa. Os direitos que se beneficiam
dessa abertura são apenas Direitos
Humanos e não Direitos Fundamentais
atípicos. A Constituição portuguesa sempre
contém Direitos Fundamentais típicos, que
são apenas aqueles expressamente
estabelecidos na Constituição, enquanto os
Direitos Humanos têm origem externa.
As diferenciações entre tipologias taxativas,
tipologias exemplificativas, tipologias
explícitas e tipologias implícitas são
consideradas irrelevantes no que diz
respeito às relações entre fontes
internacionais e internas. A positivação de
Direitos Fundamentais pode ocorrer de
diversas maneiras, incluindo tipificada ou
não tipificada, expressa ou implícita. Isso
19
permite o uso de noções jurídicas ou não
jurídicas indeterminadas quando
necessário, e exige uma interpretação
constitucional adequada e evolutiva.
A Constituição portuguesa permite a
receção de qualquer tipo de Direitos
Humanos, mas essa admissibilidade não
altera a natureza jurídica radicalmente
oposta entre direitos de liberdade e direitos
sociais. Enquanto os direitos de liberdade
são incorporados no ordenamento jurídico
nacional como direitos subjetivos, os
direitos sociais são apenas expectativas de
direitos subjetivos.
8.1.1.3. Declaração universal dos
direitos humanos
A Constituição portuguesa não se limita a
receber os Direitos Humanos de natureza
vinculativa (hard law) mas também
incorpora um texto de natureza soft law, a
Declaração Universal dos Direitos
Humanos (art. 16º, no 2).
A Constituição estabelece que seus
preceitos sobre Direitos Fundamentais
devem ser interpretados e integrados de
acordo com a Declaração Universal,
atribuindo a este texto uma vinculatividade
que inicialmente não possuía. Essa
vinculação ocorre mesmo que a
obrigatoriedade da Declaração Universal
derive de um costume internacional geral 8.1.2. Direito Interno Ordinário:
controverso e que tal costume não tenha se infirmação
mostrado verdadeiramente universal.

A Constituição estabelece que os Direitos

No entanto, a Declaração Universal dos
Fundamentais nela consagrados não
Direitos Humanos tem, em Portugal,
excluem outros direitos previstos nas leis
principalmente um valor simbólico. Dado o
(art. 16º, no 1). No entanto, os direitos
caráter rudimentar e minimalista desse
previstos em atos legislativos ordinários
texto, que foi criado em um contexto de
não são considerados Direitos
Guerra Fria após a Segunda Guerra
Fundamentais. Isso ocorre porque eles não
Mundial, é improvável que ele possa servir
atendem aos requisitos mínimos de
como base para a interpretação ou
identificação como Direitos Fundamentais e
integração de um texto constitucional
não possuem o regime estabelecido na
interno mais detalhado e elaborado
Constituição para os Direitos
posteriormente. Além disso, a Declaração
Fundamentais, incluindo aplicabilidade,
Universal não contém mecanismos
vinculação, restrição, suspensão, reserva
garantísticos para os Direitos Humanos ou
legislativa e revisão constitucional.
Direitos Fundamentais.

Além disso, considerar esses direitos

A incorporação e o posicionamento
subjetivos de fonte infraconstitucional como
supraconstitucional da Declaração
Direitos Fundamentais resultaria em um
Universal dos Direitos Humanos na
paradoxo jurídico. Enquanto realidades com
Constituição portuguesa se baseiam
menção expressa na Constituição, como os
principalmente em razões conjunturais de
chamados direitos sociais, são tratadas
política interna. Isso inclui o suprimento de
como expectativas factuais, já que não
uma legitimidade democrática que o poder
possuem determinação constitucional
militar emergente em 1974 não possuía e a
suficiente e, portanto, não têm aplicação
garantia da existência futura de Direitos
direta, essas realidades ordinárias, sobre as
Fundamentais, dado o contexto de uma
quais a Constituição nem mesmo faz
Assembleia Constituinte pressionada por
menção, seriam consideradas verdadeiros
forças políticas não democráticas durante o
Direitos Fundamentais. Isso não faz
processo de elaboração da Lei
sentido, uma vez que não existem Direitos
Fundamental.
Fundamentais indeterminados e muito
menos Direitos Fundamentais que a

20
Constituição ignora e que são
exclusivamente previstos na lei comum.
Não se nega que muitas realidades com
fonte infraconstitucional possam ser
consideradas direitos subjetivos públicos,
individuais, positivados, tipificados,
determinados, vinculativos, aplicáveis sem
condicionamentos, justificáveis,
especialmente perante o poder e, em menor
grau, em relação à comunidade, e que
tenham como fundamento a defesa da
dignidade da pessoa humana. Também não
se ignora a semelhança em termos de
conteúdo de muitos desses direitos com
alguns direitos, liberdades e garantias ou
outros direitos análogos. No entanto, o que
se recusa é considerá-los como Direitos
Fundamentais em qualquer contexto.
8.2. Fundamentos dos direitos
fundamentais na CRP
A dignidade da pessoa humana é o
fundamento primordial dos Direitos
Fundamentais, sendo a razão de ser deles.
Ela se manifesta como o princípio central
que permeia todos os demais princípios e
direitos. Na Constituição portuguesa, a
dignidade da pessoa humana não é apenas
o fundamento dos Direitos Fundamentais,
mas também é o fundamento de todo o
ordenamento constitucional. Isso é
enfatizado pela afirmação de que Portugal é
21
uma República soberana baseada na
dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana
desempenha um papel multifuncional,
proporcionando um sentido unificado para
todos os Direitos Fundamentais,
permitindo uma interpretação consistente
desses direitos e possibilitando uma
integração adequada e coerente de
eventuais lacunas identificadas nos
Direitos Fundamentais.
Embora a dignidade da pessoa humana seja
de extrema importância, sua interpretação
e desenvolvimento devem estar em
consonância com as demandas da
democracia, uma vez que Portugal é uma
República soberana baseada na vontade
popular. A densificação da dignidade,
portanto, ocorre parcialmente através de
decisões democráticas populares.
Não obstante a importância da dignidade,
não se deve associá-la diretamente à
igualdade. Embora haja menções à
dignidade social na disposição relacionada
à igualdade, a dignidade e a igualdade não
são conceitos sinônimos e não estão
intrinsecamente ligados. A dignidade é
inerentemente pessoal, individual e
independente de juízos externos, enquanto
a igualdade envolve comparações entre
situações individuais e implica
sociabilidade.

