Direito Civil 1. Da Pessoa Natural.

Inicialmente vamos conferir o significado da palavra PESSOA. Pessoa vem do latim persona, que significa ressoar. Sob o prisma do Direito, Pessoa o ente a que se atribuem direitos e obrigaes, ou seja, sinnimo de sujeito dos direitos. Todo ser humano pessoa, pois no h homem que seja excludo da atividade jurdica, assim, todas as criaturas humanas so portadoras de direitos. O detalhe que certas criaes sociais tambm participam da vida jurdica como sujeitos dos direitos, isto , como pessoas. Por isso existem duas categorias de pessoas: as naturais e as jurdicas ( esta ltima veremos mais adiante ). A pessoa natural, nosso primeiro tpico, tambm conhecida como pessoa fsica, pessoa individual ou pessoa singular. Trata-se do ser humano, o homem. Homem este possuidor de capacidade para adquirir direitos e assumir obrigaes, bastando para isso, que tenha nascido com vida. Ao nascer com vida existe-se como pessoa. Na qualidade de pessoa natural existe, como atributo, um conjunto de faculdades e de direitos em potencial, formando o que podemos chamar de capacidade de direito. Alguns autores chamam esta capacidade de direito pelo nome de personalidade.

1.1. Personalidade e Capacidade

A personalidade jurdica ou civil o conjunto de faculdades e de direitos em estado de potencialidade, que do ao ser humano a aptido para ter direitos e obrigaes. Mas quando pode se dizer que comea a capacidade de direito ou personalidade civil do homem? Tal questo faz sentido pois, quando se inicia a personalidade, o homem se torna sujeito de direitos. Pelo nosso Cdigo Civil, a personalidade natural comea do nascimento com vida, reservando ao nascituro uma expectativa de direito. Assim preceitua o artigo 4: A personalidade do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Basta que tenha vivido por um instante sequer e o ente humano adquire personalidade, sendo considerado juridicamente uma pessoa. At ento falamos da capacidade de direito. Vamos abordar agora a capacidade de fato. A capacidade de direito ou personalidade exprime a faculdade ou possibilidade de ter direitos, mas o poder de exerc-los depende da capacidade de fato. Esclarecemos melhor ao dizer que as pessoas podem ter a capacidade de direito sem que, por isso, tenham a capacidade de fato. Por exemplo, o recm nascido e o louco tm a capacidade de direito ( personalidade civil ) mas no detm a capacidade de fato pois no podem exercer por si os direitos de que so titulares. Resumindo: a capacidade de fato a aptido da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil, os direitos de que titular. Essa aptido para o exerccio dos direitos requer certas qualidades da pessoa, sem o que ela no ter a capacidade de fato. Da resulta a incapacidade das pessoas, que pode ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta priva a pessoa de exercer por si mesma qualquer ato da vida civil. De acordo com o artigo 5 so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil as seguinte pessoas: Menores de 16 anos, loucos de todo o gnero, os surdos mudos que no puderem exprimir sua vontade e os ausentes, declarados tais por ato do juiz. vejamos um a um:

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Os menores de 16 anos so absolutamente incapazes para exercerem, eles mesmos, os atos da vida civil, sob pena de nulidade de tais atos, pois condio de validade do ato jurdico a capacidade do agente. Ainda hoje ouvimos termos como pbere ou impbere. Os menores impberes so absolutamente incapazes e os menores pberes so relativamente incapazes. Na verdade, com a concepo de nosso Cdigo Civil no mais se justifica tal distino, porm, a tradio mantm tais termos entre ns. Tais menores de 16 anos, nos atos jurdicos so representados por seus pais ou tutores. Se praticarem tais atos desacompanhados sero nulos. Os loucos de todo o gnero, onde se compreende toda espcie de perturbao mental, tambm so absolutamente incapazes. Eles so representados pelo curador. Os surdos-mudos dependem de no conseguirem exprimir sua vontade. So considerados incapazes quando no conseguem e assim aparece a figura do curador para represent-los. A questo dos ausentes s ocorre quando o juiz declara atravs de ato. No a pessoa que esteja apenas desaparecida, sem dar notcias, deixando em dvida se est viva ou morta. Ser-lhe-a nomeado um curador e a pessoa nestas condies ser considerada absolutamente incapaz, quando ento seus atos sero praticados por seu curador, que o representar. Agora a vez dos relativamente incapazes. Tais incapazes intervm por si mesmos nos atos da vida civil em que so interessados, mas assistidos por outrem que lhes completa a manifestao da vontade para que ela seja eficaz. Enumeremos os casos de incapacidade relativa de acordo com o nosso Cdigo Civil: Os maiores de 16 e menores de 21 anos podem praticar algumas aes de carter jurdico: pode ser empregado pblico ( desde que o cargo no exija a maioridade ); pode ser testemunha nos atos jurdicos; pode ser procurador extra judicial ( art. 1.298 CC ); pode fazer testamento ( Art. 1.627, I CC ); e pode ser comerciante ( se j tem 18 anos ) e etc. O Cdigo Civil fala em Mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. Sabemos ns que tal fato caiu por terra com nossa Constituio de 1988, onde todos so iguais perante a lei, homens e mulheres. Nosso Cdigo Civil no define o que seja Prdigo. Pode-se considerar prdigo aquele que gasta desordenadamente e destri a sua fortuna. Eles so relativamente incapazes, dependendo o caso de constatao judicial, quando ento o juiz nomear um curador a esse incapaz, que s o ser relativamente a certos atos. Os ltimos relativamente incapazes a que se refere o cdigo so os silvcolas. A palavra silvcola indica os habitantes das selvas, que a nasceram e se criaram, ficando alheios civilizao social. Quando os silvcolas so adaptados civilizao cessa-se essa incapacidade. Enquanto ela durar eles sero assistidos por um curador. O preso e o falido no so includos expressamente no artigo como pessoas incapazes. Todavia, sofrem restries no exerccio de certos atos, embora no lhes seja nomeado um curador. As restries que lhes so impostas decorrem da situao jurdico-penal e financeira em que temporariamente se encontram. Assim, o preso ficar sujeito s restries previstas. O falido, desde a decretao da falncia, perde o direito de administrar e de dispor de seus bens, assim como de praticar quaisquer atos que tenham direta ou indiretamente implicao com a massa falida. Nos casos da incapacidade, que pode ser relativa ou absoluta, devemos fazer algumas comparaes para entendermos melhor. Os incapazes absolutos so representados e

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os incapazes relativos so assistidos. Na incapacidade absoluta os atos praticados so nulos e j na incapacidade relativa os atos so anulveis. Devemos nos ater ao art. 406 CC que diz sobre a tutela, acontecendo no caso de falecimento ou ausncia dos pais, ou ainda, decaindo os pais do ptrio poder. J o art. 446 diz que esto sujeitos curatela os loucos de todo o gnero, os surdos mudos ( sem educao que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade e os prdigos. Os pais so os tutores natos dos filhos, representando enquanto impberes e assistindo se pberes. Na verdade, a tutela, a curatela e o ptrio poder so os modos que dispe nosso Cdigo para suprir a incapacidade das pessoas. Os menores so representados ou assistidos por seus pais e, na falta destes, por seus tutores; os demais incapazes sero representados ou assistidos por seus curadores. No art. 8 fala-se do benefcio de restituio. Por tal benefcio voltavam as coisas ao seu estado anterior mas nosso Cdigo considerou esse benfcio uma violncia ao direito adquirido, prejudicando a circulao de bens e criando uma enorme perturbao no organismo econmico da sociedade. E como se adquire a capacidade? A capacidade de fato adquirida quando cessam as causas que impedem ou restringem o exerccio desses poderes, podendo ocorrer de duas maneiras: pela maioridade ou pela emancipao. A maioridade se d aos 21 anos completos conforme prescreve o cdigo no artigo 9. J a emancipao pode se dar em cinco casos: 1) por concesso dos pais ou sentena do juiz - onde ser ouvido o tutor e se o menor j tiver 18 anos cumpridos; 2) pelo casamento; 3) pelo exerccio de emprego pblico efetivo; 4) pela colao de grau cientfico em curso de ensino superior; e 5) pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia prpria. Lembrando que a emancipao a aquisio da capacidade de fato antes da idade legal. Ela tem carter irrevogvel, ou seja, a pessoa que se emancipou pelo casamento no deixa de ser emancipado ao enviuvar-se. Existe ainda um caso especial de aquisio da capacidade. Trata-se do menor que houver completado 18 anos para ser alistado e sorteado para o servio militar. o que diz o art. 73 da lei 4.375, de 17/08/64: Para efeito do servio militar, cessar a incapacidade civil do menor, na data em que completar 17 anos. Falemos agora sobre o fim da pessoa natural. Evidentemente que ocorre quando a pessoa falece, ou seja, com a morte desaparece a personalidade humana. A morte pode ser real ou presumida pela lei, quando a ausncia da pessoa se prolonga por um certo lapso de tempo, sem que dela haja notcias. ( vide arts. 482 CC e 1.167, II CPC ). Por fim h o caso de ocorrer a comorincia: Pode acontecer que venham a morrer na mesma ocasio duas ou mais pessoas, havendo entre elas relaes de direito cujos efeitos pedem que se verifique qual delas morreu em primeiro lugar. o que se chama comorincia. Nosso cdigo estabelece que, nesse caso, no podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se- que morreram todos simultaneamente, conforme dispe o art.11.

1.2. Da Pessoa Jurdica e seu registro

Durante o tempo o termo Pessoa Jurdica recebeu vrios nomes: pessoas morais, pessoas civis, pessoas fictcias, pessoas abstratas, pessoas coletivas e etc.

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A pessoa jurdica caracteriza-se por ser entidade, diferente da pessoa fsica, com poder de ter patrimnio, contratar, receber doaes e legados, ser credora ou devedora, pleitear na justia, comportando-se como verdadeira pessoa natural. Pessoa Jurdica o agrupamento de seres individuais ou o conjunto de bens destinados a um fim, a que se reconhecem os atributos das pessoas naturais, na vida jurdica. Veja que o conceito acima abre um leque com duas modalidades: a) agrupamento de pessoas naturais, que podem ser associaes, corporaes, sociedades, companhias e etc; b) ou um conjunto de bens destinados a um fim, onde se encaixam as fundaes. Diz o art. 13 CC que as pessoas jurdicas se dividem em duas categorias: Direito Privado ou Direito Pblico e vai mais alm ao dizer que o Direito Pblico pode ser interno ou externo. Vamos esclarecer o que vem a ser cada um deles. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: a Unio, Os Estados com o Distrito Federal ( organismos poltico-administrativos sem personalidade internacional )e os municpios ( unidades administrativas ). o que dispe o art. 14 CC. Inclui-se neste rol tambm as autarquias. Elas conservam a personalidade jurdica de onde se destacaram, ou seja, no mbito federal, estadual ou municipal. As pessoas de direito pblico externo so os estados soberanos como o Brasil, Frana, Itlia, etc e a Santa S. A Igreja catlica se equipara a um Estado. As pessoas jurdicas de Direito Privado so sociedades civis de fins econmicos ou no, tendo modalidades e compreendendo as ordens e congregaes religiosas, confrarias e irmandades; as associaes de beneficncia como hospitais, asilos e orfanatos; as associaes cientficas, literrias ou artsticas ; as associaes recreativas; os sindicatos agrcolas e profissionais; As sociedades comerciais que se constituem para o exerccio do comrcio e que so reguladas pelas leis do Direito Comercial tambm so pessoas jurdicas de Direito Privado, como tambm so as fundaes, que so massas de bens, destinadas a um fim especial e com administrao instituda pelo fundador. o que prev o art.16 CC. As pessoas jurdicas adquirem personalidade constituindo-se de acordo com a lei. O Estado e suas divises polticas so estabelecidas por leis constitucionais. So as pessoas jurdicas de direito pblico interno. As pessoas de direito privado constituem-se por escrito, conforme diz o pargrafo 1 do art. 16 CC. Assim, o documento escrito a base essencial para a constituio de pessoa jurdica de direito privado. As sociedades civis que se constituirem irregularmente ( sem ser por escrito ) e que entrem em relaes com terceiros, ter sua existncia provada de qualquer modo por estranhos, conforme permite o art. 1.366 CC. Estas sociedades regem-se pelo disposto nas leis comerciais. Neste caso, ou seja, quando ela no for registrada, no ser possvel ingressar em juzo como autora. Mas contra ela poder ser proposta qualquer ao, conforme dispem os arts. 12, Pargrafo 2 do CPC e art. 20, pargrafo 2 CC. As pessoas jurdicas no agem por si mesmas como as pessoas naturais. So necessrios rgos para se relacionar no meio social e os representantes desses rgos so seus diretores ou gerentes. Seus rgos representativos so, designados no prprio documento escrito, quando de sua constituio, ou, caso contrrio, so representados por seus diretores. Antes de falarmos sobre o registro da pessoa jurdica abordaremos a sua responsabilidade. Os atos praticados pelos representantes, no exerccio de suas atribuies, so

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considerados como atos do representado. Assim, as pessoas jurdicas so responsveis pelas consequencias dos atos lesivos, danosos praticados pelos seus representantes. Analisando o art. 15 CC percebe-se que so necessrias trs condies para que haja responsabilidade das pessoas juridicas de direito pblico ( Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios ): 1) que o ato seja praticado pelo representante no exerccio de sua funo; 2) que desse ato resulte um dano; 3) que tal ato seja contrrio ao direito. Enfim falaremos do Registro das pessoas jurdicas. A existncia legal das pessoas jurdicas de direito civil ( sociedades, associaes e fundaes ) depende do registro ou da autorizao do poder competente. So trs os sistemas para a personificao das pessoas jurdicas: a) livre constituio, sem dependncia de autorizao, bastando o registro; b) o que faz depender, em cada caso, de autorizao do poder competente; c) o misto, pelo qual algumas entidades de certa natureza carecem de autorizao e as demais independem dela, bastando o registro. O tem C foi o escolhido por nosso cdigo civil, como se observa no art. 18. O registro da pessoa jurdica ser pela inscrio do documento escrito de sua constituio em livro prprio. Prescreve o art. 19 que o registro dever conter as seguintes indicaes: I) denominao, fundo social, quando houver, os fins e a sede da associao, ou fundao, bem como o tempo de sua durao; II) o modo por que se administra e representa a sociedade ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; III) se os estatutos, o contrato, ou o compromisso so reformveis, no tocante administrao, e de que modo; IV) se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; V) as condies de extino da pessoa jurdica, e o destino de seu patrimnio nesse caso; VI) os nomes dos fundadores, ou instituidores, e dos membros da diretoria, provisria ou definitiva, com indicao da nacionalidade, estado civil e profisso de cada um, bem como o nome e a residncia do apresentante dos exemplares ( dois exemplares de jornal oficial em que houver sido publicado o documento de constituio da pessoa jurdica ). Quaisquer alteraes que vierem a acontecer nestas inscries sero feitas atravs de averbaes. E como se extinguem as pessoas jurdicas? Descreve o art. 21 CC que: 1) pela dissoluo, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; 2) pela sua dissoluo, quando a lei determine; 3) pela sua dissoluo em virtude de ato do Governo que lhe casse a autorizao para funcionar, quando a pessoa jurdica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem pblico. J as fundaes podem ser dissolvidas, de acordo com o art. 30 CC, verificando sua nocividade, a impossibilidade de sua sobrevivncia ou vencido o prazo de sua existncia. Ao se extinguir uma fundao o seu patrimnio ser incorporado a outras fundaes de fins iguais ou semelhantes, caso no haja disposio em contrrio no ato constitutivo.

1.3. Da sociedade e das associaes civis

Quando falamos sobre a pessoa jurdica vimos que ela se desdobra em duas modalidades: ou um agrupamento de seres individuais ( sociedades ou associaes ); ou um conjunto de bens destinados a um fim ( fundaes ). Vamos inicialmente falar das diferenas entre sociedade e associao: A Associao ou corporao a pessoa jurdica que no tem fins econmicos; j a sociedade existe sob o prisma de fins lucrativos.

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As sociedades podero ser civis ou comerciais. As primeiras so reguladas por leis civis e as segundas por leis comerciais. Existem, como j foi dito anteriormente, registros peculiares para umas e outras. A distino fundamental entre as sociedades civis e comerciais est no objeto das mesmas. Se o objeto mercantil, isto , um conjunto de atos de intromisso, de mediao entre o produtor e o consumidor, enfim, daqueles atos que a lei considera comerciais, a sociedade ser comercial; se, ao contrrio, o objeto no dessa categoria, a sociedade ser civil. As sociedades que no se registrarem no adquirem a personalidade, quer dizer, no adquirem existncia distinta da dos membros que as compem. A personalidade das sociedades ou associaes civis extingue-se pela dissoluo. Podem ser por trs causas: I) Por deliberao dos membros. o acordo de vontade dos scios para dissolverem a sociedade. Assim como se constitui por um acordo de vontades, este mesmo acordo poder dissolv-la. Questiona-se porm, se, para a dissoluo por essa causa, necessrio o acordo unnime dos scios ou associados, ou basta o simples acordo da maioria. A resposta para tal questo est prevista no artigo 1.399, VI CC. Do ato constitutivo da sociedade poder constar a possibilidade de sua dissoluo pela vontade da maioria dos scios. Se no constar essa possibilidade, a dissoluo s se poder dar pelo consenso unnime dos scios. II) Por determinao da lei. Tambm com fulcro no art. 1.399, incisos de I a V, CC, que so: o implemento da condio a que foi subordinada a sua durabilidade, ou pelo vencimento do prazo estabelecido no contrato; extino do capital social, ou seu desfalque em quantidade tamanha que a impossibilite de continuar; a consecuo, do fim social, ou a verificao de sua inexequibilidade; falncia, incapacidade ou morte de um dos scios; a renncia de um dos scios, se a sociedade for de prazo indeterminado. III) Por ato do governo. O governo pode determinar a dissoluo das sociedades civis, cassando-lhes a autorizao para funcionar, por dois motivos: quando incorrerem em atos opostos ao seu fim ou quando praticarem atos nocivos ao bem pblico. claro que essa causa de dissoluo s se refere s sociedades que necessitam da autorizao prvia do governo para a sua constituio. A sociedade tambm poder ser dissolvida por sentena do Poder Judicirio, em processo originado pelo Ministrio Pblico, se promover fins ilcitos ou demandar seus fins por meios ilcitos, contrrios moral ou nocivos ao bem pblico. Ento foi dissolvida a sociedade. Para onde vo seus bens? Dissolvida a sociedade ela entra em liquidao para o efeito de dar-se destino aos seus bens. Se for uma associao ( sem fins econmicos ), o destino dos bens ser aquele que constar dos seus estatutos. S na falta de determinao nos estatutos e de deliberao dos socios que os bens se devolvem a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes, guardada esta ordem. Em se tratando das sociedades de fins econmicos, o remanescente de seus bens pertence aos scios, em cujo interesse elas se formaram. Devendo, pois, os bens serem partilhados entre os scios ou seus herdeiros. As sociedades esto regidas entre os arts. 1.363 e 1.409, CC. Resumindo e pinando as partes mais interessantes, diz nosso cdigo que as sociedades so universais ou particulares. universal a sociedade, que abranja todos os bens presentes, ou todos os futuros, quer uns e outros na sua totalidade, quer somente a dos seus frutos e rendimentos.

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A sociedade particular s compreende os bens ou servios especialmente declarados no contrato. Tambm particular a sociedade constituda especialmente para executar em comum certa empresa, explorar certa indstria, ou exercer certa profisso. Voltaremos a estudar as sociedades quando estivermos falando das diversas modalidades de contratos.

1.4. Das Fundaes

Como j foi falado anteriormente, fundao o conjunto de bens destinados a um fim. Para surgir uma fundao preciso existir um fundador ( ou instituidor ) que pode ser o estado, como pessoa jurdica de direito privado, ou uma pessoa natural. Cinco so os requisitos que compem a estrutura de uma fundao: a) Patrimnio de bens livres; b) Ato constitutivo ( o documento escrito onde o instituidor constitui a fundao. Pode ser escritura pblica ou testamento ); c) Declarao do fim ( a que se destina a fundao ); d) Estatutos ( conjunto de regras pelas quais ser administrado e aplicado o patrimnio ); e) Administrao ( composta de pessoas naturais, que agem em nome da entidade jurdica, gerindo-lhe o patrimnio e dando-lhe a aplicao ao fim que se destina). Atendidos os requisitos acima, a constituio definitiva das fundaes se dar com a aprovao de seus estatutos pela autoridade competente - que o Ministrio Pblico aps o que ser feito o registro para que a fundao adquira personalidade. Com relao aos estatutos, eles podero ser formulados pelo prprio instituidor. Se no forem, s-lo-o por aqueles a quem foi cometida a aplicao do patrimnio. O estatuto dever ser formulado de acordo com as bases estabelecidas pelo instituidor no ato constitutivo. Em seguida o estatuto ser submetido ao Ministrio Pblico para aprovao. Ainda se no forem elaborados por aqueles que devem aplicar o patrimnio, cabe ao Ministrio Pblico elaborar o estatuto. Mas o Ministrio Pblico poder denegar a aprovao do estatuto, o qual ser suprida pelo Juiz competente. Pode acontecer que os bens doados para constituirem o patrimnio da fundao sejam insuficientes para a realizao do fim determinado pelo instituidor. Se outra coisa no dispuser o instituidor, os bens sero convertidos em ttulos da dvida pblica, at que, aumentados com os rendimentos ou novas dotaes, perfaam capital bastante para a realizao da sua finalidade, conforme dispe o art. 25, CC. As fundaes so submetidas fiscalizao do poder pblico. Para a sua constituio elas no carecem de autorizao do governo. A referida fiscalizao se faz por intermdio do Ministrio Pblico, aprovando os estatutos e sua reformas, etc. A incumbncia da fiscalizao est determinada no art. 26, CC. Diz o art. 28, CC que: Para se poderem alterar os estatutos da fundao mister: I - que a reforma seja deliberada pela maioria absoluta ( metade mais um ) dos competentes para gerir e representar a fundao; II - que no contrarie o fim desta; III - que seja aprovada pela autoridade competente.

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Mas a minoria vencida na modificao dos estatutos poder, no prazo de um ano, pedir a nulidade ao juiz competente. Este Juiz apreciar as razes apresentadas pela minoria e decidir se a reforma deve ou no prevalecer. Ficam reservados os direitos de terceiros, conforme prescreve o final do art. 29, CC. As fundaes se extinguem de dois modos: 1, por ser nociva ou impossvel a sua mantena; 2, pelo vencimento do prazo. A verificao dessas causas de extino cabe ao Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes de fiscalizao, ou minoria vencida, quando for tentada a reforma dos estatutos.

1.5. Do domiclio civil

O domiclio completa a identificao da pessoa. sua sede jurdica, lugar onde se encontra localizada a pessoa para exercer certos direitos e responder por suas obrigaes. Assim que o domiclio determinador: a) da lei aplicvel nos conflitos regidos pelo direito internacional privado, conforme o estabelecido nos artigos nos arts. 7 a 18 da Lei de Introduo do Cdigo Civil; b) da competncia geral do juiz. Em regra o ru deve ser demandado no foro do seu domiclio; c) do lugar onde, normalmente, a pessoa cumpre as suas obrigaes; d) do lugar da abertura da sucesso. A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido. Dispe nosso direito civil que o domiclio da pessoa natural funda-se na residncia definitiva, com nimo para tal. A diferena entre domiclio e residncia est no fato de que a residncia considerada uma simples morada ou simples habitao. J o domiclio tem a qualidade de existir o nimo de ali se fixar. Existem duas espcies de domiclio civil: ordinrio, tambm chamado geral ou real, e o domiclio de eleio, que um domiclio especial. Inicialmente vamos abordar o domiclio geral que se desdobra em vrios pontos. O domiclio geral ou real o que, comumente, se estabelece de conformidade com a noo fundamental de domiclio, isto , aquele que resulta do lugar que escolhemos, com nimo definitivo, para nossa residncia. onde se presume presente a pessoa para fins de direito. O domiclio geral compreende o domiclio de origem, o domiclio real, ou voluntrio, e o domiclio legal. O domiclio de origem aquele que a pessoa adquire por fora da menoridade que a conserva presa ao domiclio dos pais. O domiclio voluntrio, ou real, aquele firmado pela pessoa ao tornar-se emancipada, fixando-o de acordo com a sua prpria vontade. tambm chamado de real porque exprime realmente a vontade da pessoa de estabelecer-se num lugar, de fixar uma residncia com nimo definitivo. Por fim, o domiclio legal fixado por lei, como o caso do funcionrio pblico, conforme falaremos adiante quando abordarmos o domiclio necessrio. Continuando, pode dar-se, porm, o caso de ter a pessoa mais de uma residncia, como uma de inverno e outra de vero, por exemplo; ou que tenha negcios e ocupaes situados em lugares diferentes; ou ainda que tenha a residncia em lugar diverso do da sede de seus negcios e ocupaes.

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Nesses casos, prev o art. 32 do CC que: Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, ou vrios centros de ocupaes habituais, considerar-se- domiclio seu qualquer destes ou daquelas. Nosso direito consagrou a a pluralidade de domiclios. Mas existe tambm o outro lado: a falta de domiclio: Pode haver pessoas que no tenham domiclio certo, ou porque lhes falte uma residncia certa, como no caso dos vagabundos, ou porque, pela prpria profisso, estejam sempre em contnuas mudanas. Entende nosso cdigo no art. 33 que o domiclio da pessoa nestas condies acima o lugar onde for encontrada. Vamos agora mudana de domiclio: opera-se desde que ela transfira a sua residncia com inteno de fix-la noutro lugar. Assim sendo, as ausncias temporrias no influem sobre a permanncia do domiclio. Este conservado pela inteno. So dois os elementos necessrios para que se d a mudana: o fsico ( deslocao ) e o psicolgico ( inteno de se fixar em outro lugar ). o que dispe o art. 34 e seu pargrafo nico. O domiclio pode ser voluntrio ou necessrio. No domiclio voluntrio a pessoa escolhe seu lugar de residncia, ou do centro de seus negcios, adquirindo o domiclio por ato prprio. J o domiclio necessrio resulta de uma prescrio de lei. Nosso Cdigo estabeleceu os seguintes domiclios legais: a) incapazes: seu domiclio o domiclio de seus representantes e esta regra vale para todos os incapazes, relativos ou absolutos. Para o caso dos menores, seu domiclio ser o de seus pais ou tutores; e os loucos, surdos-mudos, ausentes e prdigos tero seu domiclio onde for o de seus curadores. b) dos funcionrios: o lugar da funo vitalcia ou dedurao indefinida. c) do militar em servio ativo: o lugar onde servir. d) dos oficiais e tripulantes da marinha mercante: o lugar da matrcula do navio, ponto fixo a que se prende sua atividade. e) do preso, ou do desterrado: o lugar onde cumpre a sentena ou o desterro. f) do ministro diplomtico: no pas que representa - no Distrito Federal, ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. Com relao s pessoas jurdicas, sua sede o centro de sua atividade dirigente, constando em seu registro civil. As pessoas jurdicas de direito pblico interno trazem disposio no art. 35 CC que o domiclio da Unio o Distrito Federal; os estados, suas respectivas capitais; e os municpios, o lugar onde funcione sua administrao. Relativamente Unio, quando o direito pleiteado se originar de um fato ocorrido, ou de um ato praticado, ou que deva produzir os seus efeitos fora do Distrito Federal, ser ela demandada na seo judicial em que o fato ocorreu, ou onde tiver sua sede a autoridade de quem o ato emanou, ou este tenha de ser executado. o que dispe o pargrafo 1 do art. 35 CC. Por isso que cada estado constitui uma seo judicial para a unio ser demandada de qualquer regio do pas, perante um juiz competente. As pessoas jurdicas de direito privado tm seu domiclio regido pela disposio do inciso IV, no art. 35 CC: ...o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos.

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Existe tambm o caso da pluralidade de domiclios da pessoa jurdica. Dispe o pargrafo terceiro do art. 35 CC que: Tendo a pessoa jurdica de direito privado diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um ser considerado domiclio para atos nele praticados. Iniciando este resumo sobre domiclio falamos que ele poderia ser ordinrio ( geral, real ) ou de eleio. At ento falamos do domiclio ordinrio e agora a vez de entrarmos no domiclio de eleio. O domiclio de eleio tambm conhecido como domiclio contratual. aquele que a pessoa elege para nele exercer e cumprir os direitos e obrigaes de um determinado contrato. Diz Tito Fulgncio que um domiclio especial escolhido por uma pessoa para a execuo de um ato ou de uma conveno. Poderamos chamar o domiclio de eleio como foro do contrato. Sua finalidade facilitar as notificaes processuais ou modificar a competncia judicial por comodidade do credor. Assim, o domiclio escolhido para o cumprimento de uma determinada obrigao tambm o domiclio prprio para todas as aes decorrentes desta obrigao. Diz o art. 42 CC que os contratantes podero especificar domiclio onde sero exercitados e cumpridos os direitos e obrigaes deles resultantes. Ressalva-se aqui o que dispe o art. 111 CPC: A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes. Gostaria de esclarecer que o domiclio de eleio assim chamado por ser tratar do fato em que as partes, celebrando um contrato, elegem um foro para dirimir quaisquer dvidas. Onde a pessoa se inscreve como eleitor chama-se domiclio poltico. Assim, sob estas premissas, conclumos que domiclio civil aquele onde a pessoa exerce seus direitos civis.

2. Dos bens
O bem o objeto do direito, assim como a pessoa o sujeito deste direito. Anteriormente falamos sobre o sujeito e agora vamos abordar seu objeto. Todo direito tem um objeto sobre o qual o sujeito exerce o poder que lhe garantido pela ordem jurdica. Esse objeto representa sempre um valor, econmico ou no, que se integra no patrimnio do indivduo ou na sua prpria personalidade. Podem ser objeto de direitos: 1) modos de ser da prpria pessoa na sociedade, como a existncia, a honra, a liberdade, a voz, o encanto, a beleza, etc. No se transaciona com eles, mas os ataques e leses que podem sofrer so suscetveis de avaliao para a reparao do dano causado; 2) as aes humanas, como a prestao de servios, a prtica ou absteno de algum ato; 3) as coisas corpreas e incorpreas, inclundo os produtos da inteligncia nesta ltima. Num sentido amplo o objeto dos direitos se denomina coisa. Quando, porm, as coisas forem includas no patrimnio das pessoas ( objeto de propriedade ou de crdito ), recebe-se a denominao de bens. Bens so as coisas de valor econmico que compem o patrimnio das pessoas.

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Vamos classificar os bens. Eles podem ser considerados: 1) quanto sua individualidade ( considerados em si mesmos, podendo ser corpreos e incorpreos; mveis e imveis; fungveis e infungveis; consumveis e no consumveis; divisveis e indivisveis; singulares e coletivos ); 2) uns em relao aos outros ( bens reciprocamente considerados, podendo ser principais e acessrios ); 3) relativamente aos respectivos proprietrios ( podendo ser pblicos ou particulares e coisas que esto no comrcio ou fora dele ). Esta a classificao encontrada em nosso Cdigo. Agora vamos estudar cada uma das classificaes acima mencionadas. Bens corpreos e incorpreos. Corpreos so os que existem materialmente e podem, por isso, cair sob os nossos sentidos. So aqueles que ocupam lugar limitado no espao. As coisas corpreas so bens em sentido jurdico; assim o sol, a lua , as estrelas no podem ser objetos de direitos. Os bens incorpreos so os que tm uma existncia imaterial, no podendo, por isso, cair sob os nossos sentidos; como por exemplo os crditos, a qualidade de autor, o nome comercial, etc. Bens imveis. So as coisas que no se podem transportar, sem destruio, de um lugar para o outro; como um terreno, uma casa, etc. Nosso cdigo traz quatro classes de imveis: I - Imveis por natureza. O solo ( constitudo de partes lquidas e slidas ) com a sua superfcie, seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e os frutos pendentes, o espao areo ( supersolo, coluna atmosfrica ) e o subsolo ( art. 43, I CC ). As guas so regidas por uma lei especial, o Cdigo das guas, bem como as jazidas e demais riquezas do subsolo esto sujeitas ao Cdigo de Minas; II - Imveis por acesso fsica artificial. Tudo quanto o homem incorporar, permanentemente, ao solo, como a semente lanada terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar, sem destruio, modificao, fratura ou dano ( art. 43, II CC ). So as coisas mveis que a pessoa incorpora ao solo e que, pela aderncia fsica, adquirem a qualidade de imveis, assim as sementes lanadas terra e os materiais empregados no levantamento de edifcios e construes que, fixados no solo, no podero ser retirados sem destruio, modificao, fratura ou dano; III - Imveis por acesso intelectual - Tudo quanto, no imvel, o proprietrio mantiver, intencionalmente, empregado em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade ( Art. 43, III CC ). Compreende-se tambm aquelas coisas mveis que integram um prdio e nele so colocadas permanentemente para a sua explorao industrial, como os maquinismos de uma indstria fabril e manufatureira; as mquinas e o gado de uma fazenda; ou para o seu aformoseamento ou comodidade, como estatuas, lustres, vitrais, chaves, etc; Cabe aqui ressaltar que pode ocorrer a mobilizao de coisas mveis. Os bens considerados imveis por acesso intelectual, isto , tudo quanto, no imvel, o proprietrio mantiver, intencionalmente, empregado em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade, conforme prescreve o inciso III, do art. 43 CC, pode ser mobilizado em qualquer tempo, desde que tais bens sejam dissociados do imvel a que estavam anexados. o que diz o art. 45. IV - Imveis ope legis, isto , por determinao de lei. Os direitos reais sobre imveis, inclusive o penhor agrcola, e as aes que os asseguram; as aplices da dvida pblica oneradas com a clusula da inalienabilidade e o direito sucesso aberta ( art. 44 CC ). So considerados como tais: a) os direitos reais sobre imveis e suas aes (os direitos so coisas imateriais, mas para maior segurana das relaes jurdicas, a lei considera os direitos sobre imveis como se imveis fosse e, com eles, as respectivas aes, que so os prprios direitos em

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posio de defesa, ou considerados por uma de suas faces); b) as aplices inalienveis (a inalienabilidade das aplices pode decorrer ou de disposio testamentria, ou de clusula na doao, ou de outro ato jurdico. Ao serem consideradas inalienveis passam a ser imveis por fora de lei, sujeitando-se s regras relativas aos imveis); c) o direito sucesso aberta (abrange direitos reais ou de crdito, numa universalidade patrimonial. Esse direito foi considerado imvel para efeitos de alienao e pleitos judiciais e no para outros efeitos como a hipoteca, por no condizer com a natureza do objeto). Os materiais para construo, enquanto no empregados, so, por natureza, coisas mveis, como veremos no ponto seguinte. Uma vez empregados na construo adquirem a qualidade de imveis, e no perdero essa qualidade quando, provisoriamente, separados do prdio, se destinem a nele mesmo serem reempregados. Art. 46 CC. Antes de prosseguirmos, vamos esclarecer um assunto. D-se a denominao geral de prdio aos imveis consistentes em terrenos, cultivados ou no, e em construes. Os prdios podem ser rurais ou rsticos e urbanos, conforme sua situao seja dentro ou fora dos limites das cidades, vilas, ou povoaes. Edifcio designa, mais particularmente, as construes feitas, sejam rurais ou urbanas. Prdio quer dizer terreno e edifcio a construo nele. Agora vamos aos bens mveis. Bens mveis so aqueles suscetveis de transporte de um lugar para o outro. Nosso direito distribui o bem mvel em quatro classes (mveis por natureza; por determinao de lei; fungveis e infungveis e consumveis). Vamos a elas uma a uma: I - Mveis por natureza ( corpreos ). Suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia ( art. 47 CC ). So duas categorias: a dos que tm movimento prprio ( chamados de semoventes e so os animais ) e a dos que dependem de fora alheia para sua remoo ( coisas inanimadas, como moedas, mercadorias, cadeiras, frutos colhidos, etc). Mas existem aqueles que no se consideram mveis. O primeiro caso j foi abordado anteriormente e est disposto no art. 43, III, CC, onde os bens ficam imobilizados tornando-se imveis por acesso intelectual ( o tijolo depois de ser assentado na parede, por exemplo ). Os navios so tratados pela lei como bens imveis j que podem ser hipotecados ( art. 825 CC ). E os chamados mveis por antecipao, o qual se refere o direito francs e o nosso desconhece, porque as safras ainda no colhidas, os frutos pendentes, as madeiras ainda no cortadas so, pelo nosso direito, considerados como acessrios do solo e, portanto, imveis por natureza Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam a sua qualidade de mveis. Assim, as pedras, as madeiras, canos, torneiras, etc, destinados a qualquer construo, enquanto no estiverem empregados, so considerados coisas mveis. Os materiais provenientes da demolio de algum prdio, desde que no estejam provisoriamente separados para nele mesmo serem reempregados, readquirem a qualidade de coisas mveis. o que est previsto no art. 49 CC; II - Mveis por determinao da lei. Diz o art. 48 CC que so mveis para os efeitos legais os direitos reais sobre objetos mveis ( a propriedade sobre coisas mveis ou semoventes, o penhor ) e suas aes correspondentes, os direitos de obrigao e as respectivas aes ( direito de obrigao o mesmo que direito de crdito ou direito pessoal, opondo-se ao direito real ), alm dos direitos de autor.

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Sobre o direito autoral h controvrsia na doutrina. Existem quatro opinies sobre a natureza do direito autoral. Vamos tentar exp-las: A primeira v uma emanao imediata da personalidade, da qual no se desprende. A segunda opinio reduz o direito autoral a um simples privilgio. A terceira corrente v no direito autoral uma nova espcie a acrescentar aos direitos reais e aos pessoais, recebendo a denominao de direito intelectual. A quarta opinio considera o direito autoral como um aspecto particular da propriedade. Nosso cdigo segue esta ltima doutrina, defendida por Ihering, considerando os direitos do autor como de propriedade, a propriedade intelectual, que abrange o direito de autor, a patente de inveno, a propriedade intelectual das cartas, a das fotografias privadas e etc. Em nosso cdigo est disposto nos arts. 649 e seguintes sob o ttulo propriedade literria, cientfica e artstica. Concluindo, o direito de autor um direito real, incluindo-se entre os mveis incorpreos ( mveis por fora de lei ); III - Mveis fungveis e infungveis. So os que podem e os que no podem, respectivamente, serem susbstitudos por outros de mesma espcie, qualidade e quantidade, conforme diz o art. 50 CC. Os bens fungveis so coisas pertencentes ao mesmo gnero, apresentando entre elas tais semelhanas que, nas relaes humanas, so tidas como equivalentes. As coisas fungveis se indicam pelo gnero, qualidade e quantidade ficando suscetveis de nmero, peso e medida. As coisas infungveis so individualizadas, consistentes em corpo certo, que se no podem substituir por outras. importante, no entanto, frisar que a vontade das partes no poder tornar fungveis coisas que sejam infungveis. Mas, a infungibilidade poder resultar do acordo das partes, ou das condies especiais do bem, ao qual, de fungvel por natureza, se poder atribuir o carter de infungvel. Por exemplo, algum empresta determinadas moedas para figurarem em uma exposio, obrigando-se o devedor a restituir-lhe as prprias moedas. Algumas relaes jurdicas tm seu fundamento na idia de fungibilidade e infungibilidade das coisas, como o mtuo ( arts. 1.256 a 1.264 CC ) que trata do emprstimo das coisas fungveis, ou ainda, o comodato ( arts. 1.248 a 1.255 CC ) onde se fala do emprstimo de coisas infungveis; IV - Mveis consumveis. So aqueles cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, considerando-se tambm como tais os destinados alienao. Os bens mveis desta classe so consumveis naturalmente ou juridicamente. So naturalmente consumveis quando, do seu uso comum, resulte a destruio imediata da prpria substncia, como os gneros alimentcios, a lenha, a cerveja. So juridicamente consumveis quando destinados a alienao como o dinheiro, o livro enquanto na loja, etc. A energia eltrica equiparada coisa mvel, ou qualquer outra que tenha valor econmico. Ento vamos abordar as coisas, que podem ser divisveis ou indivisveis, singulares ou coletivas e ainda podendo advir de patrimnio ou herana. A divisibilidade ou indivisibilidade das coisas como bens jurdicos um aspecto importante a ser considerado no objeto do direito. Como produtos naturais ou artsticos, as coisas podem ser divididas materialmente em partes dessemelhantes, mesmo que a separao altere a substncia delas; mas, juridicamente a diviso atribui parte destacada o carter de um todo completo, reproduzindo o inteiro.

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Do ponto de vista jurdico, a diviso pode ser real ou material, caso em que s se aplica s coisas corpreas; e ideal ou intelectual, que tanto se aplica s coisas corpreas, como s incorpreas. Vamos falar das coisas divisveis e indivisveis primeiro. Dispe o art. 52 CC, conceituando, que as coisas divisveis so as que podem partir em pores reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito. Esta a diviso real ou material e se aplica somente s coisas corpreas. Um terreno coisa divisvel, porque, separado em lotes, cada um destes forma um todo completo, sem dependncia do prdio de que foi destacado; as coisas que se contam, se pesam e se medem, podem ser tambm divididas, de modo que cada uma delas forme um todo perfeito; os edifcios, as casas, s vezes sero divisveis, outras no. Quando puderem ser partidas em pores reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito, elas sero divisveis; em caso contrrio, no. Os edifcios de trs ou mais pavimentos, porm, construdos de cimento armado ou matria similar, incombustvel, e com outros requisitos mais estabelecidos em lei prpria, podem ser alienados no todo ou em parte, objetivamente considerada, constitundo cada apartamento uma propriedade autnoma. Um animal vivo indivisvel; depois de morto, porm, o seu corpo divisvel; uma esttua, um quadro, qualquer outro objeto de arte, indivisvel. Assim, so divisveis os bens que se podem partir sem alterao na sua substncia. Nosso cdigo tambm conceitua as coisas indivisveis. Encontramos no art. 53 CC: So indivisveis, I - os bens que no se podem partir sem alterao na sua substncia; II os que, embora naturalmente divisveis, se consideram indivisveis por lei, ou vontade das partes. Ressalta-se que tal disposio deve ser aplicada tanto s coisas corpreas quanto s coisas incopreas. A lei ou a vontade das partes pode tornar indivisveis bens que sejam naturalmente divisveis. Assim, so indivisveis por lei as coisas que se no prestam a cmoda diviso ( art. 1.728 CC ) e aquelas que, pela diviso, se tornariam imprprias ao seu destino ( art. 632 CC ). Ento, como a lei, a vontade das partes pode tambm tornar indivisveis coisas naturalmente divisveis. Isto, porm, em termos, porque a todo tempo lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum, a no ser no caso do pargrafo nico do art. 629, segundo o qual podem os consortes acordar que fica indivisa por termo no maior de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior. A divisibilidade ideal ou intelectual tanto se aplica s coisas corpreas como s incorpreas, tanto s coisas divisveis como s indivisveis. Um prdio partilhado num inventrio a quatro herdeiros, poder ficar em comum, tendo cada um dos herdeiros uma parte ideal do todo. Uma esttua, ou outro objeto de arte, poder ser adjudicada a mais de um herdeiro, ficando cada um com uma quota ideal de seu valor. A divisibilidade ou indivisibilidade das coisas entra em considerao em muitas relaes de direito. Se a coisa pertencente a vrias pessoas for indivisvel, ou, pela diviso, se tornar imprpria ao seu destino, e os condminos no quiseram adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser vendida e repartido o preo ( art. 632 CC ); as servides prediais so indivisveis ( art. 707 CC ); a hipoteca tambm indivisvel ( art. 757 CC ); as obrigaes so divisveis ou indivisveis, segundo a natureza da prestao (arts. 889 a 895 CC). De acordo com nosso Cdigo devemos considerar as coisas sob um outro aspecto: coisas singulares e coletivas. Assim prescreve o art. 54 CC: As coisas simples ou compostas. materiais ou imateriais, so singulares ou coletivas: I- Singulares, quando, embora

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reunidas, se consideram de per si, independentemente das demais. II- Coletivas, ou universais, quando se encaram agregadas em todo. Vale ressaltar que materiais ou imateriais so o mesmo que corpreas (que podem ser tocadas) ou incorpreas (as que no incidem nos nossos sentidos, no podem ser tocadas). Simples ou compostas so qualidades das coisas singulares. So simples quando formam um todo homogneo, cujas partes no reclamam especial determinao da lei, como um cavalo, uma planta, um painel; e compostas quando formadas de partes ligadas pela indstria humana, as quais, para certos efeitos, podem ser consideradas como coisas distintas do todo, como um edifcio, um navio. Ento as coisas singulares, sejam simples ou compostas, so aquelas que se consideram de per si, independentemente das demais, mesmo quando reunidas (cavalo, navio, casa). Coisas coletivas so as que, constitudas de vrias coisas singulares, se consideram um conjunto, formando um todo econmico a que se d uma denominao genrica. Essas coisas coletivas ou so um agregado de coisas corpreas da mesma espcie ( rebanho, biblioteca ) ou so um conjunto de unidades abstratas de coisas e direitos (patrimnio, herana, massa falida). Diz a lei no art. 55 CC que desaparecendo todos os indivduos que formam a coletividade, menos um, desaparece a coletividade. O rebanho, por exemplo, desaparecer se subsistir somente uma ovelha. Juridicamente, porm, enquanto existe um dos elementos da universalidade, a coletividade fica nela representada. No caso de uma herana de uma biblioteca ocorrendo um incndio e restando apenas um volume tal direito no se extingue. Agora a vez do patrimnio e herana. No art. 57 CC O patrimnio e a herana constituem coisas universais, ou universalidades, e como tais subsistem, embora no constem de objetos materiais . O patrimnio constitue-se pela reunio de todos os bens econmicos (corpreos ou incorpreos) pertencentes a uma pessoa, e tambm de todos os encargos e obrigaes que ela est sujeita. Com esses elementos o patrimnio adquire status de universalidade e, da considerado como um conjunto ou complexo de direitos. A definio de patrimnio, baseado nas premissas acima, complexo das relaes jurdicas de uma pessoa, que tiverem valor econmico. Ele pode ser ativo ou passivo. O ativo representado pelos direitos de que a pessoa titular e o passivo representado pelos encargos e obrigaes ( dvidas por que responde a pessoa ). Sendo o patrimnio formado exclusivamente de bens de valor econmico, isto , de bens avaliveis em dinheiro, nele no se incluem, porque no so avaliveis em dinheiro, aqueles bens que constituem irradiaes da prpria personalidade, como a vida, a liberdade, a honra, embora de sua ofensa possa resultar uma reparao civil; tambm no fazem parte do patrimnio aqueles direitos e encargos que constituem objetos dos direitos de famlia puros, como o ptrio poder, os direitos dos cnjuges e igualmente os direitos polticos, por essa mesma razo, de no serem avaliveis em dinheiro. O patrimnio identifica-se com a pessoa e, como esta indivisvel. Conclui-se que cada pessoa s pode ter um patrimnio, que a acompanha at a morte. Assim, ao morrer, o patrimnio da pessoa se transforma em herana e passa para o sucessor ou sucessores do de cujus, conservando o carter da universalidade. At agora ns falamos dos bens quanto sua prpria individualidade, podendo ser corpreos e incorpreos, imveis e mveis, divisveis e indivisveis, singulares e coletivos, etc. Daqui em diante vamos observar os bens uns em relao aos outros.

