Resumo Teoria do Ordenamento Jurdico Norberto Bobbio

Captulo 3 A Coerncia do Ordenamento Jurdico

Introduo O problema da coerncia surge em funo do ordenamento jurdico constituir-se por um conjunto de normas, as quais por emergirem de variadas fontes podem apresentar oposies entre si. Essas oposies somente podem ser avaliadas ou julgadas se levado em conta o contedo das normas, no bastando referir-se autoridade jurdica da qual emanaram. neste ponto que Bobbio diverge de Kelsen. Para Kelsen o sistema jurdico fundamentalmente um sistema dinmico entendido este como um sistema puramente formal, que no se refere conduta que as normas regulam, mas to somente maneira como essas normas foram postas. Para Kelsen, a existncia de duas normas cujo contedo seja contraditrio no torna ilegtimo o sistema nem invalida as normas contraditrias. Bobbio no admite esse ponto de vista porque considera que viola a idia de sistema como totalidade ordenada: como considerar um sistema permeado de normas opostas como uma "totalidade ordenada"? 1. O Ordenamento Jurdico como um sistema Para Bobbio, um ordenamento jurdico, alm de uma unidade, constitui tambm um sistema, sendo este uma totalidade ordenada, ou seja, um conjunto de entes entre os quis existe uma certa ordem havendo um relacionamento de coerncia entre si. Ele remete ao conceito de sistema feito por Kelsen, o dividindo em esttico ou dinmico: Esttico aquele no qual s normas esto relacionadas umas as outras como as proposies de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originrias de carter geral, que tem a mesma funo dos postulados ou axiomas num sistema cientifico. Elas esto relacionadas entre si no que se refere ao seu contedo. Dinmico aquele no qual s normas que o compem derivam uma das outras atravs de sucessivas delegaes de poder, isto , no atravs do seu contedo, mas atravs da autoridade que as colocou. Ele faz a distino entre dois tipos de relaes de normas: a material e a formal Materialdeduzindo a ordem de uma ordem de abrangncia mais geral. Explicao atravs do Contedo da prescrio Formal atribuindo a ordem uma autoridade indiscutvel. Explicao atravs da Autoridade que a colocou Uma das diferenas entre Moral e Direito est no fato de que o Direito tem o seu ordenamento jurdico julgado com base em um critrio formal, ou seja, independente do seu contedo e a Moral tem o seu ordenamento baseado em um critrio de sobre aquilo que as normas prescrevem, ou seja, seu contedo.

2. Trs significados de Sistema Quando somos juristas, precisamos da Interpretao Sistemtica, ou seja, daquela forma de interpretao que tira os seus argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou, mais exatamente, de uma parte do ordenamento constituindo uma totalidade ordenada. Isso se faz a partir da identificao do Esprito do Sistema, de onde vai se verificar a lgica presente no sistema, para ento esclarecer uma norma obscura. Os Trs diferentes significados de sistema: a) O primeiro significado de sistema no sentido de sistema dedutivo, no qual todas as normas de um ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema cientfico. b) A segunda concepo de sistema indica um ordenamento da matria realizado atravs do processo indutivo, isto , partindo do contedo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificaes ou divises da matria inteira, gerando um procedimento de classificao. c) O terceiro significado de sistema considerado por Bobbio o mais interessante e o significado que ser utilizado em todo o captulo sobre a coerncia do ordenamento. O ordenamento, nesse sentido, um sistema porque no podem coexistir nele normas incompatveis. Se houver normas incompatveis, uma ou ambas devem ser eliminadas. 3. As antinomias Antinomia a existncia de normas incompatveis entre si dentro de um sistema jurdico. A tradio, ao abordar o direito como um sistema no terceiro sentido acima apontado, ir afirmar que o Direito no tolera antinomias. Ao definir-se normas incompatveis como aquelas que no podem ser ambas verdadeiras, essas relaes de incompatibilidade normativa sero verificadas em trs casos: 1) entre uma norma que ordena fazer algo e outra que probe faz-lo (contrariedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e outra que permite no fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que probe fazer e outra que permite fazer (contraditoriedade); 4. Vrios tipos de antinomias Alm das situaes acima descritas, para que haja antinomia ainda necessrio que: 1) as duas normas pertenam ao mesmo ordenamento 2) as duas normas devem ter o mesmo mbito de validade a) temporal b) espacial c) pessoal d) material