Manifestações específicas da dignidade da
pessoa humana estão presentes em várias
disposições constitucionais, incluindo
aquelas relacionadas à procriação
medicamente assistida, criação e uso de
tecnologias e experimentação científica,
obtenção e uso de informações pessoais,
bem como a natureza não pública das
audiências nos tribunais.
Além disso, a dignidade da pessoa humana
está subjacente a todos os direitos,
liberdades e garantias, especialmente aos
direitos pessoalíssimos e direitos pessoais,
como o direito à vida, à integridade, à
liberdade de consciência, à identidade
pessoal, ao desenvolvimento da
personalidade, ao bom nome e reputação, à
imagem, à palavra, à reserva da intimidade
da vida privada e familiar, à liberdade
física e à proibição de penas e medidas de
segurança privativas ou restritivas de
liberdade com carácter perpétuo, ilimitado
ou indefinido.
Embora a dignidade da pessoa humana seja
fundamental, não está expressamente
mencionada como um limite de revisão
constitucional. No entanto, essa ausência é
compartilhada com outros princípios
regentes dos Direitos Fundamentais, como
o princípio da universalidade, da igualdade,
da proporcionalidade, da confiança, da
responsabilidade e da proteção, que
22
também não são explicitamente
mencionados como limites materiais de
revisão constitucional. Isso sugere que
tanto os direitos e liberdades quanto os
princípios que os orientam estão sujeitos a
revisão, embora essa seja uma questão
complexa e sujeita a escrutínio rigoroso.
8.3. Natureza dos DF na CRP
A Constituição portuguesa não apresenta
critérios claros para identificar os Direitos
Fundamentais nem para demarcar os
diferentes tipos de Direitos Fundamentais.
Em particular, não é evidente como
distinguir entre os direitos, liberdades e
garantias, por um lado, e os direitos
econômicos, sociais e culturais, por outro.
No entanto, é fundamental estabelecer
esses critérios constitucionais para
compreender e categorizar essas duas
categorias de direitos e identificar casos
específicos de direitos de natureza
semelhante.
Direitos de liberdade e direitos sociais
A Constituição portuguesa estabelece uma
clara distinção entre o que denomina como
"direitos, liberdades e garantias" e o que
chama de "direitos econômicos, sociais e
culturais". No entanto, a falta de uma
conceção sistemática adequada torna
complicada e incerta a identificação do
fundamento subjacente a essa oposição.
Isso ocorre, em primeiro lugar, devido a
uma diferença entre o modelo de Direitos
Fundamentais em Portugal e a estrutura
típica do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, que divide os direitos em civis e
políticos de um lado e direitos econômicos,
sociais e culturais do outro. Essa diferença
reflete um paradigma comum na maioria
dos Direitos Fundamentais internos,
incluindo os europeus.
Em segundo lugar, a Constituição
portuguesa diverge das soluções anteriores
do constitucionalismo português, tanto
liberais quanto não-liberais. Isso ocorre em
parte devido à inclusão de direitos de
liberdade e direitos sociais sob a mesma
categoria de "direitos, liberdades e
garantias" e à existência de um segmento
autônomo para os "direitos econômicos,
sociais e culturais". Além disso, vários
direitos classificados como "econômicos,
sociais e culturais" são, na verdade, direitos
de liberdade ou possuem conteúdo
semelhante aos "direitos, liberdades e
garantias", o que torna a construção do
sistema ainda mais complexa.
àARTICULAÇÃO ENTRE DIREITOS,
LIBERDADES E GARANTIAS, E DIREITOS
ECONÓMICOS SOCIAIS E CULTURAIS
Devido à falta de clareza na Constituição
portuguesa em relação à natureza jurídica
23
dos direitos, liberdades e garantias, bem
como dos direitos econômicos, sociais e
culturais, e sua interconexão, várias
correntes doutrinárias surgiram para
abordar essa questão. Essas correntes
podem ser resumidas em três principais:
1. A primeira corrente argumenta que
existe um regime unitário para os Direitos
Fundamentais, que engloba tanto os
direitos de liberdade quanto os direitos
sociais.
2. A segunda corrente defende a
diferenciação entre os princípios e o regime
dos Direitos Fundamentais, colocando os
direitos de liberdade em um polo e os
direitos sociais em outro.
3. A terceira corrente propõe que os
Direitos Fundamentais sejam sinônimos
dos direitos subjetivos de liberdade e,
assim, reduz os direitos sociais a
expectativas fáticas.
àTESE DO REGIME UNICITÁRIO DOS
DIREITOS DE LIBERDADE E DOS DIREITOS
SOCIAIS
A tese do regime unitário dos Direitos
Fundamentais, que argumenta que existe
uma única abordagem para direitos de
liberdade e direitos sociais, é rejeitada, uma
vez que entra em contradição direta com a
Constituição portuguesa. A Constituição
estabelece princípios distintos e regimes
jurídicos opostos para esses dois grupos de
direitos.
1. A Constituição define princípios
diferentes para os direitos de liberdade e os
direitos sociais. Alguns princípios são
comuns a ambos, como universalidade,
igualdade e proteção jurídica, mas outros,
como proporcionalidade, confiança e
responsabilidade, não se aplicam
igualmente a ambos.
2. A Constituição estabelece um regime
jurídico oposto para os direitos de liberdade
e os direitos sociais. Os primeiros têm força
jurídica e precisão, enquanto os segundos
são imprecisos. Além disso, os direitos de
liberdade são vinculativos para entidades
públicas e privadas, enquanto os direitos
sociais impõem uma vinculação mais
limitada às entidades privadas.
3. A tese da unicidade não é aceitável, pois
implicaria a aplicação de efeitos
inaceitáveis para os direitos sociais em um
Estado de Direito e em um Estado
democrático.
4. O modelo que sugere a aplicação do
regime constitucional dos direitos de
liberdade a todos os direitos, assim como o
regime dos direitos sociais a todos os
direitos, não é aceitável porque não reflete
a segmentação clara estabelecida na
Constituição e pressupõe uma dimensão
24
jusfundamental objetiva que não existe na
Constituição.
Em resumo, a tese do regime unitário dos
Direitos Fundamentais entra em
contradição direta com a Constituição
portuguesa e não é uma abordagem
aceitável, uma vez que não reflete as
distinções e princípios claramente
estabelecidos na Constituição em relação
aos direitos de liberdade e direitos sociais.
àTESE DOS DOIS TIPOS DE DIREITOS, OS
DIREITOS DE LIBERDADE E OS DIREITOS
SOCIAIS
A doutrina portuguesa quase
unanimemente sustenta a tese da
distinção, tanto princípio lógica quanto
regimental, entre os direitos de liberdade e
os direitos sociais. No entanto, há
diferentes critérios utilizados para essa
distinção, que podem ser agrupados em
critérios estruturais e critérios valorativos.
1. Critérios Estruturais: Esses critérios se
baseiam em características intrínsecas dos
direitos, e incluem:
- Naturalidade vs. Artificialidade: Alguns
autores distinguem entre direitos naturais
(liberdades) e direitos criados pelo Estado
(sociais).
- Universalidade vs. Restritividade:
Direitos de liberdade são considerados
universais, enquanto direitos sociais podem
ter restrições em sua aplicação.
- Positividade vs. Negatividade: Os
direitos sociais frequentemente requerem
ações positivas do Estado, enquanto os
direitos de liberdade envolvem mais
restrições negativas.
- Determinabilidade vs.
Indeterminabilidade: Alguns argumentam
que os direitos de liberdade são mais
determinados e precisos, enquanto os
direitos sociais são mais vagos.
- Precetividade vs. Programaticidade: Os
direitos de liberdade são frequentemente
considerados mais precisos e diretamente
aplicáveis, enquanto os direitos sociais
podem ser mais programáticos.
- Vinculatividade vs. Invinculatividade:
Os direitos de liberdade tendem a vincular
mais fortemente o Estado, enquanto os
direitos sociais podem não ser tão
vinculativos.
- Incondicionalidade vs. Condicionalidade:
Os direitos de liberdade podem ser vistos
como mais incondicionais, enquanto os
direitos sociais podem estar sujeitos a
certas condições.
- Justiciabilidade vs. Injusticiabilidade:
Alguns direitos de liberdade são mais
25
prontamente passíveis de serem protegidos
pelo sistema judicial, enquanto os direitos
sociais podem ser mais difíceis de aplicar
dessa forma.
- Critérios Valorativos: Além dos critérios
estruturais, há uma distinção baseada na
importância relativa da dignidade da
pessoa humana. Alguns argumentam que a
dignidade é de relevância principal nos
direitos de liberdade, enquanto nos direitos
sociais, sua relevância é secundária ou
reflexa.
- Critérios Múltiplos ou Mistos: Alguns
autores sustentam a utilização de critérios
múltiplos ou mistos, combinando várias
características para fazer a distinção entre
direitos de liberdade e direitos sociais.
Em resumo, a doutrina portuguesa
concorda geralmente com a distinção entre
direitos de liberdade e direitos sociais, mas
há uma variedade de critérios, tanto
estruturais quanto valorativos, que são
usados para essa distinção. Alguns autores
até defendem abordagens que combinam
vários critérios para obter uma visão mais
abrangente dessa diferenciação.
 CRITERIOS ESTRUTURAIS
1. O critério da
"Naturalidade/Artificialidade"
é um critério estrutural usado para
distinguir entre direitos de liberdade e
direitos sociais:
Direitos de Liberdade (Naturais: De acordo
com este critério, os direitos de liberdade
são considerados naturais, inerentes ao ser
humano e derivados diretamente da Razão.
Eles são declarativos, ou seja, estão
implícitos na natureza humana e são
positivados, tipificados e justiciáveis.
Direitos Sociais (Artificiais): Os direitos
sociais, por outro lado, são vistos como
artificiais, não enraizados na natureza
humana ou na Razão, mas emanam da
vontade criadora positiva do Estado. Eles
são considerados artificiais porque o
próprio Estado social, do qual fazem parte,
é visto como uma construção artificial e,
possivelmente, contranatural.
Estado Social (Oposto ao Direito Natural):
O conceito de Estado social é visto como
oposto ao Direito Natural, e há uma crítica
à ideia de que a solidariedade imposta pelo
Estado social é contranatural,
especialmente quando essa solidariedade é
vista como paternalista.
26
Limitações do Critério: No entanto, o
critério da naturalidade/artificialidade não
é perfeito. Alguns direitos de liberdade
podem não ser estritamente naturais, já
que alguns deles têm origens mais recentes
e evoluem com o tempo, adquirindo novas
dimensões que não eram parte de seus
conteúdos originais.
Em resumo, o critério da
naturalidade/artificialidade distingue
direitos de liberdade como naturais e
inerentes à natureza humana, enquanto os
direitos sociais são vistos como artificiais e
derivados da vontade do Estado. No
entanto, esse critério não é aplicável de
maneira uniforme a todos os direitos de
liberdade, uma vez que alguns deles
também podem evoluir e adquirir novas
dimensões ao longo do tempo.
2. O critério da
"Universalidade/Restritividade"
é usado para distinguir entre direitos de
liberdade e direitos sociais da seguinte
forma:
Direitos de Liberdade (Universais): Os
direitos de liberdade são considerados
verdadeiros direitos universais, uma vez
que se aplicam a todos os indivíduos,
independentemente de critérios econômicos,
políticos ou partidários. Eles são direitos
que todos os indivíduos possuem e podem
exercer.
Direitos Sociais (Restritos a Alguns
Indivíduos): Por outro lado, os direitos
sociais são vistos como direitos restritos a
parte dos indivíduos. Embora nem todos os
indivíduos possam beneficiar desses
direitos simultaneamente e em um
momento específico, teoricamente, todos os
indivíduos são titulares e possíveis
beneficiários desses direitos. Isso significa
que, em teoria, esses direitos não se
separam dos direitos universais de
liberdade.
A contraposição entre universais e
restritivos pode não ser inteiramente
satisfatória, uma vez que os direitos sociais
não são universais no sentido estrito de
aplicação imediata a todos os indivíduos,
mas, teoricamente, todos os indivíduos
podem se tornar titulares desses direitos
em algum momento. Isso contrasta com os
direitos de liberdade, que se aplicam a
todos os indivíduos em todos os momentos.
Portanto, a distinção entre universalidade e
restritividade não é absoluta, uma vez que
os direitos sociais têm um caráter mais
aberto e inclusivo, embora não sejam
imediatamente aplicáveis a todos.
3. O critério da
"Negatividade/Positividade"
27
é utilizado para distinguir entre direitos de
liberdade e direitos sociais da seguinte
forma:
Direitos de Liberdade (Negativos):
Os direitos de liberdade são vistos como
direitos negativos, implicando o direito à
abstenção, ou seja, o direito de não sofrer
interferência ou ação do poder estatal. Têm
um caráter predominantemente de não
intervenção do Estado, seja no âmbito do
titular dos direitos, representando uma
liberdade-autonomia, ou do poder público,
representando um dever de não agir, um
dever de se abster, um dever de não
interferir.
Direitos Sociais (Positivos): Por outro lado,
os direitos sociais são considerados direitos
positivos, envolvendo o direito à
intervenção, ou seja, o direito a uma
prestação ou ação proveniente do poder
estatal. Eles representam uma dependência
contraditória do poder estatal, com a
existência de deveres positivos originados
pelo Estado.
A distinção entre negatividade e
positividade não é absoluta e varia
dependendo de cada direito fundamental
específico, pois alguns direitos de liberdade
podem envolver aspectos positivos, assim
como alguns direitos sociais podem conter
elementos negativos. A distinção é
quantitativa e tendencial, mais do que
qualitativa.
Esta abordagem implica o afastamento da
teoria dos "direitos como um todo", que
sugere que cada direito incorpora aspectos
positivos e negativos em medida próxima.
Em vez disso, a distinção se baseia na
prevalência ou tendência de cada direito