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Eles podem ser principais ou acessrios. Principal a coisa que tem uma existncia prpria e independente de qualquer outra, como o terreno, a mesa, um crdito. Acessria aquela cuja existncia supe a da principal, ficando ligada a esta por uma relao de dependncia, como a casa em relao ao terreno, gaveta mesa, o penhor ou a hipoteca em relao ao crdito. A distino entre as coisas principais ou acessrias tanto se aplica aos bens corpreos quanto aos incorpreos. Ento os direitos e as obrigaes podem ser principais ou acessrias. A clusula penal e as arras ( art. 1.094 CC ) so obrigaes acessrias; e as servides, o penhor, a hipoteca, so direitos acessrios. Classificando os acessrios, eles podem ser os frutos, os produtos e os rendimentos. o que diz o art. 60 CC. Frutos so as utilidades que a coisa, periodicamente, produz. So trs as suas especies: frutos naturais, frutos industriais e frutos civis. Frutos naturais so os produzidos espontaneamente pela coisa, como o leite, a l, os frutos das rvores, as crias dos animais. Frutos industriais so os que se obtm pela cultura, resultando, portanto, da indstria humana sobre a natureza, como os cereais, o algodo, o caf. Frutos civis so os rendimentos que se podem obter de uma coisa pela utilizao por outrem, que no o proprietrio, como o aluguel de uma casa, o arrendamento de terras, os juros de uma quantia de dinheiro emprestado. Quanto ao seu estado os frutos podem ser pendentes ( quando ainda unidos coisa que os produziu ), colhidos ( quando j separados da coisa ), e percebidos (quando, com relao aos civis e industriais, depois de separados, j esto com o possuidor). Os frutos colhidos se subdividem em estantes ( quando depois de separados ainda existem ), consumidos ( quando j foram utilizados pelo possuidor ), e percipiendos ( quando deviam ser, mas no foram colhidos ). Estas divises acima sero aplicadas praticamente quando estudarmos posse e usufruto. Recapitulando, os bens reciprocamente considerados podem ser principal e acessrio. Classificando os acessrios encontramos os frutos, os produtos e os rendimentos. J abordamos os frutos seu estado e suas espcies. Agora so os produtos e os rendimentos. Os produtos so as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque no se reproduzem periodicamente. So as pedras de uma pedreira, os minerais de uma jazida, ou os metais de uma mina. Os rendimentos so o mesmo que os frutos civis, j definidos. Nosso cdigo destacou esta classe para fixar seus princpios. Mas os acessrios no se classificam apenas como frutos, produtos e rendimentos. Eles tambm so classificados quanto s benfeitorias ou como so considerados em relao ao solo. Diz o art. 61 que: So acessrios do solo: I- os produtos orgnicos da superfcie; II- os minerais contidos no subsolo; III- as obras de aderncia permanente, feitas acima ou abaixo da superfcie. Os produtos orgnicos da superfcie so os vegetais. A palavra produto que aqui se encontra no tem o sentido tcnico e restrito da mesma palavra empregada no art. 60. Aqui ela indica a coisa gerada ou produzida. O inciso II foi revogado pelo Cdigo de Minas.

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As obras de aderncia permanente, feitas acima ou abaixo da superfcie, so os edifcios ou quaisquer outras construes, com carter permanente, que se faam acima ou abaixo da superfcie. Finalmente as benfeitorias. So as obras ou despesas feitas num mvel ou imvel de outrem para conserv-lo, melhor-lo ou simplesmente embelez-lo. So os melhoramentos que se fazem em coisas alheias. Detalhe que a benfeitoria pode ser na coisa alheia ou na coisa prpria, mas na coisa alheia que ela pode tomar aspectos jurdicos importantes. As benfeitorias so divididas em trs espcies: necessrias, teis e volupturias. Necessrias so as que tm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore; teis so as que aumentam ou facilitam o uso da coisa; e Volupturias, as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual da coisa, ainda que a tornem mais agradvel. o que prescreve o art. 63 CC. Qualquer que seja o valor das benfeitorias, elas so consideradas como acessrios da coisa a que aderem. H, contudo, trs excees a essa regra: 1) a pintura em relao tela; 2) a escultura em relao matria prima; e 3) a escrita e outro qualquer trabalho grfico em relao matria prima que os recebe. A pintura, a escultura e a escrita transformam a coisa em que so aplicadas. No podem ser consideradas benfeitorias os melhoramentos sobrevindos coisa, sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. o princpio concretizado no art. 64. Assim, as acesses naturais que, embora aumentem o valor da coisa, no se consideram benfeitorias, porque estas supem a inteno de melhorar o bem, resultam do esforo daquele que o tinha em seu poder. O acrscimo de valor, neste caso, vantagem natural e gratuita e, para que haja benfeitoria, necessria a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor da coisa beneficiada. O acessrio segue o principal, salvo disposio especial em contrrio. Dando prosseguimento, agora vamos estudar os bens em relao s pessoas a quem pertencem. Deste ponto de vista, isto , do modo pelo qual se exerce o domnio sobre os bens, eles se dividem em pblicos ou particulares. Pblicos so os que pertencem Unio, ao Estados e aos Municpios. Particulares so os que pertencem s pessoas jurdicas de direito privado e s pessoas naturais, que delas podem usar, gozar e dispor, segundo as leis civis. Art. 66 CC diz: Os bens pblicos so: I- os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praas; II- os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III- os dominicais, isto , os que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. A seguir apresentaremos uma tabela que classificar melhor os bens pblicos:

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BENS PBLICOS DE USO COMUM Pertencentes Unio Pertencentes ao Estado Pertencentes ao Municpio a) guas martimas ( mares a) as guas, quando sirvam a) as guas, quando situadas territoriais, incluindo baas, de limite a dois ou mais exclusivamente em seus golfos, enseadas e portos ); municpios ou quando territrios, respeitadas as b) os lagos e os cursos percorram parte dos restries que possam ser dgua que, no todo ou em territrios de dois ou mais impostas pela legislao dos parte, sirvam de limites do municpios; Estados; Brasil com pases b) as estradas de rodagem e b) as estradas e os caminhos estrangeiros; os caminhos pblicos pblicos circunscritos ao c) os cursos dgua que se compreendidos no plano territrio municipal; dirijam a pases estrangeiros estadual de viao, desde que c) as ruas, avenidas, praas, ou deles provenham; construdos ou adquiridos parques, jardins e quaisquer d) os lagos e os cursos pelos estados. outros logradouros pblicos, dgua que, no todo ou em feitos ou adquiridos pelas parte, sirvam de limites a prefeituras; estados brasileiros; d) os cemitrios. e) os cursos dgua que percorram territrios de mais de um estado brasileiro; f) os lagos e os cursos dgua existentes dentro da faixa de 150 Km ao longo das fronteiras, desde que, em todos esses casos, os lagos e os cursos dgua naturais sejam, em algum trecho, flutuveis ou navegveis por um tipo qualquer de embarcao; g) as estradas de rodagem e os caminhos pblicos compreendidos no plano de viao federal, desde que construdos ou adquiridos pela Unio. BENS PBLICOS DE USO ESPECIAL Pertencentes Unio Pertecentes aos Estados Pertencentes aos Municpios a) os edifcios e os terrenos a) edifcios e terrenos a) edifcios e terrenos destinados aos servios ou destinados aos servios ou destinados aos servios ou estabelecimentos pblicos estabelecimentos pblicos estabelecimentos pblicos federais; estaduais. municipais. b) as fortalezas, fortificaes, construes militares, navios de guerra, material da marinha e do exrcito.

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BENS PBLICOS DOMINICAIS da Unio dos Estados dos Municpios a) as estradas de ferro, a) os terrenos reservados s a) telefones; (???) telgrafos, rdios, fbricas, margens das correntes e b) terrenos destinados oficinas e fazendas federais; lagos navegveis, se, por alienao ou aforamento; b) os terrenos de marinha e algum ttulo, no forem do c) bens que tiverem os acrescidos natural ou domnio federal, municipal adquirido por qualquer ttulo artificialmente; ou particular; legtimo. c) as jazidas, ou depsitos b) as terras devolutas; minerais; c) as estradas de ferro, d) as quedas dgua e outras fbricas, oficinas e fazendas fontes de energia hidrulica estaduais, etc. existentes em guas pblicas de uso comum ou dominicais; e) os bens declarados vagos. Dentre as caractersticas dos bens pblicos est a inalienabilidade e a imprescritibilidade. Dispe o art. 67 CC: Os bens de que trata o artigo antecedente s perdero a inalienabilidade, que lhes peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever. Assim a regra que os bens pblicos ( uso comum, uso especial ou dominical ) tm como regra peculiar a inalienabilidade. Como exceo, essa inalienabilidade poder ser afastada nos casos e forma que a lei prescrever. No direito brasileiro duas correntes interpretam de modo diverso esta disposio. Uma corrente diz que h defeito nesta frmula do dispositivo, pois os bens dominicais da Unio, dos Estados e dos Municpios no so inalienveis. Apenas a alienao deles se d segundo as formas e regras estabelecidas em lei; mas so alienveis. Os de uso comum e os de uso especial, sim, so inalienveis, enquanto conservarem este carter. A outra corrente ensina que a caracterstica da inalienabilidade o uso pblico, a que destinado o uso do bem; qualquer outra espcie de bens, desde que no destinados ao uso pblico, no pode entrar na classe dos bens inalienveis. A diferena que existe que os bens do estado s sero alienados, mesmo quando isso for possvel, pela forma e regra estabelecidas na lei. E conclui que, em face do nosso cdigo, a regra aceita pelo legislador a de que todos os bens pblicos so alienveis, desde que haja uma lei autorizando a alienao. Os bens pblicos, como j foi dito, alm de inalienvel tambm imprescritvel. Isentam-se assim, de serem adquiridos por usucapio, j que o usucapio pressupe um bem passvel de alienao. Se os bens pblicos so inalienveis, isto , no podem sair do patrimnio da Unio, dos estados ou dos Municpios seno pela forma que a lei determinar, claro que ningum poder adquir-los por via de prescrio. H divergncia na doutrina: Alguns entendem estarem sujeitos prescrio aquisitiva os bens pblicos patrimoniais. Alega-se que os bens pblicos patrimoniais e os bens pblicos de uso especial esto sujeitos prescrio aquisitiva e, quanto estes ltimos, fcil justificar a razo; porque se tais bens j esto na posse de um terceiro h mais de trinta anos, claro que j no esto eles servindo a um uso especial, mas sim, so meros bens pblicos patrimoniais.

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Os bens pblicos de uso comum so, por sua natureza, destinados utilizao de todos. A regra, portanto, que essa utilizao deve ser gratuita. Todos podem usar das ruas, praas, estradas, rios pblicos, etc, independentemente de qualquer retribuio. Excepcionalmente, porm, como compensao pelos gastos realizados nas obras de construo ou melhoramento de certos bens, a sua utilizao poder ser mediante retribuio. Os pedgios das pontes ou estradas, as taxas de ancoragem nos portos, so exemplos de remunerao pelo uso da coisa comum. Ainda dentro dos bens relativamente aos respectivos proprietrios, vamos falar das coisas fora do comrcio. As coisas fora do comrcio no podem ser apropriadas ou alienadas. Evidentemente elas so divididas em duas categorias: a) insuscetveis de apropriao; b) as legalmente inalienveis. Na categoria de insuscetveis de apropriao se incluem aquelas coisas que, por sua prpria natureza, esto fora da circulao econmica e, por isso, no so suscetveis de apropriao individual, como o ar, a luz, o oceano e as de uso comum do povo. Na categoria de legalmente inalienveis so as coisas que por fora de lei foram afastadas da circulao econmica por no poderem ser alienadas, como os imveis dotais ( Art. 293 CC ), o bem de famlia ( art. 70 CC ) e quaisquer outros sobre os quais recaia a clusula de inalienabilidade. O corpo humano considerado coisa fora do comrcio. O homem no pode dispor de seu cadver ou de uma parte de seu corpo, por motivos de ordem moral. Tambm no se pode vender sua prpria liberdade ou vender o prprio corpo, em respeito natureza humana. Finalmente chegamos ao bem de famlia. Devemos notar que o Bem de Famlia no se inclui na classificao geral dos Bens. Alguns doutrinadores pedem sua incluso na parte relativa ao Direito de Famlia, outros no Direito das Coisas. O fato que ele foi colocado na parte relativa aos Bens, o que no de todo equivocado. Trata-se de uma instituio, como veremos a seguir, que pe o imvel, por certo tempo, fora do comrcio. Da justifica-se sua colocao logo em seguida ao captulo que declara as coisas que esto fora do comrcio. A instituio do bem de famlia consiste na destinao de um prdio para domiclio da famlia, ficando ele isento de responder por dvidas, enquanto forem vivos os cnjuges e at que os filhos se tornem maiores. O objeto do bem de famlia deve ser um prdio ( imvel rstico ou urbano ) onde a famlia fixe residncia pois a lei justifica-se na inteno de garantir um abrigo a salvo dos credores. O efeito principal do bem de famlia ficar o bem isento de execuo por dvidas, no podendo ser penhorado, salvo em dois casos: a) por impostos relativos ao mesmo prdio, porque, sendo nus reais, so devidos pelo prprio prdio; b) pelas dvidas anteriores constituio do bem, pois no se pode beneficiar a famlia lesando credores. O prdio institudo em bem de famlia no poder ter outro destino seno o de domiclio desta, pois a finalidade do instituto dar um abrigo famlia. Uma vez constitudo em bem de famlia, o prdio se torna inalienvel, salvo havendo o consentimento dos interessados e seus representantes legais. Ao se constituir o bem de famlia o casal poder registrar no cartrio do registro de imveis, dando publicidade a este ato, conforme dispe o art. 70 CC. Mas aquele casal que for possuidor de mais de uma residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado no devido cartrio.

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A clusula de Bem de famlia somente ser eliminada, por mandado do juiz, a requerimento do instituidor, ou de qualquer interessado, se o prdio deixar de ser domiclio da famlia. O detalhe importante sobre o bem de famlia de que ele apenas recai sobre as pessoas casadas. Os solteiros no podem constituir bem de famlia. A lei 8.009, de 29.03.90 dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Tal imvel no responde por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges, ou pelos pais ou pelos filhos que sejam seus proprietrios e nele residam. A impenhorabilidade recai tambm sobre os equipamentos, inclusive de uso profissional, ou mveis que guarneam a casa, desde que quitados. Mas podem ser penhorados os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. A nova lei vai mais alm e diz que no caso do imvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis quitados que guarneam a residncia e que sejam de propriedade do locatrio. Tambm esto dispostos no Cdigo de Processo Civil algumas isenes de penhorabilidade, conforme consta no seu art. 649. COMPARAO ENTRE O BEM DE FAMLIA E O BEM A QUE SE REFERE A LEI 8.009 FORMA BEM DE FAMLIA BENS REFERIDOS NA LEI 8.009 COMO SE APRESENTA 1) No h instituio, existe apenas a 1) Capacidade 1) Chefe de famlia; reserva legal; para instituir o 1.A) 1.A) Residncia do casal, casados ou bem de no (concubinato) pela lei civil famlia:
1.B) Filhos solteiros que moram com os pais no podem instituir bem de famlia porque no so chefes de famlia; 1.C) Solteiro que mora sozinho no pode instituir bem de famlia; 1.D) Solteiro que mora com irmos no pode instituir bem de famlia. O imvel ser impenhorvel at que todos os irmos adquiram a capacidade plena; 1.E) rfos, curadores e tutores no 1.E) rfos, curadores e tutores no podem instituir bem de famlia; podem instituir bem de famlia; 2) art. 260 a 265 da lei 6.015/73; 2) No h instituio; h apenas 2) Processos de reserva legal; instituio 3) No h (art.19, lei 6.754/79); 3) No h limite. Ressalvas: se o 3) Valor do insolvente muda-se para outro imvel imvel mais valioso desfazendo-se da antiga residncia, o juiz pode anular a venda (art.4, 1) e transferir a impenhorabilidade para a antiga (art.1,1 parte)e da entidade familiar (art.1,2 parte) impenhorvel; 1.B) Filhos solteiros que moram com os pais no podem instituir bem de famlia porque no so chefes de famlia; 1.C) Solteiro que mora sozinho no pode instituir bem de famlia; 1.D) Solteiro que mora com irmos no pode instituir bem de famlia;

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residncia; 4) Ningum escolhe. Se houver vrios 4) Escolha do imveis utilizados como residncia, imvel ser impenhorvel o de menor valor; 5) Efeitos da 5.A) Impenhorabilidade-art 70, 2 5.A) Impenhorabilidade -art. 1, parte; nico; instituio 5.B) Inalienabilidade (art 72); 5.B) alienvel; 6) Extino da 6.A) Com a morte dos cnjuges ou at 6.A) No dispe sobre possibilidade de impenhorabili- que os filhos atinjam a capacidade morte; plena (art 70); dade 6.B)ordem judicial (art 21,lei 6.742); 6.B) Por ordem judicial (art. 4); 6.C) pela no moradia (art.72); 6.C) Pela no moradia (art. 1) 6.D) Por requerimento dos interessados 6.D) No h necessidade de (art. 72); requerimento, pois no h instituio por ato voluntrio; 6.E) Sub-rogao do vnculo; 6.E) No pode e no precisa da subrogao do vnculo. A reserva legal incidir sobre qualquer imvel que vier a residir 4) A escolha cabe ao chefe de famlia;

Fluxograma

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DOS BENS
objeto do Direito ( as coisas ) modos de ser da pessoa na sociedade coisas corpreas e incorpreas ( BENS )

aes humanas

uns em relao aos outros

quanto sua individualidade relativos aos respectivos proprietrios fungveis ou infungveis mveis ou imveis consumveis ou no consumveis divisveis ou indivisveis singulares ou coletivos

Principais

corpreos ou incorpreos

VIDE ABAIXO

Imveis: a) por natureza b) por acesso fsica artificial c) por acesso intelectual d) ope legis

Mveis: a) por natureza b) por determinao de lei c) fungveis e infungveis d) consumveis

Singulares simples

Singulares compostos

Acessrios Uteis Em relao ao solo Benfeitorias Necessrias

Produtos

Rendimentos

Frutos

Espcies

Estado

Volupturias

Naturais

Industriais

Civis

Pendentes

Colhidos

Percebidos

Relativos aos respectivos proprietrios

Estantes

Consumidos

Percepiendos

Coisas Fora do Comrcio

bens particulares

Bens Publicos

Insuscetveis de apropriao

Legalmente inalienveis

uso comum

uso especial

dominicais

Bem de famlia

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Direito Civil 3. Dos fatos jurdicos

At o momento falamos dos dois primeiros elementos do direito subjetivo: sujeito e objeto. Agora a vez da fonte ou fator de relao de direito, conhecido como o terceiro e ltimo elemento do direito subjetivo. As relaes de direito so o efeito jurdico de certas causas que, na teoria geral do direito civil, tomam o nome de fatos jurdicos. Toda relao de direito nasce, conserva-se, transfere-se, modifica-se, ou extingue-se, em virtude de um acontecimento capaz de produzir o seu nascimento, a sua conservao, a sua transferncia, a sua modificao ou a sua extino. Esse acontecimento recebe o nome de fato jurdico. Ento temos o seguinte conceito retirado das premissas acima: Fatos jurdicos so os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem, se conservam, se transferem, se modificam ou se extinguem. Segundo Clvis Bevilacqua os fatos jurdicos se desdobram em duas espcies: ou so fortuitos ou so aes humanas. Os fortuitos, que outros autores chamam de fato jurdico natural, acontecem alheios vontade humana ou para os quais esta apenas concorre indiretamente, como o nascimento de uma pessoa, a morte, o decurso de tempo. As aes humanas desdobram-se em duas categorias. Ou o efeito jurdico resulta da vontade do agente ( ato jurdico, onde os exemplos podem ser o contrato, testamento, quitao ) ou o efeito jurdico independe da vontade do agente, mesmo resultando de uma ao ou omisso sua ( ato ilcito ). Por outro lado, Washington Monteiro de Barros v as espcies do fato jurdico sob outro aspecto, no que tange o ato jurdico ( lcito ) e o ato ilcito, classificando-os como se fossem separados. Para ele o fato jurdico Lato Sensu pode ser visto sob trs aspectos: a) fato jurdico natural ( alheios vontade ); b) ato jurdico ( atos voluntrios, aes humanas ); c) ato ilcito. Os fatos jurdicos so acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e extinguem as relaes jurdicas ( Lato Sensu ). Os fatos jurdicos naturais so de ordem natural, alheios vontade humana, ou essa vontade apenas ocorre de modo indireto, como o nascimento ou a maioridade. O ato jurdico o acontecimento que ocorre necessariamente preso a uma manifestao humana, comissiva ou omissiva e essa ao visa a formao de uma relao jurdica. J o ato Ilcito a ao que no se assenta na vontade de alcanar legitimamente um fim. Ele tem efeitos jurdicos involuntrios. Portanto, fato jurdico ( Lato Sensu ), o acontecimento, dependente ou no da vontade, capaz de produzir consequncias jurdicas, completa Washington Monteiro de Barros. O importante que resultando dos fatos jurdicos, os direitos se definem como faculdades reconhecidas e sancionadas pela lei. Para melhor compreendermos o fato jurdico necessrio aprofundar um pouco mais sobre estes direitos definidos acima. Eles podem ser das seguintes espcies: atuais ou futuros, estes ltimos se desdobrando em deferidos e no deferidos. Ainda num desdobramento dos direitos futuros no deferidos eles podem ser condicionais ou eventuais. Vamos a eles.

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Atuais so os direitos completamente adquiridos, podendo ser imediatamente exercidos. Eles estabelecem para o titular uma situao jurdica definitivamente constituda. Futuros so os direitos cuja aquisio no se acabou de operar. So aqueles cujo exerccio depende da realizao de uma condio ou prazo. Eles podem ser deferidos ou no deferidos. Deferidos so os direitos futuros em que sua aquisio depende do arbtrio do sujeito. o caso do herdeiro e o legatrio, desde a abertura da sucesso at o momento em que se d a aceitao. Chama-se direito futuro deferido porque para se tornar atual depende apenas da vontade deles. Os no deferidos so os direitos futuros que se subordinam a fatos ou condies falveis. a promessa de recompensa prescrita no art. 1.512 CC. Os direitos futuros indeferidos ainda se desdobram em condicionais ou eventuais. Condicionais, quando existe uma clusula que subordina o efeito do ato jurdico a um evento futuro e incerto; e eventuais, onde a condio existente para a aquisio no provm exclusivamente das partes, mas da natureza do direito a que acede, conforme o art. 117 CC. Continuando, a vez da aquisio dos direitos. Esta aquisio pode se dar por ato do adquirente ou por intermdio de outrem, para si ou para terceiros. A aquisio de direitos se d de duas formas: originria ou derivada. Originria quando o direito no tem existncia objetiva anterior, ou mesmo que a tivesse, no houve uma transmisso pelo seu titular. Como a aquisio de propriedade por ocupao ( usucapio ), apropriao de uma Res nullius. Derivada o ato de transmisso por via do qual o direito se transfere do transmitente para o adquirente. Por sucesso ou por transferncia feita pelo titular do direito. Como exemplo temos a aquisio de direitos por herdeiros, contrato de compra e venda, etc. A aquisio de direitos derivada se subdivide em: sucesso ( singular, universal, inter-vivos e causa mortis ); e pela transferncia feita pelo titular do direito. Aquisio por sucesso pode ser: Singular se o adquirente substitui o antecessor em direitos determinados. So os casos do comprador e legatrio. Universal se o adquirente substitui o precedente titular na totalidade de seus direitos ou numa cota ideal deles. peculiar ao direito de sucesso causa-mortis. Temos ainda a aquisio por sucesso nos casos de Inter-vivos e Causamortis. Ainda com referncia a aquisio de direitos, o art. 74 CC preceitua no inciso I, que se adquirem direitos mediante o ato do adquirente, ou por intermdio de outrem. Isto quer dizer que, para aquisio de um direito, h necessidade de um ato aquisitivo. Somente a pessoa que tem capacidade de fato pode, por si, adquirir direitos. No o tendo, far-se- a aquisio por intermdio de seu representante legal. Os direitos podem ser adquiridos por intermdio de outrem atravs de procurao e mandado. No inciso II do mesmo artigo, o legislador preceitua que pode uma pessoa adquirir direitos para si, ou para terceiros. redundante esse dispositivo pois j foi dito no inciso I que, se os direitos podem ser adquiridos por ato do adquirente ou por intermdio de outrem, lgico que pode ser adquirido para si ou para terceiros. Ao mesmo tempo este dispositivo legal deficiente porque, em vrios casos, esta aquisio de direitos pode dar-se sem que seja por ato do adquirente ou por intermdio

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de outrem. So os direitos adquiridos por prescrio, herana, etc. Eles se integram ao patrimnio das pessoas pelo prprio fato jurdico de que resultam, sem ato do adquirente ou intermdio de outrem. Agora vamos falar da conservao dos Direitos que tem sua base nos arts. 75 e seguintes do CC. Esta conservao to importante ao direito que muitos autores chegam a consider-la como o quarto elemento do direito subjetivo. Sem dvida no pode haver direito subjetivo sem a correspondente proteo, mas este um elemento que s se percebe quando o direito ameaado ou lesado. Assim, analisando o direito subjetivo em seu estado de repouso s encontraremos os trs elementos que o constituem nesse estado. O meio normal para tutelar e fazer respeitar o direito violado, ou ameaado, a ao judicial, por via da qual se recorre autoridade judiciria competente para restabelecer o direito violado, ou proteger o ameaado. Para propor a ao no basta ter o direito: necessrio ter interesse legtimo, econmico ou moral. So condies essenciais para o exerccio da ao: a) o direito: a condio primria. No havendo o direito inexistir a ao, pois esta visa garantir o direito; b) a qualidade: a faculdade de estar em juzo. O tutor que ajuza a ao por seu tutelado, o faz na qualidade de tutor; c) a capacidade: a capacidade de fato, aptido para o exerccio da ao ( Legitimatio ad processum ); d) a pessoa para propor uma ao, deve, antes de tudo ter interesse no objeto da ao ( Legitimatio ad causam ). preciso que haja identidade entre o direito pleiteado e a pessoa que o pleiteia. No necessrio que o interesse seja econmico. Tambm o interesse moral credencia o ingresso em juzo, mesmo s autorizando a ao quando tocar diretamente ao autor ou sua famlia. Agora chegamos Extino do Direito. De modo geral, extinguem-se os direitos quando sobrevem uma causa que lhes elimina algum ou todos os seus elementos essenciais. Para que ocorra a extino do direito pelo perecimento do objeto, preciso que seja total esse perecimento. Persistindo da coisa uma parte, o direito persiste sobre essa parte, bem como sobre o remanescente da coisa destruda e, ainda, sobre os acessrios. O inciso I do art. 78 CC refere-se s qualidades essenciais do objeto. Se a coisa se tornar imprestvel para o fim a que se destinava considerada perda total ou destruio total. Pequena modificao ocorrida na coisa pode lev-la a perder seu valor econmico e, assim, ser considerada perecida. Seguindo, no inciso II fala-se em confuso da coisa com outra. Como exemplo temos a confuso, a comisso ( mistura ) e a adjuno ( arts. 615, 616 e 617 CC ). O inciso III refere-se a lugar inacessvel. Vindo a coisa a situar-se em lugar inacessvel, desaparece o direito sobre ela. Como uma jia que vem a cair em alto mar. Se o perecimento da coisa pode ser atribudo a algum, este algum ser responsvel pelos prejuzos que o dono sofreu e, como consequncia, ter o dono a competente ao de perdas e danos contra o culpado, para haver a indenizao a que ficou com direito. que aquele que, sem motivo escusvel, causa prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, na forma da regra estabelecida no art. 159 CC. Da mesma forma, responder pelos prejuzos, perante o dono da coisa, aquele que, incumbido da sua conservao, deixou-a perecer por negligncia. Tambm contra este tem o dono ao de perdas e danos.

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Podem achar-se nessa situao os tutores, curadores, usufrutrios, comodatrios, depositrios e mandatrios, a quem incumbe a conservao dos bens alheios e a obrigao de os restituir. Se, porm, o culpado pelo prejuzo foi um terceiro, que no incumbido da conservao da coisa, ter este ao regressiva contra aquele para haver o que, por culpa dele, foi obrigado a pagar. O detalhe que no ser considerado ato ilcito o perecimento da coisa em consequncia de legtima defesa ou do estado de necessidade, ficando, no entanto, obrigado a ressarcir o dano causado. Extinguem-se tambm os direitos pela renncia, pelos prazos extintivos, pela prescrio, pela confuso ( quando as qualidades de credor e devedor se renem na mesma pessoa ) e ainda nos casos especiais estabelecidos na parte especial do cdigo onde fala-se sobre a perda da propriedade imvel ( Arts. 589 e 590 CC ), resoluo do domnio ( art. 647 CC ), extino das servides ( arts 708 a 710 CC ) e a hipoteca ( arts. 849 a 851 CC ), dentre outras. Recapitulando, o fato jurdico no sentido lato sensu visto sob trs aspectos: fato jurdico natural, ato jurdico e ato ilcito. Sobre o fato jurdico natural ns j esgotamos o assunto. Agora a vez do ato jurdico. Conceituando ato jurdico podemos dizer que todo ato lcito que tem por fim imediato, adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Portanto, a manifestao lcita da vontade, tendo por fim imediato produzir um efeito jurdico. Como j foi dito, esta manifestao da vontade pode compreender a aquisio ( compra de uma casa ), a conservao ( protesto para interrupo da prescrio ), a transferncia ( cesso de um crdito ), a modificao ( novao de um contrato ), ou a extino de direitos (quitao ). Sempre que o efeito jurdico resulta imediatamente da manifestao lcita da vontade do agente, temos um ato jurdico. A caracterstica primordial do ato jurdico ser um ato de vontade; a segunda ser lcito, isto , fundado em direito; e a terceira a imediatez, a imediatividade o efeito jurdico almejado. Vamos abordar o ato Jurdico quanto aos seus elementos. Eles podem ser essenciais ( subdividindo-se em gerais e particulares ), naturais ou acidentais: a) Essenciais: do estrutura ao ato, formam-lhe a substncia e sem os quais o ato no existe. Dividem-se em gerais e particulares. Gerais: comuns a todos os atos ( agente capaz, objeto lcito, consentimento - o ato jurdico ato voluntrio. Sem o elemento psicolgico do concurso de vontade, o ato no se completa ) Particulares: peculiares a determinada espcie ( forma ) b) Naturais: so as consequncias que decorrem do prprio ato e j esto previstas em lei. Como exemplo temos os vcios redibitrios no art. 1.101 CC. c) Acidentais: so condies facultativas que podem ou no ser estipuladas. Adicionam-se ao ato para modificar-lhe uma ou algumas de suas consequncias naturais. o modo, prazo de entrega, embalagem, meio de transporte. O ato jurdico deve ser classificado de vrias formas. Quanto ao tempo em que devam produzir efeitos, quanto s vantagens, quanto manifestao da vontade, quanto solenidade, quanto equivalncia e quanto relao de uns com os outros. Vamos a eles:

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1) Quanto ao tempo em que devam produzir os efeitos podem ser intervivos ou causa mortis. Os inter-vivos produzem efeitos em vida como a compra e venda. A causa-mortis somente produzir efeito aps a morte do declarante. o testamento. 2) Quanto s vantagens podem ser onerosos ou gratuitos. Onerosos quando houver direitos e obrigaes recprocos como a compra e venda. Gratuitos quando atribuem vantagens ao beneficirio sem lhe impor obrigaes. a doao, o testamento ou o reconhecimento de filho. 3) Quanto manifestao da vontade o ato jurdico pode ser unilateral ou bilateral que se subdivide em simples ou sinalagmtico. unilateral quando h manifestaes de uma s das partes ou mais de uma na mesma direo ( renncia ). Bilateral a declarao da vontade feita por duas ou mais pessoas no sentido oposto, como um contrato de compra e venda. Se divide em simples ( quando h nus para uma parte e benefcio para outra, na doao, comodato, por exemplo ) e sinalagmtico ( quando h nus e direitos para todas as partes, que o caso, por exemplo da compra e venda ); 4) Quanto solenidade eles podem ser solenes ou no. Os solenes esto previstos em lei e havendo um ritual ou uma forma a serem obedecidas, como o casamento. Nos no solenes no h forma nem solenidade previstas. Ex: compra e venda de imveis. 5) Quanto equivalncia temos os comutativos e os aleatrios. So comutativos quando h equivalncia de direitos e obrigaes. De novo o exemplo a compra e venda. J nos aleatrios as prestaes no so equivalentes e dependem de um fato futuro e incerto. O melhor exemplo um contrato de seguro. 6) Quanto relao de uns com os outros eles so principais ou acessrios. Principais se subsistem por s mesmos, como o emprstimo de dinheiro. E acessrios dependem de outros, onde encontramos a hipoteca, o penhor, a anticrese. Para ser vlido, preciso que rena trs requisitos: a) Agente Capaz: pessoa dotada de conscincia e vontade e reconhecida pela lei como apta a exercer todos os atos da vida civil - capacidade de fato. O ato praticado por pessoa absolutamente incapaz ser nulo de pleno direito. Eles podem praticar atos jurdicos desde que representados por seu tutor ou curador. Se se tratar de relativamente incapaz, o representante dever apenas assist-lo na prtica do ato. Se no tiver essa assistncia, o ato ser anulvel; b) Ato Lcito: o direito s d eficcia vontade humana quando ele procura alcanar objetivos no contrrios moral e aos costumes ou lei, como conveno relativa a casas de prostituio; ou negcios fisicamente impossveis ( viagem at o centro da terra ); e ainda a prestao juridicamente impossvel quando no h possibilidade jurdica de cumprimento da obrigao. ( herana de pessoa viva ); c) Forma prescrita ou no defesa em lei: de modo geral, o ato jurdico no precisa de forma especial. Por exceo, a lei exige, s vezes, determinada forma, que, no sendo observadas, acarreta a nulidade do ato. Outras vezes a inobservncia no acarreta nulidade, mas outra sano entre as partes. O casamento e o testamento so atos solenes que no valem sem a forma que a lei lhes prescreve, por exemplo. Ento vimos que, sendo a capacidade do agente condio essencial para a validade do ato jurdico, a interveno do incapaz tornar o ato nulo ou anulvel, conforme se trate de absolutamente incapaz ou de relativamente incapaz, respectivamente. Se, num contrato bilateral, uma das partes for capaz e a outra incapaz, aquela no pode invocar a incapacidade desta para anular o ato, porque devia saber com quem estava contratando. S o incapaz, por meio de seu representante, pode invocar a nulidade. Se o objeto for indivisvel a incapacidade acarretar a nulidade de todo o ato, pois no pode separar o interesse das partes, ainda que invocada pela parte capaz. S

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considerada a incapacidade relativa, levando-se em conta que o ato jurdico praticado por absolutamente incapaz nulo de pleno direito. O juiz no pode suprir essa nulidade, nem mesmo se as partes o pedirem, devendo declar-la ex-officio. Por fim, na interpretao do ato jurdico deve-se atender mais inteno do agente do que ao sentido literal da linguagem. A vontade que forma a parte essencial do ato jurdico. Esta resulta da manifestao da vontade e, portanto, para bem interpretar-se um ato jurdico, deve-se procurar conhecer qual a inteno da pessoa quando manifestou a sua vontade. Equao do Ato Jurdico NULOS ANULVEIS agente capaz + objeto lcito + vontade + declarao forma prescrita e no defesa resultado em lei

Ato Jurdico

3.1. Dos defeitos dos atos jurdicos

Inicialmente vamos nortear nosso estudo sobre os defeitos dos atos jurdicos. O defeito do ato jurdico se apresenta atravs do erro ou ignorncia, do dolo, da coao, da simulao e tambm atravs da fraude contra credores. Sabemos que a vontade que constitui a substncia do ato jurdico e essa vontade se exterioriza atravs de uma manifestao, que deve corresponder vontade real do agente. Essa vontade, que representa o elemento essencial de todo ato jurdico, pode ser maculada por certos vcios a ponto de esta manifestao no corresponder vontade real do agente. Quando isso ocorre, o vcio atinge o ato jurdico e o torna anulvel. O erro ou ignorncia, o dolo e a coao so vcios da vontade que contaminam o ato jurdico. Noutras circunstncias a manifestao da vontade encobre uma inteno diferente, que visa a prejudicar o direito de algum, ou fugir s prescries da lei. Em tais casos a vontade fica juridicamente viciada, porque a boa-f e a honestidade so pressupostos de uma vontade real, no sentido jurdico da expresso. Tambm neste caso o vcio atinge os atos jurdicos, tornando-os anulveis. Ento a simulao e a fraude contra credores so, por isso, consideradas como vcios intencionais que contaminam o ato jurdico. Trs situaes podem ocorrer para a ineficcia do ato: 1) a vontade no ter existido; 2) a vontade tenha existido, pois o interessado desejou realmente praticar o ato, mas a sua vontade estava contaminada por um dos vcios de consentimento; 3) a vontade existe e funciona normalmente, porm, desvia-se da lei ou boa f e orienta-se no sentido de prejudicar terceiros ou infringir o direito. Na primeira e segunda situao observa-se atuao direta na vontade, ocorrendo vcios no consentimento ou ainda oposio entre o propsito ntimo do agente e sua expresso verbal ou escrita. Na terceira situao, vcios sociais comprometem tambm a ordem jurdica pela deliberada afronta lisura e honestidade mais comum devido a insuficincia mental da maioria dos homens. Agora vamos nos aprofundar um pouco mais sobre os defeitos dos atos jurdicos. O primeiro a ser estudado o erro ou ignorncia, prescrito nos arts. 86 a 91 CC.