A partir das observaes acima, o conceito de antinomia fica ampliado, podendo ser considerada a antinomia jurdica como "aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade". Tipos de Antinomias: a) total-total - em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. b) parcial-parcial - tem mbito de validade em parte igual e em parte diferente. c) total-parcial - uma tem mbito de validade igual a outra, porm mais restrito. Paralelamente a essa concepo de antinomia proposta por Bobbio, h outras situaes que as concepes tradicionais tambm atribuem o significado de antinomia, mas que Bobbio ir chamar de antinomias imprprias, para distinguir das antinomias j definidas, por ele consideradas como antinomias prprias. As antinomias imprprias podem ser: 1) antinomia de princpio refere-se ao fato dos ordenamento jurdicos serem normalmente inspirados em valores contrapostos, como, por exemplo, liberdade e segurana; 2) antinomia de avaliao ocorre quando um delito menor punido com uma pena mais grave que um delito maior. 3) antinomias teleolgicas tm lugar quando existe uma oposio entre a norma que prescreve o meio para alcanar o fim e a que prescreve o fim, de modo que se aplico a primeira no chego ao fim estabelecido na segunda. 5. Critrios para soluo de antinomias A presena de antinomias no sistema jurdico considerada um defeito que o intrprete ir tentar eliminar. Surge a a questo de qual das normas dever ser eliminada e quais critrios podero ser utilizados para realiz-la. Ao tentar solucionar as antinomias, pode-se deparar com duas situaes diferentes: 1) possvel resolver a antinomia a partir dos critrios tradicionais (cronolgico, hierrquico e especialidade); 2) no possvel resolver a antinomia porque no se pode aplicar nenhum dos critrios existentes ou porque se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si. s antinomias da primeira situao Bobbio chamar de antinomias aparentes (ou solveis) e s da segunda situao de antinomias reais (ou insolveis). As regras fundamentais para a soluo das antinomias aparentes so trs: 1) critrio cronolgico aquele no qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior. 2) critrio hierrquico aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior. 3) critrio da especialidade - aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, uma geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda.

6. Insuficincia dos Critrios Contudo, h casos em que no possvel aplicar esses critrios facilmente, pois pode ocorrer antinomia entre duas normas contemporneas, do mesmo nvel ou ambas gerais. Nessa situao, os critrios acima indicados no servem mais e no existe um "quarto critrio" que possa resolver esse tipo de antinomia. Alguns tratadistas mais antigos tentaram elaborar alguns critrios para tentar resolver esse tipo de antinomia, segundo a forma das normas antinmicas, que poderiam ser imperativas, proibitivas ou permissivas, porm deve-se reconhecer que essas regras no tm a mesma legitimidade daquelas deduzidas dos trs critrios acima analisados. No havendo critrio para resolver a antinomia, o juiz ou intrprete tem trs possibilidades: 1) elimina uma das normas. 2) elimina as duas. 3) conserva as duas. No primeiro caso, trata-se de interpretao ab-rogante, mas que no corresponde a uma ab-rogao em sentido prprio, j que o intrprete no tem poder normativo. O segundo caso ocorre normalmente quando a relao entre as normas no de contradio, mas de contrariedade, no qual ocorre uma dupla ab-rogao. A terceira soluo talvez aquela qual o intrprete recorre mais freqentemente e consiste em demonstrar que existe compatibilidade, que a suposta incompatibilidade fruto de uma interpretao superficial ou ruim. a chamada interpretao corretiva, que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatveis para conserv-las ambas no sistema, evitando assim o remdio extremo da ab-rogao. 7. Conflito dos Critrios Existem antinomias insolveis que tem como razes: a) a inaplicabilidade dos critrios b) a aplicabilidade de dois ou mais critrios conflitantes A situao antinmica mais delicada, contudo, aquela na qual pode acontecer que duas normas incompatveis mantenham entre si uma relao em que se podem aplicar concomitantemente, no apenas um, mas dois ou trs critrios, sendo que cada um que for aplicado levar a uma soluo diferente. Sendo trs os critrios, os conflitos entre critrios podem ser trs tipos: 1) conflito entre o critrio hierrquico e cronolgico neste caso, o critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico, pois do contrrio a estrutura hierrquica do ordenamento perderia seu sentido. 2) conflito entre o critrio da especialidade e o cronolgico neste caso, deve o critrio da especialidade preponderar sobre o cronolgico. Contudo, essa regra deve ser tomada com cautela e ter como fundamento uma ampla casustica. 3) conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade neste caso, Bobbio afirma que impossvel uma resposta segura e que no existe uma regra geral consolidada. A soluo depender do intrprete.

8. O dever da Coerncia Esse problema indicado no item acima traz tona a questo da regra de coerncia do ordenamento, que proibiria as antinomias no sistema jurdico. Essa questo, por sua vez, levanta tambm o problema da validade: a compatibilidade seria uma condio necessria para a validade de uma norma jurdica? Bobbio afirma expressamente que no. No existe no ordenamento nenhuma regra de coerncia e, portanto, duas normas incompatveis do mesmo nvel e contemporneas so ambas vlidas. Essas normas, entretanto, no podem ser ao mesmo tempo eficazes, no sentido de que a aplicao de uma no caso concreto exclui a aplicao da outra, mas so ambas vlidas no sentido de que, apesar de seu conflito, ambas continuam a existir no sistema e no h remdio para sua eliminao. Assim, a coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento, pois a aplicao de duas normas contraditrias gerar decises diferentes a casos semelhantes e viola dos princpios considerados importantes para os ordenamento jurdico: o princpio da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem) e o princpio da justia (que corresponde ao valor da igualdade).