fundamental em relação à negatividade ou
positividade.
No entanto, essa distinção é imperfeita,
uma vez que se baseia em uma matriz
quantitativa e tendencial, em vez de ser
qualitativa, e alguns direitos podem conter
elementos tanto negativos quanto positivos.
4. O critério
"Determinabilidade/Indeterminabili
dade"
é usado para distinguir entre direitos de
liberdade e direitos sociais da seguinte
forma:
Direitos de Liberdade (Determinados):
Nesta construção, os direitos de liberdade
são considerados determinados, o que
significa que possuem uma delimitação
clara de seu objeto e conteúdo nos próprios
atos jurídicos que os consagram. Eles têm
uma especial densidade normativa que
permite uma identificação imediata de seus
28
limites, reduzindo a discricionariedade do
legislador infraconstitucional.
Direitos Sociais (Indeterminados): Em
contrapartida, os direitos sociais são vistos
como indeterminados, o que significa que
sua determinação é mediata, dependendo
da integração do comando constitucional
por comandos supervenientes. Eles são
basicamente indeterminados e requerem
escolhas subsequentes pelo poder político
ordinário e considerações financeiras para
sua implementação.
No entanto, a realidade jurídica não se
limita a essa dicotomia. Existem direitos de
liberdade que podem ser excecionalmente
determinados, como os direitos pessoais, e
outros que são escassamente determinados,
como os direitos políticos. Além disso, entre
os direitos sociais, alguns podem ser
determinados em algum grau, enquanto
outros permanecem inteiramente
indeterminados.
O critério da determinabilidade, mesmo que
considerado em sua variação de
determinabilidade imediata, é insuficiente
para fazer uma distinção clara entre os
tipos de Direitos Fundamentais. Isso ocorre
porque a determinabilidade é, em grande
parte, uma característica quantitativa e
não qualitativa. Além disso, a diferenciação
constitucional entre os tipos de direitos é
muitas vezes implícita.
5. O critério
"Precetividade/Programaticidade"
ou "Aplicabilidade
Direta/Aplicabilidade Indireta"
refere-se a como os direitos de liberdade e
os direitos sociais são tratados em relação à
sua aplicação:
Direitos de Liberdade
(Precetividade/Aplicabilidade Direta): Os
direitos de liberdade são considerados
precetivos, o que implica aplicabilidade
direta. Eles são dotados de precetividade, o
que significa que sua implementação e
proteção são garantidas diretamente pela
Constituição. Eles formam o núcleo
essencial dos Direitos Fundamentais e
protegem os bens jurídicos mais
estruturantes. A Constituição os
caracteriza e atribui seu conteúdo matricial
sem depender da mediação legislativa
infraconstitucional.
Direitos Sociais
(Programaticidade/Aplicabilidade Indireta):
Em contraste, os direitos sociais são
caracterizados pela programaticidade e,
portanto, têm aplicabilidade indireta. Eles
têm relevância secundária no âmbito dos
Direitos Fundamentais e exigem a
elaboração de comandos
infraconstitucionais para sua
caracterização e densificação. Isso implica a
29
necessidade de legislação e regulamentação
posterior para efetivar esses direitos.
Essa diferenciação, embora prevista na
Constituição, não possui real autonomia
dogmática, uma vez que a precetividade ou
programaticidade depende da existência ou
ausência de determinabilidade imediata ou
mediata. Portanto, todos os direitos,
inclusive os mais elementares direitos de
personalidade, implicam algum grau de
mediação ordinária para sua garantia, o
que torna esse critério aproximativo.
6. O critério
"Vinculatividade/Invinculatividade"
refere-se a como os direitos de liberdade e
os direitos sociais são vinculativos para
diferentes partes:
Direitos de Liberdade (Vinculatividade): Os
direitos de liberdade, que são determinados
e preceptivos, assumem uma natureza
vinculativa. Isso significa que eles têm um
efeito restritivo direto, principalmente
sobre o poder estatal, obrigando-o
estritamente a respeitar e garantir esses
direitos. Além disso, eles também impõem
obrigações indiretas a entidades privadas.
Direitos Sociais (Invinculatividade): Em
contraste, os direitos sociais, que são
indeterminados e programáticos, não têm
um efeito vinculativo tão forte. Embora
haja alguma vinculação legal, ela é
diminuída, mitigada ou enfraquecida. Isso
significa que esses direitos não resultam
apenas de uma escolha política,
democrática ou popular na legislação
infraconstitucional.
No entanto, a diferenciação baseada na
vinculatividade ou invinculatividade
revela-se inadequada, pois separa essas
realidades jusfundamentais apenas com
base em graus variados de vinculação, em
vez de uma verdadeira invinculatividade
em um caso e vinculação em outro.
7. O critério
"Incondicionalidade/Condicionalida
de"
Refere-se a como os direitos de liberdade e
os direitos sociais são condicionados ou não
em sua aplicação:
Direitos de Liberdade (Incondicionalidade):
Os direitos de liberdade são considerados
incondicionais, o que significa que não estão
sujeitos a quaisquer condições ou termos,
sejam eles iniciais ou finais. O poder estatal
está vinculado à sua implementação
independentemente de escolhas político-
ideológicas ou de recursos financeiros. Eles
não podem ser condicionados por tais
fatores.
30
Direitos Sociais (Condicionalidade): Em
contraste, os direitos sociais, embora sejam
considerados direitos subjetivos, são
frequentemente condicionados. Sua
realização depende de opções político-
ideológicas e recursos financeiros, muitas
vezes sob a ideia de uma "reserva do
possível". Isso significa que a eficácia dos
direitos sociais pode ser adiada e que eles
podem ser revogados, uma vez que têm
uma dupla condição: uma suspensiva, pois
podem não ser implementados, e uma
resolutiva, pois podem ser revogados, uma
vez que têm origem legal.
No entanto, esse critério de
condicionalidade e incondicionalidade,
especialmente no que diz respeito à questão
financeira, é considerado de utilidade
limitada, uma vez que os direitos de
liberdade também têm implicações
financeiras, especialmente no que se refere
à proteção e garantia desses direitos.
Portanto, essa diferenciação é tendencial e
não absoluta.
8. O critério
"Justiciabilidade/Injusticiabilidade"
refere-se à capacidade dos direitos de serem
objeto de ação judicial:
Direitos de Liberdade (Justiciabilidade): Os
direitos de liberdade são considerados
justiciáveis, o que significa que podem ser
objeto de ação judicial. Isso ocorre devido à
existência de um direito subjetivo, à sua
determinação clara, à precetividade, à
vinculatividade e à incondicionalidade,
características tipicamente associadas aos
direitos de liberdade.
Direitos Sociais (Injusticiabilidade): Em
contraste, os direitos sociais são
considerados injusticiáveis e não podem ser
objeto de ação judicial. Isso ocorre porque
eles não possuem determinabilidade e,
consequentemente, não podem ser
considerados inconstitucionais por omissão.
Além disso, os direitos sociais não possuem
vinculatividade nem incondicionalidade, o
que os torna insuscetíveis de ação judicial.
Este critério é considerado válido e talvez o
mais válido entre todos, mas depende do
uso dos critérios anteriores e é híbrido, uma
vez que envolve uma combinação de todos
os critérios anteriores para determinar a
justiciabilidade ou injusticiabilidade dos
direitos.
8.3.2 Direitos de natureza
análoga
Os Direitos Fundamentais na Constituição
portuguesa vão além da estrutura básica
que os divide em direitos de liberdade e
direitos sociais, bem como da classificação
31
não convencional que os inclui como
direitos de natureza análoga. Os direitos de
natureza análoga, que refletem em grande
parte uma deficiência na sistematização e
qualificação dos Direitos Fundamentais,
não podem ser considerados como a pedra
angular do modelo de Direitos
Fundamentais em Portugal, nem devem ser
vistos como um elemento essencial do
sistema.
A única vantagem potencial dos direitos de
natureza análoga é que eles destacam a
necessidade de identificar um catálogo
completo de Direitos Fundamentais que vai
além das classificações estritas da
Constituição, abrangendo tanto os direitos
de liberdade quanto os direitos sociais. No
entanto, essa tarefa é complicada devido à
heterogeneidade dos próprios direitos de
liberdade, pessoais, políticos e sociais, o que
torna difícil a identificação de um critério
simples e unificador para classificá-los.
8.3.2.1. Noção
Os direitos de natureza análoga são
essencialmente os Direitos Fundamentais
que não foram formalmente classificados
como direitos, liberdades e garantias, nem
como direitos econômicos, sociais e
culturais pelo legislador constitucional. No
entanto, esses direitos de natureza análoga
também compreendem uma parte dos
direitos econômicos, sociais e culturais,
embora não possam unificar
completamente o regime de Direitos
Fundamentais.
A extensão da analogia aos direitos sociais
ocorre excepcionalmente apenas quando se
trata de direitos que são essencialmente
direitos de liberdade, mesmo que estejam
classificados como direitos sociais. Isso se
aplica aos direitos que são considerados
"falsos" direitos econômicos, sociais e
culturais e não deveriam ser classificados
como direitos sociais legítimos.
No entanto, essa extensão analógica não se
aplica aos verdadeiros direitos sociais, que
são direitos sociais em sentido formal e
material devido à sua localização específica
e natureza.
Em termos de conteúdo, os direitos de
natureza análoga são caracterizados por
serem direitos subjetivos, públicos,
individuais, de origem natural, universais,
negativos, determinados, preceptivos,
vinculativos, incondicionais e passíveis de
proteção judicial.
8.3.2.2. Figuras Próximas
Nem todos os direitos que estão dispersos
na Constituição se enquadram como
direitos de natureza análoga aos direitos,
liberdades e garantias. Isso ocorre porque
alguns desses direitos não têm uma
analogia pertinente com os direitos,
liberdades e garantias, mas se aproximam
mais dos chamados direitos sociais. Além
32
disso, os direitos de natureza análoga não
incluem direitos que sejam indeterminados,
ou seja, que não tenham um objeto
suficientemente claro.
A determinabilidade é uma característica
fundamental dos direitos, liberdades e
garantias, e consequentemente, dos direitos
análogos. Também não são considerados
direitos análogos aqueles que não possuem
as outras características identificadas para
esses direitos. Isso inclui os chamados
direitos sociais no seu sentido material, que
são expectativas positivas, restritas,
indeterminadas, programáticas,
condicionadas e injusticiáveis.
Por fim, não são considerados direitos
análogos aqueles que não estão previstos na
Constituição, mas apenas na legislação
ordinária.
8.3.2.3. Tipologia
Importante é distinguir os direitos de
natureza análoga que se assemelham aos
direitos, liberdades e garantias pessoais,
políticas e trabalhistas. Os direitos,
liberdades e garantias não constituem uma
categoria uniforme, uma vez que os direitos
pessoais e políticos são direitos de
liberdade, enquanto os direitos dos
trabalhadores não se enquadram
diretamente nessa categoria. Mesmo entre
os direitos pessoais e políticos, o regime
constitucional pode variar.
Dentro dos direitos de natureza análoga, a
estrutura interna pode ser muito diversa,
incluindo direitos que envolvem ações
negativas e positivas.
A analogia que fundamenta a existência
desses direitos pode ser integral, quando
um direito é completamente análogo aos
direitos, liberdades e garantias,
assemelhando-se a um direito de liberdade.
Ou pode ser parcial, quando um direito
envolve tanto aspectos negativos quanto
aspectos prestacionais, como é o caso do
artigo 20 da Constituição portuguesa.
8.3.2.4. Listagem
Os direitos de natureza análoga na
Constituição Portuguesa são identificados
em vários artigos, incluindo o artigo 20,
parágrafos 2, 3 e 4 (direitos à informação,
consulta jurídica e patrocínio judiciário;
direito à proteção do segredo de justiça;
direito a um processo equitativo)
- artigo 21 (direito de resistência),
- artigo 23 (direito de queixa ao
Provedor de Justiça)
- artigo 59, parágrafo 1, alínea d
(direitos ao limite máximo da
jornada laboral, ao descanso semanal
e a férias periódicas pagas)
33
- artigo 60, parágrafo 2 (garantia da
proibição da publicidade oculta,
indireta ou dolosa)
- artigo 61, parágrafo 1 (liberdade de
iniciativa privada)
- artigo 61, parágrafo 2 (liberdade de
iniciativa cooperativa)
- artigo 62, parágrafo 1 (direito de
propriedade privada) e artigo 62,
parágrafo 2 (garantias do direito de
propriedade privada), entre outros,
até o artigo
- 280 (direito de recurso, em sede de
fiscalização concreta de
inconstitucionalidade ou de
ilegalidade, para o Tribunal
Constitucional).
Estes direitos de natureza análoga têm
várias características comuns que os
aproximam dos direitos, liberdades e
garantias, tornando-os essencialmente
semelhantes em termos de sua natureza
jurídica.
10 . Direito Internacional dos
Direitos Humanos
O Direito Internacional não é unitário,
mas sim composto por vários sistemas
de Direito Internacional. Da mesma
forma, existem múltiplos sistemas de
Direitos Humanos, incluindo um
 sistema geral, diversos sistemas
regionais e até mesmo dois sub-sistemas
na Europa. Isso significa que as normas
e princípios que regem as relações
internacionais e os direitos humanos são
diversificados e podem variar
dependendo da região ou contexto
específico.
10.1 Declaração Universal dos
Direitos Humanos
fundamento principal, e isso também se
aplica à Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Eles são criados pelos Estados,
especialmente aqueles com influência das
tradições greco-romana e cristã, e a
concepção de dignidade humana em nível
internacional é semelhante à que
encontramos em nível nacional para os
Direitos Fundamentais.
10.3. Objeto