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Erro a noo falsa das coisas: crer falso o que verdadeiro e verdadeiro o que falso. Ignorncia a ausncia de qualquer noo, isto , completo desconhecimento a respeito do que se trata. Na ignorncia no se sabe e no erro cr saber mas se engana. Em ambas as situaes, o sujeito pratica um ato que no praticaria ou praticaria de outro modo se estivesse esclarecido. Dispe o art. 86 CC que, para que o erro ou ignorncia torne defeituoso e, portanto, anulvel o ato jurdico necessrio que ele seja substancial. Existem dois graus de erro, que tanto pode ser substancial quanto acidental. O erro substancial, tambm conhecido como essencial, o que sem ele o ato no se realizaria. aquele que foi a determinante do ato ou a sua condio. O erro substancial pode revestir-se de vrias modalidades, conforme se refira natureza do ato, ao objeto principal da declarao, qualidade essencial ao objeto do ato e qualidade da pessoa a quem se refira a declarao da vontade. Estas modalidades esto indicadas nos artigos 87 e 88 CC. Cada modalidade referida acima tem o seu aspecto caracterstico, que precisa ser conhecido. Primeiro sobre a natureza do ato. D-se erro sobre a natureza do ato, quando se tem a inteno de celebrar um e realiza-se outro. o erro sobre o prprio negcio. Como um contrato de venda na suposio de que era locao ou algum que empresta um objeto e o outro recebe como doao. Aqui a prpria natureza do ato alterada j que a pessoa que errou entendia realizar um ato diferente daquele que declarou consentir. Agora sobre o objeto principal da declarao. Este erro ocorre sobre o objeto principal da declarao quando o prprio corpo da coisa no aquele que o agente tinha em mente, isto , quando no se verifica a identidade entre o objeto do ato e aquele que o agente supunha que devia ser. Como exemplo temos algum que vende o prdio sem elevador quando o comprador supunha ser um prdio com elevador, ou a compra de um carro de 16 vlvulas que tem apenas 8. O erro sobre a qualidade essencial ao objeto do ato pode referir-se ao seu valor intrnseco, ao seu valor artstico, ao seu valor histrico, ao seu valor econmico, ao seu valor de estimao. Qualquer desses valores pode ser considerado como qualidade essencial do objeto do ato jurdico, com excluso dos demais. A qualidade essencial, em cada caso, ser aquela que o agente tinha em vista, principalmente, quando deu o seu consentimento e sem o qual ele no teria celebrado o contrato. Depende de provar-se a inteno do agente quando celebrou o ato, como a compra de um quadro supondo ser o original, quando cpia, ou a compra de l sinttica pensando ser l animal. O erro sobre a qualidade da pessoa a quem se refira. A declarao da vontade s se refere queles atos em que a prpria pessoa da outra parte teve considerao especial para a declarao de vontade. Realmente, em geral, o erro sobre a pessoa indiferente nos contratos. Excepcionalmente, porm, em certos atos jurdicos, a declarao de vontade feita em considerao da pessoa, atendendo-se a qualidades que ela apresenta. Assim, por exemplo, no casamento, em que a declarao de vontade dos nubentes se refere diretamente pessoa, na sucesso testamentria, no contrato de sociedade, no contrato oneroso tendo por objeto ato infungvel, doao, dote, etc. No basta que o erro seja substancial. necessrio que ele seja escusvel e real. Para que se possa arguir erro so seus requisitos:

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1) ser escusvel, quer dizer, ter por fundamento uma razo plausvel ou ser tal que uma pessoa de inteligncia comum e ateno ordinria o possa cometer; 2) ser real, quer dizer, no recair sob meras qualificaes, ou, como diz o art. 91 CC, sobre indicao da pessoa ou da coisa, quando uma e outra se podem identificar. Antes de prosseguirmos devemos nos ater para os conceitos de erro de fato e erro de direito, pois, alm dos vrios casos de erros que j falamos ( sobre a natureza do ato, sobre o objeto principal da declarao, sobre a qualidade essencial ao objeto e sobre a qualidade da pessoa ), existe um outro, que a falsa causa. O erro de fato recai sobre circunstncias do fato, onde a qualidade essencial da pessoa ou da coisa influi sobre a eficcia da vontade. J o erro de direito diz respeito existncia de Norma jurdica. supor que lei revogada ainda est em vigor, por exemplo. O erro de direito refere-se a capacidade do agente e no atinge a vontade. Mesmo porqu ningum se escusa alegando ignorar a lei. Ento chegamos Falsa Causa que assim dispe o art. 90, CC: S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio. V-se logo que o artigo faz meno uma falsa causa, que so viciar o ato jurdico quando vier expressa como razo determinante dele ou sob forma de condio. A causa dos atos jurdicos tem dois sentidos diferentes. Num sentido a causa se confunde com o prprio objeto da obrigao, o fim visado pela parte ao realizar o negcio jurdico e, portanto, parte constitutiva do ato. Noutro sentido a causa significa os motivos do ato jurdico, isto , certas razes estranhas ao objeto do ato, que induzem o agente a realiz-lo. Vamos analisar uma compra e venda sob o aspecto de seus sujeitos: comprador vendedor causa ( prprio objeto ) ter o dinheiro receber a coisa causa vrios - empregar capital, vrios - vai mudar, precisa de ( motivo do ato jurdico ) negociar, morar, alugar, dinheiro demolir, etc. Nosso cdigo civil anti-causalista. Por isso, no Direito brasileiro a causa no de relevante interesse, por confundir-se com o prprio ato. A causa, como motivo, no considerada, no tendo importncia para a validade do ato jurdico. A no ser quando conste expressamente do ato como sua razo determinante, ou indicada sob forma de condio. Nestas duas hipteses acima, verificando-se que a causa falsa, ou melhor, que o agente incidiu em erro, o ato jurdico ser anulvel. Mas, se a vontade declarada est viciada por erro, as consequncias so as mesmas, quer se trate de declarao direta, quer se trate de declarao interposta pessoa ( mensageiro, intermedirio, corretor ), ou por instrumento ( telefone, fax, telex ). O que importa a prova do erro, que, constituindo um defeito do ato jurdico, o torna anulvel. o que est prescrito no art. 89 CC. A prova do erro de quem alega e s pode ser alegado por aquele que aproveita. Por ser de ordem subjetiva muitas vezes no tem prova direta, podendo ser provado inclusive atravs de testemunhas. At a sentena contra ou a favor prevalece o ato jurdico praticado. Prximos de encerrarmos o estudo do erro ou ignorncia, vamos ao erro acidental. O erro acidental um erro leve, que no chega a contaminar o ato jurdico. O erro ser acidental quando recair sobre qualidades secundrias do objeto; sobre o motivo do

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ato, quando no determinante dele; sobre a indicao da pessoa ou de coisa que possam ser identificadas. Comparando, o erro substancial traz como consequncia a anulabilidade do ato jurdico; e o erro acidental, no. O erro acidental no atinge o prprio ato, porque, no alterando a vontade real na sua substncia, no h que falar na sua anulao, por erro. Para findarmos o estudo do erro vamos analis-lo em relao aos vcios redibitrios. Vcios redibitrios so defeitos ocultos da coisa, que a tornam imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuem o valor. Os vcios redibitrios, porm, constituem uma aplicao especial da teoria do erro nos atos jurdicos e exigem normas prprias para a sua soluo. Por isso os vcios redibitrios so regulados na parte especial do nosso cdigo civil, nos arts. l.l01 a 1.106 CC. Vamos tratar agora de outro defeito dos atos jurdicos, que se denomina dolo. O dolo pode ser passivo ou ativo. Dolo o artifcio malicioso ou a manobra fraudulenta empregada para enganar uma pessoa e lev-la a praticar uma ao, que, sem isso, no praticaria. Este o dolo ativo. No dolo passivo ocorre uma omisso dolosa. Pelo conceito de dolo, este induz sempre a pessoa a um erro, mas, nesta hiptese, no o erro por si mesmo que vicia o ato jurdico e, sim, a sua causa, o prprio dolo, porque o artifcio malicioso ou a manobra fraudulenta, ou a omisso dolosa que causou o erro, tem um efeito muito mais amplo sobre a eficcia do ato jurdico. No erro a idia falsa do agente; no dolo, uma elaborao da malcia alheia. A substncia do dolo a m-f, que transpira no artifcio malicioso, na manobra fraudulenta, ou na omisso intencional. O dolo distingue-se em dolo principal e dolo acidental. O dolo principal, tambm chamado de dolo essencial, ou determinante, ou causal, aquele que foi a causa do ato jurdico, ou que, sem ele, o contrato no teria celebrado, quer dizer, aquele que foi a causa determinante do ato. A consequncia do dolo principal tornar anulveis os atos jurdicos por ele contaminados. O dolo principal pode verificar-se em ambas as modalidades de dolo, tanto no ativo, como no passivo. A anulao do ato jurdico, por dolo, est subordinado a condies que resultam do prprio conceito de dolo e das circunstncias em que ele se pode verificar. So condies de resciso: I) que o dolo seja causa do ato, isto , que a pessoa tenha sido levada a praticar o ato por efeito do artifcio malicioso ou da manobra fraudulenta e, portanto, se no fosse o engano em que caiu, no teria celebrado o ato; II) que o artifcio malicioso ou as manobras fraudulentas sejam obra do contraente. Em regra assim acontece; mas, s vezes, o dolo poder ser do representante de uma das partes, ou mesmo de terceiros; a) quando for do representante, o representado responder civilmente, mas at a importncia do proveito que obteve, conforme o art. 96 CC; b) quando o dolo for de estranho, de terceiro, atingir o ato jurdico se uma das partes, tendo conhecimento dele, no avisou outra. que, neste caso, a parte que soube

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aceitou a maquinao e a tornou-se cmplice, maculando o ato jurdico. Se o dolo de terceiros completamente ignorado pela parte beneficiada torna-se vlido o ato e este terceiro responde pelas perdas e danos. O representante, que tanto pode ser o procurador, o pai, o tutor, o curador ou at o sndico de uma falncia, tambm responde civilmente pelos prejuzos da vtima, mas tem direito de regresso, se no estava com esse macomunado. Se estava, responde at a importncia do lucro que teve; III) Que o artifcio malicioso ou as manobras fraudulentas sejam tais que possam iludir a uma pessoa sensata que cuida de seus negcios com ateno. O dolo no se presume, mas a sua prova poder ser feita por todos os meios admitidos em direito, inclusive por presunes. De um conjunto de fatos pode-se deduzir, claramente, a m inteno de um agente e, pois, pode-se verificar se tais fatos eram capazes de iludir a uma pessoa medianamente sensata; IV) Que no haja uma compensao de dolos, isto , que no hajam ambas as partes procedido com dolo. O intuito da lei proteger a boa-f. Quando as duas partes agiram maliciosamente no h o que defender. o que est escrito no art. 97 CC. Estas quatro condies acima levam anulao do ato jurdico, porque revelam a existncia do dolo principal. E como o dolo ato ilcito, acarreta tambm a reparao do dano causado. A torpeza bilateral, que est disposta no art. 97 CC diz que nenhuma das partes pode invoc-la em seu benefcio, com exceo da plantao em terreno alheio (art. 548 CC ). O dolo pode contaminar todo e qualquer ato jurdico excluindo o matrimnio. Prova-se o dolo atravs de indcios e circunstncias. O nus da prova cabe a quem alega e pode ser provado por testemunha. Como dissemos no incio do dolo, ele se divide em dolo principal e dolo acidental. At ento falamos sobre o dolo principal. Agora vamos ao dolo acidental. Dolo acidental aquele que, a seu despeito, o ato se teria praticado, embora por outro modo. Ele no causa do contrato, mas pode alterar o seu modo de realizao. A consequncia do dolo acidental que ele s obriga satisfao das perdas e danos. O ato jurdico sobrevive; no atingido em sua eficcia. O dolo acidental e seu efeito so tratados no art. 93 CC. A coao outro defeito dos atos jurdicos, que os torna anulveis. Cumpre, porm, distinguir a coao fsica da coao moral. Coao constrangimento, imposio, violncia. a presso fsica ou moral exercida sobre algum para induz-lo prtica de um ato. A coao deve ser encarada sob dois aspectos: absolutamente intrnseco e absolutamente extrnseco. Absolutamente intrnseco o estado de esprito em que o agente, perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer, realiza o ato que lhe exigido. Absolutamente extrnseco a violncia fsica ou moral exercida sobre a pessoa para constrang-la prtica do ato. A coao poder ser causada pela fora, ou pela ameaa, ou intimidao. A coao pela fora o constrangimento fsico, o constrangimento corpreo, que reduz a pessoa a instrumento passivo do ato, fazendo, portanto, desaparecer a vontade. A coao fsica foi chamada de vis absoluta pelos romanos. A coao pela ameaa ou intimidao o constrangimento moral, que abate o esprito da pessoa e anula a sua energia moral, de modo a cercear-lhe a livre manifestao da

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vontade, ficando esta subordinada ao temor consequente da ameaa ou intimidao. A coao moral recebeu dos romanos o nome de vis compulsiva. A coao fsica anula por completo e radicalmente o ato jurdico, porque falta a ele a sua prpria substncia, que a vontade do agente. Ento, nem precisamos nos ocupar desta forma de coao porque no se trata de um simples defeito dos atos jurdicos, mas uma causa que impede a sua constituio. A coao, defeito dos atos jurdicos, a coao moral que atua sobre o esprito da pessoa, desvirtuando-lhe a vontade. Sabemos que a vontade a essncia dos atos jurdicos e deve ser livremente manifestada. Na vis absoluta no h vontade; na vis compulsiva a vontade fica viciada, pois subordina-se ao temor causado pela ameaa ou intimidao. Assim, podemos conceituar a coao como defeito dos atos jurdicos como sendo o constrangimento exercido sobre o esprito de uma pessoa para extorquir o consentimento. A anulao de um ato jurdico pelo defeito de coao est subordinada a certas condies que a prpria lei estabelece. no desdobramento do art. 98 CC que encontraremos as condies de anulao do ato. A coao h de ser tal, que incuta, ao paciente, fundado temor de dano, dano iminente e, finalmente, igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido. Vamos compreender melhor estas condies: I) a coao h de ser tal que incuta... Ora, no se trata de qualquer ameaa ou intimidao. preciso que ela tenha o poder de impressionar, ser grave a tal ponto que venha prejudicar o paciente, seus bens, sua famlia e, principalmente, o coloque em tal situao que no possa evitar os danos, seno aquiescendo s injunes do coator. Vamos esclarecer melhor a ameaa e a intimidao. a) a gravidade da ameaa ou intimidao deve ser apreciada de acordo com as circunstncias personalssimas do paciente. Para que haja coao preciso que o paciente se encontre em situao grave, seno na realidade, ao menos na aparncia, ou no modo de ele compreender a situao. b) essa ameaa ou intimidao deve ser injusta. O detalhe que se for feita no exerccio normal de um direito no teremos a coao. o caso do credor que ameaa o seu devedor com a execuo do crdito na inteno de haver o seu pagamento. A o credor est no exerccio regular do direito e, se o devedor, para livrar-se da execuo, faz uma dao em pagamento, ou qualquer outro negcio jurdico para solver a obrigao, no poder pretender anul-lo por coao. Para que assim se d, necessrio que o exerccio seja normal; se for anormal, ser abuso de direito e poder constituir coao. Da mesma forma, o simples temor reverencial no considerado como coao. O temor reverencial dever vir acompanhado de ameaas, para que surja a figura da coao. II) fundado temor de dano. Da ameaa ou intimidao grave, deve resultar para o paciente fundado temor de dano, ou seja, deve dar-lhe, ao menos subjetivamente, a impresso fundada de uma situao insupervel, de maneira que a sua resistncia acarrete dano sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Esse fundado temor que constitui propriamente a coao, porque ele que subtrai a energia moral do agente, enfraquecendo-lhe a liberdade de querer, para arrastar-lhe s injunes do coator. III) dano iminente. O dano temido deve ser iminente, quer dizer, deve ser esperado a cada momento, sem poder ser evitado com os recursos ordinrios. Em geral, a iminncia do dano depende do coator, isto , ele que tem em suas mos os elementos necessrios para desfechar o golpe, ou faz constar isso, para extorquir o consentimento do

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paciente. Essa possibilidade de sofrer um mal, de um momento para outro que constitui o dano iminente. IV) dano igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido. Alm de iminente o dano, nosso cdigo indica ainda que ele dever ser, pelo menos, igual ao recevel do ato extorquido. Na apreciao desse requisito, o juiz deve ter autonomia larga e no encar-lo literalmente, para no ser levado prtica de injustias, que poderiam anular legtimos interesses do direito. Com esses quatro requisitos, assim entendidos, temos caracterizada a coao moral, vis compulsiva, e possibilita-se a consequncia que a lei lhe marca. Esta consequncia principal a anulabilidade do ato jurdico, pois vicia o consentimento e aniquila a espontaneidade da determinao. O ato jurdico celebrado sob coao anulvel, quer a coao proceda de uma das partes, quer de terceiro. Com relao s perdas e danos, porm, o efeito varia, quando a coao provier de terceiro. Se a parte a quem aproveita a coao soube dela previamente, responder, solidariamente, com o terceiro, por todas as perdas e danos. que ambos procederam contra o direito. Se a parte inocente no constrangimento sofrido pela outra, s o terceiro responder pelas perdas e danos, porque s seu foi o procedimento injusto. o que preceitua o art. 101 CC. A coao distingue-se nitidamente do dolo. No ato celebrado por dolo a vontade do agente manifesta-se realmente, embora obtida por artifcio malicioso ou manobra fraudulenta. No ato celebrado sob coao, a vontade do agente no real, porque manifestada sob a presso de um temor, que lhe tira a liberdade de querer. No dolo acontece a violncia psquica que atua sobre a inteligncia da vtima. A coao a violncia que atua diretamente sobre a sua liberdade atingindo a vontade do agente. A simulao outro defeito que pode atingir os atos jurdicos. Diferentemente dos defeitos anteriores, na simulao no h, propriamente, vcio da vontade, mas um disfarce ou ocultao intencional da vontade, que d ao ato aparncia diversa da realidade. Na linguagem corrente, simular significa fazer aparecer o que no , mostrar uma coisa que realmente no existe. No direito penal fala-se em simulao de crime quando, para enganar a justia, se faz acreditar na realizao de um delito que no teve existncia. Confunde-se tambm simular com dissimular. Na simulao se faz parecer aquilo que no existe, na dissimulao oculta-se o que . Uma provoca a crena falsa num estado no real, a outra oculta ao conhecimento dos outros uma situao inexistente. O conceito mais encontrado entre os doutrinadores diz que simulao a declarao de um contedo de vontade no real, emitida conscientemente e por acordo entre as partes, para produzir, com o fim de enganar, a aparncia de um negcio jurdico que no existe ou diferente daquele que se realizou. A simulao tem suas espcies e poder verificar-se por trs modos diferentes: por interposio de pessoa, por ocultao do carter do ato jurdico e por falsidade nas datas. Vamos dilapid-las: I) por interposio de pessoa. Da-se a simulao por interposio da pessoa quando, no ato jurdico, aparece, como uma das partes, algum a quem se confere ou se transmite um direito, mas, na realidade, esse algum apenas encobre outro, a quem, na verdade, conferido ou transmitido o direito de que se trata. Esse algum que aparece para encobrir o verdadeiro

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outorgado que se chama a interposta pessoa, que tem como funo o mero artifcio. Essa interposta pessoa poder funcionar de dois modos diferentes: ou serve ficticiamente de parte, representando secreta e reservadamente, a pessoa a quem, na verdade conferido ou transmitido o direito; ou aparece como parte real, mas com o compromisso secreto de conferir ou transmitir o direito que recebe a outrem. Na primeira situao temos como exemplo a doao para um membro de uma congregao religiosa destinada a esta. Na segunda situao temos a venda que um ascendente faz a um terceiro para que este transmita a coisa a um descendente, por faltar o consentimento dos demais descendentes. II) ocultao do carter do ato jurdico. Esta modalidade se verificar quando o ato juridico contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira. Da resulta uma ocultao da exata natureza do ato jurdico. o caso de algum fazer uma venda para mascarar uma doao, ou at aquele que confessa uma dvida para prejudicar outros credores, etc. III) falsidade nas datas. Esta terceira hiptese diz respeito aos documentos particulares e s possvel nos atos inter vivos. Quando, num instrumento particular, se ape uma data anterior ou posterior quela em que se realizou o ato que o documento revela e comprova, verifica-se, no fato, uma simulao, porque a data constante do documento no aquela em que o mesmo foi assinado. O simples fato de algum ter interesse em ocultar a verdadeira data do instrumento particular, antedatando-o ou posdatando-o, j revela uma inteno desconforme com a verdade, que torna suspeito o documento. Estas trs espcies de simulao esto previstas em nosso cdigo civil no art. 102. Porm, quando, em qualquer dessas espcies de simulao no houver a inteno de prejudicar a terceiros, ou de violar disposio de lei, a simulao no ser considerada defeito e, portanto, o ato no ser inquinado de anulabilidade. o que se chama de simulao inocente. Esta disposio est prevista no art. 103 CC. Por outro lado, havendo o intuito de prejudicar a terceiros, ou de infringir preceito de lei, a simulao ser maliciosa e equivalente ao dolo. Como consequncia, o ato ser anulvel e os participantes dela nada podero alegar em juzo contra o outro, ou contra terceiros, quando em litgio sobre a simulao. o que estatui o art. 104 CC. Podero alegar e pedir a nulidade dos atos simulados os terceiros por eles prejudicados e os representantes do poder pblico, em defesa de lei ou da fazenda. Todos quantos sejam prejudicados com a simulao, credores, ou quaisquer outros, seus sucessores, ou cnjuge, sero considerados terceiros para os efeitos da anulao. A simulao pode ser alegada em matria de defesa e em embargos execuo e prescreve em quatro anos. A simulao e o dolo se assemelham no comum pensamento da fraude. Distinguem-se, porm, porque no dolo uma das partes age contra a outra; na simulao, a obra de ambos os contratantes, com a inteno de lesar um terceiro. A fraude contra credores , finalmente, um outro defeito dos atos jurdicos, que os torna anulveis. Nesta hiptese, porm, no existe um vcio da vontade pela discordncia entre a vontade declarada e a vontade real do agente, contaminando por isso o ato jurdico. Na fraude contra credores o ato jurdico verdadeiro, mas a consequncia dele prejudicar aos credores que o realizam. Fraude, como empregado neste caso, todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou ter praticado em estado de insolvncia.

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Na verdade, o patrimnio da pessoa, ou seus bens, so a garantia geral dos credores; e o risco que estes correm o da insolvncia do devedor, isto , de ficar este sem bens que garantam o pagamento das dvidas. Ora, se o devedor dispe dos seus bens, tornando-se insolvente, de maneira que no possa pagar aos seus credores, o ato jurdico que leva a essa situao exprime uma fraude contra os credores, por subtrair-lhes a garantia que teriam para o seu pagamento, se este no fosse feito voluntariamente. De tais atos, portanto, resulta um prejuzo para os credores daqueles que os praticam, tornando-se, em consequncia, esses atos defeituosos e passveis de anulao. A fonte histrica donde procede a anulabilidade dos atos fraudulentos do devedor vem de Roma, mais precisamente do Pretor Paulus. Da resultou a chamada ao pauliana, tambm conhecida em nosso meio como ao revogatria. Esta ao facultou ao credor fazer revogar os atos fraudulentos praticados pelo seu devedor. O fundamento da ao pauliana o direito de penhor geral dos credores sobre todos os bens do devedor. Praticando este um ato que o leva insolvabilidade, ou aumente a insolvabilidade preexistente, resulta da o prejuzo dos credores que a causa determinante da ao. A ao pauliana no uma simples medida conservatria de direitos; , tambm, um ato preliminar de execuo. Determinando ela a reintegrao do patrimnio do devedor, pela volta dos bens ou direitos alienados ou remidos em fraude, sobre eles dever recair a execuo dos credores. Pelo que j foi abordado at o momento ficou fcil concluir-se que so atos fraudulentos todos os que sejam prejudiciais ao credor, quer por tornarem o devedor insolvente, quer por terem sido praticados em estado de insolvncia. Falamos bastante sobre o insolvente. Quem esta figura no direito? Insolvente o devedor cujos haveres so menores do que as suas dvidas. So considerados fraudulentos e, portanto, passveis de anulao, os seguintes atos jurdicos: I) No art. 106 CC esto indicados os primeiros atos considerados fraudulentos: so os atos gratuitos, isto , aqueles em que somente uma das partes lucra, os quais se desdobram em duas modalidades: os de transmisso, compreendendo as doaes, o repdio da herana deferida, a renncia de qualquer direito j adquirido, e a remisso das dvidas, que compreende a entrega do ttulo de crdito, a inutilizao deste, a quitao. Nestes casos no se leva em considerao a m-f, que presumida. O direito ao pauliana, ou revogatria, decorre do prprio ato de que resulta o prejuzo. II) O art. 107 CC trata dos contratos onerosos, isto , daqueles em que h vantagens, sacrifcios para ambas as partes. Nestes casos eles sero anulveis se a insolvncia do devedor era notria, isto , sabida de todos, de conhecimento pblico, ou houvesse motivos para ser conhecida do outro contraente. Tambm nestas hipteses a m-f no tida como requisito, mas presumida pelo fato de ser a situao do devedor conhecida ou conhecvel pelo outro contraente. III) De acordo com o art. 110 CC, o pagamento, pelo devedor insolvente, de dvida no vencida, d, ao que recebeu, uma situao de superioridade aos demais credores, que so prejudicados com tal ato. Por essa razo, instaurado o concurso de credores, aquele que foi beneficiado com o pagamento antecipado ter que repor o que recebeu para que se restabelea a igualdade entre os credores, em consonncia com a doutrina do que est disposto no art. 1.556 CC.

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IV) Estando insolvente o devedor, com base no art. 111 CC, no poder ele garantir a dvida de algum credor em detrimento dos demais. Isto se daria se o devedor garantisse a dvida de algum credor com a hipoteca, a anticrese, ou penhor ( direitos reais de garantia ), ou por cauo, porque o beneficiado ficaria com um ttulo legal de preferncia sobre os demais credores. Ressalvam-se, porm, para serem considerados de boa-f, e vlidos, os negcios ordinrios, indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, agrcola, ou industrial do devedor, conforme est previsto no art. 112 CC. A ao pauliana, ou revogatria, compete aos credores prejudicados, considerando-se tais os quirografrios com anterioridade do crdito ao ato fraudulento. Quirografrios so os credores que no tm garantia real, isto , hipoteca, anticrese ou penhor. Aos que tm essa garantia no interessa a ao, porque tm no bem, a que aderem enquanto existir, a segurana do pagamento, de maneira que se os bens gravados de hipoteca, anticrese ou penhor forem alienados, a execuo poder verificar-se nas mos de quem quer que os detenha. Alm disso, somente aos credores que o eram ao tempo do ato fraudulento, porque s estes sofreram diminuio na garantia de seus direitos. Isto est previsto no art. 106 CC. A ao revogatria, ou pauliana, poder ser proposta contra o devedor insolvente, o primeiro adquirente, ou terceiros adquirentes de m-f. Na verdade, sem o necessrio efeito, para o fim colimado pelo credor, tentar a ao contra o devedor insolvente isolado, para anular a transao por ele feita. No atingindo a ao a outra parte, com quem o devedor insolvente transigiu, o ato persiste em seus efeitos, apesar de ser anulado; porque a ao s afetou uma das partes da transao, ficando a outra, no atingida pela interpelao judiciria, com o seu direito de adquirente ileso. H, contudo, uma restrio propositura da ao, ou ao seu andamento. quando o adquirente dos bens deposita o preo em juzo e convoca os interessados por edital. A esse respeito prescreve o art. 108 CC o seguinte: Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com citao-edital de todos os interessados. Anulados os atos fraudulentos, dessa anulao decorrem os efeitos correspondentes a cada um deles. Assim temos: I) Quanto aos atos gratuitos e contratos onerosos, previstos nos art. 106 e 107 CC, a vantagem resultante da anulao reverte em proveito do acervo, isto , os bens desviados voltaro ao patrimnio do devedor insolvente, repondo-se, destarte, as coisas no seu antigo estado. Tem-se a uma aplicao do princpio geral da teoria das nulidades. Desfaz-se o ato, voltando as coisas situao anterior. II) Quanto s garantias de dvidas, previstas no art. 111 CC, seja a hipoteca, penhor, cauo ou qualquer outra preferncia ajustada, sero elas anuladas, desaparecendo, portanto, a preferncia que se estabelecera em prejuzo dos demais credores. O que se anula a garantia fraudulenta, para que se restabelea a igualdade que a fraude procurou desfazer. III) Quanto ao pagamento de dvida no vencida, previsto no art. 110 CC, o efeito da sua anulao a reposio, a que fica obrigado o credor quirografrio, daquilo que recebeu, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Tambm neste caso a razo determinante deste efeito o restabelecimento da igualdade que a fraude procurou desfazer. No devemos confundir fraude execuo com fraude contra credores.

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Fraude execuo direito pblico, j com a demanda em andamento e seu ato nulo de pleno direito. Neste caso no depende de ao revogatria, pois os bens continuam a responder pelas dvidas como se nunca tivessem sado do patrimnio. O detalhe que apenas quem executou sua cobrana pode aproveitar deste instituto, na ordem de chegada. Fraude contra credores direito privado e no est subordinada preexistncia de demanda em relao ao ato fraudulento. Agora o ato anulvel e depende da ao revogatria. Outra grande diferena que todos os credores aproveitam desta ao e as vantagens revertem-se para o acervo de bens.

3.2. Da forma dos atos jurdicos e da sua prova

Antes de falarmos exatamente sobre a forma dos atos jurdicos e da sua prova, necessrio conhecermos as modalidades dos atos jurdicos, quanto sua condio, quanto ao seu termo e quanto ao seu encargo. O ato jurdico chamado puro e simples, quando seus efeitos se produzem no prprio dia em que se realizou, sem dependncia de nenhuma outra circunstncia estabelecida, que possa, de qualquer forma, alterar esses efeitos. O ato jurdico deixar de ser puro e simples, quando de suas disposies ou clusulas constar determinadas circunstncias que possam influir sobre seus efeitos, para restring-los ou ampli-los. Essas circunstncias podero consistir em condies, prazos ou encargos, que, apostos como clusulas ou disposies acessrias, modificam os efeitos normais dos atos jurdicos. Quando realizado com qualquer uma dessas modalidades, o ato jurdico tem os seus efeitos dependentes das circunstncias a que as modalidades se referem. Inicialmente, convm notar que essas clusulas ou disposies especiais, acessrias, no se adaptam a certos atos jurdicos, que, por sua prpria natureza, repelem qualquer modificao nos seus efeitos normais. H certos atos jurdicos que nunca podero ser condicionais ou a termo. O casamento,o reconhecimento do filho, a adoo, a emancipao, a aceitao ou renncia de herana ou legado, a aceitao da testamentria, a compensao, so atos jurdicos incompatveis com quaisquer clusulas ou disposies que lhes modifiquem os efeitos normais. Agora vamos ao estudo uma a uma das clusulas ou disposies acessrias que influem sobre os efeitos dos atos jurdicos, em geral. A condio uma clusula particular aposta ao ato jurdico para modificarlhe os efeitos. Estes ficaro subordinados quele acontecimento futuro e incerto, que vier indicado na clusula. Como exemplo temos a doao de uma biblioteca jurdica a fulano condicionada formatura dele em direito. Este acontecimento futuro e incerto e o efeito do ato jurdico, sua realizao, fica espera desse acontecimento. A futuridade e a incerteza so elementos substanciais da condio. Assim, no haver condio se o evento for passado ou presente, ainda que isto, ignorado pelas partes, tenha sido dado como futuro. Da mesma forma, no haver condio se o evento de realizao certa, como prometer alguma coisa se amanh anoitecer. No se fala em condio tambm se a circunstncia indicada deriva necessariamente da natureza do direito a que acede. o exemplo de nomear fulano como meu herdeiro, desde que a mim sobreviva. Ora, o herdeiro s existir se sobreviver ao de cujus. Outro exemplo que no caracteriza a condio a compra de uma casa desde que se passe a escritura. A

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escritura pblica essencial ao ato translativo de imvel e, sem ele, no se adquiriu a propriedade. Considerando-se a condio do ponto de vista doutrinrio, desdobra-se ela em vrias espcies, das quais tomaremos as que so destacadas pelo nosso cdigo, para melhor compreendermos o que dispe a lei. As condies podem ser: a) voluntrias e necessrias. Voluntrias so aquelas que resultam da livre estipulao das partes; necessrias so as inerentes natureza do ato e que, como j vimos, no so consideradas condies pelo nosso direito; b) contraditrias ou perplexas. So as condies que privam de todo efeito o ato jurdico; c) potestativas, casuais e mistas. Potestativas so aquelas que sujeitam o efeito do ato jurdico ao arbtrio de uma das partes. Casuais, as que dependem do acaso ou de terceiro, e no do arbtrio das partes. Mistas, as que dependem do concurso da vontade da parte e de um fato estranho vontade, ou de um terceiro; d) possveis e impossveis. Possveis so as condies compatveis com a natureza ou com o direito. Impossveis so as contrrias s leis naturais ou jurdicas. Elas so, portanto, naturalmente possveis ou impossveis e juridicamente possveis ou impossveis. As naturalmente possveis ou impossveis so chamadas, tambm, fisicamente possveis e fisicamente impossveis; e) suspensivas e resolutivas. Suspensiva a condio que suspende o efeito do ato jurdico, isto , impede ou retarda a aquisio do direito resultante do ato jurdico, de maneira que s com a verificao do evento que o ato jurdico produzir seus efeitos. Resolutiva a condio que resolve o ato jurdico, isto , faz cessar os efeitos do ato jurdico; f) lcitas e ilcitas. Lcitas so as condies permitidas pelo direito e pela moral. Ilcitas so as no permitidas pelo direito ou pela moral. Como princpio geral, livre s partes adotar quaisquer condies a que se subordinem os efeitos dos atos jurdicos. Mas, como excesso a esse princpio, no so admitidas as condies que a lei proibir expressamente. O objeto lcito requisito essencial para a validade da condio. As condies que atentarem contra a ordem pblica, os bons costumes ou a lei, so expressamente proibidas, porque lhes falta um dos requisitos essenciais para a validade, que o objeto lcito. De acordo com o art. 115 CC so duas as categorias de condies proibidas: I- As que privarem de todo o efeito o ato: so as chamadas contraditrias ou perplexas. II- As que sujeitarem o efeito do ato ao arbtrio de uma das partes: so as chamadas potestativas. Vamos a um exemplo para melhor compreendermos o que foi colocado acima: Fulano, dando quitao do preo de R$5.000,00, por quanto se obrigou a passar escritura definitiva do terreno X, a sicrano, acrescentou que, no caso de no assinar a escritura, obrigava-se a restituir a importncia recebida. Esta clusula final padece de dois vcios: contraditria, porqu anula a obrigao principal, que efetivar a venda com a escritura definitiva; potestativa, porque ficou ao arbtrio exclusivo do vendedor passar a escritura e, se no quisesse, restituir o preo recebido. Estabelecendo o nosso Cdigo Civil que nulo o ato jurdico, quando for ilcito ou impossvel o seu objeto ( art. 145, II CC ) e quando a lei taxativamente o declarar nulo

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ou lhe negar efeito ( art. 145, V CC ), claro que as condies expressamente vedadas pelo cdigo, como as referidas acima, so nulas de pleno direito. Mas devemos indagar, no entanto, se a nulidade dessas condies atinge, tambm, a obrigao principal, de que so acessrias, ou se somente elas so consideradas inexistentes, prevalecendo o efeito do ato jurdico. Com relao s contraditrias ou perplexas e s potestativas, pura e simplesmente vedadas pela lei, no produziro elas efeito algum, inclusive o de anular o ato principal e, como consequncia, so elas consideradas inexistentes. Nulas so, portanto, as condies somente, e no a obrigao principal, que, em nada, atingida pelo vcio que fulmina to somente as referidas condies proibidas. Tais condies so consideradas como no escritas e o ato jurdico reputado puro e simples, realizando-se livremente os seus efeitos. que o direito brasileiro probe, apenas probe, as condies contraditrias ou perplexas e as potestativas: no vincula a essa proibio nulidade do ato, ou da obrigao principal. Ora, a nulidade de um ato jurdico no se presume, nem se estabelece por analogia. Os casos de nulidade so expressamente declarados na lei e s quando esta os fulmina com tal consequncia que os atos jurdicos so considerados como no existentes. No caso das condies contraditrias ou perplexas e no das potestativas, nosso cdigo civil apenas declara que tais condies so proibidas. Vedou-as pura e simplesmente, prescrevendo, com isso, sua nulidade. Quando, porm, trata de outras condies, o cdigo agiu diferentemente, atribuindo-lhes consequncias mais amplas, como veremos adiante. As condies cujo objeto ilcito, falta-lhes um dos elementos essenciais para a validade de qualquer manifestao da vontade e, por isso, elas se incluem entre as juridicamente impossveis. vamos agora analisar estes efeitos: J vimos que as condies impossveis so as que contrariam s leis naturais e s leis jurdicas e so naturalmente impossveis ou juridicamente impossveis. As naturalmente impossveis tambm so chamadas de fisicamente impossveis. Considerando as fisicamente impossveis e as juridicamente impossveis num s dispositivo, a nossa lei lhes deu efeitos diferentes, conforme dispe o art 116 CC, que diz o seguinte: As condies fisicamente impossveis, bem como as de no fazer coisa impossvel, tm-se por inexistentes. As juridicamente impossveis invalidam os atos a elas subordinados. Assim, com relao s fisicamente impossveis, a que se equiparam as de no fazer coisa impossvel, os efeitos delas so serem tidas por inexistentes. O que caracteriza a condio fisicamente impossvel que lhe falta o carter de condio, isto , a incerteza do acontecimento. Como tocar o cu com o dedo, beber a gua do mar at esgot-lo, nada tm de incerteza. Apenas so fisicamente impossveis de serem realizados. J com relao s juridicamente impossveis, outro o efeito que lhes atribudo: invalidam os atos a elas subordinados. H uma contaminao, de maneira que a obrigao principal tambm se nulifica. Condies juridicamente impossveis so aquelas que so contrrias ao direito, aquelas que se apresentam em oposio manifesta. Nestas o ato possvel, e tanto possvel praticar um ato contra o direito que existem os crimes. H possibilidade, mas o direito deve intervir com a sua sano e declarar que essas condies anulam o ato, porque a condio submete o ato a um molde especial e esse molde, sendo injurdico, sendo contrrio moral, sendo ilcito, deve tornar ilcito o ato. Da a razo por que entre as condies juridicamente impossveis se incluem aquelas a que falta o objeto lcito. So, portanto, juridicamente impossveis todas as condies a que falta o objeto lcito ( as contrrias ordem pblica, aos bons costumes, moral ).

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Como exemplos temos: contrair novas npcias antes de dissolvido o vnculo anterior, contrair casamento antes da idade legal, casar com irm, etc. Condies suspensivas so aquelas que suspendem o efeito do ato jurdico, isto , impedem ou retardam a aquisio do direito resultante do ato jurdico, de maneira que, s depois de verificado o evento, que o ato jurdico produzir seus efeitos. Nosso cdigo tem um conjunto de regras para regular seus efeitos: a) O principal efeito, especfico da condio suspensiva: o direito resultante do ato jurdico s se realizar quando se verificar o acontecimento que constitui a condio, conforme prescreve o art. 118 CC; b) O direito, nestas condies, eventual, fica na dependncia do acontecimento futuro e incerto, mas por isso mesmo que eventual, merece proteo, como dispe o art. 121 CC; c) Verificada a condio suspensiva, ou melhor, verificando-se o acontecimento que suspendia a realizao dos efeitos do ato jurdico, estes se produzem retroativamente, desde a celebrao do ato ou abertura da sucesso, como se tratasse de obrigao pura e simples; d) Poder dar-se, porm, que a verificao do acontecimento seja maliciosamente impedida pela parte a quem desfavorecer, ou maliciosamente realizada por aquele a quem aproveita o impedimento. No prevalece o dolo, tanto no caso que impede a realizao da condio, quanto no que lhe fora a realizao. Esta disposio est contida no art. 120 CC; e) Se, pendente a condio, forem feitas novas disposies sobre o objeto do ato jurdico, estas no tero valor se forem incompatveis com o advento da condio. Neste sentido dispe o art. 122 CC. Este artigo garante o direito do adquirente, titular do direito eventual, considerando sem efeito qualquer nova disposio sobre o objeto do ato condicional, realizada a condio, se com esta for a nova disposio incompatvel; f) Falhando a condio suspensiva, a obrigao reputa-se nunca haver existido. H, portanto, trs fases para as condies suspensivas: pendente a condio, verificada e falhando a condio. Para cada um desses momentos existem os seus efeitos prprios. As condies resolutivas so aquelas que resolvem o ato jurdico, isto , fazem cessar os efeitos do ato jurdico, desmanchando-o, como se nunca tivesse existido. Tal como as condies suspensivas, que estudamos primeiro, as condies resolutivas passam por trs fases: pendente, verificada e falhando. Enquanto pendente a condio, a obrigao se assemelha a uma pura e simples, podendo o credor exigi-la e exercer todos os direitos decorrentes do ato jurdico. Verificada, porm, a condio, a obrigao desfaz-se retroativamente, como se nunca tivesse existido. A condio resolutiva tem o poder de rescindir um direito, desde que se verifique o fato por ela estabelecido. Falhando a condio, a obrigao reputa-se pura e simples, desde a data do ato jurdico. A condio resolutiva pode ser expressa ou tcita em sua forma de operar. A resolutiva expressa no oferece nenhuma dificuldade. Est explcita no prprio ttulo, de modo a no deixar dvidas, nem trazer surpresas. A resolutiva tcita, porm, pode surgir da natureza do ato jurdico, das expresses nele usadas, das circunstncias que os constituram ou motivaram.

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A expressa opera de pleno direito: verificada a condio, dissolve-se o vnculo obrigacional. A tcita, entretanto, depende de interpelao judicial para evitar surpresas. Depois de falarmos como se operam as condies resolutivas, agora a vez de abordarmos quanto sua aplicao. Dispe o art. 120 CC que s condies resolutivas aplicase tal com s suspensivas: Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. Considera-se, ao contrrio, no verificada a condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Depois de estudarmos as condies e suas espcies, que podem ser voluntrias ou necessrias; contraditrias ou perplexas; potestativas, casuais e mistas; possveis e impossveis; suspensivas e resolutivas; e ainda lcitas e ilcitas, falta conhecermos dentro das modalidades do ato jurdico seu termo, seu prazo e seu encargo. Nosso prximo assunto o termo. Termo o momento futuro e inevitvel do qual depende o exerccio ou extino de um direito. Esse momento, sempre futuro e inevitvel, poder ser certo e incerto. Certo quando fixado para determinado dia, ms e ano, ou para um determinado lapso de tempo, como obrigar-se a fazer uma doao no dia 1 de janeiro do prximo ano, ou daqui a vinte dias, por exemplo. incerto quando fixado em relao a um acontecimento, futuro e inevitvel, mas sem data certa. o exemplo do dia em que fulano falecer, ou trinta dias aps falecer beltrano. Pela prpria definio de termo verificamos que ele poder ser inicial, tambm chamado suspensivo; ou final, tambm chamado resolutivo. Tratando do termo inicial ou suspensivo, conforme o art. 123 CC, realizado o ato jurdico, o direito dele resultante integra-se no patrimnio da pessoa: est adquirido; mas, o seu titular s poder exerc-lo quando se verificar o momento previsto. Como exemplo temos o emprstimo de determinada quantia para ser paga no dia 2 de janeiro do prximo ano, ou daqui a seis meses. O termo inicial ou suspensivo no impede o direito de nascer. Retarda, apenas, o seu exerccio. O titular do direito poder exercer os atos conservatrios que forem necessrios e no sero vlidas novas disposies que sejam incompatveis com o termo fixado. O termo final ou resolutivo , ao contrrio do inicial ou suspensivo, o momento futuro e inevitvel que pe fim para o futuro existncia do direito. Nesta hiptese, os direitos podem ser exercidos desde o momento da formao do ato jurdico at o momento em que se verifica o termo, isto , at o dia certo marcado, ou a verificao do acontecimento que foi indicado. Antes do termo, o direito existe puro e simples, podendo, portanto, ser exercido livremente. Atingido o termo, o direito cessa de existir para o futuro, somente. Vamos comparar no quadro abaixo termo e condio: forma de comparao 1. quanto ao acontecimento: Como na condio um acontecimento incerto, podendo ou no verificar-se; 2. quanto suspenso do a condio suspensiva tem exerccio do direito: em suspenso o nascimento do prprio direito; 3. quanto ao pagamento: o pagamento por erro de Como no termo o acontecimento inevitvel; o termo suspensivo retarda somente o exerccio do direito; no termo suspensivo o

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obrigao condicional, antes pagamento vlido, pois, se da realizao da condio certo que antes do indevido e repetvel; nascimento no pode, em regra, exigir-se o cumprimento de uma obrigao a termo, tambm o que, se o devedor pagar antecipadamente a prestao, no pode repet-la, invocando o art. 964 CC; operam retroativamente; essa fico no se aplica aos termos.

4. quanto forma de operar:

Agora vamos falar dos prazos, ainda dentro das modalidades dos atos jurdicos. Prazo o lapso de tempo que decorre entre a declarao da vontade (ato jurdico) e a supervenincia do termo. No se deve confundir termo com prazo. O termo o limite posto ao prazo, isto , ao tempo que vai decorrer entre o ato jurdico e o comeo do exerccio ou o fim do direito que dele resulta. Existem oito regras legais para a contagem do prazo, regras estas, resultantes do disposto no art. 125 CC. Vamos s regras: I- Exclui-se o dia do comeo, mas conta-se o dia do vencimento. meianoite que se completa o prazo; II- Quando o dia do vencimento for domingo ou feriado, o prazo se estende at o dia til subsequente; III- Sendo o termo indicado para o meado do ms, entende-se no dia 15, ainda que o ms seja de 31 ou 28 dias; IV- Ms o perodo de tempo, contado do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte; V- Ano o perodo de 12 meses, contado do dia do incio ao dia e ms correspondente do ano seguinte; VI- Quando no ano ou ms do vencimento no houver o dia correspondente ao do incio do prazo, este findar no primeiro dia subsequente; VII- Quando fixado por hora, ser contado de minuto a minuto; VIII- Ressalvam-se disposies em contrrio. Baseado no art. 126 CC deduz-se que se presumem os prazos de trs formas: I- A favor do herdeiro, nos testamentos; II- Em proveito do devedor, nos contratos; III- A benefcio do credor, ou de ambos, quando isso resulte das circunstncias ou do teor do ttulo. Observando o disposto no art. 127 CC vamos encontrar uma regra e duas excees. A regra consiste em que os atos entre vivos, sem prazo, so exequveis desde logo. As excees so: a) se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso, ou, b) se a execuo depender de tempo. So os prazos tcitos determinados pela natureza das coisas, pela natureza dos negcios, ou pelas circunstncias. Finalmente, o encargo a ltima das modalidades do ato jurdico.

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O encargo ou modo a clusula que impe um nus quele em cujo proveito se constitui um direito por ato de mera liberdade. Geralmente o encargo ou modo aposto s doaes, mas a sua aplicao possvel na constituio de renda a ttulo gratuito, na cesso no onerosa, na constituio de um dote por parte de terceiros, na promessa de recompensa, na renncia, na concesso de privilgio, nos atos de ltima vontade e, em geral, nas obrigaes decorrentes da declarao unilateral da vontade. O encargo ou modo, portanto, s se aplica nos atos jurdicos gratuitos. Nos negcios onerosos, os encargos da outra parte contratante so contraprestaes correspectivas, e no nus sob a forma de encargos. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito. O titular adquire imediatamente o direito e poder exerc-lo in continenti. Salvo quando o encargo expressamente imposto no ato, pelo disponente, como condio suspensiva, caso em que ter os mesmos efeitos desta. Vamos analisar o quadro abaixo onde fazemos uma comparao entre a condio e o encargo: Forma de comparao Como na condio 1. quanto aquisio e ao a condio suspende, no exerccio do direito: somente o exerccio, como tambm a aquisio do direito; 2. quanto forma de Havendo dvida em se tratar apresentao: de encargo ou condio, presume-se que encargo; 3. quanto regulador: ao Como no encargo o encargo no suspende nem a aquisio, nem o exerccio do direito;

o encargo pode aparecer sob a forma de condio. Nesta hiptese ter os mesmos efeitos desta; princpio seguem regularmente suas os encargos impossveis normas; regem-se pelos princpios que regulam as condies impossveis.