A Declaração Universal dos Direitos

A expressão "Carta Internacional dos
Humanos é composta por um Preâmbulo e
Direitos Humanos", adotada pela
trinta artigos, que abrangem três
Comissão dos Direitos Humanos em
categorias de disposições: fundamentos,
1947, visa abranger a Declaração
princípios e direitos. Ela dá destaque aos
Universal dos Direitos Humanos, o
direitos de liberdade (artigos 3 a 21), com
Pacto Internacional sobre os Direitos
ênfase nos direitos pessoais (artigos 3 a 20),
Civis e Políticos com seus dois
em comparação com os direitos políticos
Protocolos facultativos, bem como o
(artigo 21).
Pacto Internacional sobre os Direitos
Os direitos de liberdade incluem direitos
Econômicos, Sociais e Culturais com seu
civis, como o direito à vida, à integridade, à
Protocolo facultativo recente. No
liberdade física, à liberdade de circulação, à
entanto, essa denominação é infeliz, pois
segurança, entre outros. Além disso,
se refere a acordos internacionais com
menciona o direito de propriedade
naturezas, estruturas, formas, forças,
separadamente. Os direitos políticos são
eficácias e justiciabilidades não apenas
tratados de forma concisa, com ênfase no
diferentes, mas radicalmente opostas.
direito de sufrágio.
Portanto, é preferível evitar o uso desse
Por fim, os chamados direitos sociais se
termo no contexto deste estudo.
relacionam principalmente com o trabalho,
saúde, educação e cultura (artigos 23 a 27).
10.2. Fundamento
Os Direitos Humanos se baseiam na
dignidade da pessoa humana como seu