Agora vamos enfim falar especificamente da forma dos atos jurdicos. Em geral, a forma dos atos jurdicos a maneira pela qual a vontade se manifesta. J sabemos que o elemento fundamental do ato jurdico a vontade. Para que a vontade exista e produza seus efeitos, ela precisa ser externada, se assim no for ela no ser considerada juridicamente. S pela manifestao da vontade que se constitui o ato jurdico; e essa manifestao da vontade se revela por vrias formas: pela palavra, oral ou escrita; por gestos, por sinais convencionais e, at, pelo silncio. O conceito clssico para forma o conjunto de solenidades que se devem guardar para que a declarao da vontade tenha eficcia jurdica. Em regra a vontade manifesta-se livremente, sendo que sua forma livre. Entretanto, em casos determinados, para maior garantia de sinceridade e regularidade das relaes jurdicas, a lei prescreve uma forma especial. Se preterida esta forma especial ocorre a nulidade do ato. Quanto forma devemos conhecer suas finalidades, sua multiplicidade e, por fim, sua classificao.

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A finalidade da forma especial garantir a autenticidade do ato, assegurando a livre manifestao da parte. Tambm se incluem dentro das finalidades: chamar a ateno para a seriedade do ato, facilitar a prova e dar publicidade ao ato. H casos em que a lei permite a formalizao do ato por vrios modos. a multiplicidade da forma. Com exemplo temos o reconhecimento de paternidade (que pode ser feito no prprio termo de nascimento; por escritura pblica; por testamento; por um escrito particular; ou ainda por termo judicial. Um detalhe importante que devemos nos ater que quando a lei traz de forma genrica a palavra escrita, pode ela apresentar-se sob qualquer forma grfica, mas tem que ser necessariamente escrita. Quando a lei traz de forma genrica a palavra expressa, pode ser por escrito ou verbalmente, desde que de modo inequvoco. A lei, a jurisprudncia e a doutrina no fazem distino entre a forma e a solenidade. Entretanto devemos entender que a forma a exteriorizao do ato, podendo ser livre ou especial e a solenidade um ritual sacramental que refora a seriedade do ato. Tanto a solenidade quanto a forma especial, se preteridas, ocorrer a nulidade do ato. Agora vamos classificar a forma dos atos jurdicos, que se dividem em formais ou solenes e no formais ou consensuais. Os atos formais ou solenes so aqueles que possuem forma especial, ou seja, forma expressamente estatuda pela lei. Como o casamento, o testamento, a alienao de bens dotais pertencentes a menor sob tutela, etc. O casamento, o testamento e todos os demais atos expressamente contemplados na lei esto sujeitos forma especial, que nela vem indicada, para que sejam vlidos. Os atos no formais ou consensuais so aqueles que independem de qualquer forma especial e resultam do acordo das partes. Sua forma pode ser livremente escolhida e modelada pelas partes em consonncia com o princpio da autonomia da vontade. No havendo forma exigida na lei, qualquer forma servir para a eficcia da manifestao da vontade. A forma prescrita ou no defesa em lei uma das condies de validade do ato jurdico. E mais ainda, que o ato jurdico ser nulo quando no revestir a forma prescrita em lei ou quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. A forma, quando exigida pela lei, essencial para a validade do ato e nunca o legislador comina outra sano que no seja a nulidade. Porm, para se anular ou mesmo fazer valer um ato jurdico necessrio prov-lo. Prova, conceituando, o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existncia de um ato jurdico. Inicialmente vamos relacionar os requisitos da prova, que devem ser admissveis, pertinentes e concludentes: I- que ela seja admissvel, isto , no proibida e aplicvel ao fato; II- que seja pertinente, isto , adequada demostrao dos fatos e aplicao do direito; III- que seja concludente, isto , confirme as alegaes, esclarecendo o ponto. Devemos incluir ainda como requisitos da prova as seguintes regras: a) a prova incumbe a quem alega, no ao que nega;

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b) prova-se o fato, no o direito. Apenas quando se tratar de leis estaduais, municipais, estrangeiras ou consuetudinrias que se deve provar o seu contedo, se assim determinar o juiz; c) o juiz julga pelo alegado e provado. No tem conscincia individual, seno a legal; d) a anuncia ou autorizao de outrem, necessria validade de um ato, prova-se do mesmo modo que este. sua parte integrante e, por isso, constar, sempre que possa ser, do prprio instrumento. Tambm devemos ressaltar que a prova deve ser lcita, pois no se admitem provas obtidas atravs de meios contrrios lei. Existem atos que no dependem de provas. So os fatos notrios, os fatos incontroversos e tambm a prova negativa. Fatos notrios so aqueles fatos da cultura geral, de conhecimento de todos, como, por exemplo, os dias da semana. Os fatos incontroversos seguem a regra de que se no h controvrsia, no h o que provar. A prova negativa o fato que no precisa ser provado devido sua amplitude. So aceitos por simples declarao da pessoa. Como dizer que solteiro, por exemplo. Podemos classificar a prova, baseados em dois doutrinadores: Mascardo e Benthan. Segundo Mascardo podem ser: a) Plena, quando somente ela basta para liquidar a questo controvertida; b) Semiplena, quando, sozinha no leva o juiz a uma concluso. Noutra corrente, seguindo outro doutrinador, Benthan, podem ser: a) Preconstitudas, que so aquelas institudas pelo legislador. Como o pacto antinupcial que s se prova mediante escritura pblica; b) Casuais, que so aquelas emergentes aps ocorrido o fato. Como a prova testemunhal. Dando sequncia, quando, acima, classificamos os atos jurdicos quanto sua forma, dissemos que eles poderiam ser formais ou solenes e no solenes ou consensuais. Agora vamos ficar sabendo como a prova dos atos solenes e dos atos consensuais. Primeiramente daremos espao para a prova dos atos formais ou solenes. Os atos formais ou solenes, para os quais se exige forma especial, preestabelecida na lei, provam-se pela prpria forma que lhes essencial, ou que lhes dada substncia, de acordo com a determinao legal. A lei exige uma nica forma e o ato s ser provado mediante esta nica forma prevista em lei. Como exemplos podemos citar o pacto antinupcial, a instituio do bem de famlia, a criao de uma fundao, todos provados mediante escritura pblica, ou a morte, provada mediante o registro de bito. Porm, com relao aos atos no formais, cuja forma pode ser livremente escolhida pelas partes, sua prova se faz por qualquer dos meios admitidos em direito. Veja o que prescreve o art. 136 CC: Os atos jurdicos, a que no se impe forma especial, podero provar-se mediante: I- Confisso; II- Atos processados em juzo; III- Documentos pblicos ou particulares;

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IV- Testemunhas; V- Presuno; VI- Exames e vistorias; VII- Arbitramento. Estas formas acima so conhecidas como meios de prova. preciso estudar uma a uma para compreendermos melhor a forma de provar um ato jurdico. A confisso o reconhecimento, por uma das partes, da verdade dos fatos alegados pela outra. Classificando quanto ao lugar, a confisso poder ser judicial ou extrajudicial; e o depoimento pessoal uma das maneiras pelas quais poder ser feita a confisso. A confisso judicial desdobra-se podendo ser espontnea ou provocada. Classificando quanto forma, a confisso poder ser real ou expressa e ficta ou tcita. A confisso indivisvel, como regra geral, no podendo ser aceita em partes. Como excesso, aceita-se a sua divisibilidade se o confidente apresentar fatos novos. Mas, no se admite a confisso de fatos relativos a direitos indisponveis. Os atos processados em juzo so aqueles atos que foram objeto de um processo anterior e cuja validade se proclamou por sentena. Os melhores exemplos so os alvars judiciais, formais de partilha, carta de arrematao, etc. Cabe referncia aqui norma emprestada, ou seja, transplantada de um processo para outro. Existem divergncias entre os doutrinadores sobre esse assunto. Alguns entendem que ela s vlida quando o outro processo tenha sido tambm intentado entre as mesmas partes; outros no acham necessrio que as partes sejam as mesmas. De qualquer modo, a prova emprestada deve ser recebida com cautela dado o princpio da identidade fsica do juiz. Os atos processados em juzo e documentos pblicos ou particulares constituem meios que chamamos de prova literal ou escrita. Esta prova literal ou escrita, por ser pr-constituda, considerada como a melhor das provas. Ela se faz por meio de instrumento pblico ou instrumento particular. O instrumento pblico o escrito lavrado pelo oficial pblico em seu distrito, segundo suas atribuies, com as formalidades legais. Temos como exemplos as escrituras, certides, traslados, etc. Um detalhe importante que os documentos redigidos em lngua estrangeira, para produzirem efeitos legais no Brasil, devero ser vertidos para nossa lngua. O instrumento particular o escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem se ache na livre disposio e administrao de seus bens. Esse escrito feito e assinado, ou apenas assinado, nas condies acima, se for subscrito, tambm, por duas testemunhas, prova obrigaes convencionais, de ordem econmica, entre as partes, qualquer que seja o seu valor. Entretanto, para valer contra terceiros, isto , contra os que no tomam parte no ato, deve ser transcrito no registro pblico, bem como a cesso. Tambm devemos nos ater para a distino entre instrumento e documento. Os instrumentos do vida ao ato jurdico ou provam sua existncia; os documentos no tem finalidade especfica de criar um ato jurdico, nem de provar sua existncia. Os documentos podem ser particulares quando emanados de autoridade privada, como um exame mdico. E podem ser pblicos quando emanados por autoridades pblicas, onde temos a sentena judicial como um bom exemplo. A prova testemunhal a que resulta do depoimento oral das pessoas sobre o que viram ou ouviram dos fatos da causa. Trata-se de uma prova perigosa, porque a memria da

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testemunha pode falhar, seus depoimentos podem ser contraditrios e as testemunhas podem ser subornadas. As provas testemunhais classificam-se em instrumentrias, quando subscrevem um instrumneto ou documento; ou judiciais, quando prestam depoimento em juzo. Prescreve o art. 142 CC que: No podem ser admitidos como testemunhas: I- os loucos de todo o gnero; II- os cegos e surdos, quando a cincia do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; III- os menores de 16 anos; IV- os interessados no objeto do litgio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral at o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade; V- os cnjuges. Com relao aos ascendentes, porm, podem ser admitidos como testemunhas, quando se tratar de nascimento ou de bito de filhos. O menor impbere, abaixo de 16 anos e os enfermos so considerados incapazes e, portanto, no podem ser admitidos como testemunhas. Tambm neste rol incluem-se aqueles condenados por crime de falso testemunho, com a sentena transitada em julgado e tambm aqueles que por costume no forem dignos de f. Os inimigos capitais ou amigos ntimos devem constar nesta relao pois tambm no so admitidos como testemunhas. Alm da relao acima de pessoas que no podem ser admitidas como testemunhas, existem aqueles que podem escusar de depor invocando o segredo profissional. Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitos, sem o devido compromisso legal. Desta forma sero aceitos como informantes. H, ainda, outra forma de apresentar a prova testemunhal. Estas testemunhas so pessoas que afirmam ter subscrito um instrumento ou documento. So as testemunhas instrumentrias. Em regra, a prova testemunhal admitida apenas como complementar de outra prova. Mas, como toda regra tem exceo, a prova exclusivamente testemunhal s ser admitida em trs situaes: a) em contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo; b) por impossibilidade ou obstculo moral, onde temos o exemplo do contrato entre me e filho; c) nos contratos simulados ou com vcios do consentimento. Agora vamos presuno. Presuno a concluso que se tira de um fato conhecido para provar a existncia de outro desconhecido. A presuno pode ser legal ou comum. A presuno legal, por sua vez, pode ser absoluta, que no admite prova em contrrio, e relativa, que prevalece at prova em contrrio. A presuno comum a que se funda naquilo que ordinariamente acontece e que se impe pela fora do raciocnio e da lgica. Como quem tem um ttulo de crdito, presume-se credor. Exames e vistorias so apreciaes periciais para esclarecimento do juiz. O exame d-se, principalmente, para a verificao de contas, reconhecimento de letras, verificao de livros. Mas, o juiz no est vinculado ao parecer de um perito, podendo dar sua deciso baseado em outros elementos dos autos.

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Vistoria a inspeo ocular do objeto sobre que existe a controvrsia. Arbitramento a determinao do valor, ou a estimao da obrigao em dinheiro.

3.3. Das nulidades

A nulidade uma pena que consiste na privao dos efeitos jurdicos que o ato teria produzido, se fosse conforme lei. Clvis Bevilcqua a define como a declarao legal de que a determinados atos no se prendem os efeitos jurdicos, normalmente produzidos por atos semelhantes. uma reao da ordem jurdica para restabelecer o equilbrio perturbado pela violao da lei. Para Carvalho Santos, nulidade o vcio que retira todo ou parte de seu valor a um ato jurdico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas. Outros autores vm as nulidades sob outros aspectos, entretanto, todos eles apresentam um pensamento igual, ou seja, eles expressam de formas diferentes a mesma idia; que as nulidades so atos que praticados, ou deixados de praticar invalidam a relao jurdica, no todo ou em parte. Os atos jurdicos, seguindo a doutrina do nosso cdigo, com relao eficcia, ou so nulos ou so anulveis. Quando nulos, no podem produzir efeito nenhum. como se nunca tivesse existido. Quando anulveis, produziro efeitos at que haja a declarao judicial de sua ineficcia. O fundamento do ato nulo est em razo de ordem pblica; na falta de solenidades exigidas pela lei, ou de algumas delas, essencial, intrnseca ou extrinsecamente, como sejam a aptido das pessoas para participarem do ato, ou as condies formais para a sua validade; na ofensa, enfim, de princpios bsicos da ordem jurdica. Essa nulidade de pleno direito. O fundamento do ato anulvel repousa mais na proteo de interesses individuais. Por isso, o ato, nesses casos, sanvel e s ser declarado ineficaz por iniciativa daquele a quem prejudica. Depende, portanto, de resciso judicial. Alguns doutrinadores fazem distino entre atos inexistentes, atos nulos de pleno direito e atos anulveis. Outros procuram diferenas em nulidade e ineficcia jurdica, surgindo a figura do ato intil. Tais diferenas, porm, entre ato nulo e ato inexistente, ou entre nulidade e ineficcia jurdica, nenhum interesse prtico representam, pois ineficcia jurdica ou atos inexistentes nenhum efeito produzem, so atos nulos. A nulidade dos atos jurdicos desdobra-se, no nosso cdigo, em duas modalidades: ato nulo e ato anulvel. Tratando da primeira modalidade, que tambm conhecida como nulidade absoluta, temos o art. 145 CC: nulo o ato jurdico: I- quando praticado por pessoa absolutamente incapaz ( art. 5 );

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II- quando for ilcito, ou impossvel o seu objeto; III- quando no revestir a forma prescrita em lei ( arts 82 e 130 ); IV- quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; V- quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou lhe negar efeito. As trs primeiras causas de nulidade absoluta correspondem aos trs requisitos essenciais para a validade do ato jurdico. Com relao capacidade do agente, ser nulo o ato quando praticado por pessoa absolutamente incapaz. So absolutamente incapazes, como j foi visto, os menores de 16 anos, os loucos de todo o gnero, os surdos-mudos, que no puderam exprimir a sua vontade, e os ausentes declarados tais por ato do juiz. A participao de qualquer uma dessas pessoas no ato jurdico far com que o mesmo se torne nulo. Com relao ao objeto do ato jurdico, sendo essencial a sua licitude, ser nulo o ato quando for ilcito o objeto do mesmo. O direito no poderia amparar o que lhe adverso. Com relao forma do ato jurdico, desde que a lei exija determinada forma, esta ser condio essencial para a sua validade e, nessas condies, no revestindo o ato a forma indicada, ser ele nulo. Essas trs primeiras causas de nulidade absoluta correspondem, portanto, aos trs requisitos necessrios para a validade do ato jurdico. Faltando um deles o ato ser nulo. Tambm quando for impossvel o objeto do ato jurdico, ser este nulo. A impossibilidade, j estudada, pode ser fsica ou natural e jurdica. Mas, independente de sua classificao e qualquer que seja esta impossibilidade do ato jurdico, ser nulo, por essa mcula. Existem ainda outras duas causas de nulidade. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade uma delas. A forma determinada consiste, algumas vezes, num conjunto de solenidades, de maneira que, faltando uma delas, esta falta contamina todo o ato, tornando-o nulo. Como exemplo encontramos o testamento, cuja validade pressupe a observncia de todas as solenidades discriminadas na lei. Por fim, quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito. A lei poder declarar nulos determinados atos, ou negar efeito a outros. Em ambas as hipteses, tais atos sero nulos. O prprio CC apresenta vrios exemplos: quando trata do casamento nos arts 207 e 208; nas clusulas de forma de pagamento de dvidas encontradas nos arts 765 e 823; o contrato de compra e venda com arbtrio do preo exclusivo de uma das partes, no art 1.125; a doao de todos os bens, sem reserva de parte, que est no art. 1.175; ou a doao excedendo a de que o doador poderia dispor em testamento, este no art. 1.176. Em geral, o ato nulo revela-se pelo prprio instrumento, ou ressalta de prova literal. Sendo assim, nenhuma dificuldade h na constatao da nulidade. Poder dar-se, porm, que a circunstncia que determina a nulidade precise ser provada, se for a mesma contestada, ou posta em dvida. Por exemplo, se a nulidade do ato se funda na participao de um louco no interditado. Essa circunstncia dever ser provada e, s depois disso, ento, que ficar constatada a nulidade do ato. Ento falamos dos atos nulos. Agora vamos segunda modalidade onde estaremos em contato com os atos anulveis, que tambm so conhecidos como nulidade relativa. E assim prescreve o art. 147 CC: anulvel o ato jurdico: I- por incapacidade relativa do agente ( art. 6 );

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II- por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao ou fraude (arts 86 a 113). So relativamente incapazes os indicados no art. 6 CC: os maiores de 16 e menores de 21 anos; os prdigos e os silvcolas. A interveno desses relativamente incapazes, sozinhos, no ato jurdico, torna esse ato anulvel. Com relao aos menores entre 16 e 21 anos, a anulabilidade resultar: 1) da falta de autorizao de seus representantes; 2) da falta de assistncia de seu curador. que os menores entre 16 e 21 anos, para praticarem validamente os seus atos jurdicos, devero obter a autorizao de seus legtimos assistentes, que so o pai ou o tutor. Essa autorizao, via de regra, deve consistir no comparecimento do assistente ao ato, para dar a sua autorizao, que ser sempre expressa. importante mais uma vez dizer que a anulabilidade do ato no poder ser alegada pelo menor que procedeu com malcia. E as obrigaes resultantes de atos ilcitos, o menor, dessa idade, equiparado ao maior, conforme estatui o art. 156 CC. Outra forma de se anular o ato jurdico, seguindo a prescrio do art. 147 CC, pode ocorrer por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Quando estudamos os defeitos dos atos jurdicos, examinamos todos esses vcios da vontade, que maculam o ato jurdico e o tornam anulvel. A fraude contra credores , tambm, um dos defeitos do ato jurdico, mas diferentes daqueles que so vcios da vontade. Porm, tal como os outros defeitos dos atos jurdicos, uma das categorias dos atos aulveis. Temos cinco consequncias para o ato anulvel: I- As nulidades do art. 147 s produzem efeitos depois de declaradas por sentena. necessrio, portanto, a propositura da ao judicial para ser declarada a nulidade, ou ser esta alegada em defesa, em qualquer procedimento judicial. II- S os interessados podem alegar a nulidade. Entre os interessados se incluem, alm das partes contratantes, os sucessores, sub-rogados, credores, terceiros prejudicados, podendo a alegao ser feita em ao ou em defesa. III- O juiz no pode pronunciar de ofcio a nulidade. Ao contrrio do que se d com os atos nulos, no pode o juiz declarar a nulidade dos anulveis, se no for por provocao expressa dos interessados. IV- As nulidades do art. 147, quando declaradas, s aproveitam aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade. V- A nulidade do instrumento no acarreta a do ato, sempre que este puder provar-se por outro meio. Estas cinco consequncias encaixam-se em todas as categorias dos atos anulveis. Ao contrrio do ato nulo, o ato anulvel poder ser ratificado, isto , poder ser expungido do vcio que o maculava, mediante a ratificao. Ratificar, ou confirmar, dar validade a um ato jurdico que poderia ser desfeito por deciso judicial. A ratificao o ato pelo qual se renuncia ao de nulidade. Esta ratificao compete quele a quem caberia alegar a nulidade. Assim, o pai ou o tutor do menor entre 16 e 21 anos poder ratificar o ato em que esse menor interveio sem a sua assistncia. O prprio menor e os outros relativamente incapazes, adquirindo a capacidade plena, podero, tambm, ratific-lo.

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A ratificao, porm, no poder prejudicar direitos de terceiros que, legitimamente adquiriu a coisa antes da ratificao do ato. A ratificao retroage data do ato. Em verdade, o ato anulvel produz seus efeitos at que seja declarada a nulidade. Ora, se ele ratificado ou confirmado, desaparece, apenas, a possibilidade de ser ele desfeito. No h, propriamente, um efeito retroativo. Quando se d a ratificao, ela poder ser expressa ou tcita. A ratificao expressa tratada no art. 149 CC: O ato de ratificao deve conter a substncia da obrigao ratificada e a vontade expressa de ratific-la. H dois elementos essenciais para o ato de ratificao: a substncia da obrigao ratificada e a vontade expressa de ratific-la. A substncia da obrigao o objeto do ato jurdico, isto , aquilo que constitui o compromisso assumido pelo agente. A vontade expressa de ratificar consiste na declarao do ratificante de que sabe do defeito do ato jurdico e que quer ratific-lo para que ele se torne plenamente vlido. A ratificao tcita trata o Cdigo Civil no seu art. 150, assim: escusada a ratificao expressa, quando a obrigao j foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vcio que a inquinava. Tambm so dois os requisitos para que exista a ratificao tcita: que o devedor saiba do vcio que inquinava o ato jurdico; que, isso sabendo, tenha cumprido, ainda que em parte, a obrigao. Com a coexistncia desses dois elementos, no necessria a ratificao expressa, pois a inteno do devedor revela a desistncia de qualquer ao ou defesa para a a declarao de nulidade do ato. Tanto a ratificao expressa quanto a ratificao tcita importam a renncia ampla a todas as aes ou excees de que se pudesse lanar mo para a declarao de nulidade do ato. Adentrando seus efeitos, constatada a nulidade do ato jurdico, quer se trate de ato nulo, quer do ato anulvel, o primeiro efeito que da resulta considerar-se como nunca tendo existido tal ato jurdico. Em consequncia disso, as coisas voltam ao estado anterior data desse ato: as partes devem, reciprocamente, restituir-se do recebido; desfaz-se, em relao a terceiros, o direito que hajam adquirido, porque no se pode transferir a outrem direito que no se tem. Se for impossvel voltar-se ao estado anterior, isto , ao statu quo ante, as partes se indenizaro com o equivalente. Finalmente alcanamos a nulidade parcial. Dispe o art. 153 CC: A nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. A nulidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal. Este dispositivo legal desdobra-se em trs regras distintas: I- A nulidade parcial de um ato no o prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. A condio essencial para a aplicao dessa regra, portanto, que sejam separveis a parte vlida, da parte nula ou anulvel. Se se puder dar essa separao, a nulidade parcial no atingir a parte vlida. II- A nulidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias. O acessrio segue o destino do principal - accessorium sequitur principale. Se a obrigao principal desaparece, as acessrias acompanham o seu destino.

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III- A nulidade das obrigaes acessrias no induz a obrigao principal. O acessrio pode desaparecer por nulidade, sem que isso atinja a obrigao principal. Para terminar o ponto de nulidades apresentamos a seguir um quadro comparativo entre atos inexistentes, atos nulos e atos anulveis, que elucidam a forma e a aparncia dos trs atos. Veja e compare: Atos Inexistentes Atos Nulos Quando lhe falta um So nulos os atos quando: elemento essencial sua O agente for formao, e de tal monta, absolutamente incapaz. que no possvel conceber- O objeto for ilcito ou se o ato. impossvel. No ter forma prescrita em lei. For preterida solenidade essencial. Outros casos declarados nulos por lei. A lei no tem necessidade de funda-se em ordem pblica anul-lo ou de declarar a sua nulidade, uma vez que ele no chegou a ter existncia. No se constituiu em ato. Invalida de pleno direito o ato. No tem validade. No suscetvel de ser sanada. No pode ser suprida pelo juiz, nem mesmo a requerimento das partes. o nada, por isso no Pode e deve ser decretada de regulamentada. ofcio. mais do que nulo. Pode ser decretada no s a pedido dos interessados, como tambm, do rgo do MP, quando lhe caiba intervir. No se prescreve. Quase sempre opera, pleno jure, ressalvada a hiptese em que se suscite dvida sobre a existncia da prpria nulidade. Atos Anulveis So anulveis os atos quando O agente for relativamente capaz. O objeto estiver viciado por erro, dolo, coao, simulao ou fraude.

Funda-se no interesse privado. Torna apenas o ato anulvel. Pode ser sanada. A requerimento das partes, tcita ou expressamente. Pode ser suprida pelo juiz. Deve ser pronunciada mediante provocao da parte, no podendo ser decretada ex officio. Pode ser alegada e promovida pelos prejudicados com o ato, ou por seus legtimos representantes. prescritvel, em prazos relativamente exguos. Deve ser sempre pleiteada atravs de ao judicial.

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3.4. Dos atos ilcitos

Quando conceituamos os fatos jurdicos, vimos que a segunda espcie deles era a das aes humanas, as quais se desdobravam em duas categorias: 1) o efeito jurdico resulta da vontade do agente, como nos contratos, no testamento, na quitao - caso em que tomam o nome especial do ato jurdico; 2) o efeito do ato jurdico independe da vontade do agente, embora resulte de ao, ou omisso voluntria sua, caso em que temos os atos ilcitos. Ato ilcito a ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia de algum, que ofende direito, ou causa prejuzo a outrem. Trs so os elementos que configuram o ato ilcito: 1) preciso que o fato lesivo seja voluntrio, ou imputvel ao agente por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; 2) a existncia de dano, que deve ser patrimonial. O dano moral s ressarcvel quando produza reflexos de natureza econmica; 3) relao de causalidade entre o dano e o comportamento do agente, que conhecemos pelo nome de nexo de causalidade. So necessrias duas espcies de condies para que se d o ato ilcito: objetivas e subjetivas. As condies objetivas so: uma ao ou omisso do agente; ao ou omisso essas que sejam causadoras diretas da violao do direito alheio, ou de prejuzo a outrem; que sejam ofensivas ao patrimnio alheio, isto , danosas a este patrimnio. As condies subjetivas so: que a ao ilcita seja determinada pelo dolo, isto , pela inteno de ofender o direito, ou prejudicar a algum; ou pela culpa, isto , pela imprudncia ou negligncia, de que resulta o prejuzo. A culpa, seguindo o raciocnio, divide-se em duas espcies: ou contratual, se o dever violado funda-se em contrato; ou extracontratual, tambm chamada aquiliana, se esse dever se funda no princpio geral de ordem social que obriga a respeitar o alheio. Alm da distino entre culpa contratual e aquiliana, a doutrina reconhece ainda outras modalidades de culpa, tais como: a) Culpa in eligendo, aquela proveniente da m escolha de um representante ou preposto, como por exemplo, a pessoa admitir ou manter a seu servio um empregado sem as aptides necessrias ao trabalho que lhe confiado; b) Culpa in vigilando, a oriunda de falta de fiscalizao por parte do empregador, quer com respeito aos empregados, quer com respeito prpria coisa, como, por exemplo, o proprietrio de uma empresa de transporte que no fiscaliza convenientemente a atuao de seus motoristas, ou permite o trfego de veculos imprestveis e que, por isso, ocasiona acidentes. A culpa in vigilando que justifica, tambm a responsabilidade dos pais por danos causados por filhos menores; c) Culpa in committendo caracteriza-se quando o agente pratica ato positivo ( imprudncia ); d) In omittendo a culpa decorrente de absteno, como, por exemplo, o agente deixa de praticar ato necessrio ( negligncia ); e) Culpa in custodiendo a falta de ateno ou de cuidados sobre alguma pessoa, coisa ou animal que esteja sob a guarda ou cuidados do agente;

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f) Culpa in concreto d-se quando o agente deixa de atender a certas diligncias necessrias s prprias coisas; g) Culpa in abstrato quando o agente falta com a ateno que natural e comumente deve dispensar na administrao de seus negcios. A consequncia jurdica do ato ilcito obrigar o seu autor a reparar o dano causado. Concretizando isso, que o nosso CC dispe em seu art. 159: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano... O fundamento da responsabilidade civil , portanto, a culpa, mas tomada esta palavra no seu duplo sentido, que se compreende nas expresses ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia. Em verdade a culpa pode ser tomada em dois sentidos: no sentido amplo, compreendendo o dolo; e no sentido estrito, compreendendo somente a negligncia, a imprudncia, a impercia. Quanto responsabilidade ela pode aparecer sob trs aspectos: 1) responsabilidade por fato prprio quando se estabelece o nexo causal entre o agente e o dano; 2) responsabilidade por fato de terceiros quando incumbe a algum que no cometeu o dano, repar-lo. Isto ocorre em virtude de vnculo jurdico especial que chamamos de responsabilidade objetiva. Como exemplo temos filho e pai; empregado e patro; ou funcionrio pblico e Estado. 3) responsabilidade pelo fato das coisas quando o dano causado por coisa ou animal, cuja guarda ou vigilncia estava imposta a algum. Por exemplo, dirigir carro alheio e causar dano a outrem, quem responder pelo dano o proprietrio do carro; ou ainda o co morder algum. Nosso CC adotou a chamada teoria da responsabilidade subjetiva ou culposa, tambm conhecida por doutrina clssica. A essa teoria da responsabilidade subjetiva ou culposa, opem-se muitos mestres com fulcro na teoria da responsabilidade objetiva, do risco ou sem culpa. Segunda ela, a responsabilidade civil e o consequente dever de indenizao decorem simplesmente do fato danoso, sem se verificar se houve culpa ou no do agente. A teoria da responsabilidade civil sem culpa desdobra-se em duas modalidades principais: a teoria do risco profissional ou do risco criado e a teoria do dano objetivo, da culpa objetiva ou da culpa ex re ipsa. As crticas e ataques que se fazem a essa teoria demonstram a sua inadaptabilidade ao direito moderno, principalmente pelo fato de conter extremas consequncias. Ela levaria a cada um a convico da inutilidade de qualquer esforo para no causar prejuzos a outrem e essa consequncia, alm de golpear implacavelmente os sentimentos de moral e de justia de que se nutre o sentimento do direito, seria desastrosa do ponto de vista de segurana do comrcio jurdico, que tem na lealdade e na boa vontade dos homens uma de suas garantias mais preciosas. Continuando, como vimos, foi estabelecido o conceito de ato ilcito e aqui vamos verificar que no constituem atos ilcitos aqueles que, embora causando prejuzo a outrem, foram praticados: I- em legtima defesa; II- em estado de necessidade; III- no exerccio regular do direito.

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Neste ponto o direito civil aproxima-se intimamente do direito penal, to intimamente que sero comuns os subsdios doutrinrios para o esclarecimento da matria. Verificam-se mais uma vez, os pontos de contato entre o direito pblico e o direito privado, revelando o carter uno do direito como fenmeno social. Dispe o Cdigo Penal Brasileiro, em perfeita consonncia com o CC, o seguinte: Art. 23: No h crime quando o agente pratica o fato: I- Em estado de necessidade; II- Em legtima defesa; III- Em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Nestas trs situaes indicadas no haver ato ilcito, nem crime. Vamos observ-las separadamente: I- Legtima defesa um direito que emana diretamente da prpria personalidade e que isenta de responsabilidade civil e de crime, guardadas as condies de legitimidade. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem ( art. 25 CP ), salvo os casos especificados em lei; II- Estado de necessidade o que leva deteriorizao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente. So condies de legitimidade para esse ato: a) ser o ato absolutamente exigido pelas circunstncias; b) no exceder os limites do indispensvel para remover o perigo, seja da vida, da honra, do bem econmico. Com tais requisitos, a ao da pessoa em estado de necessidade no ser ato ilcito. Tanto nessa hiptese, do estado de necessidade, como na de legtima defesa, no haver a responsabilidade civil por ato ilcito, mas poder haver a obrigao de indenizar o dano causado, por fora da prpria lei e nos casos que ela indica. Como exemplos da lei indicando o ressarcimento do dano causado temos o art. 1.519 CC, se o dono da coisa no for o culpado do perigo. E em seu pargrafo nico, em idntica hiptese, o que agiu em legtima defesa dever indenizar o dano causado. Ainda, o art. 1.540 CC, em que se manda indenizar os prejuzos decorrentes de morte ou da leso, quando a vtima seja um terceiro e no o agressor. III- Exerccio regular de direito a realizao do seu destino prprio. A ningum ofende quem se mantm dentro da ordem jurdica. Quem tem um direito pode exerc-lo livremente, desde que o faa dentro de certos limites que no excedam o contedo do prprio direito, ou que no revele intenes prejudiciais a outrem. A distino entre legtima defesa e estado de necessidade que na legtima defesa acontece uma reao do ofendido e o perigo surge de injusta agresso; j o estado de necessidade um ataque e o perigo surge de acontecimento fortuito. Nessas condies, no ser ato ilcito o que for praticado por algum, ainda que dele resulte prejuzo a outrem. Veja o que diz o art. 160 CC: No constituem atos ilcitos:

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I- Os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II- A deteriorizao ou destruio da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente ( arts. 1.519 e 1.520 ); nico- Neste ltimo caso, o ato ser legtimo, somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. Embasados neste artigo encontramos a figura da excluso da ilicitude, onde a leso a direito alheio pode ser lcita se ela se justifica por motivo legtimo. Estabelecendo o Cdigo, como vimos, que no constitui ato ilcito o praticado no exerccio regular de um direito reconhecido, admitiu, a contrrio sensu que ser ato ilcito o que for praticado sem ser no exerccio regular de um direito reconhecido. Ultrapassados os limites do exerccio regular do direito, aparece o que se chama abuso de direito, que ato ilcito. O exerccio anormal do direito abusivo.

3.5. Da prescrio e da decadncia

O decurso de tempo tem assinalada importncia na construo jurdica, pois nele se fundam dois institutos da maior relevncia para as atividades do direito. Esses institutos so: a decadncia de direito e a prescrio. A decadncia de direito a perda, que a pessoa sofre, de um direito, unicamente pela expirao do prazo extintivo marcado na lei para o exerccio desse direito. O prazo extintivo opera a decadncia de direito objetivamente, porque o direito conferido para ser exercido no prazo determinado; no sendo exercido, extingue-se. Esse prazo extintivo no se suspende, nem se interrompe: fatal. Atingido seu termo, extingue-se o direito: d-se, ento, o que se chama decadncia de direito. A prescrio, em sentido geral, o modo pelo qual, por fora do decurso de tempo, algum se libera de uma obrigao, ou adquire um direito. Vemos por a que h duas espcies de prescrio: a liberatria ou extintiva e a aquisitiva. A prescrio extintiva, ou simplesmente prescrio, tem por fim extinguir aes. A prescrio aquisitiva, ou mais precisamente denominada usucapio, tem por fim adquirir o domnio pleno (propriedade), ou o domnio limitado (jus in re aliena-servido). A prescrio e o usucapio, portanto, originam-se de uma fonte comum, que o decurso do tempo, mas as hipteses jurdicas de seu funcionamento so diferentes. A prescrio atinge as aes que protegem os direitos, liberando o devedor, e tem, por isso, aplicao geral a todas as relaes de direito. O usucapio um dos modos de adquirir a propriedade pela posse da coisa, nos termos da lei. Nosso CC no estabelece distino entre prescrio e decadncia. Doutrinariamente, porm, h diferena, apesar de, no modo geral, essa distino no oferecer utilidade prtica. Ainda assim vamos compar-las e tambm, trazer tona a precluso que tambm um instituto ligado prescrio e decadncia. A prescrio diz respeito ao exerccio da ao, enquanto a decadncia refere-se ao exerccio do direito. Na decadncia, o direito conferido para ser exercido dentro de determinado prazo, extinguindo-se se nesse prazo no for exercido. Na prescrio ocorre coisa

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diferente. Ela pressupe desinteresse do titular do direito pela ao que iria garantir-lhe a defesa daquele seu direito. Na decadncia, o prazo no se interrompe e nem se suspende, e no pode tambm ser renunciado. A prescrio, ao contrrio, pode ser interrompida ou suspensa, inclusive renuncivel. A prescrio resulta exclusivamente de disposio legal, ao passo que a decadncia provm no s da lei, como tambm do contrato e do testamento. Decadncia, portanto, a extino do direito, por no t-lo exercido o seu titular no tempo fixado em lei. Prescrio a perda da ao atribuda a um direito, em consequncia do no uso dela durante determinado tempo. Quanto precluso, que a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual, difere ela da prescrio, porque esta a perda da ao concedida, em razo do decurso de tempo para exerc-la, enquanto a precluso representa privao de determinada faculdade no curso do processo. Mas vamos prescrio. Seu conceito mais divulgado a perda da ao atribuda a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, por se no ter delas usado em certo espao de tempo fixado nas leis. O fundamento da prescrio de ordem pblica; visa a assegurar a estabilidade social e respeitar as situaes adquiridas. Sendo instituto de ordem pblica, equivale aos preceitos de direito pblico, devendo aplicar-se, por isso, a todas as relaes de direito. A condio nica para a prescrio o decurso do tempo. A boa-f que se exige na prescrio aquisitiva, isto , no usucapio, dispensada na prescrio liberatria, isto , na prescrio, simplesmente, que ora nos ocupamos. A prescrio, como j vimos, extingue os direitos patrimoniais e alienveis, deixando subsistir a obrigao natural. Ser vlido, por isso, o pagamento que for feito de dvida j prescrita, dispondo, ainda, nosso CC, no art. 970, que no se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao natural. A prescrio atinge todas as aes reais e pessoais, razo por que foi o instituto classificado na parte geral do CC, submetendo-se ao seu imprio todas as relaes de direito que compem a parte especial. Todas as pessoas, quer naturais, quer jurdicas, esto sujeitas aos efeitos da prescrio, e podero invoc-los sempre que lhes aproveitar. Com relao s pessoas jurdicas, nosso CC, dizimou qualquer dvida prescrevendo no art. 163, que as pessoas jurdicas esto sujeitas aos efeitos da prescrio, dando ainda o direito de invoc-lo sempre que aprouver. H, contudo, uma exceo quela regra ampla: a dos absolutamente incapazes, contra os quais no corre a prescrio. Este tema ser abordado mais adiante com riqueza de detalhes. No h soluo de continuidade para o curso da prescrio com o fato do falecimento de algum: ela continua a correr contra o herdeiro. o que est concretizado no art. 165 CC. Prescrevendo o principal, com ele prescrevem os acessrios, o que, alis, a aplicao do princpio geral, por fora do qual o acessrio segue o destino do principal: accessorium sequitur principale. Juros, rendas, frutos, penhor, hipoteca, tudo, enfim, que acessrio de uma obrigao principal; prescreve, tambm, com a prescrio dessa obrigao principal. Esta afirmativa est colocada claramente no art. 167 CC.

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Em favor dos incapazes existe sempre um amparo do direito. No que toca prescrio, j sabemos que ela no corre contra os absolutamente incapazes. Mas, no pra a a proteo legal, porque outros incapazes existem e, tambm, pessoas h cujos bens e interesses so confiados direo e vigilncia de terceiros, tais so as pessoas jurdicas. Tal colocao est disposta no art. 164 CC. Tal dispositivo de lei se refere aos relativamente incapazes e s pessoas jurdicas, tanto de direito pblico interno ( Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal ), como de direito privado ( sociedades ou associaes e fundaes ). A ao regressiva constitui uma garantia de indenizao pelas perdas e danos sofridos por aquelas pessoas, em consequncia da consumao da prescrio por culpa de seus representantes. Estes respondem pelo prejuzo verificado. Para que se verifique, entretanto, essa responsabilidade, necessrio que tenha havido culpa do representante, isto , dolo ou negligncia. A prescrio no opera sem a invocao daquele a quem aproveita. Para que seja constatada e pronunciada pelo juiz, a fim de produzir seus efeitos, necessrio que o interessado a invoque, sem o que o juiz no poder conhec-la. o que est estabelecido no art. 166 CC. Para isso, a prescrio poder ser alegada em qualquer momento do processo, em qualquer instncia, tomada esta palavra em seus diferentes sentidos. Poder ser alegada na contestao, nas razes finais, no recurso de apelao, em embargos ao acrdo, na execuo da sentena, em qualquer momento, enfim, dado o seu carter de exceo peremptria. Tal norma foi instituda no art. 162 CC. Ainda abordando as disposies gerais sobre a prescrio, chegamos sua renncia. Renncia, conforme definio de Clvis Bevilqua, o ato jurdico pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Ningum pode renunciar prescrio enquanto ela no se consumou, porque, como ensina Bevilqua, a prescrio no pode ser previamente renunciada, pois, sendo um instituto de ordem pblica, independe da vontade das partes. Depois de consumada, porm, um direito, uma vantagem, um valor patrimonial de que o indivduo dispe. A renncia da prescrio, portanto, s possvel depois que ela se consumar. Consumada a prescrio, a renncia poder dar-se por duas formas: expressa ou tcita. A renncia expressa poder constar de qualquer declarao escrita ou verbal, provada esta por testemunhas. A renncia tcita resultar de fatos praticados pelo interessado, incompatveis com a prescrio, tais como o pagamento total ou parcial da dvida prescrita; o oferecimento de garantia para a sua soluo; qualquer outro ato que importe o reconhecimento da dvida, aps a sua prescrio. A validade da renncia, porm, exige um conjunto de requisitos. Esses requisitos so: I- a capacidade do renunciante; II- a consumao da prescrio; III- no prejudicar a terceiro. Os preceitos acima esto concretizados no art. 161 CC.

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No conjunto das regras que estruturam o instituto da prescrio, vamos encontrar causas que impedem, suspendem e interrompem o seu curso. Impedimento a consequncia de uma daquelas causas que obstam o comeo da prescrio. Existindo uma dessas causas, a prescrio no comea a correr. Suspenso a paralisao temporria do curso da prescrio, quando sobrevm uma dessas causas que impedem o seu curso, o qual continuar logo que desaparea a causa, somando-se os dois perodos. Interrupo a anulao do tempo j decorrido, que recomear a correr, por inteiro, da data do ato interruptivo, ou do ltimo ato, quando este se desdobra em vrios. O impedimento e a suspenso resultam das mesmas causas. A interrupo a consequncia de outras. Primeiramente vamos articular as causas que impedem ou suspendem a prescrio. Assim dispe o art. 168 CC: No corre a prescrio: I- Entre os cnjuges, na constncia do matrimnio; II- Entre ascendentes e descendentes, durante o ptrio poder; III- Entre tutelados ou curatelados e seus tutores e curadores, durante a tutela ou curatela; IV- Em favor do credor pignoratcio, do mandatrio e, em geral, das pessoas que lhes so equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as pessoas representantes, ou seus herdeiros, quanto ao direito e obrigaes relativas aos bens confiados sua guarda. So razes de ordem moral que servem de fundamento fixao dessas causas de impedimento da prescrio. Cumpre notar que, neste primeiro grupo de causas que impedem ou suspendem a prescrio, esta no corre entre as pessoas que so indicadas, quer dizer, no corre contra, nem a favor dessas pessoas. O art. 169 CC dispe: Tambm no corre a prescrio: I- Contra os incapazes de que trata o art. 5; II- Contra os ausentes do Brasil em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III- Contra os que se acharem servindo na Armada e no Exrcito nacionais, em tempo de guerra. Neste segundo grupo de causas que impedem ou suspendem a prescrio, esta no corre contra as pessoas que so indicadas, mas corre a seu favor. Nisto est a diferena entre este grupo e o do artigo anterior. Os incapazes contra os quais no corre a prescrio so o do art. 5 CC, isto , os absolutamente incapazes - menores de 16 anos, loucos de todo o gnero, surdos-mudos que no puderem exprimir a sua vontade e os ausentes declarados tais por ato do juiz. Em todos esses casos, de modo geral, serve-lhes de fundamento o velho aforismo romano - contra non volentem agere nulla currit proescriptio, - nenhuma prescrio corre contra quem no pode agir. Agora vamos ao art. 170 CC: No corre igualmente: I- Pendendo condio suspensiva;

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II- No estando vencido o prazo; III- Pendendo ao de evico. Neste terceiro grupo de causas que impedem ou suspendem a prescrio, as razes determinantes so diferentes das anteriores. Em cada um dos casos aqui previstos, no tendo ainda nascido o direito que seria protegido por uma ao, contra esta no poder correr a prescrio, pelo fato evidente de no existir contra qu deva ela correr. Em verdade, pendendo condio suspensiva, ou no estando vencido o prazo para a aquisio do direito, este no nasceu e, portanto, no pode existir a ao que o protege. Consequentemente no pode correr a prescrio. O mesmo se d com referncia ao de evico. Proposta esta contra o adquirente de alguma coisa, enquanto no for resolvida a demanda, no nasceu para o adquirente da coisa em litgio o direito de propor a ao de indenizao contra o alienante e, por isso, no pode correr a prescrio de uma ao que visa a proteger um direito que ainda no surgiu. Devemos acrescentar a reclamao administrativa como outra causa que impede ou suspende a prescrio. A entrega do requerimento do interessado na repartio pblica por meio do livro ou protocolo, com a designao do dia, ms e ano da entrada, opera o efeito de suspender a prescrio. Essa suspenso, porm, cessa com a demora do interessado em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados, ou com o fato de no promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos, respectivamente, estabelecidos para extino do seu direito ou reclamao. Pelo que j vimos, a prescrio um instituto de ordem pblica, que atinge todas as aes e, somente por exceo, nos casos taxativos da lei, ela no comea a correr e, se j em curso, suspende os seus efeitos, quando se apresenta um desses casos, dos que acabamos de examinar. Tais casos, portanto, constituem exceo e, como tais, s se aplicam s pessoas e s situaes indicadas na lei. Poder dar-se, porm, que o beneficirio de uma dessas excees esteja ligado por vnculos jurdicos de solidariedade a outrem. Mesmo nesse caso de solidariedade, a exceo s aproveita ao que tem em seu favor a indicao expressa da lei. Os outros concredores solidrios no aproveitam do benefcio. Essa a regra. Contudo, existe uma exceo a essa regra: quando o objeto da obrigao indivisvel. Nesta hiptese, todos aproveitam do impedimento ou suspenso da prescrio, porque a existe um imperativo ditado pela prpria natureza das coisas. At ento estabelecemos as diferenas que h entre impedimento, suspenso e interrupo da prescrio. Mostramos que o impedimento e a suspenso resultam das mesmas causas, diferindo uma da outra em que, existindo uma das causas, a prescrio no comea a correr; se, porm, a causa sobrevm quando a prescrio j estava em curso, suspende-se esta, at que desaparea a causa. O impedimento e a suspenso operam por fora da lei, independentemente de qualquer ato das partes interessadas. A interrupo da prescrio, entretanto, depende de ato do interessado e produz efeitos diferentes dos anteriores.