34
10.4. Natureza repetidamente a "todos", "toda a pessoa"
e "ninguém", enfatizando que os direitos

A Declaração Universal dos Direitos nela consagrados são universais e se

Humanos não é um tratado internacional e, aplicam a todas as pessoas (art. 1o, 3o,

portanto, não tinha originalmente a 6o, 7o, 15o, 19o, 23o, 26o, 27o e outros).

intenção de ser legalmente vinculativa. No

entanto, ao longo do tempo, parte de suas 2. Princípio da Igualdade: A igualdade é

normas tornou-se vinculativa devido à destacada de duas maneiras. Primeiro,

aceitação e implementação generalizada de forma afirmativa, afirmando que

por muitos Estados. Isso a transformou em todos os seres humanos nascem livres e

fonte de direito internacional iguais em dignidade e direitos

consuetudinário, tornando-a vinculativa (Preâmbulo, parágrafos 1o e 5o; art. 1o,

para os Estados como ius cogens. 7o, 10o, 16o, 21o, 23o, 26o). Segundo, o

Apesar disso, a Declaração Universal dos princípio da não discriminação é

Direitos Humanos é parcialmente expresso, proibindo a discriminação

obrigatória. Ela se aplica principalmente negativa (art. 2o e 16o).

aos direitos de liberdade, direitos civis e

políticos, não incluindo os direitos sociais, 3. Princípio da Liberdade: A liberdade é

econômicos e culturais. Além disso, houve um princípio central, referenciada como

resistência internacional em relação a um direito em vários artigos (art. 3o, 4o,

alguns aspectos da Declaração, 9o), mas também como um princípio na

especialmente relacionados à Declaração, demonstrando uma clara

autodeterminação e à crescente influência diferença em relação ao modelo do

do mundo islâmico. Direito Interno (art. 1o).

10.5. Princípio 4. Princípio de Confiança: Este princípio

está presente na área criminal,
especialmente na legalidade da
A Declaração Universal dos Direitos
proibição da retroatividade e no
Humanos reflete vários princípios
tratamento mais favorável (art. 11o, no
fundamentais.
2).

1. Princípio da Universalidade: Este

5. Princípio da Proporcionalidade: A
princípio está claramente expresso no
proporcionalidade geralmente se aplica
texto da Declaração, que se refere
aos condicionamentos dos direitos, mas
35
 neste texto, está diretamente
relacionada aos Deveres Humanos (art.
29o). A Declaração estabelece que as
limitações aos direitos são permitidas
apenas para promover o reconhecimento
e o respeito dos direitos e liberdades dos
outros, bem como para atender às
demandas legítimas da moral, ordem
pública e bem-estar em uma sociedade
democrática (art. 29o, no 2).
10.6. Regime
A Declaração Universal dos Direitos
Humanos não possui aplicabilidade direta e
imediata, tanto no âmbito internacional
quanto no doméstico. A aplicação desses
direitos depende da adoção por meio de
fontes adicionais, como o costume
internacional ou, no plano interno, a
Constituição ou atos legislativos ordinários.
Essa falta de aplicabilidade direta pode
decorrer da natureza não vinculativa da
fonte original ou da falta de
determinabilidade dos direitos.
Os direitos civis e políticos, uma vez
consuetudinarizados, podem ser invocados
pelos indivíduos sem a necessidade de
mediação por outras normas. No entanto,
os chamados direitos sociais exigem uma
maior juridicização e determinação,
geralmente por meio de tratados, atos
constitucionais ou legislativos.
36
No que diz respeito aos
condicionamentos, há distinção entre
limites e restrições. Os limites,
expressos no próprio texto, estão
relacionados com a observância dos fins
e princípios das Nações Unidas, bem
como com limites específicos, como o
direito de asilo. Além disso, o texto
prevê a possibilidade de superveniente
restrição desses Direitos Humanos.
Uma revisão da Declaração Universal
dos Direitos Humanos suscita algumas
perplexidades, uma vez que não é um
tratado e não se rege pelas normas
aplicáveis a esses atos. No entanto, nada
impede sua revisão, desde que siga
procedimentos trataduais estabelecidos
para acordos internacionais. A revisão
dos direitos de liberdade deve obedecer
aos preceitos reguladores do ius cogens e
ser feita por meio de um ato de Direito
Internacional com natureza semelhante.
Contudo, esse procedimento revisório
exigiria a formação de um novo costume
para manter a vinculação jurídica da
Declaração Universal dos Direitos
Humanos em todas as matérias sujeitas
à revisão.
10.7. Tutela
Os direitos de liberdade são posições ativas
subjetivas, embora sua justiciabilidade, no
contexto de costumes, não seja estritamente
idêntica à dos direitos de liberdade em
tratados. Por outro lado, os direitos sociais
são entendidos como expectativas factuais
que requerem uma vontade política
posterior e externa para serem
transformados em direitos. Essa
necessidade de intervenção política é
duplamente superveniente, tanto em
relação ao texto original não vinculativo
quanto ao costume subsequente, e,
portanto, os direitos sociais carecem de
qualquer justiciabilidade real.
Além disso, a distinção entre esses dois
tipos de direitos se torna menos
significativa se o texto em questão
permanecer com sua natureza original de
soft law. No entanto, dada a vinculação e a
vinculação ius cogens adquirida
posteriormente, especialmente no que diz
respeito aos direitos de liberdade civis e
políticos, essa distinção se torna mais
relevante.
10.2 Pactos Internacionais de
Direitos Humanos
Essa divisão reflete uma diferença
fundamental em sua natureza e substância.
Essa distinção confirma a correspondência
direta entre Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais. Embora muitas vezes se
fale em unidade e indivisibilidade dos
Direitos Humanos, na prática, essa unidade
não é tão clara, como demonstrado pela
posição dos Estados Unidos, que
ratificaram um tratado e recusaram outro.
10.2.1. Pactos I sobre D civis e
políticos
10.2.3. Fundamento
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos também tem como base
principal a dignidade da pessoa humana,
embora não haja uma explanação jurídica
adicional sobre esse princípio em
comparação com a Declaração Universal
dos Direitos Humanos.
10.2.4. Objeto

O Direito Internacional Geral distingue

O Pacto Internacional sobre os Direitos
claramente os direitos civis e políticos dos
Civis e Políticos abrange principalmente os
direitos econômicos, sociais e culturais,
direitos civis, como o direito à vida (Art. 6),
representados por dois tratados diferentes:
à integridade (Art. 7), à liberdade física
o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
(Art. 9 e 8), e liberdades como a de
Políticos e o Pacto Internacional sobre
consciência, pensamento e religião (Art.
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
18), de opinião e de expressão (Art. 19), de

37
reunião (Art. 21), e de associação (Art. 22).
Também trata de garantias penais (Art.
15), direitos políticos, como o direito de
sufrágio (Art. 25), e a participação na
direção dos negócios públicos e acesso a
funções públicas (Art. 25). Comparando
com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, observamos mudanças
significativas, como a falta de menção ao
direito de propriedade privada e ao direito
de asilo. Além disso, estabelece uma ligação
entre o direito de sufrágio e a necessária
secretude do voto, recusando outras formas
de manifestação de vontade eleitoral.
Também inova ao consagrar os direitos das
crianças (Art. 24).
10.2.5. Natureza
Os direitos civis e políticos, que fazem parte
do Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos, são direitos subjetivos,
naturais, universais, negativos,
determinados, precetivos, vinculantes,
incondicionados e justiciáveis. Eles
abrangem direitos civis, como o direito à
vida, à integridade, à liberdade de
expressão, entre outros, e direitos políticos,
como o direito de voto e de participação na
vida pública. Esses direitos são baseados na
dignidade da pessoa humana e são
universais, aplicando-se a todas as pessoas,
independentemente de onde vivam. São
direitos negativos, o que significa que
requerem que o poder estatal se abstenha
de interferir neles. Eles são determinados
38
pelos tratados internacionais que os
consagram e não exigem novos tratados
para serem eficazes. Além disso, são
vinculativos e não podem ser escolhidos se
serão efetivados ou não. No entanto, eles
podem ser sujeitos a limitações e restrições
em circunstâncias específicas. São
incondicionados, não permitindo reservas
políticas ou financeiras dos Estados, e são
justiciáveis, o que significa que os Estados
têm a obrigação de respeitá-los e garantir
sua proteção, inclusive perante tribunais
internacionais. No entanto, a justicialidade,
especialmente em nível internacional, é
limitada.
10.2.6. Princípios
1. Universalidade-
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos não possui uma declaração
geral e independente do princípio de
universalidade em seu texto. No entanto,
esse princípio está implicitamente presente
nas palavras "todos", "ninguém" e
"nenhum" usadas ao longo do pacto,
denotando que esses direitos se aplicam
universalmente a todas as pessoas,
independentemente de sua nacionalidade
ou local de residência. Além disso, o
princípio de universalidade é
expressamente mencionado no contexto dos
direitos políticos, relacionados ao sufrágio
universal, no artigo 25.
2. Igualdade