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A interrupo faz parar a prescrio, anulando todo o tempo j decorrido at o momento em que se deu o ato interruptivo. uma esponja que se passa, fazendo desaparecer o que ficou para trs. Recomear a correr, como se nada houvesse anteriormente. Fixando as causas que interrompem a prescrio, o nosso CC disps no art. 172 o seguinte: A prescrio interrompe-se: I- Pela citao pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente; II- Pelo protesto, nas condies do nmero anterior; III- Pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio, ou em concurso de credores; IV- Por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; V- Por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Vamos estudar separadamente estas causas: I- O primeiro caso o da citao pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente. Citao o chamamento de algum a juzo para a propositura de uma demanda, ou execuo de uma sentena. Esta primeira causa de interrupo, portanto, diz respeito s aes que so propostas, ou s execues de sentena que so iniciadas contra o devedor. A citao, nessas hipteses, tem, tambm, o efeito de interromper a prescrio. Segundo nosso cdigo de Processo Civil, a prescrio considerar-se- interrompida na data do despacho que ordenar a citao. A seguir, esta citao dever ser promovida no prazo de 10 dias, contadas do despacho. Entretanto, se a citao for nula, por no terem sido observadas as determinaes legais para a sua validade, ou no for seguida de outros termos do processo que excluam a consequncia da desistncia tcita pelo autor, no se dar a interrupo da prescrio: como se nada tivesse havido; tempo perdido para o credor e ganho para a prescrio. Isto constitui uma exceo regra. Cumpre notar, porm, que, se o ru compareceu em juzo, ficar suprida a falta de citao, e a interrupo da prescrio prevalecer. II- A segunda causa interruptiva da prescrio o protesto, nas condies do nmero anterior. H trs espcies de protestos no nosso direito processual: a) o protesto para prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de direitos, ou manifestar, de modo formal, qualquer inteno; b) o protesto formulado a bordo, e; c) o protesto de ttulos, contas assinadas ou judicialmente verificadas. O protesto a que se refere este inciso o primeiro deles, pois se destina a prover a conservao de direitos. , portanto, um ato judicial, que requer despacho do juiz e notificao do devedor. Nas condies do nmero anterior, diz este inciso, para significar que a interrupo da prescrio se dar mesmo que a notificao seja ordenada por juiz incompetente, conforme l est expresso. Da mesma forma que se d com a citao, interrompe-se a prescrio com o simples despacho que ordena a notificao do protesto. III- A terceira causa a apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores.

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H aqui duas hipteses em que se pode interromper a prescrio: em processo de inventrio e em concurso de credores. Falecendo o devedor, o credor poder pedir o pagamento da dvida no inventrio. Com isso interrompe-se a prescrio. Pouco importa que os herdeiros impugnem a dvida e o credor tenha que recorrer aos meios comuns para a cobrana. A interrupo d-se com a simples apresentao do ttulo de crdito no juzo do inventrio. A outra hiptese a do concurso de credores. Tal qual como se d no processo de inventrio, a apresentao do ttulo de crdito em concurso de credores, promovido contra o devedor comum, tem o efeito de interromper a prescrio. IV- Por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. Alm dos casos anteriores, que so os mais comuns para a interrupo da prescrio, o Cdigo acrescenta este quarto, que poderia parecer uma redundncia. Entretanto, qualquer outro ato judicial que venha a constituir em mora o devedor, ter o efeito de interromper a prescrio. Assim, por exemplo, a interpelao e a notificao, no caso do art. 960, alnea, CC, que diz: No havendo prazo assinado, comea ela (a mora) desde a interpelao, notificao ou protesto. V- Finalmente, por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Nos quatro casos anteriores, quem age para interromper a prescrio, o titular do direito, isto , o credor. Nesta quinta causa, porm, a interrupo se d por qualquer ato inequvoco do devedor, que importe reconhecimento da dvida. Esse ato pode ser judicial ou extrajudicial; pode ser expresso ou tcito. expresso quando resulta de qualquer declarao do devedor reconhecendo a dvida, por exemplo: uma carta pedindo espera para o pagamento; prometendo faz-lo em outra ocasio, ou pedindo para realiz-lo em prestaes. tcito quando resulta de qualquer ao que tambm importe o reconhecimento da dvida, por exemplo: o pagamento dos juros, a garantia dada divida (cauo, penhor, hipoteca), o pagamento por conta, etc. Desde que haja manisfestao inequvoca do devedor reconhecendo a existncia da dvida, interrompe-se a prescrio. Mas, a quem compete promover a interrupo da prescrio? Responde questo o art. 174 CC, que diz o seguinte: Em cada um dos casos do art. 172, a interrupo pode ser promovida: I- Pelo prprio titular do direito em via de prescrio; II- Por quem legalmente o represente; III- Por terceiro que tenha legtimo interesse. Vamos a eles, um a um, esclarecendo que a lei, de modo geral, no restringe o nmero de vezes que se pode interromper a prescrio: I- Em primeiro lugar, como natural, vem o prprio titular do direito em via de prescrio. o prprio credor. A ele interessa diretamente preservar o seu direito e, por isso, ele tem a faculdade de agir por qualquer um dos modos indicados no art. 172 CC, isto , promovendo a

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ao de cobrana, protestando judicialmente o ttulo, apresentando-o em juzo de inventrio ou concurso de credores, ou constituindo em mora o devedor por qualquer ato judicial. II- Em segundo lugar, vem o que legalmente representa o titular do direito. O pai, ou a me, o tutor e o curador so representantes legais dos incapazes, como j vimos, e tm o dever de interromper a prescrio em favor de seu filho, pupilo e curatelado, at porque lhes cabe responsabilidade na omisso dessa providncia, conforme j sabemos, quando estudamos a doutrina do art. 164 CC. Da mesma forma, o procurador e o administrador so legalmente representantes do titular do direito e podem agir para interromper a prescrio que prejudicaria a este. III- O terceiro que tenha legtimo interesse. Terceiro aquele que no tomou parte no ato. Mas, para que o terceiro possa interromper a prescrio, necessrio que tenha legtimo interesse. Esse legtimo interesse no poder deixar de ser entendido em consonncia com o disposto no art. 76 CC: Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico ou moral. No art. 175 CC, h referncia citao nula por vcio de forma. Porm, nenhuma restrio substancial trouxe nulidade da citao. H defeito de forma quando a citao no obedece aos preceitos que a lei estabelece para a constituio do ato. Desse modo, desde que a citao no atenda aos requisitos da lei, ser uma citao nula e, nessas condies, no interrompe a prescrio. Mas o ru poder comparecer espontaneamente no processo para arguir sua nulidade e sendo esta decretada, considerar-se- feita a citao da data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso. Ainda no art. 175 CC est disposto que a prescrio no se interrompe pela citao circunduta. Diz-se citao circunduta quando o autor no comparece para acus-la na audincia para a qual fez citar o ru. Assim sendo, circunduta a ao, o prazo de prescrio continua a correr, no ocorrendo, portanto, a interrupo do prazo. Outra causa prevista no art. 175 CC e que no provoca a interrupo da prescrio a perempo da instncia. D-se a perempo da instncia quando o autor praticamente desiste da ao, como por exemplo, ficando o processo paralisado por mais de 30 dias, por no ter o autor promovido os atos e diligncias que lhe competiam; quando a petio inicial for indeferida por inpcia, etc. H tambm a perempo da ao. Esse dispositivo, constante do art. 175 CC, praticamente incuo pois no h a hiptese de se invocar a perempo da ao, para justificar a interrupo da prescrio. Por exemplo: uma ao julgada, a final, improcedente, no poder ela ser renovada, e se o for, o ru invocar a coisa julgada como preliminar da constestao, com o que, obviamente, inutiliza a interrupo da prescrio, pois esta no se inicia. Vamos conhecer os efeitos da interrupo da prescrio: O primeiro efeito da interrupo anular todo o tempo decorrido antes dela. Desaparece o que ficou para trs. Interrompida, desse modo, a prescrio comea a correr, de novo, da data, do ato, quando se consuma em um momento. Por exemplo: feito o protesto, o tempo prescricional comea a correr, de novo, dessa data, ou seja da data do despacho que autorizou a notificao do devedor. O mesmo se d com a apresentao do ttulo em juzo de inventrio, ou em concurso de credores; com qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor e com qualquer ato inequvoco do devedor, reconhecendo a sua dvida.

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H, porm, um caso em que a interrupo tem efeito continuativo, de maneira que a prescrio se vai interrompendo sucessivamente, medida que se vo sucedendo os atos processuais. o caso do nmero I do art. 172 CC, em que se d ao, ou execuo, cuja citao inicial interrompe a prescrio e os atos sucessivos do processo operam o mesmo efeito, contando-se, portanto, do ltimo ato o prazo prescricional. Outros efeitos produz, ainda, a interrupo da prescrio. Como regra geral, a interrupo no se estende de pessoa a pessoa, isto , promovida por um dos credores, s aproveita ao que promoveu a interrupo; da mesma forma, interrompida contra um co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. Essa regra geral, porm, comporta trs excees: I- Quando se trata de crdito ou dvida em que haja solidariedade, isto , quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigao dvida toda. Nesta hiptese, de solidariedade, a interrupo aberta por um dos credores aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor envolve os demais e seus herdeiros. H uma representao tcita nascida da solidariedade. II- No passando a solidariedade ativa ou passiva aos herdeiros, a interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica aos outros herdeiros ou devedores, seno quando se trata de obrigaes e direitos individuais, isto , que somente por inteiro podem ser cumpridas, por impossibilidade de fracionar-se a prestao sem destru-la. Nesta hiptese, portanto, para que se interrompa a prescrio contra todos os herdeiros, no sendo indivisveis as obrigaes e direitos, necessrio que se promova a interrupo contra todos eles, porque a simples solidariedade, ativa ou passiva, no se transmite aos herdeiros. III- Interrompida a prescrio contra o devedor principal, fica interrompida, tambm, para o seu fiador, o que uma aplicao do princpio segundo o qual o acessrio segue o principal. A prescrio constitui-se pelo decurso de tempo. Esse decurso do tempo, portanto, no poderia deixar de ser limitado para saber-se qual o termo em que a prescrio se consumaria. A fixao desse limite ao decurso de tempo que se denomina prazo da prescrio, que comea, em regra, do dia em que o credor pode exigir do devedor o cumprimento da obrigao. Os prazos da prescrio s podem ser determinados pela lei. Matria de ordem pblica, escapa ao juiz, ou s partes, a possibilidade de estabelecer os prazos prescricionais. Eis porque nosso CC discrimina diversos prazos de prescrio, estabelecendo os de prescrio ordinria e outros de prescrio especial, prescries curtas. A prescrio ordinria fixada no art. 177 CC, que tem a seguinte redao: As aes pessoais prescrevem ordinariamente em vinte anos, as reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas. Neste dispositivo se estabelecem regras gerais para a prescrio das aes. Aes pessoais so as que se fundam no direito de crdito, ou de obrigao. Compreendem as pessoais propriamente ditas, isto , as que resultam de contrato ou declarao unilateral da vontade, as que resultam de atos ilcitos e as de nulidade em geral; as pessoais in rem escript, isto , as que podem ser intentadas contra terceiro possuidor, como a pauliana, a da

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clusula retro, a exibitria, a de petio de herana; e as mistas, isto , as que se originam de um direito sobre a coisa, mas so, tambm, de obrigao, com as de diviso, de demarcao e de partilha. Aes reais so as que se fundam em direito real. A prescrio ordinria estabelecida para as aes reais, porm, s pode ser entendida para as que se referem aos direitos reais sobre imveis, pois deve ser combinada com os prazos do usucapio do art. 551 CC, porque o direito do adquirente elimina o do antigo titular. No abrange as aes reais resultantes de direitos reais sobre mveis, porque o usucapio destes se consumam em trs anos, de acordo com o disposto no art. 618 CC. Esto, igualmente, excludas dessa prescrio ordinria de quinze anos entre ausentes e dez entre presentes, as aes reais, do dono do imvel contra o possuidor que no tiver ttulo e boa-f, nos termos do art. 550 CC, cujo prazo hoje de 20 anos, bem como as hipotecrias, ou de outra garantia real (penhor e anticrese), porque, sendo essas garantias reais um acessrio do principal, acompanham a sorte da dvida de que so adjetos. Assim compreendido o art. 177 CC, poderemos desdobr-lo em seus prazos ordinrios de prescrio, para concluir que a prescrio ordinria a seguinte: Em vinte anos: a) as aes pessoais propriamente ditas; as in rem script e as mistas; b) as reais: do dono do imvel contra o possuidor que no tiver justo ttulo e boa-f (art. 550 CC) e as de garantia real (hipoteca, penhor, anticrese), se for de vinte anos a prescrio da obrigao principal. Em quinze anos: as aes reais, entre ausentes, relativas a direitos reais sobre imveis. Em dez anos: as aes reais, entre presentes, quer dizer entre pessoas que moram no mesmo municpio ( nico do art. 551 CC). Agora vamos s prescries curtas do art. 178 CC, que tem a seguinte redao: Prescreve: 1- Em dez dias, contados do casamento, a ao do marido para anular o matrimnio contrado com mulher j deflorada (arts. 218, 219, n.IV, e 220 CC). 2- Em quinze dias, contados da tradio da coisa, a ao para haver abatimento do preo da coisa mvel, recebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o contrato e reaver o preo pago, mais perdas e danos. 3- Em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ao para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (arts 338 e 344). 4- Em trs meses: I- A mesma ao do pargrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo. II- A ao do pai, tutor, ou curador para anular casamento do filho, pupilo, ou curatelado, contrado sem o consentimento daqueles, nem o seu suprimento pelo juiz; contado o prazo do dia em que tiverem cincia do casamento (arts. 180, n. III, 183 n. XI, 209 e 213). 5- Em seis meses: I- (revogado) II- A ao para anular o casamento do incapaz de consentir, promovida por este, quando se torne capaz, por seus representantes legais, ou pelos herdeiros; contado o

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prazo do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso, do casamento, no segundo, e, no terceiro, da morte do incapaz, quando esta ocorra durante a incapacidade (art. 212). III- A ao para anular o casamento da menor de dezesseis e do menor de dezoito anos; contado o prazo do dia em que o menor perfez essa idade, se a ao for por ele movida, e da data do matrimnio, quando o for por seus representantes legais (art.213 a 216), ou pelos parentes designados no art. 190. IV- A ao para haver o abatimento do preo da coisa imvel, recebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o contrato comutativo, e haver o preo pago, mais perdas e danos, contado o prazo da tradio da coisa. V- A ao dos hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de vveres destinados ao consumo no prprio estabelecimento, pelo preo da hospedagem ou dos alimentos fornecidos; contado o prazo do ltimo pagamento. 6- Em um ano: I- Ao do doador para revogar a doao; contado o prazo do dia em que souber do fato, que o autoriza a revog-la (art. 1.181 a 1.187). II- A ao do segurado contra o segurador e vice-versa, se o fato que a autoriza se verificar no pas; contado o prazo do dia em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato (art. 178, 7, n V). III- A ao do filho, para desobrigar e reivindicar os imveis de sua propriedade, alienados ou gravados pelo pai fora dos casos expressamente legais; contado o prazo do dia em que chegar maioridade (arts. 386 e 388, n. I). IV- A ao dos herdeiros do filho, no caso do nmero anterior, contandose o prazo do dia do falecimento, se o filho morrer menor, e bem assim a de seu representante legal, se o pai decaiu do ptrio poder, correndo o prazo da data em que houver decado (art. 386 e 388, ns. II e III). V- A ao de nulidade da partilha; contado o prazo da data em que a sentena da partilha passou em julgado (art. 1.805). VI- A ao dos professores, mestres ou repetidores de cincia, literatura ou arte, pelas lies que derem, pagveis por perodos no excedentes a um ms; contado o prazo do termo de cada perodo vencido. VII- A ao dos donos de casa de penso, educao, ou ensino, pelas prestaes dos seus pensionistas, alunos ou aprendizes; contado o prazo de vencimento de cada uma. VIII- A ao dos tabelies e outros oficiais do juzo, porteiros do auditrio e escrives, pelas custas dos atos que praticarem; contado o prazo da data daqueles por que elas se deverem. IX- A ao dos mdicos, cirurgies ou farmacuticos, por suas visitas, operaes ou medicamentos; contado o prazo da data do ltimo servio prestado. X- A ao dos advogados, solicitadores, curadores, peritos e procuradores judiciais, para o pagamento de seus honorrios; contado o prazo do vencimento do contrato, da deciso final do processo, ou da revogao do mandato. XI- A ao do proprietrio do prdio desfalcado contra o do prdio aumentado pela avulso, nos termos do art. 541; contado do dia, em que ela ocorreu, o prazo prescribente. XII- A ao dos herdeiros do filho para prova da legitimidade da filiao; contado o prazo da data do seu falecimento se houver morrido ainda menor ou incapaz. XIII - (revogado)

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7- Em dois anos: I- A ao do cnjuge para anular o casamento nos casos do art. 219, ns. I, II e III; contado o prazo da data da celebrao do casamento; e da data da execuo deste Cdigo para os casamentos anteriormente celebrados. II- A ao dos credores por dvida inferior a cem mil-ris, salvo as contempladas nos ns. VI a VIII do anterior; contado o prazo do vencimento respectivo, se estiver prefixado, e, no caso contrrio, do dia em que foi contrada. III- A ao dos professores, mestres e repetidores de cincia, literatura ou arte, cujos honorrios sejam estipulados em prestaes correspondentes a perodos maiores de um ms; contado o prazo do vencimento da ltima prestao. IV- A ao dos engenheiros, arquitetos, agrimensores e esteremetras, por seus honorrios; contado o prazo do termo de seus trabalhos. V- A ao do segurado contra o segurador e, vice-versa, se o fato que a autoriza se verificar fora do Brasil; contado o prazo do dia em que desse fato soube o interessado (art. 178, 6, n. II). VI- A ao do cnjuge ou seus herdeiros necessrios para anular a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice; contado o prazo da dissoluo da sociedade conjugal (art. 1.177). VII- A ao do marido ou dos seus herdeiros, para anular atos da mulher, praticados sem o seu consentimento, ou sem o suprimento do juiz; contado o prazo do dia em que se dissolver a sociedade conjugal (arts. 252 e 315). 8- Em trs anos: A ao do vendedor para resgatar o imvel vendido; contado o prazo da data da escritura, quando se no fixou no contrato prazo menor (art. 1.141). 9- Em quatro anos: I- Contados da dissoluo da sociedade conjugal, a ao da mulher para: a) desobrigar ou reivindicar os imveis do casal, quando o marido os gravou, ou alienou sem outorga uxria, ou suprimento dela pelo juiz (arts. 235 e 237). b) anular as fianas prestadas e as doaes feitas pelo marido fora dos casos legais (arts. 235, ns. III e IV, e 236). c) reaver do marido o dote (art. 300), ou os outros bens seus, confiados administrao marital (arts. 233, n. II, 263, ns. VIII e IX, 269, 289, n. I, 300, 311, n. III). II- A ao dos herdeiros da mulher, nos casos das letras a, b e c do nmero anterior, quando ela faleceu, sem propor a que ali se lhe assegura; contado o prazo da data do falecimento (arts. 239, 295, n. II, 300 e 311, n. III). III- A ao da mulher ou seus herdeiros para desobrigar ou reivindicar os bens dotais alienados ou gravados pelo marido; contado o prazo da dissoluo da sociedade conjugal (arts. 293 a 296). IV- A ao do interessado em pleitear a excluso do herdeiro (arts. 1.595 e 1.596), ou provar a causa da sua deserdao (arts. 1.741 a 1.745), e bem assim a ao do deserdado para impugnar; contado o prazo da abertura da sucesso. V- A ao de anular ou rescindir os contratos, para a qual se no tenha estabelecido menor prazo; contado este: a) no caso de coao, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, simulao, ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou o contrato; c) quanto aos atos dos incapazes, do dia em que cessar a incapacidade;

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d) (revogado) VI- A ao do filho natural para impugnar o reconhecimento, contado o prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar. 10- Em cinco anos: I- As prestaes de penses alimentcias. II- As prestaes de rendas temporrias ou vitalcias. III- Os juros, ou quaisquer outras prestaes acessrias pagveis anualmente, ou em perodos mais curtos. IV- Os alugueres de prdio rstico ou urbano. V- A ao dos serviais, operrios e jornaleiros, pelo pagamento dos seus salrios. VI- (revogado) Os prazos dos nmeros anteriores sero contados do dia em que cada prestao, juro, aluguel ou salrio for exigvel. VII- (revogado) VIII- (revogado) IX- A ao por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano. X- (revogado). Vamos ento comentar separadamente os casos apresentados no art. 178 CC: Prescreve: 1- Em dez dias, contados do casamento, a ao do marido para anular o matrimnio contrado com mulher j deflorada (arts. 218, 219, n.IV, e 220 CC). O prazo aqui estabelecido de decadncia do direito, ou prazo extintivo. 2- Em quinze dias, contados da tradio da coisa, a ao para haver abatimento do preo da coisa mvel, recebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o contrato e reaver o preo pago, mais perdas e danos. Trata-se de vcios redibitrios em coisa mvel. O prazo da prescrio varia, pois, conforme se trate de coisa mvel, ou imvel. 3- Em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ao para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (arts 338 e 344). este, como o do 4, um caso de decadncia de direito e no de simples prescrio. 4- Em trs meses: I- A mesma ao do pargrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo. A hiptese deste inciso a mesma do 3, com a diferena, apenas, de que, neste caso -quando o marido estava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento- a prescrio de trs meses; e, na outra -quando o marido estava presente- de dois meses. II- A ao do pai, tutor, ou curador para anular casamento do filho, pupilo, ou curatelado, contrado sem o consentimento daqueles, nem o seu suprimento pelo juiz; contado o prazo do dia em que tiverem cincia do casamento (arts. 180, n. III, 183 n. XI, 209 e 213).

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As remisses feitas esclarecem, sem deixar dvida, a hiptese figurada no inciso transcrito. 5- Em seis meses: I- (revogado) II- A ao para anular o casamento do incapaz de consentir, promovida por este, quando se torne capaz, por seus representantes legais, ou pelos herdeiros; contado o prazo do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso, do casamento, no segundo, e, no terceiro, da morte do incapaz, quando esta ocorra durante a incapacidade (art. 212). No podem se casar as pessoas que forem incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento. Realizado, portanto, o casamento com infrao dessas proibies, poder ele ser anulado pelo incapaz, quando se torne capaz; por seus representantes legais, desde o dia do casamento; ou pelos herdeiros do incapaz, se este morreu durante a incapacidade. O incio do prazo da prescrio de seis meses ser, respectivamente, da data em que se tornou capaz o cnjuge; do dia do casamento, ou da morte do incapaz durante a incapacidade. III- A ao para anular o casamento da menor de dezesseis e do menor de dezoito anos; contado o prazo do dia em que o menor perfez essa idade, se a ao for por ele movida, e da data do matrimnio, quando o for por seus representantes legais (art.213 a 216), ou pelos parentes designados no art. 190. A idade nupcial de 16 anos para as mulheres e 18 para os homens, conforme diz o art. 183, XII, CC. O casamento efetuado com infrao deste dispositivo anulvel por ao que dever ser proposta no prazo de seis meses, a contar dos momentos indicados no inciso. IV- A ao para haver o abatimento do preo da coisa imvel, recebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o contrato comutativo, e haver o preo pago, mais perdas e danos, contado o prazo da tradio da coisa. Conforme conceituao do art. 1.101 CC, redibitrios so os vcios ou defeitos ocultos que tornam a coisa imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuem o valor. Adquirida uma coisa com esses vcios, ou defeitos, poder o adquirente pedir o abatimento do preo, ou rescindir o contrato. Se a coisa imvel, o prazo da resciso de seis meses; se mvel, de quinze dias. V- A ao dos hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de vveres destinados ao consumo no prprio estabelecimento, pelo preo da hospedagem ou dos alimentos fornecidos; contado o prazo do ltimo pagamento. O incio do prazo prescricional fixado neste item ser muitas vezes difcil de ser encontrado. No tendo havido nenhum pagamento, no ser fcil saber-se quando comea a correr a prescrio. 6- Em um ano: I- Ao do doador para revogar a doao; contado o prazo do dia em que souber do fato, que o autoriza a revog-la (art. 1.181 a 1.187). Os fatos que autorizam a revogao da doao constam dos arts. 1.181 a 1.187 CC, a que faz remisso o item transcrito. Esta prescrio diz respeito revogao por ingratido, ou inexecuo do encargo. II- A ao do segurado contra o segurador e vice-versa, se o fato que a autoriza se verificar no pas; contado o prazo do dia em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato (art. 178, 7, n V).

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No art. 178, 7, V, CC, veremos que, na mesma hiptese, quando o fato que autoriza a ao se verifica fora do Brasil, o prazo da prescrio de dois anos. Verificandose, porm, no Brasil, ser de um ano. III- A ao do filho, para desobrigar e reivindicar os imveis de sua propriedade, alienados ou gravados pelo pai fora dos casos expressamente legais; contado o prazo do dia em que chegar maioridade (arts. 386 e 388, n. I). Como administradores legais dos bens dos filhos, no podem os pais alienar, ou gravar esses bens, a no ser por necessidade, ou evidente utilidade, mediante prvia autorizao do juiz (arts. 385 e 386). Se o fizerem, podem os filhos anular tais atos e, para isso, tm o prazo de um ano a contar da data em que atingirem a maioridade. IV- A ao dos herdeiros do filho, no caso do nmero anterior, contandose o prazo do dia do falecimento, se o filho morrer menor, e bem assim a de seu representante legal, se o pai decaiu do ptrio poder, correndo o prazo da data em que houver decado (art. 386 e 388, ns. II e III). A hiptese deste inciso a mesma do nmero anterior, cabendo, porm, a ao aos herdeiros do filho, ou ao seu representante legal, nas situaes indicadas. V- A ao de nulidade da partilha; contado o prazo da data em que a sentena da partilha passou em julgado (art. 1.805). Trata-se da partilha de bens em inventrio. Uma vez julgada esta por sentena, que passou em julgado, a sua nulidade, pelos vcios e defeitos que invalidam, em geral, os atos jurdicos, s poder ser pleiteada no prazo de um ano, a contar da data em que a sentena transitou em julgado. Combina-se este inciso com o disposto no art. 1.805 CC. VI- A ao dos professores, mestres ou repetidores de cincia, literatura ou arte, pelas lies que derem, pagveis por perodos no excedentes a um ms; contado o prazo do termo de cada perodo vencido. Quando o perodo do pagamento excede de um ms, o prazo da prescrio de dois anos. VII- A ao dos donos de casa de penso, educao, ou ensino, pelas prestaes dos seus pensionistas, alunos ou aprendizes; contado o prazo de vencimento de cada uma. VIII- A ao dos tabelies e outros oficiais do juzo, porteiros do auditrio e escrives, pelas custas dos atos que praticarem; contado o prazo da data daqueles por que elas se deverem. Os trs incisos acima transcritos (VI, VII e VIII, deste ) foram expressamente excludos do prazo maior de dois anos. IX- A ao dos mdicos, cirurgies ou farmacuticos, por suas visitas, operaes ou medicamentos; contado o prazo da data do ltimo servio prestado. Na expresso mdico compreendem-se os dentistas, parteiras, veterinrios e todos os que exercem a arte de curar, ou cooperam para a cura. X- A ao dos advogados, solicitadores, curadores, peritos e procuradores judiciais, para o pagamento de seus honorrios; contado o prazo do vencimento do contrato, da deciso final do processo, ou da revogao do mandato. XI- A ao do proprietrio do prdio desfalcado contra o do prdio aumentado pela avulso, nos termos do art. 541; contado do dia, em que ela ocorreu, o prazo prescribente. O direito resultante da avulso est contido no art. 541 CC, que diz: Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a

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outro, poder o dono do primeiro reclam-lo do segundo, cabendo a este a opo entre aquiescer a que se remova a parte acrescida ou indenizar ao reclamante. XII- A ao dos herdeiros do filho para prova da legitimidade da filiao; contado o prazo da data do seu falecimento se houver morrido ainda menor ou incapaz. Essa prescrio se relaciona com o direito institudo no art. 350 CC, que diz: A ao de prova da filiao legtima compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morre menor, ou incapaz. XIII - (revogado) 7- Em dois anos: I- A ao do cnjuge para anular o casamento nos casos do art. 219, ns. I, II e III; contado o prazo da data da celebrao do casamento; e da data da execuo deste Cdigo para os casamentos anteriormente celebrados. Trata-se da anulao do casamento por causa de erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge. II- A ao dos credores por dvida inferior a cem mil-ris, salvo as contempladas nos ns. VI a VIII do anterior; contado o prazo do vencimento respectivo, se estiver prefixado, e, no caso contrrio, do dia em que foi contrada. A prescrio aqui estabelecida deve ser entendida em consonncia com o disposto no art. 952 CC, que diz: Salvo disposio especial deste Cdigo e no tendo sido ajustada poca para o pagamento, o credor pode exig-lo imediatamente. III- A ao dos professores, mestres e repetidores de cincia, literatura ou arte, cujos honorrios sejam estipulados em prestaes correspondentes a perodos maiores de um ms; contado o prazo do vencimento da ltima prestao. Trata-se aqui das aulas particulares, dadas em domiclio, e no em estabelecimentos prprios para esse fim. Quando os honorrios forem estipulados por ms, ou prazo menor, a prescrio ser de um ano. IV- A ao dos engenheiros, arquitetos, agrimensores e esteremetras, por seus honorrios; contado o prazo do termo de seus trabalhos. Trata-se dos servios de engenharia e dos seus servios auxiliares, em vrias especialidades. Terminado cada um desses servios, comea a correr o prazo da prescrio dos honorrios, que de dois anos. V- A ao do segurado contra o segurador e, vice-versa, se o fato que a autoriza se verificar fora do Brasil; contado o prazo do dia em que desse fato soube o interessado (art. 178, 6, n. II). A hiptese prevista nesse item diz respeito ao fato que se verifica fora do Brasil. Quando no Brasil, o prazo outro. VI- A ao do cnjuge ou seus herdeiros necessrios para anular a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice; contado o prazo da dissoluo da sociedade conjugal (art. 1.177). Essa prescrio corresponde ao direito conferido no art. 1.177 CC, que diz: A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice, pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. VII- A ao do marido ou dos seus herdeiros, para anular atos da mulher, praticados sem o seu consentimento, ou sem o suprimento do juiz; contado o prazo do dia em que se dissolver a sociedade conjugal (arts. 252 e 315).

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As remisses feitas indicam o direito onde se origina a ao e os casos de dissoluo da sociedade conjugal, isto , a morte, a nulidade ou anulao do casamento e a separao. 8- Em trs anos: A ao do vendedor para resgatar o imvel vendido; contado o prazo da data da escritura, quando se no fixou no contrato prazo menor (art. 1.141). Essa prescrio se refere ao caso da retrovenda, disciplinada nos art. 1.140 a 1.143 CC. 9- Em quatro anos: I- Contados da dissoluo da sociedade conjugal, a ao da mulher para: a) desobrigar ou reivindicar os imveis do casal, quando o marido os gravou, ou alienou sem outorga uxria, ou suprimento dela pelo juiz (arts. 235 e 237). b) anular as fianas prestadas e as doaes feitas pelo marido fora dos casos legais (arts. 235, ns. III e IV, e 236). c) reaver do marido o dote (art. 300), ou os outros bens seus, confiados administrao marital (arts. 233, n. II, 263, ns. VIII e IX, 269, 289, n. I, 300, 311, n. III). As remisses feitas esclarecem suficientemente cada uma das hipteses indicadas nos trs itens desse inciso legal. No caso da letra a, porm, cumpre notar que o ato praticado pelo marido, naquelas condies, ato e, portanto, essa nulidade poder ser alegada por quem tiver interesse no caso, ou pelo Ministrio Pblico, ou pronunciada pelo juiz, quando a encontrar nos autos. A prescrio a instituda diz respeito ao da mulher para desobrigar ou reivindicar os imveis do casal nos casos indicados, que constituem atos nulos. II- A ao dos herdeiros da mulher, nos casos das letras a, b e c do nmero anterior, quando ela faleceu, sem propor a que ali se lhe assegura; contado o prazo da data do falecimento (arts. 239, 295, n. II, 300 e 311, n. III). Morrendo a mulher sem exercitar a ao a que tinha direito, esta passa para os seus herdeiros, no prazo de quatro anos, a contar da data do falecimento dela. III- A ao da mulher ou seus herdeiros para desobrigar ou reivindicar os bens dotais alienados ou gravados pelo marido; contado o prazo da dissoluo da sociedade conjugal (arts. 293 a 296). As remisses desse inciso esclarecem as hipteses previstas. A prescrio da ao para desobrigar ou reivindicar os bens dotais alienados, ou gravados pelo marido. IV- A ao do interessado em pleitear a excluso do herdeiro (arts. 1.595 e 1.596), ou provar a causa da sua deserdao (arts. 1.741 a 1.745), e bem assim a ao do deserdado para impugnar; contado o prazo da abertura da sucesso. Esse item se refere a trs hipteses: 1) ao do interessado em pleitear a excluso do herdeiro. Trata-se da ao de indignidade, que exclui da sucesso o herdeiro, ou legatrio, que tenha cometido um dos atos a que se refere o art. 1.595 CC, devendo a excluso ser declarada por sentena, em ao ordinria, movida por quem tenha interesse na sucesso, conforme o disposto no art. 1.596; 2) prova da causa da deserdao do herdeiro. Trata-se do caso em que, tendo havido a deserdao do herdeiro, em testamento, conforme o disposto nos arts. 1.741 e 1.742 CC, incumbe ao herdeiro institudo, ou quele a quem aproveite a deserdao, provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Essa prova dever ser feita por qualquer meio admitido em direito e dever ser complementar da declarao de causa feita no testamento para que este seja exequvel, conforme o disposto no art. 1.743 e seu nico. No existe uma ao especial para provar; 3) ao do deserdado para impugnar a sua deserdao. Trata-se da ao instituda no CPC, livro IV - dos processos especiais - da ao cominatria - cujo art. 302, n III,

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diz: A ao cominatria compete: ao deserdado, para que o herdeiro institudo, ou aquele a quem aproveite a deserdao, prove o fundamento desta. Conta-se o prazo do quatro anos da abertura da sucesso, isto , da data da morte do sucedendo. V- A ao de anular ou rescindir os contratos, para a qual se no tenha estabelecido menor prazo; contado este: a) no caso de coao, do dia em que ela cessar; b) no de erro, dolo, simulao, ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou o contrato; c) quanto aos atos dos incapazes, do dia em que cessar a incapacidade; d) (revogado) O item acima estabelece a regra de que a ao para anular ou rescindir os contratos, desde que no haja prazo menor, prescreve em quatro anos. O incio da prescrio, porm, varia em alguns contratos; da a indicao das letras a, b e c. VI- A ao do filho natural para impugnar o reconhecimento, contado o prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar. O direito de o filho natural impugnar o seu reconhecimento resulta do disposto no art. 362 CC. Atingindo a maioridade, ou emancipando-se, o filho natural reconhecido pode, a contar desta data, impugnar o reconhecimento. 10- Em cinco anos: I- As prestaes de penses alimentcias. Trata-se das prestaes alimentcias resultantes da ao de alimentos a que tm direito os parentes, com fundamento nos arts. 396 a 405 e 320 CC. Condenado algum prestao de penses alimentcias, estas podero ser exigidas e, no sendo pagas nas pocas prprias, o direito de exigir o pagamento de cada prestao prescreve em cinco anos, a contar do dia em que cada prestao for exigvel. II- As prestaes de rendas temporrias ou vitalcias. So aquelas rendas constitudas de acordo com o disposto nos arts. 1.424 a 1.431 e, tambm, nos arts. 749 a 754, todos CC. Quando constitudas sobre imveis, so direitos reais, por fora do disposto no art. 674, VI, CC. Dizem-se temporrias quando constitudas para um certo tempo de vida do beneficiado; vitalcias, enquanto viver o beneficiado. III- Os juros, ou quaisquer outras prestaes acessrias pagveis anualmente, ou em perodos mais curtos. Os juros, quando pactuados ou devidos seus pagamentos por ano, ou em perodos mais curtos, assim como quaisquer outras prestaes acessrias -dividendos por exemplo-, a serem pagos, tambm, anualmente, ou em prestaes mais curtas, tm a sua prescrio consumada medida que cada juro ou prestao acessria completa cinco anos sem ser exigido o pagamento. O direito de exigir o pagamento comea do dia em que cada juro, ou prestao acessria, devido. IV- Os alugueres de prdio rstico ou urbano. O aluguel difere dos juros e prestaes acessrias. uma dvida pessoal, ainda que seja pago por ano, ou em perodos mais curtos. A prescrio de cada aluguel se dar em cinco anos, a contar do dia em que cada um for exigvel. V- A ao dos serviais, operrios e jornaleiros, pelo pagamento dos seus salrios. Este inciso do CC est, hoje, revogado pela lei trabalhista. Os direitos do trabalhador esto subordinados ao direito trabalhista e, de acordo com ele, a prescrio das aes a que se refere este inciso de dois anos.

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VI- (revogado) Os prazos dos nmeros anteriores sero contados do dia em que cada prestao, juro, aluguel ou salrio for exigvel. VII- (revogado) VIII- (revogado) IX- A ao civil por ofensa ou dano causados ao direito de propriedade; contado o prazo da data em que se deu a mesma ofensa ou dano. As aes de perdas e danos, em geral, tm a prescrio trintenria. Quando, porm, a ofensa ou dano ao direito de propriedade, a ao respectiva prescreve em cinco anos, a contar da data em que se deu a ofensa ou o dano. X- (revogado). De todos os prazos acima relacionados, destacaremos, agora, aqueles que constituem prazos extintivos, ou de decadncia de direito. Essa discriminao se justifica, porque afasta dvidas, de vez que, nos casos de prescrio extintiva, ou de decadncia de direito, os prazos correm entre cnjuges e contra menores, no se suspendem e nem se interrompem. So casos de decadncia de direito: I- os do 10, n VIII, relativo ao direito de propor ao rescisria (5 anos). II- O indicado no 7, n I, relativo ao do cnjuge para anular o casamento nos casos do art. 219, ns. I, II e III ( dois anos ). III- Os enumerados no 5, ns II e III, sobre casamento do coato, do incapaz de consentir e do menor (seis meses). IV- Os constantes do 4, ns. I e II, relativos contestao de legitimidade do filho, quando o pai estava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, e do pai, tutor, ou curador para anular o casamento do filho, pupilo, ou curatelado ( trs meses ). V- Os figurados nos 1 e 3, relativos ao casamento com mulher j deflorada e constestao da legitimidade do filho, quando o pai era presente ( dez dias e dois meses, respectivamente ). Nos artigos, pargrafos e incisos que acabamos de examinar, assim como em outros dispositivos do CC, como, por exemplo, nos arts. 29, 208 e 576, esto discriminados os prazos de prescrio, atentas as diferentes hipteses que se podem verificar. Os casos de prescrio que no estiverem previstos no CC incidem na prescrio ordinria estabelecida no art. 177, que , como j vimos, de vinte anos para as aes pessoais, quinze para as reais entre ausentes e dez para as reais entre presentes. Essa consequncia, que seria natural do prprio sistema adotado pelo CC, consta, ainda, expressamente do art. final deste ponto, o art. 179 CC, que dispe: Os casos de prescrio no previstos neste Cdigo sero regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177.