Pacto Internacional sobre os Direitos Civis
e Políticos trata explicitamente do princípio
da igualdade em seu artigo 26. Esse
princípio abrange dois aspectos principais:
Igualdade positiva: Todos os indivíduos são
iguais perante a lei e têm direito a igual
proteção legal. Isso também se aplica à
igualdade entre homens e mulheres,
igualdade no casamento, igualdade no
sistema legal penal e processual penal, bem
como igualdade política.
Não discriminação: O tratado proíbe a
discriminação com base em raça, cor, sexo
(ou gênero), língua, religião, opinião política
ou qualquer outra opinião, origem nacional
ou social, propriedade e nascimento.
Também abrange deveres jurídicos
assumidos pelos Estados no momento da
vinculação ao tratado. Essas cláusulas não-
discriminatórias têm uma natureza
exemplificativa e não taxativa.
Além disso, o tratado faz menção à
igualdade positiva e negativa em contextos
específicos, como na tutela jurisdicional,
garantias penais, casamento, direitos
políticos, não discriminação em relação a
crianças e prevenção do ódio nacional,
racial e religioso. O tratado condiciona a
possibilidade de derrogação de suas normas
às exigências de não discriminação.
39
3. Outros tipos
4.
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos abrange vários princípios
fundamentais:
1. Princípio de liberdade: Este princípio é
fundamental em todo o tratado, uma vez
que incide exclusivamente sobre direitos de
liberdade, demonstrando sua importância
(Preâmbulo, parágrafo 1).
2. Princípio da proporcionalidade: O
princípio da proporcionalidade é evidente,
principalmente, em relação à derrogação de
direitos (art. 4). Além disso, também é
aplicado de maneira mais detalhada na
restrição de alguns direitos específicos (art.
12, 14, 18, 21, 22 e 23).
3. Princípio da confiança: No contexto
criminal, este princípio decorre dos
subprincípios da juridicidade, da proibição
da retroatividade e do tratamento mais
favorável (art. 15, no 1). Mesmo na
ausência de norma estadual escrita, a
imputação penal não é excluída, desde que
os atos praticados sejam considerados
criminosos à luz dos princípios gerais de
direito reconhecidos pela Comunidade
Internacional (art. 15, no 2).
4.Princípio da responsabilidade:
Notavelmente, o tratado avança na área do
direito criminal, concedendo o direito
subjetivo a uma indemnização a qualquer
indivíduo que seja vítima de prisão ou
detenção ilegais, bem como de quaisquer
erros judiciários (art. 9, no 5, e art. 14, no
6).
10.2.2. Regime
Prestritividade
Os direitos civis e políticos abrangidos por
este tratado são precisos, uma vez que
possuem um grau mínimo de
determinabilidade. Eles têm o poder de
criar efeitos diretos e imediatos nos
indivíduos, sem a necessidade de atos
complementares, quer a nível internacional
ou nacional. No entanto, isso não impede
que esses direitos sejam incorporados ou
adaptados às leis internas quando o
desenvolvimento do direito internacional
justifique isso. Além disso, nenhum
compromisso que afete os direitos
fundamentais é aceitável sob o pretexto de
que os Direitos Humanos não os
reconhecem ou os reconhecem de forma
limitada (art. 5, no 2).
Vinculatividade
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos é um tratado que tem força
vinculativa para os Estados, e todas as
disposições nele contidas têm um caráter
40
jurídico de ius cogens, o que significa que
não permite escolha entre a sua efetivação
ou não, pois esses direitos são
fundamentais para a existência do próprio
Estado. Além disso, o Pacto é vinculativo
para os indivíduos, que são considerados
sujeitos ativos e passivos de Direitos
Humanos. Portanto, nenhum indivíduo tem
o direito de realizar ações que visem
destruir os direitos civis ou políticos de
outros (art. 5, no 1).
Condicionamentos
Este texto aborda as diferentes formas de
condicionamento dos direitos contidos no
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis
e Políticos. Há distinções importantes a
serem feitas:
1.Limite, Restrição e Derrogação:
- O "limite" está relacionado com a
definição, extensão e alcance do direito,
sendo inerente ao próprio direito.
- A "restrição" é explicitamente
admissível para alguns direitos, com
base em pressupostos como a
salvaguarda de outros direitos ou
valores e a proporcionalidade.
- A "derrogação" é uma condição
excecional para os Direitos Humanos e
só é permitida em situações de estado de
emergência pública declarado de acordo
com procedimentos constitucionais.
Envolve informar outros Estados sobre
 as disposições derrogadas e os motivos
da derrogação.
2. Âmbito da Derrogação:
- A derrogação implica o
condicionamento do exercício dos
direitos, não a negação da titularidade.
- Não se permite a derrogação de
direitos civis fundamentais e direitos
politicos.
- Direitos relevantes, relacionados com
a dignidade da pessoa humana, como o
direito à vida, integridade,
personalidade, liberdade de
pensamento, consciência e religião, e
garantias penais, não podem ser
derrogados.
3. Mecanismos Garantísticos:
- O texto indica que os mecanismos
para verificar a conformidade com as
normas do Pacto são limitados a
relatórios e comunicações, tanto a nível
interestadual quanto individual, com
ausência de meios de tutela
jurisdicionais.
Em resumo, o texto explora as
diferentes formas de condicionamento
dos direitos civis e políticos, destacando
a natureza excepcional da derrogação, a
proteção de direitos fundamentais e a
limitação dos mecanismos de garantia
do Pacto.
41
Revisão
A revisão ou modificação do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e
Políticos é juridicamente possível, desde
que sejam respeitados os limites definidos
pelo ius cogens, de acordo com o direito
internacional (Convenção de Viena de 1969
sobre o Direito dos Tratados). No entanto,
do ponto de vista político, essas mudanças
parecem impossíveis de serem
concretizadas. O desmantelamento dos
blocos político-ideológicos existentes na
época da elaboração do pacto resultou em
um maior número de Estados e uma maior
diversidade entre eles, tornando improvável
a obtenção de um consenso para revisões.
10.2.3. Tutela
No que se reporta ao modelo garantístico
estabelecido para os direitos civis e
políticos, cumpre distinguir entre a tutela
jurisdicional e a tutela não jurisdicional.
Jurisdicional
O Tribunal Penal Internacional é um
importante mecanismo de tutela
jurisdicional para os Direitos Humanos,
com origem na Organização das Nações
Unidas e seu Estatuto foi adotado em 1998.
Em 2010, houve uma revisão do Estatuto,
que incluiu uma tipificação mais precisa do
crime de agressão. No entanto, este
tribunal possui jurisdição secundária e é
complementar às jurisdições penais dos
Estados membros. Ele pode intervir apenas
em casos de crimes de alcance
internacional, grande gravidade e extensão
subjetiva. Os crimes abrangidos incluem
genocídio, crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e crimes de agressão, que
diretamente protegem importantes Direitos
Humanos, como o direito à vida, à
integridade e à liberdade.
Portugal aceita a jurisdição do Tribunal
Penal Internacional, embora possa haver
uma possível derrogação constitucional em
relação à duração das penas. Por outro
lado, o Tribunal Internacional de Justiça
não aceita a legitimidade processual de
sujeitos individuais, reservando-a
exclusivamente para os Estados.
Não Jurisdicional
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos prevê uma tutela não
jurisdicional através de órgãos específicos,
como a Comissão de Direitos Humanos, que
mais tarde foi substituída pelo Conselho
dos Direitos Humanos. Os mecanismos de
tutela incluem relatórios elaborados pelos
Estados e comunicações que podem ser
feitas pelos próprios Estados ou indivíduos.
Além disso, o primeiro Protocolo
Facultativo ao Pacto detalha as
comunicações de indivíduos. No entanto,
42
essas comunicações têm requisitos
específicos, como a ratificação do Protocolo
pelo Estado, jurisdição sobre a vítima e a
exaustão de recursos internos.
A implementação desses mecanismos
passou por várias fases, incluindo
limitações iniciais, a capacidade de resposta
da Comissão de Direitos Humanos às
comunicações e a criação de um
procedimento urgente e cautelar.
Além disso, órgãos externos ao Pacto, como
o Conselho de Segurança das Nações
Unidas, podem estar implicitamente
envolvidos na proteção dos Direitos
Humanos, embora sua estrutura
aristocrática seja limitada em relação ao
garantismo dos Direitos Humanos.
10.2.4. Pactos internacionais
sobre os direitos económicos
Sociais e Culturais
O tratado relacionado aos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais é mais
elaborado do que o tratado relacionado aos
Direitos Civis e Políticos, apesar de parecer
ter uma estrutura semelhante.
Fundamento
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais busca
respaldo para a dignidade da pessoa
humana em uma dimensão secundária e
complementar, que é social. Isso é evidente
no Preâmbulo e no Artigo 13 do pacto.
Objeto
O instrumento em questão apresenta um
catálogo restrito de direitos, concentrando-
se principalmente nos direitos trabalhistas
(Artigos 6 a 10). Além disso, aborda os
direitos à saúde (Artigo 12), educação
(Artigos 13 e 14), cultura (Artigo 15) e um
direito vago ao bem-estar e à qualidade de
vida (Artigo 11). Em comparação com a
Declaração Universal dos Direitos
Humanos, a distinção notável ocorre
apenas na esfera social, com a
autonomização do direito ao bem-estar e à
qualidade de vida no Artigo 11.
Natureza
Os Direitos Humanos sociais, mencionados
no segundo Pacto, são expectativas
factuais, abstratas, e dependentes de
prestações estatais. Eles são artificiais, não
decorrendo diretamente da natureza
humana, mas são construções políticas.
Esses direitos são restritos a indivíduos
sem condições sociais para obtê-los sem
ajuda estatal. São direitos positivos,
exigindo ações do governo, e
indeterminados em termos de conteúdo
específico. Eles são programáticos,
buscando progressivamente melhorar as
43
condições. Além disso, esses direitos são
desvinculados, dependentes de recursos
financeiros e decisões políticas. Eles não
são justiciáveis, o que significa que não
criam obrigações legais para os Estados e
não podem ser objeto de ação judicial
internacional.
Princípio
1. Universalidade
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Económicos, Sociais e Culturais não usa
expressamente as palavras "universal" ou
"universalidade", embora utilize "todos" em
vários artigos. Além disso, o tratado
permite uma auto-derrogação ampla,
permitindo que países em desenvolvimento
decidam até que ponto garantirão os
direitos econômicos a não nacionais. Isso
cria uma divisão legal entre cidadãos
nacionais e estrangeiros,
independentemente de suas necessidades
individuais.
2. Igualdade
Em relação à igualdade, o tratado não faz
uma afirmação positiva genérica de
igualdade, embora tenha algumas
referências avulsas. No entanto, na
vertente negativa de não discriminação, o
texto está em linha com outros tratados. O
tratado também inclui manifestações
específicas de igualdade não
discriminatória em relação ao trabalho,
trabalhadores, trabalhadores infantis e
educação, além de mencionar a proibição de
discriminação infantil com base na
paternidade, embora seja considerada
deslocada, pois se trata de um direito civil
ou pessoal.
3. Outros tipos
O princípio da proporcionalidade se
concentra principalmente em termos de
restrição, garantindo que qualquer
restrição imposta aos direitos seja
compatível com a natureza desses direitos e
tenha como único objetivo promover o bem-
estar geral em uma sociedade democrática
(art. 4).
No entanto, o tratado não contém normas
que sustentem claramente a existência de
um princípio de confiança, embora o
tratamento exigido em termos de
proporcionalidade (art. 4) possa,
indiretamente, refletir esse princípio.
Finalmente, o tratado não estabelece regras
sobre a responsabilidade decorrente da
possível violação desses direitos, o que está
alinhado com sua natureza de expectativas
fácticas.
Regime
O regime jurídico abordado estabelece uma
oposição clara entre os antigos direitos
subjetivos de liberdade e os denominados
direitos sociais.
44
No que diz respeito aos condicionamentos, é
importante distinguir as figuras do limite,
da restrição e da derrogação. O limite é um
condicionamento definido pelo tratado, que
faz parte do próprio direito e determina sua
extensão e alcance. É relevante notar que a
disposição sobre limites em relação a
estrangeiros e apátridas (art. 2, nº 3)
permite a autoderrogação pelos Estados do
princípio da universalidade e igualdade
com base na nacionalidade de origem.
O tratado também contém uma disposição
genérica sobre restrições (art. 4) e normas
específicas relacionadas à ação sindical
(art. 8, nº 1, alíneas a) e c) e nº 2). No
entanto, dado que os direitos sociais são
apenas direitos potenciais e futuros, a
noção de restrição torna-se contraditória.
Além disso, o tratado não fornece
orientações específicas sobre a derrogação.
Qualquer menção à derrogação se relaciona
com as restrições dos direitos estatais, não
com as decorrentes deste tratado
internacional (art. 5, nº 2).
Juridicamente, a revisão ou modificação do
Pacto Internacional sobre Direitos
Económicos, Sociais e Culturais é
admissível (art. 29; e art. 39 e seguintes,
Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito
dos Tratados entre Estados). No entanto,
politicamente, essa possibilidade parece
impraticável devido às atuais condições
internacionais desfavoráveis.
Tutela
O Pacto Internacional sobre os Direitos
Económicos, Sociais e Culturais é
notavelmente limitado na garantia de suas
normas, especialmente no contexto
internacional.
Por um lado, não possui nenhum
mecanismo de tutela jurisdicional, e os bens
jurídicos protegidos por este pacto não se
enquadram na jurisdição do Tribunal Penal
Internacional.
Por outro lado, não possui um órgão não
jurisdicional dedicado especificamente a
essa missão. Inicialmente, essa tarefa era
desempenhada pelo Comité Económico e
Social das Nações Unidas, e apenas mais
tarde foi criado o Comité dos Direitos
Económicos, Sociais e Culturais.
Além disso, as únicas ferramentas jurídicas
disponíveis são os relatórios, e o mecanismo
de comunicações não está previsto.
Recentemente, foi adotado um Protocolo
Facultativo que permite a aceitação de
comunicações estaduais, individuais e até
grupais pelo Comité dos Direitos
Económicos, Sociais e Culturais. No
entanto, a viabilidade dessas comunicações
depende da declaração do Estado
reconhecendo a competência do referido
órgão.
45
Ademais, um conjunto de princípios
conhecidos como Princípios de Limburgo foi
proposto por especialistas em Direitos
Humanos, mas esses princípios, apesar de
servirem para a interpretação e
implementação do Pacto, não possuem força
vinculativa, nem mesmo de interpretação,
e, portanto, não reforçam as expectativas
factuais estabelecidas pelo Pacto.
10.2. Direito Internacional
europeu
Em relação aos Direitos Humanos na região
europeia, é importante fazer uma distinção
entre o âmbito da organização
internacional predominantemente
intergovernamental, o Conselho da Europa,
e o contexto da organização internacional,
especialmente supranacional, a União
Europeia. Além disso, é essencial
diferenciar entre os direitos estabelecidos
na Convenção Europeia dos Direitos
Humanos e os direitos consagrados na
Carta de Direitos Fundamentais da União
Europeia.
10.2.1. Convenção europeia dos
direitos humanos
O tratado da Convenção Europeia dos
Direitos Humanos é vinculante para os
Estados europeus que fazem parte do
Conselho da Europa. No entanto, os
Estados podem fazer reservas específicas
quando uma lei interna entra em conflito
com a Convenção. O Estado português fez
oito reservas quando aderiu à Convenção,
mas atualmente apenas duas delas ainda
estão em vigor. Além disso, existem três
disposições constitucionais em Portugal que
entram em conflito com a Convenção
Europeia: a prisão militar por razões
disciplinares, a proibição de organizações
ideologicamente fascistas e a possibilidade
de acusação criminal retroativa dos agentes
da antiga Polícia Internacional de Defesa
do Estado/Direção-Geral de Segurança.
10.2. Fundamento
Os valores fundamentais subjacentes à
Convenção Europeia dos Direitos Humanos
incluem justiça, paz, liberdade e direito. No
entanto, a expressão "dignidade da pessoa
humana" não é explicitamente mencionada
na Convenção. Isso pode estar relacionado
com a falta de proibição da pena de morte e
a ausência de limites explícitos para essa
pena no texto da Convenção. Curiosamente,
a primeira vez em que a expressão
"dignidade da pessoa humana" aparece é no
Protocolo n° 13 de 2002, que trata da
abolição da pena de morte em todas as
circunstâncias.
10.3. Objeto
46
A Convenção Europeia dos Direitos
Humanos abrange principalmente os
direitos de liberdade, especificamente os
direitos civis. Alguns protocolos adicionais
parecem tratar de direitos sociais, mas não
são, na verdade, direitos sociais. Além
disso, a aplicação desses protocolos é
opcional.
No entanto, mesmo no que diz respeito aos
direitos civis, a Convenção Europeia dos
Direitos Humanos é bastante limitada, não
técnica e tem lacunas. O catálogo de
direitos abordados na Convenção inclui o
direito à vida, à integridade, à liberdade
física, à segurança, ao respeito pela vida
privada e familiar, as liberdades de
pensamento, consciência, religião,
expressão, reunião e associação, garantias
penais e procedimentos legais justos.
10.4. Natureza
Os Direitos Humanos de liberdade e civis
na Convenção Europeia dos Direitos
Humanos são direitos subjetivos, naturais,
negativos, determinados, precetivos,
vinculantes, incondicionados e justiciáveis.
- São direitos subjetivos porque são
faculdades jurídicas dos indivíduos para
exigir que os poderes estaduais os
respeitem.
- São de origem natural, emanando
diretamente da razão humana e não
requerem tipificação constitucional extensa.
- Têm um perfil negativo, em geral exigindo
que o Estado se abstenha de interferir.
Porém, não devem ser confundidos com as
garantias positivas desses direitos.
- São determinados, já que a Convenção os
define claramente, não exigindo legislação
nacional adicional.
- São precetivos, não dependendo de
tratados posteriores, embora possam ser
desenvolvidos ou especificados
posteriormente.
- São vinculativos, sem escolha sobre sua
aplicação, exceto em casos de restrição ou
derrogação.
- São incondicionados, não sujeitos a
reservas políticas ou financeiras.
- São justiciáveis, devendo os Estados
respeitá-los e garantir sua proteção jurídica
por meio do Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos.
10.5. Princípio
A Convenção Europeia dos Direitos
Humanos não usa explicitamente a palavra
"universalidade," mas de forma implícita
47
busca garantir coletivamente alguns dos
direitos mencionados na Declaração
Universal dos Direitos Humanos.
- Ela se aplica a todas as pessoas sob a
jurisdição dos Estados-partes,
independentemente de sua cidadania ou
apatridia.
- Indivíduos, organizações não-
governamentais e grupos de particulares
podem apresentar petições ao Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos.
O princípio da igualdade, em sua vertente
de não discriminação, é explícito na
Convenção (art. 14) e tem um alcance
amplo.
- No entanto, a Convenção permite
tratamento discriminatório negativo entre
cidadãos nacionais e estrangeiros ou
apátridas em relação a alguns direitos
pessoais, especialmente os ligados à
intervenção política (art. 16).
O princípio da proporcionalidade é visível,
especialmente em relação aos
condicionamentos, limites, restrições e
derrogações.
O texto da Convenção também estabelece
um princípio de confiança no contexto
criminal, exigindo irretroatividade e
tratamento mais favorável.

- Além disso, permite a imputação por ações
ou omissões que, no momento de sua
prática, eram crime de acordo com os
princípios gerais do direito reconhecidos
pelas nações civilizadas.
Finalmente, a Convenção prevê um
princípio de responsabilidade, permitindo
que o Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos fixe indenizações em caso de
violação da Convenção ou de seus
Protocolos, quando o direito nacional não
pode remediar adequadamente essas
violações.
10.6. Regime
A Convenção Europeia dos Direitos
Humanos é essencialmente uma Convenção
dos Direitos Civis e, por isso, os direitos
nela previstos são mais ou menos
determinados, permitindo sua aplicação
direta e imediata, independentemente de
complementos ou regras internas.
A Convenção é um tratado vinculativo, com
comandos que têm caráter de ius cogens,
tanto regional quanto universal,
estendendo-se a qualquer pessoa,
organização ou grupo, seja europeu ou não.
Sobre condicionamentos, é importante
distinguir entre limites, restrições e
derrogações:
48
- A Convenção estabelece limites imediatos,
mas sua extensão incomum destaca-se,
como nos casos de direito à vida.
- Ela permite restrições para proteger
direitos de terceiros ou valores públicos,
condicionadas à necessidade, adequação e
racionalidade.
- Em relação à derrogação, a Convenção
segue regras semelhantes às normas
internacionais gerais, considerando
fundamentos como guerra ou perigo
público, mas sem a necessidade de
declaração de estado de exceção. O princípio
da proporcionalidade é um critério central
na derrogação.
- A divulgação da derrogação aos outros
Estados-membros é um dever.
Existem direitos que não podem ser
derrogados, como o direito à vida,
integridade e certas garantias penais.
O controle da derrogação é abrangente,
competindo ao Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos interpretar e aplicar a
Convenção, inclusive no contexto de
derrogações.
A Convenção Europeia dos Direitos
Humanos não estabelece regras específicas
para revisão ou modificação, aplicando-se
as normas do Direito Internacional Geral.
10.7. Tutela No entanto, o Protocolo nº 11, adotado em
1994, eliminou a Comissão Europeia dos