4. Do casamento
Conceituando o casamento, em face do nosso direito, a unio permanente entre um homem e uma mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos. Dessa definio resultam os caracteres do casamento: a) este de ordem pblica. A legislao matrimonial plana acima da convenes particulares; b) alm disso, implica

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unio exclusiva, tanto que, em determinadas circunstncias constitui delito a violao dessa norma (art.240 Cod. Penal); c) ainda permanente, perptuo, poder-se-ia adiantar, se palavra se atribuisse sentido relativo; d) importa comunidade de vida para os cnjuges; e) no comporta termo ou condio, tratando-se, como se trata, de negcio jurdico puro e simples. Devemos destacar trs caractersticas peculiares ao matrimnio: solenidade do ato; diversidade de sexos; e dissolubilidade. O matrimnio ato solene. Ainda quando se despe de toda pompa, no abdica de requisitos formais que o retiram da craveira comum dos contratos em geral, para revest-lo de um ritual completo. Quanto diversidade de sexos, o ato nupcial no tem em vista a unio de duas pessoas quaisquer, porm de duas pessoas de sexo oposto. A dissolubilidade um carter do matrimnio sem cunho universal. Ao contrrio, dividem-se os sistemas jurdicos, predominando largamente os que o consagram. Historicamente, todos os povos da antiguidade, quer direta ou indiretamente influram em nosso direito de famlia, admitiram o divrcio. Na atualidade do mundo ocidental, poucos pases so antidivorcistas. Os demais aceitam o divrcio, ora como punio ao cnjuge infrator de seus deveres conjugais, quando encontramos o divrcio-sano; ora para libertao dos cnjuges quando as finalidades matrimoniais no podem ser cumpridas, onde se encontra o divrcioremdio. Ressalvam outros, em respeito conscincia dos cnjuges, a separao de corpos como frmula conciliatria de dissoluo da sociedade conjugal, sem o rompimento do vnculo. Vamos natureza jurdica do casamento e, no estudo da instituio matrimonial a primeira questo que defrontamos relativa sua natureza jurdica. A concepo clssica, tambm chamada individualista ou contratualista, depara no casamento uma relao puramente contratual, estabelecida por acordo entre os cnjuges. Consoante essa concepo, acolhida outrora pela escola do direito natural, esposada pelo Cdigo Napoleo, casamento um contrato civil, a que se aplicam as regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos contraentes o elemento essencial e irredutvel de sua existncia. Dentre os que reconhecem o carter contratual do casamento h ainda aqueles que o encaram como contrato de direito de famlia. De outro lado, acha-se a concepo supra-individualista ou institucionalista, que vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituio social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que, de imutvel autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos. As pessoas que o contraem tm liberdade de realiz-lo, ou no; uma vez que se decidem, porm, a vontade delas se alheia e s a lei impera a regulamentao de suas relaes. A vontade individual livre para fazer surgir a relao, mas no pode alterar a disciplina estatuda pela lei. A essas duas concepes, podemos acrescentar uma terceira, de natureza ecltica: o matrimnio ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituio; mais que um contrato, porm no deixa de ser contrato tambm. De acordo com Washington de Barros Monteiro, entende-se que o casamento uma instituio. Reduz-lo a simples contrato ser equipar-lo a uma venda ou uma sociedade, relegando-se para segundo plano suas nobres e elevadas finalidades. Ademais, repousa o contrato, precipuamente, no acordo de vontades, ao passo que no casamento no basta o elemento volitivo, tornando-se igualmente necessria a interveno da autoridade eclesistica, se religioso, ou da autoridade civil, se meramente laico, para sancionar e homologar o acordo livremente manifestado pelos nubentes. Alm disso, o contrato, por sua natureza, pode distratar-

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se ( art.1.093, CC). No matrimnio a situao diversa, porquanto, segundo o disposto no art. 226, 6, CF88, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. Quer dizer: depende de um processo judicial, no primeiro caso, e de separao de fato do cnjuges por tempo superior a um binio, no segundo. Vamos s finalidades do casamento. Para a mesma concepo individualista, h pouco mencionada, o matrimnio uma comunidade de amor; tem ele por objetivo, sobretudo, as relaes pessoais entre os cnjuges. Kant definiu o casamento como a unio de duas pessoas de sexo diferente para a posse mtua, durante toda a vida, de suas faculdades sexuais. O amor fsico constitui o nico objetivo do matrimnio, concepo que, evidentemente, avilta e rebaixa a dignidade da unio matrimonial. Segundo a concepo supra-individualista, o casamento visa ao estabelecimento de relaes entre os cnjuges e os seus filhos. A doutrina primitiva resumia-se na conhecida frmula de Santo Agostinho: proles, fides e sacramentum. Proles, o fim primordial do casamento; fides, a f que os cnjuges se devem mutuamente; sacramentum, o instrumento da graa, fazendo da unio conjugal um veculo para a santificao. Tem o casamento por finalidade primordial a procriao, mas esse fim no o nico. Unindo-se pelo matrimnio, visam igualmente os cnjuges obteno de mtua assistncia para a superao dos encargos da vida. Podemos dizer, portanto, que o casamento apresenta trplice finalidade: procriao, educao dos filhos e prestao de mtuo auxlio. Cumpre agora examinar a instituio no seu desenvolvimento histrico. Poremos de lado, nesse estudo, a fase primitiva, em que o macho empunhava o tacape e ia apresar a fmea que lhe despertava o desejo. Nessa unio, nascida da fora, no existe casamento, mas simples captura. Historicamente o casamento comea a interessar em Roma, onde se achava perfeitamente organizado. Inicialmente, havia a confarreatio, coemptio e usus. A primeira era o casamento da classe patrcia, correspondendo ao casamento religioso. Dentre outros traos, caracterizava-se pela oferta aos deuses de um po de trigo, costume que, estilizado, sobreviveu at aos nossos dias, com o tradicional bolo de noiva. A confarreatio no tardou, todavia, a cair em desuso e j se tornara rara ao tempo de Augusto. A coemptio era o matrimnio da plebe, constituindo o casamento civil e descrito por Gaio como uma imaginaria venditio. Finalmente, o usus era a aquisio da mulher pela posse, equivalendo assim a uma espcie de usucapio. Todas essas formas investiam o marido in manus; a mulher e seu patrimnio passavam para a manus maritalis. s referidas formas contrapunha-se ainda o casamento celebrado sine manus, em que a mulher continuava a pertencer ao lar paterno. Chegouse, por fim, ao matrimnio livre, em que apenas se requeriam capacidade dos contraentes, consentimento destes e ausncia de impedimentos (justae nuptiae). Tal era a situao quando a igreja comeou a reivindicar seus direitos sobre a instituio matrimonial. A regulamentao do casamento cristo teve sua regulamentao efetuada no Conclio de Trento (1545-1563), estabelecendo-se ento os seguintes princpios: expedio de proclamas, publicados por trs vezes no domiclio dos contraentes; celebrao pelo proco, ou outro sacerdote, na presena de duas testemunhas pelo menos; expresso consentimento dos nubentes e coroamento da cerimnia com a beno nupcial. Suscitando dvida acerca de sua validade, ter-se-ia de recorrer jurisdio eclesistica, sob pena de antema (excomunho). Segundo esses princpios, devido sua origem, formao e constituio, est o casamento acima do Estado.

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Entre ns, brasileiros, por longo tempo, prevaleceu o casamento religioso. Enquanto a quase-totalidade dos brasileiros era catlica, inconveniente algum havia em alhear-se o Estado recuperao dos seus direitos. A imigrao, porm, com inevitvel introduo de novas crenas, tinha que impor a decretao de outra forma de casamento, mais compatvel com as circunstncias. Foi assim que, a 11 de setembro de 1861, surgiu lei, regulando o casamento dos acatlicos, a celebrar-se segundo o rito religioso dos prprios nubentes. Tratava-se, sem dvida, do primeiro passo para a emancipao do casamento da tutela eclesistica. Posteriormente, fizeram-se vrias tentativas no sentido de secularizar o matrimnio, mas somente com a proclamao da repblica, merc da separao temporal e espiritual, veio ele a perder seu carter confessional. Desde ento tmepos, entr ns, o casamento civil. A vigente CF88 dispe, no art. 226, que o casamento civil, acrecentando em seguida, no 6, que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Todavia, a prria CF88 equipara o casamento religioso ao civil, ao dispor no 2 que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. A legislao universal sobre o matrimnio, na hora presente, subdivide-se em quatro grupos: I) pases em que s o casamento civil vlido, ressalvada aos contraentes, porm, a celebrao do matrimnio religioso (Brasil, quase todas as legislaes sul-americanas, Alemanha, Sua); II) pases que concedem aos nubentes liberdade de opo entre o matrimnio civil e o religioso, em ambos reconhecendo o mesmo valor legal. Por exemplo, na Inglaterra, o casamento vlido quer seja efetuado perante a autoridade civil, quer perante o ministro da confisso religiosa a que pertenam os nubentes. O mesmo sucede nos Estados Unidos; III) pases em que se mantm a preeminncia do casamento religioso, sendo o civil acessvel apenas s pessoas de outra religio que no a oficial (Espanha e Escandinvia); IV) finalmente, pases em que apenas subsiste o casamento religioso (Grcia e Lbano). Anote-se, contudo, que geralmente predomina o primeiro sistema, isto , o da secularizao do matrimnio, introduzido em todas as repblicas democrticas populares. Ao casamento, como instituio social legtima e regular, contrape-se a unio livre, mais ou menos duradoura e especialmente o concubinato, cuja quase-estabilidade no deixa de atrair as atenes e despertar os interesses da ordem jurdica. O concubinato a unio entre o homem e a mulher, sem casamento. Trata-se de uma manifestao aparente de casamento, vivendo os dois entes sob o mesmo teto prolongadamente, como se fossem casados. Os amsios devem-se assistncia. A companheira beneficiria dos favores da legislao social e previdenciria. Os filhos tm direito a alimentos e concorrem na sucesso do pai. Os problemas em relao ao concubinato comeam quando ocorre a sua cessao, seja pelo rompimento com o abandono da amsia pelo concubino, seja pela morte deste. Surgem ento as aes visando as prestaes de natureza econmica: reparao por perdas e danos, penso alimentcia, partilha de haveres fundada na existncia de uma sociedade de fato entre os amantes, remunerao por servios domsticos. De elaborao jurisdicional, pode-se dizer que existe hoje uma doutrina mais ou menos assente. Demonstra-se o concubinato por qualquer meio de prova, inclusive testemunhas e toda a sorte de circunstncias. Ressaltamos que tambm no passa de simples concubinato o chamado casamento por contrato, pelo qual o homem e a mulher convencionam viver sob o mesmo teto, como marido e esposa. Tais unies so despidas de eficcia jurdica, porque contrrias ordem pblica e aos bons costumes. Regulamentando o art. 226, 3, CF88, a lei 8.971, de 29/12/94, deu passo decisivo na equiparao legal dos efeitos decorrentes do concubinato e os do casamento.

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Efetivamente, questes que antes atormentavam os doutrinadores e aplicadores da lei so agora previstas por esta como direitos expressamente reconhecidos e assegurados companheira, nas mesmas condies em que o so em relao mulher casada. Em primeiro lugar, cumpre assinalar que, a exemplo da equiparao absoluta entre homem e mulher quanto titularidade de direitos e obrigaes, contemplada no art 5, n I, CF88, e consequente igualdade entre marido e mulher no estabelecimento e vida da sociedade conjugal, decorrente do vnculo matrimonial, tambm entre homem e mulher no sobrevive qualquer diferena concubinria. A lei reconhece ao concubino os mesmos direitos outorgados concubina. Na nova sistemtica legislativa reconhece-se aos integrantes da sociedade concubinria, em primeiro plano, direito a alimentos, a ser exercido, no rito sumrio e nas mesmas condies previstas para os casados na lei n 5.478/68. De acordo com esse diploma legal, a concubina, que viva h mais de cinco anos com o concubino, ou dele tenha prole, independentemente do lapso temporal prvio, pode pedir alimentos para si, e tambm para os filhos, independentemente de direcionar-se, ao mesmo tempo, ao desfazimento da ligao concubinria e seus efeitos matrimoniais. Trs requisitos, portanto, se fazem necessrios, alm da comprovao da existncia do concubinato: a) convivncia more uxorio h mais de cinco anos ou filhos comuns; b) necessidade da alimentada; c) estado civil do alimentante, que no pode ser casado. Socorrendo-se da lei 8.971/94, tambm ao concubino dado afastar-se do lar concubinrio, e oferecer alimentos suficientes para a mantena da companheira, tomando a iniciativa nessa questo, portanto, conforme a lei lhe faculta. Por igual, companheira ser dado requerer, na mesma ao, que o ru lhe entregue metade das rendas produzidas pelos bens comuns. Surge aqui a dificuldade de estabelecer-se que bens se enquadram nessa categoria, j que da respectiva comunho dever ainda fazer a prova necessria, demonstrando que foram adquiridos pelo esforo comum. O legislador foi adiante, ao assegurar companheira o direito fixado no art. 1.611 CC. Efetivamente, o usufruto vidual, que beneficia o cnjuge suprstite casado pelo regime de separao de bens, com o usufruto sobre metade dos bens deixados pelo falecido, se no tiver este descendentes, e de um quarto desse patrimnio, se houver descendentes, foi estendido tambm companheira ou companheiro sobreviventes, em caso de falecimento do outro. Assim, falecendo um dos integrantes da sociedade concubinria, ao sobrevivente caber o usufruto de metade dos bens do falecido, se este no deixou descendentes; e um quarto desses mesmos bens, se teve descendentes, comuns ou no. Visa o dispositivo legal proteger aquele que, mesmo no sendo casado com o extinto, com ele vivia maritalmente ao tempo do bito. Eis requisito essencial, indispensvel, para o reconhecimento desse direito: a existncia da vida em comum quando da sorte do parceiro. Afastam-se, dessarte, ligaes antigas, acabadas, que no mais existiam poca do bito. Indaga-se, nesse particular: necessrio, tambm, que a vida em comum existisse h pelo menos cinco anos? A lei nada diz a respeito. Contudo, se o lapso temporal requisito para a percepo de alimentos, como elemento comprobatrio da existncia da unio entre os amantes, igual requisito parece necessrio para atribuir-lhe direito ao usufruto de parte da herana deixada pelo extinto. Outrossim, necessrio que este no fosse casado. Diz, ainda, o legislador que o concubino e a concubina so os terceiros na ordem de vocao hereditria, nas mesmas condies em que o o cnjuge sobrevivente. Dessarte, na ausncia de descendentes, ascendentes e cnjuge, os concubinos tm preferncia na

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sucesso do extinto em detrimento dos colaterais, que, por essa forma, ficam arredados da sucesso. Com o bito do companheiro, portanto, comprovando o concubino suprstite que contribuiu para sua aquisio, far jus a metade do matrimnio assim amealhado. Assim, independentemente do usufruto a que tem direito, se participou da formao do patrimnio, tem direito metade, porque lhe pertence pelo esforo prprio; e sobre a metade do extinto que recair o usufruto da metade, ou de um quarto. Vamos agora falar sobre os requisitos da habilitao matrimonial, o suprimento judicial do consentimento paterno, casamentos de divorciados, processo de habilitao e exame pr-nupcial. O casamento, devido gravidade de seus efeitos, precedido de vrias formalidades, que tm por objetivo tornar evidente a existncia dos requisitos essenciais sua celebrao. De acordo com a CF88, art. 226, 1, o casamento civil e gratuita a sua celebrao. Tais formalidades tendem, pois, a comprovar que a realizao do ato perfeitamente possvel e nada se interpe entre os nubentes, obstando-lhes os propsitos. Apuram-se elas atravs de processo especfico denominado habilitao para casamento e promovido perante o oficial de Registro Civil do domiclio de ambos os contraentes. Se domiciliados em distritos diversos, processar-se- o pedido perante o cartrio do Registro Civil de qualquer deles. Da inobservncia desse preceito, constante do art. 180 CC, pode advir a nulidade do ato, de acordo com o art. 208 do mesmo Cdigo. O requerimento deve ser subscrito pelos prprios contraentes, ou por procurador bastante; analfabeto um deles, ou ambos, ser assinado a rogo, com duas testemunhas. Apresentar-se-o os seguintes documentos, indicados no referido art. 180: a) certido de idade ou prova equivalente; b) declarao do estado, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; c) declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou estranhos, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que os iniba de casar. Examinemos, porm, cada uma dessas formalidades. No tocante idade, a prova faz-se mediante certido do termo de nascimento do contraente. Admitiu-se igualmente justificao de idade, atravs de depoimentos de duas testemunhas. Tais justificaes, devido s suas facilidades, tornaram-se muito difundidas, sobretudo nas pequenas localidades do interior. Devem elas, todavia, ser definitivamente proscritas, sendo mais natural se promova desde logo a abertura do assento de nascimento, no lavrado na ocasio oportuna. O segundo documento a apresentar-se a declarao de estado, domiclio e residncia atual dos contraentes e de seus pais, se conhecidos. Essa declarao, que recebe o nome de Memorial, deve ser feita pelos prprios nubentes, conjunta ou separadamente, mediante escrito devidamente assinado. Com relao ao estado, esclarecer o signatrio se maior ou menor, solteiro, vivo ou divorciado; filho legtimo ou ilegtimo; se o casamento anterior de um deles foi anulado, onde e quando tal ocorreu; em sendo vivo, se h certido do registro da sentena. Como se percebe, objetiva essa declarao a mais perfeita identificao dos contraentes. O terceiro documento a declarao firmada por duas testemunhas maiores, parentes ou no, atestando que conhecem os nubentes e que no existe entre eles qualquer impedimento matrimonial. Trata-se de documento que tem por finalidade no s completar a prova de identidade dos pretendentes, como ressaltar-lhes o desimpedimento para o ato. Note-se que tal atestao pode ser oferecida indistintamente por familiares ou estranhos, havendo assim, com relao aos primeiros, derrogao ao princpio contido no art. 142, IV, CC,

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que probe o testemunho de parentes prximos. Alis, a lei 6.015, de 31/12/73, art. 42, expressa a esse respeito. Tais os documentos comumente reclamados na generalidade dos casos; entretanto, conforme determinadas situaes especiais, sujeitam-se os contraentes a exibir documentao particular. Assim, se se trata de pessoa sob a dependncia legal de outrem, dever apresentar a respectiva autorizao, ou o ato judicial que a supra. Se for um menor, sujeito ao ptrio poder, exibir assentimento escrito do pai e da me. Segundo preceitua o art. 185 CC, para o casamento dos menores de 21 anos, sendo filhos legtimos, mister o consentimento de ambos os pais. A necessidade dessa anuncia descansa em razes de proteo ao prprio nubente; representa um amparo contra as irreflexes da juventude. Alm disso, o filho menor deve respeito e obedincia aos genitores, cumprindo acatar-lhes a vontade e os conselhos. Tal obrigao inspira-se em profundas consideraes de ordem religiosa e moral. Quando se comprova que o marido se ausenta por largos anos do lar, pode a mulher sozinha dar validamente o consentimento para matrimnio do filho menor, independentemente de suprimento judicial da autorizao paterna. Contudo, se os pais no forem casados, bastar o consentimento do que houver reconhecido o menor, ou, se este no for reconhecido, o consentimento materno. Se se tratar de menor sob tutela, ter ele de oferecer autorizao do tutor; se se tratar de incapaz ( prdigo ou surdo-mudo ), da mesma forma, ministrar permisso o respectivo representante legal. A prodigalidade, uma vez pronunciada, apenas acarreta incapacidade para atos de natureza patrimonial, CC art. 459, mas no o inibe de casar. Referentemente aos surdos-mudos, cumpre verificar se eles se acham, ou no, em condies de externar o consentimento de modo inequvoco. Existem ainda outras situaes particulares: vivo um dos contraentes, juntar habilitao prova de bito relativa ao cnjuge anteriormente falecido. No caso de bito verificado em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando no for possvel encontrar-se o cadver para exame e estiver provada a presena do desaparecido no lugar do sinistro, podero os juzes togados admitir justificao para o assento de bito, conforme dispe o art. 88, da lei 6.015. A prova de bito ocorrido no exterior produzir-se- mediante certido obtida no pas em que se verificou o fato, no podendo ser suprida por justificao processada no Brasil. Enquanto no ministrada a prova do falecimento do cnjuge, entende-se que o casamento subsiste e, portanto, vlido no poder ser outro, que lhe seja posterior. Se o contraente teve anulado anterior matrimnio, ou se divorciou, rompendo-se-lhe assim o vnculo, oferecer, para convolar as novas npcias, certido comprobatria da deciso judicial proferida na ao de anulao, ou do registro da sentena de divrcio. Se um deles houver residido a maior parte do ltimo ano em outro estado, apresentar prova de que o deixou sem impedimento para casar, ou de que cessou o existente. Essa prova poder ser ministrada mediante justificao, ou por atestao de duas testemunhas, segundo o disposto no art. 180, IV. A mesma prova exigir-se- igualmente se algum dos nubentes residia no exterior. O menor, para contrair o matrimnio, deve obter o suprimento judicial ou o consentimento paterno. A denegao desse consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo

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juiz, com recurso para a instncia superior. Com esse dispositivo, procura o legislador dar remdio contra o despotismo dos pais tiranos ou caprichosos. Encontra-se a, portanto, indispensvel corretivo contra a prepotncia paterna. Todavia, assentou a jurisprudncia que justos motivos constituem para a denegao: a) costumes desregrados ou mau proceder por parte do pretendente; b) no ter este aptido para sustentar a famlia; c) existncia de impedimento legal; d) grave risco de sade para o incapaz; e) rapto e conduo da menor, em seguida, para casa de tolerncia. Mas no justificar a recusa ser baseada em preconceitos raciais ou religiosos. Se os recusantes no fazem prova da ocorrncia de motivo relevante para denegao, e o filho faz prova de seus predicados, defere-se o pedido. Pedidos dessa ndole processam-se no domiclio dos pais, ou representantes legais do incapaz, e no no foro do lugar em que este acaso se encontre, ressalvado o disposto no Estatuto da Criana e do Adolescente. Finalmente, de acordo com o art. 187 CC, at celebrao do matrimnio, podem os pais, tutores e curadores retratar seu consentimento. E o casamento de divorciados? A esta altura, cabe versar importante questo amide trazida apreciao das autoridades judiciais: se um dos cnjuges, sendo estrangeiro, for divorciado em seu pas de origem, poder casar de novo no Brasil? Impe-se resposta afirmativa. Antes, porm, do novo casamento em nosso pas, cabe ao contraente divorciado obter homologao da sentena estrangeira que lhe decretou o divrcio. H trs espcies de ao de estado: constitutivas, destrutivas e declarativas. As primeiras so aquelas que se baseiam num julgamento, como o divrcio, a separao judicial, a interdio e a destituio do ptrio poder; as segundas, as que desfazem determinada situao, como a de nulidade ou anulao de casamento; as terceiras, finalmente, as que reconhecem certa situao, como a investigao de paternidade e a contestao de filiao. De acordo com este ponto de vista, v-se que sentena de divrcio no meramente declaratria, mas constitutiva, dependendo, por isso, para produzir efeitos no Brasil, de prvia homologao pelo Supremo Tribunal Federal, em consonncia com os arts. 483 e seguintes do CPC. Nesse sentido, como j se salientou, a jurisprudncia. Preterida tal formalidade, nulo ser o matrimnio aqui celebrado. Mas o divrcio, obtido no exterior, se brasileiros um ou ambos os cnjuges, s ser reconhecido no Brasil desde que transcorridos ou observados os prazos previstos no art. 226, 6 CF88. S assim a deciso estrangeira se conciliar com a legislao do nosso pas, em condies de ser homologada. Em se tratando, porm, de aliengenas divorciados no estrangeiro, podem eles, sem restries, convolar a novas npcias no Brasil, depois de homologada a sentena do divrcio, o mesmo sucedendo quanto aos aptridas. Com a supervenincia da lei 6.515, de 26/12/77, que rompeu o princpio da indissolubilidade e introduziu o divrcio no Brasil, o divorciado brasileiro poder contrair novas npcias, em conformidade com o disposto no art. 24, uma vez que o divrcio pe termo ao casamento. Nesse caso, ao processo de habilitao matrimonial dever ele anexar prova da sentena definitiva de divrcio, devidamente registrada no Registro Pblico competente. Recebendo o pedido de habilitao, devidamente instrudo, o oficial do registro lavrar os proclamas de casamento, mediante edital, que se afixar durante quinze dias, em lugar ostensivo do edifcio, onde se celebrarem os casamentos, e se publicar pela imprensa, onde a houver.

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Objetivam os proclamas imprimir ao ato a maior publicidade possvel, para cincia de terceiros e eventual oposio dos impedimentos matrimoniais. Se, decorrido esse prazo, no aparecer quem oponha impedimento, nem lhe constar algum dos que de ofcio lhe cumpre declarar, o oficial do registro certificar aos pretendentes que esto habilitados para casar dentro dos trs meses imediatos. Esse prazo de trs meses de decadncia. Escoado o trimestre, sem que se realize a cerimnia nupcial, impe-se a renovao do processo de habilitao. Se os nubentes residirem em diversas circunscries do Registro Civil, em uma e em outra se publicaro os editais. O registro dos editais far-se- no cartrio do oficial, que os houver publicado, dando-se deles certido a quem pedir. A autoridade competente, havendo urgncia, poder dispensar-lhes a publicao, desde que se lhes apresentem os documentos exigidos no art. 180 CC. Trata-se, sem dvida, de medida bastante justa. A urgncia pode advir de vrios motivos, como grave molstia de um dos contraentes, necessidade de viagem demorada e imprevista, ausncia forada por motivo de servio pblico e crime contra a honra da mulher. Observe-se, por fim, que qualquer irregularidade verificada no processo de habilitao no induz nulidade do matrimnio. As leis de organizao judiciria costumam cometer ao representante do Ministrio Pblico a fiscalizao em tais habilitaes. Para a habilitao matrimonial no exige a lei exame pr-nupcial. A CF34, entretanto, no art. 145, pondo em evidncia preocupaes eugnicas, prescreveu a formalidade, com se fosse regulada pela lei ordinria. Atualmente, em face do direito ptrio vigente, s se exige exame prnupcial para casamento de colaterais do terceiro grau, isto , de tio com sobrinha e de tia com sobrinho. Ainda temos os esponsais. No podemos aceitar propositura de aes tendentes a compelir noivos arrependidos a cumprirem promessa de matrimnio. Com efeito, o consentimento deve ser dado precisamente no instante da celebrao. Conseguintemente, at esse momento, o nubente tem liberdade de retirar sua palavra ou subtrair-se ao compromisso assumido, sem receio de ser molestado atravs de um procedimento judicial. possvel, no entanto, que o outro noivo venha a sofrer prejuzo com a retratao do arrependido. Certamente fez ele gastos com o preparo dos documentos e os aprestos das bodas, na previso da cerimnia prxima. Em tais condies, provada a culpa do arrependido, que este no teve justo motivo para considerar sua deciso, assiste ao prejudicado direito de obter judicialmente a reparao do dano. Aplica-se, para que subsista semelhante responsabilidade, a regra do art. 159 CC, segundo a qual fica obrigado a ressarcir aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem. Com a promulgao da CF88, restou assegurado o direito a indenizao por danos morais. Dessarte, caber ao de ressarcimento sob esse fundamento, a ser intentada pelo noivo que se sinta moralmente atingido em sua dignidade ou em sua honra, pelo desfazimento do compromisso de casamento. Entretanto, para que se reconhea a responsabilidade, de mister o concurso de trs requisitos: a) que a promessa de casamento tenha emanado do prprio arrependido, e no de seus genitores; b) que o mesmo no oferea motivo justo para retratar-se, considerando-se como tal, exemplificativamente, a infidelidade, a mudana de religio ou de

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nacionalidade, a runa econmica, a molstia grave, a condenao criminal e o descobrimento de defeito fsico oculto durante o noivado; c) dano. Controvertida a extenso desse ltimo requisito. Quais os danos suscetveis de indenizao? No existe, a respeito, uniformidade de vistas. Sustentam alguns que a indenizao deve restringir-se exclusivamente s despesas realmente feitas e comprovadas, excluindo-se qualquer outro dano. Outros, porm, mais liberais, afirmam que ressarcveis so no s os dispndios efetuados pelo noivo repudiado, como tambm quaisquer prejuzos advindos da ruptura da promessa de casamento. Assim, por exemplo, se a noiva abandona o emprego, tendo em vista o futuro enlace, que afinal se frustra, por culpa do noivo, ter direito a ressarcir-se desse prejizo. Parece que essa corrente liberal mais conforme equidade e aos princpios gerais do direito. H dispositivo da lei civil a mencionar-se nesta oportunidade, o do art. 1.173: se tiver havido doao, feita em contemplao de casamento futuro, ficar sem efeito, se o casamento no se realizar. Prendas ou presentes, oferecidos em consequncia do noivado, regemse pelo dispositivo questionado, sem que se leve em conta a legitimidade ou a ilegitimidade do rompimento. Se a mulher for agravada em sua honra, depois de seduzida com promessas de casamento, ter direito reparao concedida pelo art. 1.548, III, CC, e arbitrada de acordo com sua condio e estado. Resta mencionar que a CF88 admitiu expressamente a indenizao por dano moral, nos termos do art. 5, X. Dessarte, tambm o prejuzo moral que tenha advindo para o abandono possvel agora de ser indenizado. Nos ltimos tempos tem surgido pessoas, entidades e organizaes que se propem aproximar futuros candidatos ao casamento, mediante pagamento. Levantou-se a questo relativa legitimidade de tal remunerao. Encontrando a princpio resistncias que levavam a considerar-se inexigvel, caminhou-se depois no rumo de considerar vlido o contrato firmado, reservando-se aos Tribunais a faculdade de arbitrar o pagamento. Em nosso direito, ainda considerada uma obrigao judicialmente inexigvel. Mas a tendncia o seu reconhecimento, desde que no se desfigure a espontaneidade do querer dos nubentes. Quer dizer: se estes se unirem em matrimnio livremente, ser devida remunerao organizao que os tiver aproximado. Nunca, porm, ser lcito forar a unio a qualquer pretexto, para o recebimento das taxas cobradas.

4.1. Impedimento e sua oposio

O direito cannico, vendo no casamento um ato de envergadura capital para o indivduo e para a sociedade, tomou-os, desenvolveu-os, e construiu com eles a teoria dos impedimentos matrimoniais. A sua idia central est em que o matrimnio exige requisitos especiais que no se confundem com os pressupostos necessrios dos atos comuns da vida civil. A noo geral de impedimento no a mesma da incapacidade. Casos h em que se observa sua coincidncia; outros em que o impedimento especfico. s vezes aquele geral, como uma pessoa casada no

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pode casar com nenhuma outra; outras vezes especial, como o adotado no pode casar com o filho superveniente ao adotante. Da conceituar-se: impedimento matrimonial a ausncia de requisitos para o casamento. Segundo o art. 183 CC, os impedimentos matrimoniais compreendem 16 incisos, conforme os quais a lei ope barreira ao casamento, mencionando os casos em que as pessoas no podem casar. Tendo, contudo, em vista a sua oponibilidade e a extenso das sanes impostas ao infrator, no so eles de idntica natureza. Distribuem-se, antes, por categorias distintas. Num primeiro movimento, mencionam-se de um lado os impedimentos dirimentes, que implicam na invalidade do casamento; e, de outro lado, os impedimentos impedientes, que carreiam outras espcies de sano ao infrator, diversas da anulao. Os primeiros, a seu turno, subdividem-se em pblicos e privados, levando em linha de conta a legitimidade para op-los. Pela sua distribuio, assim se colocam: a) impedimentos dirimentes pblicos, tambm chamados absolutos, esto no art. 183, incisos de I a VIII, CC, e podem ser acusados por qualquer pessoa ou pelo Ministrio Pblico, trazendo, como consequncia, a nulidade do casamento celebrado em contrariedade ao seu ditame; b) impedimentos dirimentes privados, tambm denominados relativos, esto no art. 183, incisos IX a XII, CC, somente oponveis por determinadas pessoas, e tendo como efeito a anulabilidade do ato; c) Impedimentos impedientes, relacionados no art. 183, incisos XIII a XVI, CC, que podem ser apontados por alguns interessados, e no importam em tornar nulo ou anulvel o matrimnio, mas em sujeitar os infratores a penalidades de natureza econmica. Vamos, agora, estud-los caso a caso: Comeando pelos impedimentos dirimentes pblicos. Na primeira ordem dos impedimentos vm aqueles que, por motivos de moralidade social, a ordem jurdica inscreve como portadores de maior gravidade. Envolvem causas que condizem com a instituio da famlia e a estabilidade social. Por isso mesmo, pode sua existncia ser acusada por qualquer pessoa, e pelo rgo do Ministrio Pblico na sua qualidade de representante da sociedade. nulo o matrimnio celebrado com a sua infrao. So eles em nmero de oito, compreendendo quatro categorias jurdicas: incesto, bigamia, adultrio e homicdio. A eles: a) parentesco em linha reta. No podem, pois, casar os ascendentes com os descendentes em qualquer grau, sejam os ligados diretamente por consanguinidade (pai e filha, av e neta, bisav e bisneta), sejam-no por afinidade (sogro e sogra, sogra e genro), ou ainda por vnculo meramente civil (adotante e adotado). O impedimento vigora, se o parentesco legtimo (originrio de justas npcias), como ilegtimo (provindo de relaes concubinrias ou espordicas). A afinidade deve limitar-se ao 1 grau, j que afinidade no gera afinidade. O parentesco resultante da filiao espria (adltrio ou incesto) poder provar-se pela confisso espontnea dos ascendentes da pessoa impedida (art. 184, CC). No importa em reconhecimento de paternidade, mas de simples declarao destinada a levar ao processo de habilitao o fato proibitivo. Tais sejam as circunstncias, a prova colhe-se em segredo de justia.

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b) parentesco na linha colateral. Motivos de ordem moral, e tambm biolgica, aconselham no se unam em matrimnio parentes prximos, posto que colaterais. O ambiente familiar se envenenaria de concupiscncia, estimulada pela proximidade constante, se a lei tolerasse a unio matrimonial entre colaterais prximos. Por isto, probe o casamento entre consangneos (irmo e irm), entre afins (cunhados), entre o adotado e o filho superveniente ao adotante. Razes biolgicas desaconselham, ainda, as unies entre consangneos prximo, pelo risco de se agravarem taras e malformaes somticas, defeitos psquicos, ou outros, que se podem conservar como caracteres recessivos, e virem a eclodir somados na descendncia. c) Adoo. Este impedimento, como visto, restrito na linha colateral ao filho adotivo com o superveniente ao adotante, j que o parentesco civil no se estende alm dessas pessoas. Tem fundamento moral e vigora em todos os pases em que a adoo permitida. Com a criao, em nosso direito, da adoo plena, o impedimento vigora como na filiao legtima, porque do novo instituto se origina um status (embora ficto) para o legitimado, e guardado o sigilo que o envolve, no tem cabida romper-se para efeito de permitir o casamento nos casos em que o parentesco legtimo o impede. A matria , todavia, controversa, sustentando, noutro sentido, que o impedimento matrimonial limitado ao que dispe o CC uma exceo aos efeitos da legitimao adotiva. d) Bigamia. Tendo em vista o tipo familiar monogmico dominante no mundo ocidental, constitui impedimento a existncia de um casamento anterior. No , obviamente, o fato de j se ter antes casado qualquer dos contraentes, mas o de ser casado. A proibio, que vigora enquanto o matrimnio anterior subsistir, desaparece com a sua dissoluo pela morte do outro cnjuge ou por decreto judicial de anulao ou pelo divrcio. Se, aps a celebrao do segundo casamento, o primeiro declarado nulo, dever prevalecer o segundo, pois o que se reputar impedimento o casamento vlido; se o no , no macula as npcias realizadas. Desaparece, tambm, pela sentena de divrcio, proferida segundo a lei que autorize, subordinada sua eficcia defintividade, se decretado regularmente no Brasil, e sua homologao pelo Supremo Tribunal Federal, se o tiver sido no estrangeiro e com o efeito liberatrio proclamado pela mais alta Corte. No tocante existncia de casamento anterior, a modificao mais profunda adveio da lei 6.515, de 26/12/77, que introduziu o divrcio no pas. e) Adultrio. Posto que dirimente absoluto, este impedimento tratado em termos mais restritos, pois que se institui dizendo no poderem casar o cnjuge adltero com o seu c-ru por tal condenado (diramos hoje: co-autor). No admite a lei se arga o adultrio simplesmente, pos converter-se-ia em fonte de escndalos. Qualifica como impedimento a condenao em crime de adultrio, o que na verdade esvazia a proibio, dado que a vida forense quase no registra aes penais com este fundamento. Onde h divrcio, o impedimentum adulterii encontra maior objetividade, proibido o casamento entre o cnjuge divorciado por adultrio e o que ele o praticou, mas acentua-se que mister tenha sido o adultrio a causa do divrcio. f) Homicdio. No pode casar o vivo ou a viva com o condenado por homicdio de seu consorte. Tambm aqui o que caracteriza o impedimento a condenao, no bastando a mera acusao ou o processo. A proibio vai alcanar obviamente o mandante ou autor intelectual, desde que condenado. E estende-se, por lei, ao que o for por tentativa de homicdio, ainda que de outra causa venha a falecer a vtima.

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Estes so os impedimentos dirimentes pblicos. Agora vamos conhecer os impedimentos dirimentes privados, afinal, tambm estes so relevantes. Celebrada a npcia ao seu arrepio, inquina-se de falha que vai atingir a sua validade. Mas os motivos no se apresentam agora to graves que atinjam a sociedade. Via de regra, no transbordam das pessoas dos contraentes ou de seus prximos. De conseguinte, no considera o legislador conveniente franquear sua oposio a qualquer pessoa, seno apenas queles que tenham legtimo interesse. Nos seus efeitos, o casamento celebrado, contravindo-os, ser anulvel e no nulo, atacvel pelo prprio cnjuge prejudicado ou seu ascendente, e vedada ao Ministrio Pblico a iniciativa da ao. So os seguintes: a) coao ou incapacidade. Trata-se, nesse passo, de um defeito da vontade, fundado em que o matrimnio, segundo a tradio romana, se origina do consentimento e no do comrcio sexual. Destarte, a ausncia de vontade positiva um obstculo npcia vlida. O coacto, efetuando embora uma emisso de vontade, a ela conduzido por fora de uma intimidao que no ato substitui o seu verdadeiro querer pelo do coator. Constitui coao a violncia fsica, que impe a cerimnia a quem no quer casar, e o faz sob violncia atual. Constitui tambm coao, e esta mais vivel e frequente, a ameaa dirigida ao agente, incutindo-lhe o temor de dano sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens, iminente e igual, pelo menos, ao recevel do ato extorquido. A coao, que deve ser grave e atual, aprecia-se em relao s condies pessoais da vtima, mas tal no se considera o temor reverencial ou a ameaa do exerccio normal de um direito. A incapacidade para manifestar de modo inequvoco o consentimento (por causa mecnica, qumica ou psquica) traduz impedimento e assemelha-se coao, como tcnica de insinuar no psiquismo do contraente uma vontade que no a sua, e obter uma declarao volitiva no autntica. O impedimento abrange ainda os loucos no interditados. Se estiverem sob curatela, incidem no impedimento especfico adiante examinado. Mas, nem pelo fato de faltar a sentena de interdio poder o alienado mental casar-se, pois que a incapacidade para manifestar o consentimento advm de suas condies pessoais e no do decreto judicial. Quanto aos surdos-mudos, o problema igualmente complexo: se o defeito lhes vem de um distrbio da mente, enquadram-se na categoria dos loucos. Em caso contrrio, a questo desloca-se para o campo educacional, admitindo-se o casamento se forem eles capazes de manifestar a sua vontade inequivocamente, posto que surdos-mudos. b) rapto. Tirada a mulher de sua casa, vigora o impedimento, enquanto permanecer em poder do raptor. E cessa, estando ela em lugar seguro. Reminiscncia cannica um impedimento ocioso, porque se a mulher se ope ao raptor, mas casa-se neste estado, incorre em coao anteriormente examinada. Mas, se o rapto ocorreu com a sua conivncia, casa-se porque quer, e no seria caso de anular-se. Nem se objete com a menoridade, pois nesta hiptese seria outro o impedimento, examinado em seguida. c) incapacidade. Os menores sujeitos ao ptrio poder ou tutela, e os que esto sob curatela no podem casar enquanto no obtiverem o consentimento do pai, do tutor, ou do curador. Em matria de casamento, a lei teve em vista circunstncias influentes na manifestao do consentimento, diversas das que envolvem os atos ordinrios da vida civil. Atendendo a tais consideraes, a pessoa em cuja dependncia se encontre o incapaz dar a sua autorizao, e com isto o habilita celebrao de matrimnio vlido.

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Negada a anuncia (pelos pais, ou pelo pai, no caso da divergncia), poder o interessado recorrer autoridade judiciria, que suprir a autorizao, em verificando que a recusa injustificada (art. 188, CC), e fundado no seu arbitrium boni viri, depois de ouvidos os pais sobre as razes da recusa. O menor sob tutela necessita da autorizao do tutor, seja este parente ou estranho. Suprvel, igualmente, se o juiz vir que a recusa no tem justificativa. O curador do interdito quem teria o poder de autorizar. Mas no h cogitar da espcie, porque o louco incide em impedimento especfico. O prdigo a est includo, embora inadequadamente, porque a sua incapacidade se refere vida econmica. Realizado, todavia, o matrimnio sem aquela anuncia, no subsiste o pacto antenupcial acaso firmado, prevalecendo a comunho parcial de bens. Quanto revogao, pacfico que o consentimento dos pais, tutores e curadores pode revogar-se at o momento do ato, que quando deve produzir os seus efeitos, correndo tal comportamento conta da afeio ou do interesse pelo incapaz. d) idade. No podem casar os homens menores de 18 anos e as mulheres menores de 16. Depois de estudados os impedimentos dirimentes, cogitamos aqui dos impedientes, que no tm por efeito a invalidade do casamento, mas, ao revs, impediunt fieri, facta tenent, impondo a lei certas sanes ou penalidades civis ao infrator. No falta, por isso mesmo, quem os desclassifique da categoria de impedimentos, o que encontra receptvidade apenas limitada, dado que, tradicionalmente, se conserva a denominao. So os seguintes: a) confuso de patrimnios. O primeiro deles veda o casamento ao vivo ou viva que tenha filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do extinto casal, e der partilha aos herdeiros. Destarte, visa a lei a evitar que se confunda o acervo patrimonial em que so interessados os filhos do primeiro leito com o que vai constituir o substrato econmico da sociedade conjugal recm-formada. E tem ainda em vista obstar que as novas afeies e criao da nova prole possam influenciar o bnubo, em detrimento dos filhos do antigo casal. O impedimento temporrio. Vigora enquanto o cnjuge sobrevivente no fizer o inventrio, e cessa com a homologao da partilha. A sano imposta ao infrator a perda do usufruto dos bens dos filhos (art. 225, CC) cumulada com o regime de separao obrigatria (art.226, CC). b) confuso de sangue. Dissolvido o casamento, pela anulao ou pela morte do marido, no pode a mulher casar de novo, antes de decorridos 10 meses. Aqui, o impedimento visa a evitar a turbatio sanguinis, que fatalmente ocorreria, tendo em vista que se presumiria do falecido o filho que nascesse at 180 dias da mesma data, e at antes. Deve-se abrir exceo para o caso de ser o casamento anterior anulado por impotncia coeundi, desde que absoluta e anterior ao matrimnio ou quando resulta evidente das circunstncias a impossibilidade fsica de coabitao entre os cnjuges. c) contas da tutela ou curatela. O tutor ou curador, e os ascendentes, descendentes, irmos, cunhados e sobrinhos de um ou de outro no podem casar com o tutelado ou curatelado, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Trata-se de defender o incapaz contra o administrador de seus bens que procure num casamento o meio de se livrar da prestao de contas.

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No vale a quitao dada pelo prprio interessado, porque as contas se prestam in iudicio. Mas o impedimento considera-se levantado mediante a permisso paterna ou materna manifestada por escrito autntico ou por testamento, sob a presuno de que ningum mais do que os pais revela zelo na defesa da fazenda do filho. d) autoridades. No podem casar o juiz, o escrivo e seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos com rfo ou viva residente na circunscrio territorial onde um ou outro tiver exerccio. Outros impedimentos. Leis especiais criaram restries ao casamento de certas pessoas, em razo de seu estado ou profisso, equiparveis a impedimentos e assim por alguns denominados. Referem-se ao militares (Exrcito, Marinha e Aeronutica), aos funcionrios diplomticos e consulares, e obstam celebrao do matrimnio. Realizado este ao arrepio das restries, no induz a nulidade do ato, porm, sujeita o infrator a punies regulamentares. Os impedimentos originrios das ordens sacras somente vigoram no mbito do direito cannico, no os reconhecendo a lei civil. Tambm no constituem impedimento as enfermidades somticas, malformaes ou defeitos. Em alguns casos, porm, podero provocar a anulao do matrimnio por erro essencial quanto pessoa. Agora chegou a vez da oposio dos impedimentos. Classificados que so os impedimentos matrimoniais em razo do interesses sociais que refletem, cogita a lei de sua oposio em termos mais simples do que na sua distribuio. Segue orientao que reflete dualidade de medidas: no momento de os enunciar, coloca os dirimentes em duas classes atendendo sua gravidade e repercusso social. E esta distribuio vai-se refletir na sano e legitimidade para agir: os dirimentes pblicos ou absolutos geram a nulidade do matrimnio, e os privados a sua anulabilidade, postulvel exclusivamente pelos prprios interessados ou pelos seus representantes. No so as mesmas pessoas credenciadas a pedir a nulidade ou a anulao, as que podem acusar o impedimento. Estas so em maior nmero como se v: a) Todos os dirimentes (pblicos e privados) podem ser opostos pelo juiz celebrante, pelo escrivo encarregado do processo de habilitao, e ainda por qualquer pessoa interessada, que tenha conhecimento do obstculo ao casamento, inclusive o representante do Ministrio Pblico quando tenha conhecimento dele. b) Os impedimentos do art. 183, ns XIII a XVI, dada a sua prpria natureza, no podero ser argidos seno por aqueles que o Cdigo especialmente meciona: 1, os parentes em linha reta de qualquer dos nubentes, sejam consangneos ou afins, compreendidos pois os ascendentes como os descendentes, que todos tm igual interesse; 2, os colaterais em segundo grau, ou seja, os irmos e cunhados; 3, lembra, ainda, Espnola que se a dissoluo do casamento se deu por sentena, e no pela morte, o marido (ou ex-marido) tem legtimo interesse em evitar a turbatio sanguinis, embora no o diga a lei. Exposta assim a questo da capacidade para opor os impedimentos, vem agora a questo da oportunidade. E esta se liga particularmente ao processo de habilitao: anunciada a npcia pela publicao dos proclamas, abre-se o prazo de 15 dias, dentro no qual os interessados podem objetar contra o casamento. Decorrido in albis o lapso, e passada a certido de habilitao, ainda lcita a apresentao do impedimento, at o momento da cerimnia. Com uma diferena, todavia: enquanto no certificada a habilitao, o interessado dirige-se ao escrivo; depois dela, ao juiz..