A Convenção Europeia dos Direitos Direitos Humanos, limitou a competência

Humanos não prevê mecanismos de do Comitê de Ministros e concentrou a

autodefesa, como o direito de resistência ou proteção dos direitos humanos

de legítima defesa. No entanto, estabelece exclusivamente no Tribunal Europeu dos

um sistema de proteção integral por meio Direitos Humanos. Isso representa uma

de uma jurisdição externa. mudança significativa no sistema,

tornando-o mais eficaz na proteção dos

Essa Convenção confere competência ao direitos humanos.

Tribunal Europeu dos Direitos Humanos

para receber petições não apenas de 1. Tribunal Europeu dos Direitos Humanos:

Estados, como é comum, mas também de O Tribunal Europeu dos Direitos

pessoas individuais, organizações não Humanos é um órgão judicial que faz parte

governamentais e grupos de particulares do sistema de proteção dos direitos

que se considerem vítimas de violações dos humanos estabelecido pela Convenção

direitos garantidos pela Convenção nos Europeia dos Direitos Humanos. Ele é

territórios dos Estados-partes. Além disso, responsável por julgar casos relacionados a

estabelece que os Estados-partes não supostas violações dos direitos humanos

devem criar obstáculos no âmbito nacional cometidas por Estados-partes da

ao exercício efetivo dessa garantia Convenção. O tribunal está sediado em

jurisdicional. Estrasburgo, França, e é composto por um

juiz de cada Estado-parte da Convenção.

Inicialmente, o sistema de proteção incluía Suas decisões têm autoridade legal e são

órgãos políticos, como a Comissão Europeia vinculativas para os Estados-partes.

dos Direitos Humanos e o Comitê de

Ministros, juntamente com o Tribunal 2. Competência e Legitimidade das Partes:

Europeu dos Direitos Humanos. A O Tribunal Europeu dos Direitos

Comissão avaliava as petições, decidindo Humanos tem jurisdição para julgar casos

sobre sua admissibilidade e explorando que envolvam alegadas violações dos

soluções alternativas antes de encaminhá- direitos garantidos pela Convenção

las ao Tribunal. O Comitê de Ministros Europeia dos Direitos Humanos. As partes

tinha a última palavra sobre petições não legítimas para apresentar casos ao tribunal

enviadas ao Tribunal pela Comissão. incluem indivíduos, organizações não

governamentais e grupos de particulares
49
que se considerem vítimas de violações de derrogação deve ser proporcional e não
direitos humanos em um Estado-parte. pode afetar os direitos fundamentais. Outra
Além disso, os Estados-partes também limitação é que o tribunal não pode atuar
podem submeter casos ao tribunal ou serem sobre questões que não estejam
partes em casos movidos por indivíduos ou relacionadas a supostas violações dos
grupos. direitos humanos conforme definidas na
Convenção.
3. Natureza e Eficácia das Decisões:
As decisões do Tribunal Europeu dos 10.3. Adesão da U.E á convenção
Direitos Humanos têm natureza europeia de DH
vinculativa para os Estados-partes da
Convenção. Isso significa que os Estados
são legalmente obrigados a cumprir as
O Tratado de Lisboa estabelece a futura
decisões do tribunal. As decisões são
adesão da União Europeia à Convenção
executórias e podem resultar em medidas
Europeia dos Direitos Humanos (CEDH).
para reparar as violações de direitos
Essa adesão tem a intenção de alcançar a
humanos, como compensação financeira
harmonização entre a jurisprudência do
para as vítimas ou a implementação de
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos
medidas corretivas pelo Estado em questão.
(TEDH) e a do Tribunal de Justiça da
O tribunal desempenha um papel
União Europeia (TJUE), além de reforçar a
fundamental na aplicação e no
segurança e a confiança jurídica dos
fortalecimento dos direitos humanos na
indivíduos em relação aos direitos humanos
Europa.
na Europa.

4. Limitações:
No entanto, essa adesão não está isenta de
O Tribunal Europeu dos Direitos
riscos jurídicos e políticos. Um dos riscos
Humanos tem algumas limitações, como,
jurídicos é a possibilidade de romper o
por exemplo, não poder atuar
próprio texto do Tratado de Lisboa,
retroativamente em relação a casos
especialmente considerando as disposições
ocorridos antes da entrada em vigor da
relativas à solução de litígios (artigo 292º).
Convenção para um determinado Estado-
parte. Além disso, a Convenção permite a
Além disso, existe um risco político
possibilidade de derrogação, sob certas
relacionado à não aceitação das decisões de
circunstâncias, durante períodos de
tribunais de Estados terceiros,
emergência pública. No entanto, a
50
particularmente de Estados cujos padrões
em matéria de direitos humanos possam
ser inferiores aos da União Europeia. Isso
pode criar tensões e desafios políticos no
processo de adesão da União Europeia à
CEDH.

Em resumo, a adesão da União Europeia à

Convenção Europeia dos Direitos Humanos
tem potenciais benefícios em termos de
harmonização e proteção dos direitos
humanos na Europa, mas também
apresenta riscos jurídicos e políticos que
precisam ser cuidadosamente considerados.

51