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Formulada a oposio, suspende-se a cerimnia. Mas, se o incidente ocorrer no ato, mister seja qualificado o oponente e formalizada a representao. No se poder interromper uma solenidade grave pelo simples fato de uma pessoa enunciar a existncia de impedimento, sem provar as suas qualidades e sem trazer as provas da acusao. Mas qual esta forma de oposio? Para que no se transformem em estmulo as imputaes caluniosas ou levianas, nem encorajem despeitos e paixes incontidas, prescreve a lei certo formalismo a ser observado sempre que se argua impedimento matrimonial: a) o oponente no se pode ocultar sob o manto do anonimato, mas, ao revs, apresentar-se- descoberto, acusando-o sob a responsabilidade de sua assinatura; b) alegar o fato por escrito, indicando as razes de sua plausibilidade, para que o oficial ou autoridade judiciria se no desviem de seus misteres com formulaes descabidas, e se no molestem os nubentes por alegaes vs; c) provar ser, ele oponente, pessoa maior e capaz; d) far a denncia acompanhada de prova do fato alegado, ou, se lhe no for possvel, precisar o local onde se encontre, ou ao menos indicar duas testemunhas residentes no municpio, que o atestem; e) em se tratando de impedimento impediente, o opositor dever, ainda, comprovar a sua qualidade, advinda do grau de parentesco com o nubente. Dar o escrivo, aos nubentes, a nota de impedimento com a informao de quem o ops, e a indicao do fundamento e das provas, ficando suspensa a cerimnia ou a certido de habilitao. Aos nubentes caber produzir a prova contrria, e, convencendo da improcedncia do alegado, realizar-se- o ato. Levantar-se- o impedimento, por despacho judicial, em face da prova contrria produzida pelos interessados. Mas nada impede ocorra o levantamento voluntrio, desde que conste de ato autntico, emanado do prprio opositor. Com relao s sanes, contra o oponente de m f, podero ser intentadas aes civis ou criminais, cabendo no caso a reparao do dano. A oposio do impedimento no tem efeito conclusivo sobre a eficcia do casamento, quer em sentido positivo, quer negativo. Assim, que a sua rejeio, e celebrao da npcia, no obsta propositura da ao de nulidade baseada no mesmo fato argido. A deciso no processo de habilitao no faz coisa julgada. Por outro lado, no se cogita em nosso direito da dispensa dos impedimentos, tal qual autoriza o Cannico e permitem outros sistemas, como o nosso prcodificado, que todavia o vedava quanto aos de direito natural ou direito divino: parentesco consangneo em linha reta, impotncia, duplo crime de homicdio e adultrio, casamento preexistente. Exceo se pe no caso dos juzes e escrives, e no parentesco colateral do 3 grau, em face do Decreto-Lei n 3.200/41. Outras situaes podem ocorrer, alm das estudadas, em que no se d propriamente a dispensa, mas a realizao da npcia em circunstncias especiais, como a do menor para evitar a imposio da pena, facultando-se ao juiz impor aos contraentes a separao de corpos at a nubilidade (art. 214 e seu nico).

4.2. Celebrao e prova do casamento

O casamento, instituto fundamental do direito de famlia, a fonte de importantes efeitos de ordem pblica e privada. o eixo em torno do qual se movimenta todo o sistema jurdico familiar. A sociedade preocupa-se por isso pela sua celebrao, nela intervindo com especial interesse, procurando cerc-la da maior solenidade.

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A lei reveste a cerimnia do casamento em solenidades especiais, de publicidade ostensiva, e de gravidade notria. Quer desta sorte enfatizar a sua realizao, depois de se ter dedicado s formalidades preliminares, j estudadas. No a faz to pomposa como as cidades antigas; nem to solene quanto os rituais eclesisticos. Mas bastante para revelar a relevncia social do ato. No pode o juiz de casamentos ser substitudo por outra autoridade, ainda que de maior categoria. Nem o juiz de direito, nem o desembargador, nem o ministro poder fazer as vezes daquela autoridade pblica, cuja funo especfica, alm de provativa, indelegvel. Por previso constitucional, ainda no implementada por lei, esse cargo passou a ser de carter eletivo. O juiz competente o do lugar em que se processou a habilitao. No se permite a juiz de outro distrito venha presidir a cerimnia. De posse da certido de habilitao passada pelo oficial, requerero os nubentes lhes designe o juiz competente, segundo a legislao estadual, dia, hora e local da cerimnia. prerrogativa da autoridade celebrante determin-los por despacho, embora normalmente atenda s indicaes dos interessados. O local o em que o juiz normalmente d as suas audincias. Se as partes no puderem dirigir-se quele local pblico, requerero ao juiz lhes designe outro. mesmo frequente a realizao no domiclio de um dos nubentes por mera aquiescncia do celebrante e sem a prova da motivao justificada. A data conjuga-se com a publicao dos proclamas, salvo dispensa destes e urgncia comprovada. A hora deve normalmente compreender-se entre o nascer e o pr do sol. Havendo urgncia comprovada (doena, viagem), poder celebrar-se noite. No momento aprazado, de portas abertas o local da cerimnia, para franquear o acesso a qualquer pessoa e afastar os risco de intimidao ou falseamento da vontade, dar o juiz incio cerimnia. A presena dos nubentes, pessoal e simultnea, indispensvel (salvo caso de procurao). Duas testemunhas, pelo menos, assistem ao ato, no meramente instrumentrias, mas simbolizando a sociedade, parentes dos noivos, ou estranhos. Marido e mulher podem figurar como testemunhas no mesmo ato. Este nmero eleva-se quatro, conforme CC, art. 193, nico, se o matrimnio se realizar em casa particular, e algum dos contraentes no souber escrever. Em presena das testemunhas, o juiz interroga os contraentes - cada um de per si - se de sua livre e espontnea vontade que recebe o outro em casamento. Inbil a produzir efeito matrimonial ser a troca das vontades sem a presena do celebrante, salvo no casamento in extremis. Inaceitvel igualmente a emisso da vontade nupcial por outra via: epistolar, telegrfica, telefnica, e bem assim a manifestao volitiva indireta por via de portador ou de outra pessoa presente. A declarao matrimonial h de ser pura e simples, no se admitindo apor-se-lhe qualquer condio ou termo. Os nubentes podem, contudo, manifestar sua vontade nupcial por escrito ou sinais, se o no puderem fazer oralmente, uma vez que estejam ambos presentes. A recusa de responder equivale a resposta negativa. A celebrao ser imediatamente suspensa, se algum dos contraentes: I) recusar a solene afirmao de sua vontade; II) declarar que esta no livre e espontnea; III) manifestar-se arrependido, conforme art. 197, CC. Acrescenta o pargrafo nico que o nubente que, por algum destes fatos, der causa suspenso do ato, no ser admitido a retratar-se no mesmo dia.

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Impe-se o sobrestamento ainda que o noivo declare depois tratar-se de simples gracejo. Ato pblico e solene, a cerimnia nupcial flui continuadamente, desde a instalao at a assinatura do termo. Prev a lei, todavia, venha a suspender-se em trs casos: a) Segundo j vimos ao estudarmos a oposio dos impedimentos, se no correr do ato comparece algum e acusa a existncia de uma causa proibitiva, o celebrante verifica a plausibilidade da arguio, a idoneidade do oponente e a robustez da prova ou informao, suspendendo a cerimnia. No proceder assim por mera suspeita; ser prudente, cauteloso. Mas no poder dar seguimento ao ato, em face de oposio sria. b) Suspende ainda a cerimnia, nos casos de faltar a declarao escorreita da vontade nupcial, o que a lei desdobra em trs consideraes: se um dos contraentes recusar a solene afirmao de sua vontade; declarar que esta no livre e espontnea; manifestar-se arrependido, conforme j foi dito anteriormente. Em tais circunstncias, no se prosseguir na cerimnia, porque a liberdade matrimonial no comporta dvidas e incertezas. E aquele que deu causa suspenso no admitido a retratar-se no mesmo dia. Resguarda-se com isto a sua vontade contra qualquer interferncia. c) Uma terceira causa de suspenso da cerimnia prev-se para a hiptese de revogao da anuncia dos pais, tutor ou curador, para a npcia do filho sob patria potestas, ou de nubentes sob tutela ou curatela. E, como a autorizao necessria, e se pode revogar at o momento da cerimnia, sua retirada implica em que nela se no prossiga. Porm, completando o ciclo formal do matrimnio, que se inicia com o processo de habilitao, e prossegue com a cerimnia solene, determina a lei que desta ltima se lavre termo circunstanciado, de sorte a perpetuar o ato, e dele constituir prova. A falta do termo, entretanto, no macula a validade do casamento, nem pesa como falha na celebrao. Ao oficial de Registro ou escrivo compete redigir o assento matrimonial, que conter segundo o art. 195, CC: 1, os nomes, prenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges; 2, os nomes, prenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio e residncia atual dos pais; 3, os nomes, prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior; 4, a data de publicao dos proclamas e da celebrao do casamento; 5, a relao dos documentos apresentados ao oficial de registro; 6, os nomes, prenomes, profisso, domiclio e residncia das testemunhas; 7, o regime de casamento, com declarao da data e do cartrio em cujas notas foi passada a escritura antenupcial, quando o regime no for o da comunho ou o compulsrio estabelecido no CC para certos casos. Em se tratando de contraente incapaz, a autorizao dos pais, tutor ou curador, transcrever-se- integralmente no pacto antenupcial, caso elejam eles regime de bens que o exija; 8, o nome que passa assinar-se a mulher, em virtude do casamento (art.240, CC);

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9, os nomes dos filhos legitimados pelo casamento, se os houver, no porque sem esta meno eles se no legitimem, mas porque a prova desta circunstncia fica desde logo feita. O assento tem por funo a publicidade e o respectivo meio de prova, inclusive do regime de bens. Surge, a propsito de sua assinatura, interessante questo: com que nome dever subscrev-lo a desposada, com o nome de casada ou ainda o de solteira? Indubitavelmente, deve faz-lo com o primeiro, vale dizer, com os apelidos do marido adotados pelo casamento. Lavra-se o assento apenas ad probationem e no ad solemnitatem; ao ser ele assinado j existe o casamento, a contraente no mais solteira, seu estado civil o de casada, tanto que citado o art. 195, CC, se refere assinatura dos cnjuges e no dos noivos simplesmente. Por igual, tem sido objeto de controvrsia o momento preciso em que se ultima a celebrao, se no instante em que os contraentes manifestam sucessivamente o consentimento, ou naquele em que o juiz, pronunciando a frmula legal, os declara casados. A questo no meramente acadmica, pois pode acontecer, por exemplo, que o juiz venha a falecer subitamente depois de receber a solene declarao dos nubentes, mas antes de exarar a frmula sacramental. Pelo nosso direito, o casamento s existe com a afirmao da autoridade celebrante. Nessas condies, ele inexistir legalmente se o juiz, ou um dos nubentes, vem a sucumbir antes de pronunciada a frmula vinculatria. Nem todos os sistemas jurdicos admitem o casamento por procurao. O alemo expressamente o probe, como o francs anteriormente lei de 4 de abril de 1915. O direito italiano somente o admite para os militares em tempo de guerra, ou para os residentes no estrangeiro. Permite-o o brasileiro, sujeitando no caso os nubentes a formalismo peculiar a esta modalidade. Devem ser outorgados poderes especiais ao mandatrio para receber, em nome do mandante, o outro contraente, com a indicao precisa. No vale a procurao sem esta especificao. Embora no se mencione no CC de 1916, o mandato convm se outorgue por instrumento pblico. Facultativamente, a procurao mencionar o regime de bens, prevalecendo no seu silncio o da comunho parcial, salvo se for obrigatrio na espcie o da separao. Por esta via, facilita-se o matrimnio quando um dos nubentes reside em localidade diversa do outro e no pode deslocar-se, ou quando um deles se acha no estrangeiro em trabalho ou cumprimento de bolsa que no pode interromper. Por esta forma casar-se- o preso ou condenado, quando lhe no permita comparecer em pessoa a autoridade sob cuja guarda estiver. No , contudo, a procurao, meio hbil de suprir a presena do nubente que esteja na localidade, despertando suspeitas, se tal se der. No se dispensa, porm, a cerimnia pblica, que se realizar com a presena do contraente e do procurador do outro. No tem cabimento, portanto, que ambos se faam representar por mandatrios; e muito menos que seja constitudo um s procurador. Pronunciada a frmula legal, declarando a unio, lavrar-se- o assento respectivo, de que conste a circunstncia de representao, ficando arquivado em cartrio, junto aos demais documentos apresentados, o instrumento de mandato. Se chegar ao conhecimento do celebrante uma declarao de vontade do mandante, contrria ao casamento, considera-se extinto o mandato especial. Tratando do processo de habilitao, e explicando depois a celebrao, vimos que o ritual demanda vrios dias: apresentao dos documentos; publicao dos proclamas; decurso do prazo destes; certido de habilitao; designao de dia, hora e local;

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comparecimento dos contraentes e testemunhas. Vimos, tambm, que, em caso de urgncia, o juiz ir celebr-lo em casa do nubente, mesmo noite, ou far-se- substituir pelo seu suplente, cabendo nomear escrivo ad hoc, que lavre o termo no livro prprio ou em avulso. Pode acontecer, todavia, que as circunstncias se no compadeam com estas exigncias, tornando-se mister a imediata celebrao do casamento, estando algum dos contrentes em iminente risco de vida ( CC, art. 199 ). o caso do casamento in extremis ou in articulo mortis, que Carlos Carvalho denominou nuncupativo, por analogia com o testamento in extremis, que j se chamava assim. E a denominao pegou. Neste caso, apresentados os documentos, o escrivo, mediante despacho do juiz, dar certido da habilitao, independentemente da publicao dos proclamas. Mas, se no houver tempo para a apresentao dos documentos e para a dispensa dos editais, a iminncia da morte aconselha se celebre o casamento subordinado habilitao a posteriori. No obtendo a presena da autoridade a quem incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder celebrar-se o casamento na presena de seis testemunhas, que no tenham parentesco em linha reta com os nubentes (pais, avs, sogros) ou na colateral em segundo grau ( art. 199 e 200, CC). Nos cinco dias subsequentes, abrir-se- processo especial, de acordo com o art. 76, da lei 6.015, de 31/12/73, sendo ouvidas as testemunhas pela autoridade judicial mais prxima, e tomando-se por termo as suas declaraes: que foram convocados pelo enfermo; que lhes parecia estar em risco de vida; que, em sua presena, livre e espontaneamente, declararam receber-se por marido e mulher. No comparecendo todas as testemunhas, qualquer interessado poder requerer sua intimao. At o momento falamos sobre o casamento civil. Porm, por longo tempo, o nico matrimnio que prevaleceu entre ns foi o religioso. todavia, com a proclamao da repblica e a consequente separao da Igreja e do Estado, tivemos a secularizao do casamento, que passou a ser exclusivamente civil. A situao estabelecida foi ento a seguinte: do ponto de vista estritamente legal, o casamento religioso no passava de mero concubinato que no gerava qualquer direito. Por seu turno, perante a Igreja, o casamento civil era tambm uma unio livre, contrria moral religiosa. A grande maioria do povo brasileiro, constituda de catlicos, conciliava o conflito entre ambas as jurisdies, realizando sucessivamente as duas cerimnias, a civil e a religiosa. Contudo, notrios os incovenientes resultantes desse duplo casamento. Enumeremos da seguinte forma: a) casava-se a mulher civilmente com o homem que prometera conduz-la tambm ao altar, mas que no mantinha depois a palavra empenhada, criando assim para a primeira delicado caso de conscincia, com infrao sua liberdade religiosa, e obrigando-a a um convvio que talvez para ela representasse verdadeiro constrangimento; b) a mesma pessoa poderia contrair duplo matrimnio, o civil e o religioso, assim constituindo duas famlias, uma legtima, em face da lei, outra ilegtima perante essa mesma lei, no porm perante a conscincia comum, que a circunda igualmente de estima e respeito; c) o contraente contraa apenas casamento religioso, para no perder direitos dependentes do estado de solteiro ou de vivo, com prejuzo para a prole, a qual, aos olhos da lei, seria havida como ilegtima. O que hoje ocorre sobre a matria pode ser assim resumido: o casamento continua sendo civil. Mas o casamento religioso equivaler ao civil se, observados os

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impedimentos e as prescries da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro pblico, conforme confere a CF88, art. 226, 2. Continuando, como todo ato jurdico, o casamento est sujeito a comprovao, por necessidade de demonstrarem os cnjuges o seu estado ou em razo dos filhos. E o legislador instituiu sistema de prova pr-constituda. Segundo a sistemtica do CC, o assento lavrado em seguida celebrao constitui evidncia especfica, dizendo-se, ento, que o casamento celebrado no Brasil se prova pela certido do registro (art. 202, CC). Quem invoque a qualidade de cnjuge, deve apresentar a certido de casamento. Pode faltar, contudo, este meio probatrio, pela perda ou perecimento do livro, pela destruio do prprio cartrio, ou mesmo se o oficial no tiver lavrado o termo por desleixo ou m-f. Nestes casos, admissvel outro qualquer meio, como seja o ttulo eleitoral, o registro em repartio pblica, mediante justificao requerida ao juiz competente. Alguns fazem, todavia, uma distino: quando o interessado pretende provar o casamento, reclamando em proveito prprio os seus efeitos, deve dar prova cabal do ato; mas se se trata de prov-lo para qualquer outro fim, aceitam-se todos os meios ordinrios de prova. Para os casamentos celebrados no estrangeiro, h que se distinguir: a) se se contrair perante agente consular brasileiro, provar-se- pela certido do assento de seu registro, que faz as vezes do cartrio de registro civil; b) fora desse caso, prova-se de acordo com a lei do pas onde se realizou, em obedincia regra locus regit actum: a lei local rege os atos ali cumpridos. Alm desses meios de prova, que chamamos direta, a lei reconhece uma comprovao indireta, e de cunho excepcional, somente aceitvel nos termos estritos em que facultada: a posse de estado. A rigor, a posse de estado no constitui propriamente uma prova do casamento, pois que matrimonium non praesumitur. Nunca ser dado considerar existente o status matrimonii pelo fato de conviverem e coabitarem duas pessoas, e at de terem filhos. Vale, porm, a prova da posse de estado para sanar qualquer falha no respectivo assento. E vale, ainda, em benefcio da prole. Em princpio, a posse de estado somente pode invocar-se como prova matrimonial em carter de exceo. E se diz que o casamento de pessoas que faleceram na posse de estado de casadas no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante a certido do registro civil, que prove j ser casada alguma delas ao tempo do casamento impugnado, conforme CC, art. 203. A alegao somente tem cabida aps o falecimento dos pais; caso contrrio, cumpriria aos filhos obter deles a informao de onde se casaram, para se utilizarem da prova regular ou direta. Entende, contudo, a doutrina sua aceitao aos casos de demncia dos pais, ou ausncia declarada por sentena, pela analogia das situaes. No esclarecendo a lei em que consiste a posse de estado, a doutrina estabelece um paralelo com a posse das coisas, considerando-a como a situao em que se encontram aquelas pessoas que vivam publicamente como marido e mulher. E alinha os requisitos: a) nomem, a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, ambos dispensavam ostensivamente o tratamento de casados; c) fama, e gozavam o conceito de que desfrutam as pessoas casadas, assim no ambiente domstico e familiar, como na sociedade. Apurados esses elementos, admite-se o estado de fato como sendo um estado de direito. Mas no prospera tal prova se for exibida certido de que qualquer deles era casado, porque, em tal caso, a unio existente no passaria de um concubinato que, por mais notrio e prolongado, jamais se converte em matrimnio.

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4.3. Casamento nulo e anulvel

Sabemos que a infrao dos impedimentos mencionados no art. 183, I a VIII, CC, torna o casamento nulo, enquanto a violao dos indicados no mesmo artigo, IX a XII, o torna apenas anulvel. Relembrando noes fundamentais acerca das nulidades dos atos jurdicos, reguladas no art. 145 e seguintes do mesmo Cdigo, cabe dizer que a imperfeio desses atos geralmente provm de uma das trs causas seguintes: a) por falta de elemento essencial e, portanto, indispensvel sua formao. Em tais condies, evidente que o ato, no havendo adquirido existncia, nenhum efeito pode produzir. A doutrina caracteriza essa situao com a expresso atos inexistentes; b) o ato, reunindo embora os elementos essenciais, foi praticado com infrao de preceito legal obrigatrio, contm clusula contrria ordem pblica e aos bons costumes, ou no se reveste da forma expressamente prescrita em lei. Por essas razes, inquina-se o ato de nulidade insanvel. So os atos nulos; c) o defeito advm da imperfeio da vontade, ou porque emanada de incapaz, ou porque sua manifestao se acha eivada de algum vcio, que a oblitere, como o erro, o dolo, a coao, ou, ainda finalmente, porque a vontade das partes, desviando-se da boa f e da honestidade, que presidem s relaes jurdicas, atua no sentido de prejudicar a outrem ou de infringir preceitos legais. Atos eivados de tais defeitos chamam-se atos anulveis. A doutrina distingue, portanto, do ponto de vista da imperfeio dos atos, trs modalidades. Forma-se assim verdadeira gradao no tocante gravidade da violao: atos inexistentes, atos nulos e atos anulveis. O CC Brasileiro no se referiu de modo expresso ao ato inexistente, por se tratar de mero fato, inbil produo de consequncias jurdicas. A rigor, nem precisa se lhe declare a ineficcia por deciso judicial, porque ele nunca existiu juridicamente, nem se torna possvel destruir o que no existe. O ato inexistente o nada. A lei no o regula, porque no h necessidade de disciplinar o nada. Em matria de casamento, ocorrem tambm hipteses em que se verifica a inexistncia do ato. Assim, se porventura se unissem duas pessoas do mesmo sexo, como outrora sucedeu com Nero e Sporus, ter-se-ia ato inexistente, porque do matrimnio condio vital a diversidade de sexo dos nubentes. Se este, entretanto, apenas duvidoso, em virtude de vcio congnito de conformao, cuidar-se- de mero caso de anulabilidade, e no de inexistncia do matrimnio. Igualmente, se no houve consentimento do contraente, o ato nupcial inexistente. O matrimnio repousa indeclinavelmente no mtuo consenso dos interessados. Se um destes no chega a manifestar-se de modo especfico, conservando-se indiferente pergunta fundamental formulada pelo juiz, no h consentimento e o casamento inexiste. Ter-se-, finalmente, por igual, ato inexistente quando no h celebrao, com observncia do disposto nos arts. 192 a 194, CC; assim, se o ato se realiza, no perante o juiz, mas perante um particular qualquer, que se arroga aquela qualidade, o casamento inexistente. As trs hipteses mencionadas (identidade de sexos, ausncia de consentimento e falta de celebrao), constituem os casos geralmente apontados pelos tratadistas para indicar o casamento inexistente, que no pode, de modo algum, sanar-se pela ratificao ou pela prescrio, porque no se pode reconhecer, confirmar ou dar vida ao que no existe.

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Como se acentuou, em princpio, no h necessidade de ao, para obter-se a decretao da inexistncia do casamento. Todavia, se o fato alegado depende de provas, como por exemplo, a ausncia de consentimento de um dos nubentes, tornar-se- ento imprescindvel o processo judicial. Os casos que oferecem, entretanto, maior interesse prtico dizem respeito a casamentos nulos e anulveis. A doutrina distingue os atos nulos dos anulveis por caracteres prprios e inconfundveis: a) decreta-se anulabilidade no interesse privado da pessoa prejudicada. A nulidade de ordem pblica e a decretao exigida no interesse geral; b) sana-se a anulabilidade pela ratificao ou confirmao, ao passo que a nulidade no suscetvel de ratificao, ainda que desejada pelas partes. Em matria de casamento, porm, sofre essa regra a exceo prevista no art. 208, CC; c) a anulabilidade prescritvel. A nulidade, ao contrrio, em regra, no prescreve, sobretudo em direito matrimonial. realmente inconcebvel que o decurso do tempo torne eficaz ato proibido por lei; d) finalmente, declara-se a anulabilidade a requerimento das prprias partes diretamente interessadas no ato, ao passo que a nulidade se pronuncia a pedido desses interessados e do representante do Ministrio Pblico, como rgo da lei e fiscal de sua execuo. Um exemplo realar nitidamente os contornos do casamento nulo e anulvel, ressaltando-lhes as sensveis diferenas tericas e prticas. De acordo com a lei, nulo o casamento de pessoa j casada (art.183, VI,, combinado com art.207, ambos CC); de outro lado, simplesmente anulvel o casamento de menor de vinte e um anos de idade sem prvio consentimento paterno (art.183,XI, combinado com art.209, ambos CC). No primeiro caso, tratando-se de ato nulo, no admite ratificao; seja qual for o tempo decorrido, jamais ocorre prescrio da ao de nulidade; essa nulidade pronuncia-se no interesse pblico e a decretao pode ser postulada por qualquer interessado, inclusive pelo rgo do Ministrio Pblico. No tocante ao segundo caso, cuidando-se de ato simplesmente anulvel, admite-se-lhe a ratificao, quando o contraente vem a adquirir a necessria capacidade; transcorrido certo lapso de tempo, extingue-se a respectiva ao anulatria, desaparecendo o vcio originrio. No s: para pleitear a anulabilidade s tm legitimidade os prprios contraentes, seus genitores, ou representante legal, de cujo consentimento se prescindira. Finalmente, decretada a anulao, a deciso exarada, no no interesse pblico, mas exclusivamente no interesse privado dos contraentes. Vamos agora falar da ao de nulidade e de anulao. A nulidade do casamento processar-se- por ao ordinria (art.222,CC). Nenhuma nulidade de casamento, absoluta ou relativa, opera de pleno direito e to s pela fora da lei. Nenhuma nulidade se declara, se no pedida e pronunciada judicialmente. No h nulidades virtuais no matrimnio, mas somente expressas e textuais, dependendo sempre de ao ordinria a sua decretao. Ao contrrio dos atos nulos em geral, declarados tais sem processo, sendo a nulidade decretada ex officio, quando o juiz conhecer dos atos ou de seus efeitos (art. 146, CC), a nulidade do casamento, em hiptese alguma, ser decidida de ofcio pela autoridade judiciria, devendo ser determinada por sentena proferida em ao ordinria especialmente ajuizada para esse fim. Somente depois de julgada por sentena a nulidade, deixa o casamento de produzir efeitos. A ao de nulidade ou de anulao ao de estado, em que necessariamente deve intervir no s representante do Ministrio Pblico, como um defensor ou

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curador do vnculo, nomeado de acordo com o mesmo art. 222, CC, e cuja origem se depara no direito cannico. Falemos agora da separao prvia de corpos. Estabelece ainda a lei que antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, ou a de separao, requerer o autor, com documentos que a autorizem, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com possvel brevidade, conforme art. 223, CC. Justifica-se plenamente essa medida preparatria, pela inconvenincia e at perigo de continuarem sob o mesmo teto os dois futuros litigantes. Nesse processo preliminar, a nica prova a oferecer-se a examinar a do casamento, tornando-se inoportuna e impertinente qualquer discusso acerca dos fatos que motivaram a propositura da ao. Contudo, nos termos do art. 801, CPC, pleiteando a medida cautelar em petio escrita, o requerente indicar: I) a autoridade judiciria, a que foi dirigida; II) o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III) a lide e seu fundamento; IV) a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V) as provas que sero produzidas. Desnecessria ser, evidentemente, prvia obteno do alvar de separao de corpos, se os cnjuges se acham separados de fato, morando em residncias diversas. Ato contnuo, passemos a examinar os casos de matrimnio nulo. Em primeiro lugar, nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos, o casamento contrado com infrao de qualquer dos ns. I a VIII do art. 183, conforme dispe o art. 207, CC. Em tais condies, nulo o casamento de parentes em linha reta, de irmos, de pessoas vinculadas pela adoo, de pessoa j casada anteriormente, de cnjuge adltero com o seu co-ru por tal condenado, de cnjuge sobrevivente com o autor do homicdio, ou tentativa de homicdio, contra o falecido. Nos casos de bigamia, alis, os mais frequentes, pode ser oposta defesa consistente na nulidade do precedente matrimnio. Em tal hiptese, o processo ficar sobrestado, at que se julgue tal prejudicial no juzo competente. Ainda no caso de bigamia, tem-se decidido que, para ser havida como precedente a ao de nulidade, basta a prova de que o bgamo foi processado e condenado pela justia criminal, por deciso transitada em julgado. O segundo casamento do bgamo nulo, ainda que ao tempo da propositura da ao de nulidade j houvesse falecido o cnjuge das primeiras npcias. Alm dos casos apontados, outro existe de nulidade do casamento, o do art. 208, CC: tambm nulo o casamento contrado perante autoridade incompetente. Mas esta nulidade se considerar sanada, se no se alegar dentro em dois anos da celebrao. Como se frisou na ocasio oportuna, o casamento deve ser presidido pelo juiz do distrito em que se processou a habilitao matrimonial. Conseguintemente, de acordo com o questionado dispositivo legal, nulo ser o matrimnio celebrado por outra autoridade. Da mesma forma, haver nulidade se o juiz no est em exerccio, ou se celebra o ato fora dos limites do seu distrito. Cumpre verificar agora quem parte legtima para propor a ao. Pelo art. 189, III, CC, qualquer pessoa maior pode apresentar os impedimentos cuja violao acarrete nulidade do matrimnio. Mas, para demandar judicialmente essa nulidade, restringe-se o nmero de pessoas a quem cabe a iniciativa. Atribuir legitimidade processual a qualquer indivduo, indistintamente, como sucede com a oposio de impedimentos, seria danoso segurana das famlias e moral social. Sensvel a essa ponderao, o legislador ptrio outorga qualidade para a

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propositura da ao exclusivamente s pessoas que tiverem legtimo interesse econmico ou moral na pronunciao da lide (CC, art 76; CPC, art 3). Tm manifesto interesse moral na postulao as pessoas que representam a famlia, os prprios cnjuges, ascendentes, descendentes, irmos, cunhados e o primeiro cnjuge do bgamo. Tm interesse econmico os filhos do leito anterior, os colaterais sucessveis, os credores dos cnjuges e os adquirentes de seus bens. Tambm a concubina tem legtimo interesse moral e patrimonial no reconhecimento da nulidade. Pode ainda ajuizar a ao o representante do Ministrio Pblico, cujo interesse social. Contando certamente com as fraquezas humanas, que talvez aconselhem os parentes omisso, no af de evitar-se escndalo, a lei arma o MP de suficientes poderes para intentar o processo em defesa dos interesses da sociedade. Mas, desaparecer esse interesse se falecido um dos cnjuges; cessa nesse caso a razo que a sociedade pode ter na anulao. Vejamos agora os casos de matrimnio anulvel. Consoante o estatudo pelo art. 209, CC, anulvel o casamento contrado com infrao de qualquer dos ns. IX a XII do art. 183:, isto , das pessoas coactas ou incapazes de consentir, do raptor com a raptada enquanto esta no se achar em lugar seguro, dos incapazes, enquanto no obtiverem o consentimento de seus representantes legais ou suprimento judicial do consentimento, e a falta de idade nupcial. Na hiptese de coao, para averiguar se houve ou no esse vcio, cumpre atender aos princpios legais consubstanciados nos arts. 98 e seguintes do CC. Simples temor reverencial, como frisamos, isto , receio de desgostar pai, me ou outras pessoas a quem se deva respeito e obedincia, no constituir coao. O alienado incapaz de consentir. Declarada ou no a interdio, anula-se o casamento de pessoa absolutamente incapaz ao tempo do ato. Quem poder propor a ao tendente a obter anulao do casamento, com base no art. 209 do CC? No caso de matrimnio contrado por pessoa coacta, ou pelo incapaz de consentir, como o demente, a ao s pode ser promovida: I) pelo prprio coacto; II) pelo incapaz; III) por seus representantes legais (art.210). Como se v, na hiptese de simples anulabilidade, s as pessoas diretamente interessadas podem propor a ao. Assim, no caso de anulao por falta de autorizao dos pais ou representantes legais, ou no de inexistncia de suprimento judicial do consentimento, a ao s pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de consentir e, entretanto, no assistiram ao ato, pais, tutores e curadores (art.212). Se se tratar de matrimnio contrado antes de idade legal (16 anos para as mulheres e 18 para os homens), a anulao pode ser requerida: I) pelo prprio cnjuge menor; II) pelos seus representantes legais; III) pelas pessoas designadas no art. 190, naquela mesma ordem (art.213). Quando requerida por terceiros a anulao (art.213, II e III), podero os cnjuges ratific-lo, em perfazendo a idade fixada no art. 183, XII, ante o juiz e o oficial do Registro Civil. A ratificao ter efeito retroativo, subsistindo, entretanto, o regime de separao de bens (art.216). Ainda no que concerne a casamento de menor, contrado antes da idade legal, existe dispositivo de suma importncia, o do art. 215, segundo o qual por defeito de idade no se anula o casamento de que resultou gravidez.

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Cumpre ressaltar ainda que o CC no distingue entre o homem e a mulher. Nessas condies, vlido ser o casamento, se a mulher se engravida, posto seja o marido menor de 18 anos de idade. A maternidade superveniente exclui, destarte, anulao por defeito de idade, ainda que se manifeste no curso da lide, depois de ajuizada a ao. Mas, gravidez superveniente no influi sobre a nulidade resultante de outros defeitos, como a falta de consentimento paterno. Sublinhe-se, por fim, que o que contraiu casamento, enquanto incapaz, pode ratific-lo, quando adquirir a necessria capacidade, e esta ratificao retrotrair os seus efeitos data da celebrao (art.211). Examinemos agora os casos de anulao decorrentes de erro sobre a pessoa. Segundo decreto de Graciano, canonista e telogo italiano do sculo XII, o erro pode dizer respeito prpria pessoa, sua fortuna, sua condio e s suas qualidades. Segundo o disposto no art. 218, CC, tambm anulvel o casamento, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Por sua vez, acrescenta o art. 219 que se considera erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I) o que diz respeito identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II) a ignorncia de crime inafianvel, anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentena condenatria; III) a ignorncia, antes do casamento, de defeito fsico irremedivel ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana, capaz de por em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV) o defloramento da mulher, ignorado pelo marido. Para melhor compreenso do assunto, decomporemos os vrios casos de anulao acima referidos: I) Erro concernente identidade do outro cnjuge. A identidade pode apresentar-se sob dois aspectos, a identidade fsica e a identidade civil. A primeira individualiza a pessoa dentro da espcie; a segunda, dentro da sociedade. No tocante identidade fsica (error in corpore), nenhuma dvida pode pairar: o pretendente, querendo casar com Maria, com quem estava comprometido, se une Luza, que, sub-repticiamente, tomara o lugar da primeira no ato da celebrao, no sendo a troca percebida por aquele. Trata-se, porm, de hiptese dificilmente verificvel, ante a notria e indispensvel publicidade inerente ao casamento. A questo torna-se obscura e complexa no que concerne identidade civil, havendo, a propsito, a maior desconexidade, tanto na doutrina, como na jurisprudncia. A identidade civil conceitua-se como a reunio dos atributos ou qualidades essenciais, com que a pessoa se distingue na sociedade. Por sua vez, qualidades essenciais so os modos pelos quais a pessoa existe no meio social e sem os quais deixa de ser o que aparenta. A lei no esclarece quais essas qualidades essenciais que constituem a identidade civil. Cabe, pois, ao juiz decidir quando as mesmas qualidades, sobre as quais incidiu o erro do outro cnjuge, podem ou no, ser consideradas como essenciais. A apreciao far-se- em cada caso, tendo em vista as condies subjetivas do cnjuge enganado e outros critrios particulares, que tornem evidente a insuportabilidade da vida em comum, aps o descobrimento do erro. Entende-se que as qualidades essenciais inerentes identidade civil dizem respeito ao estado de famlia e ao estado religioso. Assim, seria erro essencial sobre a identidade

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civil do outro cnjuge imagin-lo solteiro, quando vivo, sup-lo filho legtimo, quando bastardo, ter ele filho natural, quando se desconhecia tal circunstncia, ser sacerdote, quando se o acreditava livre de votos. Como, porm, j se acentuou, para firmar se existe ou no erro sobre a identidade civil, torna-se preciso atentar para as circunstncias peculiares a cada caso. Se a contraente catlica fervorosa, ser-lhe- certamente intolervel casamento com um padre e o descobrimento da apostasia autoriza-a a propor ao de anulao. No haver, contudo, lugar para essa anulao se mulher indiferente for a religio. Impe-se exame diligente e consciencioso dos fatos pelo magistrado, a fim de evitar-se o perigo de interpretao muito extensiva da lei, facilitando assim a dissoluo do casamento. Tambm existe erro essencial sobre a identidade civil neste exemplo: um aventureiro apodera-se dos papis de identidade de outra pessoa e com eles se apresenta na sociedade. H nesse caso manifesto erro sobre o seu estado, origem e filiao e eventual casamento, com semelhante identidade seria sem dvida anulvel, dado o erro em que teria incidido o outro cnjuge. Mas no h motivo para anulao se o erro versa apenas sobre condies de fortuna ou profisso do outro cnjuge; ser este pobre, indolente, ocioso, amigo do jogo, viciado no fumo, instvel ou genioso, pouco afeito ao trabalho, inconstante nos empregos, nada disso constitui erro essencial, de molde a justificar anulao do matrimnio. J se decidiu igualmente que no configura tal causa de anulao: a) a recusa de coabitao por parte do cnjuge; b) o descobrimento de que ele havia tomado parte, anteriormente, em agremiaes totalitrias; c) o ser ele filho natural reconhecido por subsequente matrimnio; d) o descobrir que o marido era muulmano; e) o simples fato de haver mudado o nome; f) viver o marido anteriormente amasiado; g) o ser a mulher desonesta e perversa; h) a existncia de precedente casamento anulado por sentena. II) Erro sobre a honra e a boa fama. Honra a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral; o conjunto dos atributos, morais e cvicos, que torna a pessoa apreciada pelos concidados. Boa fama a estima social de que a pessoa goza, visto conduzir-se segundo os bons costumes. A mulher que se casa com um cafeto, que se apresenta como cavalheiro, e o homem de bem que desposa uma decada, que lhe conquistou a estima, podem invocar o art. 219, I, CC, para dissolver a sociedade conjugal, que lhes revolta a dignidade. Coerentes com esse ponto de vista, juzes e tribunais tm anulado casamentos em que o homem, ilaqueado na sua boa f, desposa uma prostituta e em que a mulher, horrorizada, descobre o marido entregar-se a prticas homossexuais. Em ambos os casos, evidente o erro do cnjuge enganado, no que concerne honra e boa fama do consorte e que, por isso, indubitavelmente autoriza a anulao do ato matrimonial. Na apreciao dos fatos desabonatrios da honra e da boa fama, o aplicador da lei no deve perder de vista a parte final do dispositivo: eles so causa de anulao apenas quando se ulterior conhecimento torne insuportvel a vida em comum. Contudo, no a sensibilidade de cada cnjuge que decide, mas o superior critrio do magistrado. O cdigo restringe o erro exclusivamente pessoa do outro cnjuge. Conseguintemente, se os fatos desonrosos ou infamantes dizem respeito no ao cnjuge pessoalmente, mas a outros membros de sua famlia, bvio que no ocorre motivo para anulao.

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Cumpre acrescentar ainda que os mesmos fatos desonrosos ou infamantes devem ter ocorrido antes do matrimnio. Se o cnjuge s veio a aviltar-se depois, torna-se evidente que o outro no tem direito de reclamar anulao, assistindo-lhe, quando muito, recurso instncia da separao judicial. Dentre vrias hipteses julgadas pelos tribunais do pas podem ser mencionadas as seguintes, bastante elucidativas: a) evitar a concepo no constitui fato atentatrio honra da nulher. Trata-se, alis, de fato subsequente ao matrimnio; b) igualmente, no implica em erro essencial professar o cnjuge religio diferente, ser pessoa nervosa, fumar excessivamente ou usar bebidas alcolicas; c) todavia, ser anulvel casamento contrado com indivduo avezado prtica de crimes contra a propriedade, sem dignidade pessoal, destitudo de honra, e que jamais desfrutou da estima e do respeito de seus concidados. III) Ignorncia de crime inafianvel. Tambm a ignorncia de crime inafianvel, anterior ao casamento, e definitivamente julgado por sentena condenatria, constitui erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge. Segundo o disposto no art. 323, CPP, no ser concedida fiana: I) nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a dois anos; II) nas contravenes tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenes Penais; III) nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado; IV) em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio; V) nos crimes punidos com recluso que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa. So igualmente inafianveis os crimes contra a organizao do trabalho, alm de certos delitos eleitorais, bem como os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e os crimes hediondos, mais os previstos na CF88, art. 5, ns. XLII a XLIV. Esclarece-se que a existncia de crime inafianvel na vida pregressa desclassifica o contraente na ordem social e revela alma eticamente inadaptada. De presumir assim que o outro cnjuge no se casaria, se conhecesse esse passado. claro, porm, que o crime deve anteceder ao matrimnio; se subsequente, mantm-se este. No se pode, obviamente, arguir erro no momento da celebrao, se o fato delituoso s veio a perpetrar-se na constncia do casamento. Se praticado o ato infracional ao tempo em que o contraente era menor de 18 anos de idade, sujeito, portanto, no s disposies do Cdigo Penal, mas s medidas de proteo compendiadas pela lei 8.069, de 13/07/90, no mais poder enquadrar o erro no n II do art, 219. Tratando-se, no entanto, de fato desonroso, que compromete a dignidade de seu autor, poder-se-, com toda a pertinncia, demandar a anulao com base no n I. IV) Defeito fsico irremedivel. Considera-se erro essencial ser o cnjuge portador de defeito fsico irremedivel, anterior ao casamento e desconhecido do outro contraente. Nem todo defeito fsico autoriza, porm, a anulao. S o irremedivel, que impea a realizao dos fins matrimoniais, e ignorado do outro cnjuge, ter suficiente fora para acarretar semelhante desfecho. Dentre os defeitos dessa natureza, podem ser mencionados o sexo dbio, as deformaes genitais, o infantilismo ou vaginismo e a impotncia. De todos o mais frequente a impotncia, que se apresenta sob vrias formas: coeundi, generandi e concipiendi. Consiste a primeira na inaptido para o coito (impotncia instrumental). A segunda a incapacidade para a fecundao, e a terceira, a incapacidade para a concepo.

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S a primeira (coeundi), quando irremedivel e anterior ao casamento autoriza a anulao. V) Molstia grave e transmissvel por contgio ou por herana. A existncia de enfermidade nessas condies, quando preexista ao casamento, constitui igualmente erro essencial, desde que ignorada do outro cnjuge. Com esse dispositivo, quis a lei proteger a famlia, evitando que os males e as taras se propaguem, com prejuzo para a coletividade. De rigor, porm, que o mal seja anterior ao casamento e capaz de afetar potencialmente a sade do outro cnjuge, ou de sua descendncia, nos termos da lei. Melhor que outras explicaes, os casos concretos colhidos na jurisprudncia elucidam completamente o assunto. Assim, decretou-se a anulao: a) no caso de tuberculose; b) no de lepra; c) no de sfilis e epilepsia; d) no de blenorragia, devido s suas graves complicaes; e) nos casos de AIDS. Mas sobretudo no vasto campo das molstias mentais que se deparam os exemplos mais frisantes: a) esquizofrenia; b) epilepsia; c) constituio psicoptica incurvel, com reflexos inibidores sobre as funes sexuais; d) coitofobia; e) sadismo. Em todos estes casos h molstia grave e transmissvel por herana, capaz, assim, de por em risco a sade do outro cnjuge, ou de sua prole, embora se procure modernamente contestar a influncia da hereditariedade nas doenas psquicas. A existncia daquelas anomalias pode induzir, portanto, anulao do casamento, de acordo com o art. 219, III, CC. No assim a mera frigidez sexual, nem a neurose de angstia. VI) Defloramento de mulher ignorado pelo marido. A virgindade na mulher, que contrai primeiras npcias, indcio de honestidade e recato, constituindo, por isso, qualidade essencial da maior relevncia. Caracteriza-se o casamento como ato jurdico intuitu personae e o marido, por certo, no o contrairia, se soubera da mancha, que tisna a vida passada da consorte. Essa causa de anulao envolve erro sobre a prpria identidade, honra e boa fama. A vida sexual anterior da mulher, ignorada pelo marido, pode, pois, em tese, sem qualquer violncia aos textos, constituir a causa da anulao especificada no n I do art. 219, CC. Todavia, tendo o legislador destacado de modo especial o erro virginatis, no pode o cnjuge enganado quedar-se inerte durante o restrito prazo prescritivo marcado pelo CC (art. 178, 1), para depois pleitear anulao com base no citado n I. Efetivamente, o que se encontre explcito na lei no pode, ao mesmo tempo, nela se achar implcito na genrica discriminao das causas de erro. No caso figurado no n IV, ora em exame, cabe ao marido, tendo motivos ponderosos para suspeitar que a mulher no mais pura, iniciar imediatamente a ao anulatria, pois, em caso algum, ainda que se alegue subterfgio da r, e prorroga o exguo prazo de dez dias concedido pelo citado art. 178, 1. VII) Dolo como causa de anulao. O CC cogita apenas do erro e da coao, tendo posto de lado, como causa de anulao, o dolo, definido pelos arts. 92 a 97. Perante a generalidade das legislaes contemporneas esse vcio da vontade no constitui causa anulatria e no tem maior significao em matria matrimonial. No casamento j so to frequentes as recprocas desiluses, que, admiti-las como causa de anulao, seria tornar ainda mais precria e instvel a instituio matrimonial. Nesse tema, consoante velho adgio francs, engana quem pode. Plausvel assim que os noivos procurem ocultar seus defeitos e valorizar suas qualidades. O descobrimento da realidade no pode ter por virtude a dissoluo do vnculo.

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Mas, quem pode propor a ao de anulao em caso de erro? O assunto regulado pelo art. 220: a anulao do casamento, nos casos do artigo antecedente, s a poder demandar o cnjuge enganado. No pode, pois, mover ao o cnjuge que induz o outro em erro; trata-se de aplicao do princpio de que a ningum lcito tirar proveito da prpria malcia. Outrossim, no pode intent-la outras pessoas, parentes ou estranhos, por maior que inculquem ser seu interesse. No devem eles imiscuir-se em assunto to ntimo, to reservado, porque bem possvel se torna que o cnjuge enganado prefira transigir com seu erro e assim manter a sociedade conjugal. S os prprios cnjuges, portanto, so os juzes da convenincia da propositura da ao de anulao fundada em erro; ningum mais pode arrogar-se tal direito. Quanto aos prazos de prescrio, no caso do art. 219, IV (defloramento da mulher ignorado pelo marido), o lapso prescricional de dez dias apenas, contados do casamento (art. 178, 1) e no da coabitao. Esse prazo de decadncia e no de prescrio propriamente dita. Na hiptese de casamento de menor ou incapaz, sem consentimento do representante legal, ou respectivo suprimento, o prazo prescritivo de trs meses (art.178, 4, II). Trata-se, igualmente, de outro prazo de caducidade e conta-se do dia em que o autor teve cincia do ato matrimonial. Prescreve em seis meses a ao para anular o casamento do incapaz de consentir, promovida por este, quando se torne capaz, por seus representantes legais, ou pelos herdeiros; contado o prazo do dia em que cessou a a incapacidade, no primeiro caso, do casamento, no segundo, e, no terceiro, da morte do incapaz, quando esta ocorra durante a incapacidade (art. 178, 5, III, CC). O prazo prescritivo de dois anos para o cnjuge coacto. De acordo com o art. 178, 5, I, esse prazo, antigamente, era de seis meses, contado do dia em que cessou a coao. O dispositivo foi, no entanto, modificado pelo Decreto-lei 4.529, de 30/07/42, que ampliou para dois anos aludido prazo prescritivo, que se contar no mais da data em que cessa a coao, mas da data da celebrao do casamento. Dispe ainda o CC que prescreve em dois anos a ao do cnjuge para anular casamento nos casos do art. 219, I, II e III; contado o prazo da data da celebrao (art. 178, 7, I). Todos os prazos supra-referidos so de caducidade. Conseguintemente, pedida em juzo a anulao, no comear a fluir novo prazo. Quanto s disposies processuais, as mais importantes so as seguintes: a) a mulher tem foro privilegiado para a propositura da ao de nulidade ou anulao do casamento, podendo tang-la no foro de sua residncia (CPC, art. 100, I). O texto s se refere ao de anulao, mas, na expresso, contidas se acham as duas hipteses; b) tais causas, sendo de estado, sero processadas e julgadas exclusivamente, pelos juzes de direito (CPC, art. 92, II); c) se a ao for julgada procedente, deve o juiz apelar de ofcio, segundo o disposto no art. 475, I, e seu pargrafo nico; d) a ao de nulidade ou de anulao pode ser cumulada com a de separao judicial, desde que alternativos os pedidos. O segundo s ser apreciado pelo julgador, se rejeitado o primeiro; e) as sentenas de nulidade e de anulao de casamento devem ser averbadas no livro de casamentos do Registro Civil, com observncia do disposto no art. 100 da lei 6.015, de 31/12/73; f) o juzo competente ser determinado pelas leis de organizao judiciria; g) o processo correr em segredo de justia, como dispe o art. 155, II, CPC; h) de se observar a conciliao (CPC, art. 447, nico).

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Nos casos de defeito fsico irremedivel, molstia grave e error virginitatis a melhor das provas a pericial. Quando se alega impotncia coeundi, poder constituir prova decisiva o estado de virgindade em que se conserve a mulher. J se decidiu, outrossim, que grave perigo haver em se admitir nulidade de casamento baseada em prova exclusivamente testemunhal, exposta assim a constituio da famlia a numerosos golpes, que lhe minariam a existncia. Alis, nessa matria, preconiza-se todo o rigor na apreciao da prova. Por fim, em caso de bigamia, a sentena criminal que condenou o bgamo, passada em julgado, bastante para justificar a deciso anulatria no cvel. Antes de terminarmos este ponto precisamos abordar o casamento putativo. Putativo o casamento que, embora nulo, foi, todavia, em boa f contrado por um s ou por ambos os cnjuges. o casamento anulado, mas a que a lei outorga efeitos de matrimnio vlido. Casamento putativo aquele que as partes e terceiros reputam celebrado de acordo com a lei. Alis, a palavra putativo significa o que se presume ser, mas no , o que imaginrio, fictcio, irreal. A linguagem jurdica frequentemente recorre a tal expresso, quando deseja referir-se ao herdeiro aparente e ao credor putativo. No tocante ao casamento, por fico, a lei equipara ao verdadeiro o matrimnio putativo. O direito romano conheceu a teoria do casamento putativo, cuja existncia subordinava ao concurso de trs requisitos, bona fide, opinione justa e solemnitas (boa f, erro escusvel e celebrao do casamento). Ocorrendo esses elementos, o matrimnio nulo produzia todos os efeitos do vlido, em relao aos cnjuges de boa f; mas esse favor s existia em casos muito especiais. Foi a Igreja Catlica que desenvolveu a teoria, em virtude da multiplicidade dos impedimentos matrimoniais e das sutilezas que a respeito deles teciam telogos e canonistas. Depurou-se assim a fico do casamento putativo, estabelecida in favorem prolis, convertendo-se afinal numa inestimvel descoberta da tcnica jurdica. Para o direito cannico, so legtimos os filhos nascidos de casamento nulo, se um dos cnjuges ignorava a causa da nulidade no momento da celebrao. Modernamente, com pequenas variantes, existe o casamento putativo em quase todas as legislaes. Dentre elas, a mais adiantada a da Suia, segundo a qual a boa ou a m f dos cnjuges no tem qualquer influncia em relao legitimidade dos filhos. Esse igualmente o sistema do direito brasileiro, desde o advento da lei 6.515, de 26/12/77, art. 14, nico. Perante o direito ingls, todavia, anulado um casamento, os filhos sero sempre havidos como bastardos. Em face do nosso direito positivo, assim se expe a teoria do casamento putativo: em princpio, casamento nulo, realizado com infrao dos impedimentos mencionados no art. 183, I a VIII, nenhum efeito produz. Anulado o ato, volvem as partes ao estado anterior, como se no tivesse sido efetuado. o que decorre do art. 207, CC. Assim, se padrasto e enteada se casam, no obstante cincia deles do impedimento previsto no art. 183, II, o casamento nulo e de nenhum efeito em relao aos contraentes. Vale dizer, haver-se- a unio como simples relao concubinria. Em relao aos filhos, porm, ainda que nenhum dos cnjuges estivesse de boa f ao contrair o casamento, seus efeitos civis lhes aproveitam (lei 6.515, art. 14, nico). Deu-se, portanto, com a supervenincia dessa lei uma profunda inovao. Anteriormente, s se verificava esse efeito se um dos cnjuges se achava de boa f (CC, art. 221 e nico). Tal situao, consolidou-se, porm, com o advento da CF88.

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Mas, se tiver havido boa f por parte de ambos, ou de um deles somente? Por exemplo, ao casar (e basta a boa f no instante da celebrao), acreditava o contraente que por sentena havia sido anulado seu anterior casamento? Nessa hiptese, muda o caso de figura. Realmente, edita o art. 221, CC, que embora anulvel, ou mesmo nulo, se contrado de boa f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes, como aos filhos, produz todos os efeitos civis at o dia da sentena anulatria. Em ateno a essa boa f, que sempre desfrutou de muitos privilgios no direito, o casamento nulo ou anulvel produz todos os efeitos do vlido, at o momento em que, por deciso judicial, se dissolve a sociedade conjugal por ele estabelecida. A eficcia dessa deciso manifesta-se assim ex nunc e no ex tunc, no afetando, pois, os direitos adquiridos at ento. Declarada a nulidade do casamento contrado de boa f (e no interessa a causa determinante da anulao), dissolve-se a sociedade conjugal como se ocorresse a morte de um dos cnjuges, isto , processa-se a partilha do patrimnio do casal, se este se unira pelo regime da comunho, desaparecem os deveres recprocos dos cnjuges, especificados no art. 231, CC, e os filhos nascidos dessa unio so legtimos. Insista-se, porm: para que se manifestem os benficos efeitos da putatividade, de mister que pelo menos um dos contraentes (art. 221, nico) esteja de boa f, estado psicolgico que se resume no ignorar a circunstncia decisiva, que ao ato imprimiria carter ilcito, se presente fosse ao esprito do agente. Essa ignorncia decorre de erro, que tanto pode ser o erro de fato como o erro de direito. O erro de fato consiste na ignorncia de acontecimento que impede seja vlido o casamento. Por exemplo, casam-se duas pessoas, que so irms, mas desconhecem o parentesco impeditivo do matrimnio, s descoberto posteriormente. O erro de direito decorre da ignorncia de lei que obste a validade do casamento. Por exemplo: tio e sobrinha no podem casar, a menos que se submetam previamente a exame mdico destinado a comprovar-lhes as condies eugnicas (Dec.-lei 3.200, de 19/4/41, art. 1). Efetuado o casamento independentemente desse exame pr-nupcial, nulo ser o matrimnio. Mas se os cnjuges se equivocarem acerca do preceito legal, casando-se em boa f, o matrimnio putativo. Cumpre ainda no perder de vista o disposto no art. 221, nico: Se um s dos cnjuges estava de boa f, ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a esse e aos filhos aproveitaro. Quer dizer: ainda na hiptese de ser unilateral a boa f, legtimos sero os filhos, desfrutando assim de todos os direitos outorgados aos descendentes dessa categoria, mas, enquanto menores, o ptrio poder caber exclusivamente ao cnjuge inocente, depois de decretada a anulao do casamento. Por outro lado, as vantagens concedidas pelo culpado ao inocente subsistem, mas cessam as feitas pelo inocente ao culpado, impondo-se-lhes a restituio. Dispe, realmente, o art. 232, CC: Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cnjuges, este incorrer: I) na perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente; II) na obrigao de cumprir as promessas, que lhe fez, no contrato antenupcial. As doaes feitas por terceiros, em contemplao do casamento (art. 313), caducam em relao ao culpado, porque no se considera realizada a condio imposta, a celebrao do casamento. O contrrio sucede com o inocente.

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No s: o cnjuge culpado no se exime da obrigao alimentar, com relao ao inocente; se este carece de alimentos, no pode o culpado furtar-se ao respectivo cumprimento, devido, porm, at a data da sentena anulatria. Ainda no tudo: se a mulher o cnjuge inocente, subsiste em seu favor a hipoteca legal, assistindo-lhe, outrossim, direito de conservar os apelidos do marido, adotados pelo casamento. Mais ainda: na partilha de bens, se apenas um dos cnjuges inocente, perde o outro as vantagens econmicas que advieram do casamento; no pode pretender assim meao no patrimnio com que o inocente entrou para o casal. Tem este, porm, direito meao relativa aos bens trazidos pelo culpado. Reconhecida a boa f de ambos os cnjuges, far-se- a partilha em quotas iguais. Alis, essa repartio equitativa efetuar-se- igualmente no tocante aos bens adquiridos pelo esforo comum, pouco importando que um deles seja culpado. Referentemente emancipao adquirida pelo casamento, a subsequente anulao deste no acarreta o retorno do emancipado de boa f condio de incapaz. Diversa, no entanto, a situao se de m f ele estiver. Inexistir adultrio por parte da segunda mulher do bgamo, ignorante do primeiro casamento deste. Por ltimo, o casamento putativo produz efeitos de ato vlido no tocante a terceiros. Em se tratando de casamento inexistente, porm, no h que se lhe invocar a teoria. Casamento inexistente o nada jurdico; ele no existe para o legislador nem para o aplicador da lei. Assim, no possvel estenderem-se os efeitos da putatividade ao matrimnio de duas pessoas do mesmo sexo. Ningum de boa f se animaria a sustentar que se trata de casamento putativo. Se apenas anulvel e a anulao foi de fato declarada por sentena, com trnsito em julgado, tal deciso no obsta legitimidade dos filhos concebidos ou havidos antes ou durante o casamento. Esses filhos so sempre havidos como legtimos, porque, antes da sentena, o casamento simplesmente anulvel subsiste juridicamente, como se vlido fora. Estende o CC o benefcio aos filhos havidos antes do casamento pela natural aplicao do princpio da legitimao por subsequente matrimnio (art. 352). Essa questo, porm, se encontra superada, ante os termos do art. 207, 6, da CF88. Adiante-se que m f no se presume e deve ser comprovada por quem a alegue. Ao contrrio, presume-se a boa f. O nus da prova compete a quem a negue. O reconhecimento da putatividade no depende, pois, de comprovao da boa f.

4.4. Efeitos jurdicos do casamento

Primeiramente vamos expor as disposies penais relativas ao casamento. Quanto aos cnjuges, verificou-se no estudo dos impedimentos impedientes ou proibitivos, enumerados no art. 183, XIII a XVI, que sua infrao no acarreta nulidade ou anulabilidade do matrimnio. Sujeita apenas os infratores a sanes de ndole civil. Assim, de acordo com o art. 225, CC, o vivo, ou a viva, com filhos do cnjuge falecido, que se casar antes de fazer inventrio do casal e dar partilha aos herdeiros, perder o direito ao usufruto dos bens dos mesmos filhos. Por via de consequncia perde tambm a respectiva adminstrao, o que representa, sem dvida, grave restrio aos direitos paternos. Alm dessa restrio, o vivo, ou a viva, que passar a segundas npcias sem inventariar e partilhar os bens do extinto casal, ter de faz-lo obrigatoriamente no regime da

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separao de bens, tornando-se inoperante declarao de qualquer outro regime no termo de casamento, nem se exige propositura de ao especial para reconhecimento do fato. Assim prescreve o art. 226, que estabelece ainda a mesma penalidade para todos os casamentos celebrados com inobservncia dos impedimentos mencionados no art. 183, XI a XVI. Para coibir possvel burla, probe o Cdigo, igualmente, doaes de um cnjuge ao outro, em qualquer daqueles casos. Quanto ao oficial do registro civil e ao juiz de paz, a violao de certos preceitos concernentes ao casamento pode acarretar imposio de sanes de natureza civil e penal aos responsveis. O CP, no captulo relativo aos crimes contra a administrao pblica, contempla vrias modalidades de infraes, em que pode incorrer o oficial do registro civil (arts. 314, 316, 1, 319, etc). O CC, por seu turno, no art. 227, edita que incorre em multa, alm da responsabilidade penal aplicvel ao caso, o oficial do registro: I) que publicar o edital do art. 181, no sendo solicitado por ambos os contraentes; II) que der a certido do art. 181, 1, antes de apresentados os documentos do art. 180, ou pendente a oposio de algum impedimento; III) que no declarar os impedimentos, cuja oposio se lhe fizer, ou cuja existncia, sendo aplicveis de ofcio, lhe constar com certeza (art.189, I). No art. 228, completa o CC a proteo que dispensa instituio matrimonial, dispondo que nas mesmas penas incorrer o juiz: I) que celebrar o casamento antes de levantados os impedimentos opostos contra algum dos contraentes; II) que deixar de receblos, quando oportunamente opostos, nos termos do art. 189 a 191; III) que se abstiver de op-los, quando lhe constarem, e forem dos que se opem ex officio (art. 189, II); IV) que se recusar a presidir ao casamento, sem justa causa. Cabe aos interessados promover a aplicao das penas cominadas nos art. 225 e 226. A aplicao das penas dos arts 228 e 227 ser promovida pelo Ministrio Pblico, e poder s-lo pelos interessados (art. 228, nico). O oficial do Registro Civil e o juiz de casamento esto sujeitos correio permanente do juiz de direito. Cabe a essa autoridade judiciria, portanto, a pedido dos interessados, impor ao culpado as sanes legais. Agora vamos aos efeitos jurdicos do casamento propriamente ditos. Do casamento resultam importantes efeitos, quer em relao aos cnjuges, quer em relao aos filhos, quer em relao a terceiros. No tocante aos primeiros, estabelece unio permanente, destinada a durar a vida inteira. O casamento cria assim, antes de mais nada, a famlia legtima, de que raz e comeo. Contudo, no goza mais o casamento do prestgio outrora desfrutado, tendo perdido sua categoria constitucional; constitui, hoje, apenas uma forma de criao da famlia. Por igual, o antigo sistema familiar por ele institudo foi devastado pelo princpio da igualdade entre os cnjuges, que exercem, em condies de igualdade entre eles, os direitos e deveres advindos do matrimnio. Isso vai refletir-se, especialmente, na eliminao da primitiva superioridade atribuda ao marido na sociedade conjugal; em contrapartida, traz mulher os mesmos deveres que ao marido competem. A superioridade tica da famlia legtima sobre a ilegtima constitui verdadeira evidncia. A primeira, constituda pelo matrimnio, moral, social e espiritualmente mais slida do que a segunda, formada sem casamento, e qual s se atribuem direitos, nunca deveres. A famlia legtima igualmente mais estvel do que a ilegtima, porque no existindo nesta compromisso algum entre o homem e a mulher, pode a unio dissolver-se com a maior facilidade, por ser bem frgil sua estrutura.

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No ordenamento jurdico tornam-se palpveis os reflexos da situao de inferioridade em que jaz a famlia ilegtima, em confronto com a legtima, constituda pelo casamento; enquanto esta cuidada pelo legislador com especial ateno, aquela foi praticamente ignorada, pelo menos at a CF88, que, para efeito da proteo do Estado, equiparou ao casamento a unio estvel entre o homem e a mulher, salientando, porm, a superioridade da famlia legtima, ao determinar que a lei dever facilitar a converso daquela unio livre em casamento. Essa CF88 probe qualquer designao discriminatria quanto filiao (art. 227, 6). Mas, num livro de doutrina, essa discriminao indispensvel, no pode deixar de figurar, para que bem se compreendam os institutos legais. A criao da famlia legtima constitui, por conseguinte, o primeiro e principal efeito do casamento. Havendo justas npcias entre os genitores, legtimos so os filhos nascidos de sua unio, como legitimados so tambm os filhos nascidos ou concebidos antes de sua realizao. Se no existe matrimnio, os filhos so ilegtimos. Mas, alm de criar a famlia legtima e de legitimar os filhos anteriormente nascidos ou concebidos, o casamento produz ainda importantes efeitos em relao aos cnjuges, quer pessoalmente, quer no tocante aos seus bens. Examinemos, em primeiro lugar, os efeitos relativos aos cnjuges pessoalmente. Esses efeitos distribuem-se em trs categorias distintas: a) direitos e deveres recprocos; b) direitos e deveres do marido; c) direitos e deveres da mulher. Ento vamos comear falando dos deveres de ambos os cnjuges. Dentre os efeitos pessoais salientam-se em primeiro lugar os recprocos direitos e deveres dos cnjuges. Evidentemente, a lei no pode cogitar de todos os deveres inerentes a ambos os consortes. Limitase ela a prever os mais importantes, isto , aqueles reclamados pela ordem pblica e pelo interesse social. Na discriminao desses deveres, contenta-se o legislador com um mnimo de recomendaes; mas fora de seu campo de ao existem ainda outros numerosos deveres morais, imprescindveis boa harmonia conjugal, felicidade domstica, paz familiar, como o mtuo amor, a confiana e o recproco respeito, que dependem de cada cnjuge individualmente, de sua cultura, educao, sensibilidade e temperamento. O CC ocupa-se, entretanto, do que lhe parece essencial. No art. 231 achamse enumerados os deveres de ambos os cnjuges: I) fidelidade recproca; II) vida em comum, no domiclio conjugal; III) mtua assistncia; IV) sustento, guarda e educao dos filhos. O primeiro e mais importante dos deveres recprocos dos cnjuges o de fidelidade mtua. A infrao desse dever constitui adultrio, que o fato que fere e perturba de modo mais profundo a vida da famlia. O adultrio do marido ou da mulher representa a mais ntida manifestao de falncia da moral familiar. No se poder deixar de incluir o adultrio como uma das causas de separao judicial, nos precisos termos da lei 6.515, de 26/12/77, art. 5. Por outro lado, de acordo com a mesma ordem de idias, probe a lei o reconhecimento do filho adulterino, salvo depois da terminao da sociedade conjugal (lei 883, de 21/10/49), ou por testamento cerrado (lei 6.515, art. 51). A lei penal, por sua vez, considera o adultrio como delito contra a famlia, punindo-o com as sanes cominadas no art. 240 do CP. Mas a tendncia dos modernos penalistas a de suprimi-lo como delito ante a considerao de que se trata de crime privado, cujo dano no envolve desordem social nem problema penal poltico. Em face da lei, basta uma s transgresso ao dever de fidelidade, quer por parte da mulher, quer por parte do marido, para que se configure o adultrio. O conceito segundo

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o qual o adultrio do marido s se caracteriza pela existncia de concubina teda e manteda, ou pela sua mantena no domiclio conjugal, no mais aceito, nem no domnio da lei penal, nem no da lei civil. Entretanto, do ponto de vista puramente psicolgico, torna-se sem dvida mais grave o adultrio da mulher. Quase sempre, a infidelidade no homem fruto de capricho passageiro ou de um desejo momentneo. Seu deslize no afeta de modo algum o amor pela mulher. O adultrio desta, ao revs, vem demonstrar que se acham definitivamente rotos os laos afetivos que a prendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar. Alm disso, os filhos adulterinos que a mulher venha a ter ficaro necessariamente a cargo do marido, o que agrava a imoralidade, enquanto os do marido com a amante jamais estaro sob os cuidados da esposa. Por outras palavras, o adultrio da mulher transfere para o marido o encargo de alimentar prole alheia, ao passo que no ter essa consequncia o adultrio do marido. Por isso, a prpria sociedade encara de modo mais severo o adultrio da primeira. Observe-se, porm, que do ponto de vista moral e jurdico, entre as duas infraes inexiste qualquer diferenciao; ambas atentam contra a lei, a moral e a religio, dissolvem o casamento e provocam a desagregao da famlia. Merecem, pois, idntica reprovao. O dever de fidelidade perdura enquanto subsista a sociedade conjugal. Terminada esta, porm, pela morte, anulao do matrimnio, ou separao judicial, readquire o cnjuge, juridicamente, plena liberdade sexual. Do ponto de vista moral claro que no. Se os cnjuges se mantiverem apenas separados de fato, sem dissoluo da sociedade conjugal, perdura o dever de fidelidade, em todo o seu vigor. O dever de coabitao tambm considerado essencial quanto aos deveres do matrimnio. Da essncia do casamento faz parte a vida em comum no domiclio conjugal. Sem essa coabitao entre os cnjuges no existe lar, apto a abrigar a famlia. A vida em comum um dever para os cnjuges, alis, de ordem pblica, pois no existe casamento se no mais existe vida em comum. A infrao desse dever, por parte do marido ou da mulher, desde que o afastamento se prolongue indefinidamente e se revele malicioso, autorizar o pedido de separao judicial, com base na lei 6.515, art. 5. Se o abandono do lar se deve mulher e no tem esta motivos plausveis para assim proceder, perde o direito de alimentos, cessando para o marido a obrigao de sustent-la (art. 234). Igualmente, se a mulher no vivia com o consorte, ao tempo da morte deste, no pode ser nomeada inventariante nem exercer as funes de cabea de casal (CC, art. 1.579, 1; CPC, art. 900, I). Duvidosa, porm, a vigncia desse dispositivo, em face da igualdade entre os cnjuges introduzida pela CF88. Em nosso direito positivo a se acham as principais sanes estabelecidas para a ofensa ao dever de coabitao. Observe-se desde logo que ao cnjuge no assiste o direito de recorrer fora policial para coagir o outro a retornar habitao conjugal. O mais que o cnjuge pode fazer, em semelhante conjuntura, dirigir interpelao ao outro, judicial ou extrajudicial, convidando-o a que retorne ao lar, sob pena de incorrer nas sanes legais j mencionadas; mas compeli-lo por meios violentos ou vexatrios, como se procedeu nos primeiros anos de aplicao do Cdigo de Napoleo, ser inadmissvel perante o direito. O CC, na segunda parte do art. 234, contempla ainda outra providncia: no caso de abandono do lar pela mulher, pode o juiz ordenar, segundo as circunstncias, em proveito do marido e dos filhos, o sequestro temporrio de parte dos rendimentos particulares da mulher.

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A lei impe aos cnjuges vida em comum no domiclio conjugal; entretanto, muitas vezes, impossibilitar-se- a coabitao sob o mesmo teto, sem que isso importe violao a questionado dever. Por exemplo, se o marido, devido s suas ocupaes (viajante ou martimo), obrigado a deslocar-se constantemente, permanecendo longo tempo ausente do lar; se ele concorda que a mulher aceite emprego em outra localidade; se, por motivo de molstia grave, um dos cnjuges segregado da sociedade. Em qualquer dessas hipteses, no h quebra do dever de vida em comum. V-se, portanto, que absoluto no o dever de coabitao; embora a vida em comum, debaixo do mesmo teto, constitua a regra geral, h contudo numerosas excees, impostas no interesse dos prprios cnjuges e da prole. Mas cessa o dever de vida em comum, havendo justa causa para o afastamento da mulher: a) se o marido no a trata com o devido respeito e considerao. Aplicase, nesse caso, o princpio comum a todas as convenes. No pode o marido exigir da mulher o cumprimento de sua obrigao se ele prprio no cumpre a sua; b) o marido no pode pretender que a mulher o acompanhe na sua vida errante, assim como no pode pretender tambm que a consorte com ele emigre para subtrair-se a condenao criminal. No desaparece, porm, o dever de coabitao se um dos cnjuges vem a adoecer gravemente. dever do outro acompanh-lo e assisti-lo e esse dever perdura no s nos momentos felizes como sobretudo nas horas de adversidade. Ainda falando sobre os deveres essenciais de ambos os cnjuges chegamos mtua assistncia. Com essas palavras o CC quis dizer que os cnjuges reciprocamente se obrigam prestao de socorro material e moral. Por mais grave que seja a molstia de um dos cnjuges, por mais prolongado que se mostre seu mal, cabe ao outro, por dever de solidariedade ou por sublimao, prestar-lhe toda a assistncia de que for capaz. Alm desse conforto moral, cabe ainda aos cnjuges mtua colaborao material, destacando-se nesse tema a obrigao alimentar, que compreende no s prestao de alimentos propriamente ditos, como tambm de vesturio, transporte, medicamentos e at diverses. Nesse passo, bem maior se torna a responsabilidade do marido, pois lhe cabe proteger a mulher, t-la junto a si e ministrar-lhe tudo quanto preciso para as necessidades do lar, ainda que desses deveres reciprocamente no esteja exonerada a mulher. Idntica obrigao toca tambm mulher se ela conta com recursos e no possa o marido, por qualquer circunstncia, cuidar de si (lei 4.121, de 27/8/62, art. 2). A obrigao do marido de sustentar a mulher apenas cessa quando esta, sem motivo justo, abandona a habitao conjugal e a ela recusa voltar (CC, art. 234). At depois da separao judicial subsiste o encargo alimentar com relao mulher, a menos seja considerada como culpada (lei 6.515, art. 19). A inobservncia do dever de mtua assistncia configura o delito de abandono material da famlia, previsto no art. 244, CP. No juzo cvel, a falta de assistncia material ser suprida com a propositura de ao de alimentos; no tocante falta de assistncia moral, todavia, no existe sano direta em nosso ordenamento jurdico. A omisso poder caracterizar grave infrao do deve conjugal para eventual ajuizamento de ao de separao judicial, com base no art. 5 da lei 6.515, e se vier a causar dano moral, poder este ser ressarcido, de acordo com o art. 5, X, da CF88. Na verdade, contudo, a obrigao do sustento, perante o moderno direito de famlia, comum e recproco a ambos os consortes, cada qual contribuindo na medida de suas possibilidades.

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Finalmente, quanto aos deveres de ambos os cnjuges, chegamos ao sustento, guarda e educao dos filhos. Depois dos deveres dos cnjuges entre si, especificados no art. 231, I a III, dispe o CC a respeito dos deveres de ambos em relao prole. So eles obrigados, pois, ao sustento, guarda e educao dos filhos. No mesmo sentido, a lei 8.069, de 13/7/90, no art. 22, dispe que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao do filho que tem o direito de ser criado e educado no seio de sua famlia (art. 19). Aos pais incumbe velar pela sorte destes, criando-os, amparando-os, educando-os e preparando-os para os embates da vida. A infrao do dever de sustento, guarda e educao dos filhos sujeita o cnjuge infrator s penalidades do art. 244 do estatuto repressivo. Do ponto de vista da lei civil, ele pode ser suspenso e at destitudo do ptrio poder, tal a gravidade de sua falta (arts. 394 e 395). Se acaso se descuidarem os pais do encargo alimentar, podero ser judicialmente compelidos sua prestao mediante ao alimentcia (art. 397). Finalmente, no caso de separao judicial, fixar o juiz a quota com que para criao e educao dos filhos deva concorrer o cnjuge culpado, ou ambos, se um e outro o forem (lei 6.515, art. 20). Tal a relevncia desse dever que sistematicamente se nega homologao separao consensual, caso os separandos no tenham convencionado, como de lei, a importncia ajustada para o mesmo objetivo (CPC, art. 1.121, III). Consoante se ressaltar na ocasio oportuna, durante o casamento, compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passar o outro a exerc-lo com exclusividade (CC, art. 380). Tambm o direito de guarda compete a ambos, sem precedncia para qualquer deles. Conseguintemente, no caso de separao de fato do casal, nenhum direito assiste ao marido de reclamar entrega de filho menor em poder do outro cnjuge; na companhia deste ser ele conservado, salvo se ocorrerem motivos graves, a critrio do juiz. Na separao judicial consensual, cabe aos cnjuges deliberar a respeito da guarda da prole (lei 6.515, art 9, combinado com art. 1.121, II do CPC). Na de natureza litigiosa, fundada no caput do art 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa (lei 6.515, art. 10 e seus pargrafos). Acrescente-se que a guarda dos filhos no da essncia, mas, to s, da natureza do ptrio poder, de modo que pode ser perfeitamente confiada a algum, ainda que estranhos. Quaisquer medidas que se tomem, porm, a respeito deles, revestir-se-o de carter provisrio e, a todo tempo, sero suscetveis de modificao, no interesse dos filhos. Este interesse que deve predominar na soluo para a sua posse e guarda. Podem os pais confiar a outrem a guarda ou internar os filhos em pensionatos e estabelecimentos de educao; mas, no se admite abram mo de seus direitos paternos, mediante renncia. Qualquer conveno nesse sentido torna-se necessariamente rrita e nula. O ptrio poder no corresponde apenas a um direito, mas representa igualmente dever, de que ningum pode libertar-se pela sua exclusiva vontade. At o momento estudamos as responsabilidades e direitos de ambos os cnjuges. Agora vamos analis-los em separado, comeando pelo marido. Preceituava o art. 233 que o marido era o chefe da sociedade conjugal. Dizia-se outrora que essa preponderncia do homem era de direito natural; procurou-se depois justific-la com a alegao da fragilidade da mulher. Posteriormente, com mais acerto, afirmou-se que ao marido competia a chefia da sociedade conjugal pela natural necessidade de haver quem lhe assumisse a direo e tambm por ser ele quem, pelo sexo e profisso, mais apto se achava a receber a investidura. A CF88, porm,

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em seu art. 226, 5, dispe que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. No se pretenda lobrigar, todavia, nessa designao do homem como chefe de sociedade conjugal qualquer trao de superioridade masculina sobre a mulher. Os direitos de ambos so absolutamente iguais. A mulher scia do marido, em situao de perfeita igualdade, sendo inadmissvel a idia de releg-la a plano secundrio, a exemplo do ocorrido antigamente com o Cdigo de Napoleo, que chegou a impor mulher o dever de obedincia (art. 213). Compete ao marido, como chefe nominal da sociedade conjugal, a representao legal da famlia (art. 233, I). Por essas palavras deve entender-se a prtica de todos os atos concernentes promoo e defesa dos direitos, bem como na rbita criminal, os de queixa e petio. O marido o representante legal da famlia, mas no o representante legal da mulher. Sem mandato regular, no pode, portanto, falar em nome desta. De outra forma, relegar-se-ia esta ltima posio de pessoa absolutamente incapaz. O marido representa a famlia no seu conjunto, como entidade coletivonatural, mas no individualmente seus membros integrantes. Se ele representa o filho menor de 16 anos de idade, assim acontece no porque seja chefe da sociedade conjugal, porm, por outro ttulo, isto , porque se encontra no exerccio do ptrio poder (art. 384, V). Referentemente mulher no h representao de espcie alguma, a menos que dela obtenha mandado regular. Esta comparece pessoalmente aos atos que lhe digam respeito. Em segundo lugar, ao marido cabe a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher, que a ele competir administrar em virtude do regime matrimonial adotado, ou do pacto antenupcial (art. 233, II). Cabe-lhe assim a gesto do patrimnio comum, bem como a administrao dos bens dotais, ou incomunicveis da mulher (arts. 289, I e 311), cuja administrao no lhe tenha sido retirada. Poder praticar, portanto, todos os atos de mera administrao, excludos apenas os de alienao e disposio; dizem estes respeito organizao da famlia e no economia individual. Em seguida, tem ainda o marido por atribuio o direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique (art. 233, III, com a nova redao da lei 4.121). Esse direito no to amplo como antigamente. Se o marido abusar do direito outorgado pelo n III, elegendo, por exemplo, para domiclio lugar insalubre ou perigoso, ou se age por mero capricho, assistir mulher o direito de recorrer autoridade judiciria competente, para impugnar a determinao que a prejudica. Finalmente, compete ainda ao marido prover a mantena da famlia (art. 233, IV). Incumbe-lhe assim desenvolver todos os esforos no sentido de subministrar mulher e aos filhos os recursos necessrios sua subsistncia. Desse dever s se exonerar, ainda assim apenas no tocante mulher, se esta, sem motivo justo abandona o lar e a ele recusa voltar (art. 234). Existindo, porm, animus revertendi, subsiste a obrigao alimentar. A jurisprudncia tem dispensado a satisfao do encargo, no caso em que a mulher mantm notria vida irregular; curial no seria que, em semelhante hiptese, se constrangesse o marido a contribuir com o prprio dinheiro para a continuao dos deslizes da consorte. A mulher abandonada, mormente a que se conserva no domiclio conjugal e mantm vida recatada, tem irrecusvel direito aos alimentos, ainda que no pretenda recorrer ao processo de separao. direito seu conservar-se no estado de casada e pode por isso reclamar

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sustento ao cnjuge que a abandonou. Permanecendo no lar, do qual se afastou o marido, a este cabe o dever de fornecer alimentos. O encargo alimentar no desaparece ainda que de separao o regime matrimonial. Referentemente aos filhos menores, em qualquer caso, devidos se tornam os alimentos. Trata-se de mera decorrncia da paternidade responsvel. Para garantir o cumprimento da referida obrigao, outorga a lei aos respectivos beneficirios diversos meios, que vo desde o desconto em folha de pagamento (CPC, art. 734, c/c a lei 1.046, de 2/1/50, art 3, IV) e destinao de aluguis (Dec.-lei 3.200, de 19/4/41, art. 7, nico) at a priso coercitiva do alimentante inadimplente (CF88, art. 5, LXVII, c/c art. 733, 1 do CPC) sem esquecer a garantia real ou fidejussria do art. 21 da lei 6.515, de 1977. S se decreta a priso, porm, na falta dos demais meios previstos em lei. De acordo com o disposto no art. 233, I e II, CC, cabe ao marido, como chefe da sociedade conjugal, a representao legal da famlia e a administrao dos bens do casal. No art. 235 estabelece o CC, em seguida, as limitao a essa regra, para o fim de restringir a atuao do marido, desde que possa afetar ou comprometer a estabilidade econmica do lar. Assim, no pode o marido, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens, alienar, hipotecar ou gravar de nus real os bens imveis ou direitos reais sobre imveis alheios. Nula a alienao de bem imvel, na constncia da sociedade conjugal, sem outorga uxria. O preceito refere-se tanto aos imveis do prprio casal como aos do exclusivo domnio do marido; por conseguinte, embora para alienao de bens incomunicveis, carece o vendedor de outorga uxria, sempre indispensvel, ainda que o regime matrimonial de bens seja o da separao. Semelhante norma de ordem pblica e sua observncia no pode ser dispensada pelos cnjuges. Assim, j se decidiu que nula clusula inserta em pacto antenupcial mediante a qual se prev dispensa da interveno da mulher nos atos de alienao de propriedade do marido. Questo que continua a provocar dissdio a referente necessidade de outorga uxria para celebrao de compromisso de compra e venda relativo a bens imveis. No que concerne a terrenos loteados, no existem controvrsias, porquanto o decreto-lei 58, de 10/12/37, art. 11, 2, e o decreto 3.079, de 15/09/38, art 11, 2, tornam imprescindvel a outorga da mulher do promitente-vendedor, embora a lei 6.766, de 19/12/79, nada tenha determinado a respeito. Quanto aos demais compromissos, entretanto, perdura a divergncia. Sustentam alguns que o compromisso constitui mero ato preliminar da compra e venda; por seu intermdio, o promitente vendedor assume simples obrigao de fazer, de natureza pessoal, cujo inadimplemento acarreta apenas responsabilidade por perdas e danos. Pode ser realizado, portanto, independentemente de outorga uxria. Entendem outros, ao inverso, que a promessa nova modalidade de direito real, a acrescentar-se enumerao constante do art. 674 CC. Conseguintemente, indispensvel se torna a interveno da mulher para a respectiva celebrao. Parece, ante esse dissdio doutrinrio e jurisprudencial, se deva exigir sempre outorga uxria, a exemplo do que acontece com os compromissos relativos a terrenos loteados, cuja venda se efetue em prestaes.

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Todavia, dispensvel ser a outorga uxria, em se tratando de alienao de bens pertencentes a firma de que faa parte o marido. Por igual, prescinde-se da interveno da mulher, se o imvel pertence a esplio e vai ser alienado para soluo do passivo, embora casado o inventariante, que herdeiro nico. Em segundo lugar, no pode o marido pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos (art. 235, II). Para a propositura de qualquer ao dessa natureza, o marido dever obter autorizao da mulher, geralmente outorgada mediante procurao. O pleito intentado, portanto, por ambos os cnjuges. A falta acarreta nulidade do feito, independentemente da alegao de prejuzo. Identicamente, se se tratar de ao relativa a imvel, ou direitos relativos, intentada contra pessoa casada, deve ser citada tambm a respectiva mulher. Tais preceitos so igualmente de ndole processual e por isso o art. 10 do CPC torna a repetir: o cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios. Acrescenta o pargrafo nico do art. 10 que ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes: I) reais; II) resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos praticados por eles; III) fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, mas cuja execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV) que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges. Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de atos por ambos praticados. Nessa mesma ordem de idias, dispe o art. 350, nico, do CPC, que nas aes que versarem sobre bens imveis ou direitos sobre imveis alheios, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro. Esclarece o art. 11 do estatuto processual que a autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recusa ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la. Do exposto se conclui que se o autor prope ao de reivindicao de determinado imvel deve exibir outorga uxria. O mesmo suceder nas demais aes de natureza imobiliria, como a publiciana, a confessria, a negatria e outras. Tratando-se, porm, de desapropriao por utilidade pblica, a citao do marido dispensa a da mulher (dec. lei 3.365, de 21/6/41, art. 16). Se a penhora, no executivo fiscal, recair sobre imvel, far-se- a intimao ao cnjuge (lei 6.830, de 22/9/80, art. 12, 2). Essa outorga tornar-se- tambm dispensvel se a ao de natureza pessoal, embora diga respeito a imveis, como a de despejo, a consignao em pagamento, a renovatria de contrato de locao, a relativa a compromisso de compra e venda, a cominatria para prestao, ou absteno, de fato, a imisso de posse, o executivo hipotecrio. A fortiori, intil a outorga em aes estritamente pessoais como a investigao de paternidade e indenizao por ato ilcito. De fcil intuio a necessidade de interveno da mulher casada nos feitos relativos a direitos reais imobilirios. A sentena a final proferida poder importar perda ou desapossamento da propriedade. Corresponder, pois, a uma forma de alienao. Chama-se por isso a mulher a juzo para que se defenda e faa valer tambm seus direitos. Em terceiro lugar, o marido no pode prestar fiana sem outorga da mulher (art. 235, III). Civil ou comercial, fiana prestada por homem casado depende sempre de outorga uxria no direito brasileiro. Se prescindir dessa anuncia, contaminar-se- de nulidade a garantia oferecida.

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Poder a mulher alegar a ineficcia desta quer como defesa direta, na prpria ao movida pelo credor, quer em recurso de apelao, quer em embargos de terceiros, no sendo necessrio promova ao especial tendente a esse fim. A alegao compete privativamente mulher; ao marido falece qualidade para argui-la. Frise-se ainda que a nulidade decorrente da omisso no se pronuncia de ofcio. Entendia-se, anteriormente vigncia da atual Introduo ao CC, que a norma do art. 235, III, concernia apenas a maridos brasileiros, constituindo amparo exclusivo da famlia nacional. Assim, outrora, de modo reiterado, julgavam-se vlidas fianas prestadas por maridos srios, portugueses ou japoneses, embora sem anuncia das respectivas mulheres. Em face da atual Introduo, entretanto, no mais se justifica esse ponto de vista, uma vez que de acordo com o art. 7 a matria relativa capacidade se rege pela lei do pas em que a pessoa tiver domiclio. Por conseguinte, seja qual for a norma constante do estatuto pessoal do marido-fiador, exigir-se- sempre outorga uxria para prestao de fiana, ante o estatudo no citado decreto-lei 4.657, de 4/9/42. Igualmente, h quem sustente, com apoio no art. 263, X, CC, que a garantia prestada sem a outorga uxria no nula; porm, s seria possvel se a sociedade conjugal viesse a dissolver-se. Se ela se mantm ntegra e coesa, existe um s patrimnio, o do casal, sobre o qual cada cnjuge tem parte ideal, indivisa e igual. Enquanto perdura a comunho, torna-se impraticvel a imputao do quantum da fiana na meao do marido, que indeterminada e insuscetvel de individuao. Subsistente, pois, a sociedade conjugal, no h alternativa, a soluo ser anular a fiana outorgada sem consentimento da mulher. Finalmente, em quarto lugar, no pode o marido fazer doao, no sendo remuneratria ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns (art. 235, IV). Ele no pode fazer liberalidades expensas do patrimnio comum. Embora a beneficncia seja virtude que poderosamente contribui para a harmonia social, nao deve ela efetuar-se custa do patrimnio comum ao casal. Exige-se, pois, no ato, cooperao da mulher. Apenas duas excees se abrem a essa regra, consubstanciadas no citado art. 235, IV: a) se forem mdicas; b) se forem remuneratrias. Assim, toleram-se donativos, presentes, esmolas e gratificaes, desde que de pequeno valor. Tais liberalidades no ocasionam prejuzo ao casal, nem desfalcam o patrimnio da famlia e por isso so permitidas. O art. 236 encerra disposio causadora de vrias contendas doutrinrias. Edita esse preceito legal: Valero, porm, os dotes ou doaes nupciais feitas s filhas e as doaes feitas aos filhos por ocasio de se casarem, ou estabelecerem economia separada. A lei 8.245, de 18/10/91, que regula a locao predial urbana, em seu art. 3 faz depender de vnia da mulher a locao por mais de 10 anos. Mas como se d esta outorga uxria? a autorizao da mulher h de ser expressa; deve constar de instrumento pblico, sempre que se referir a bens imveis de valor superior ao legal. Se se tratar de imveis de valor inferior aludida quantia, ou de bens mveis, a autorizao poder constar de instrumento particular. A autorizao deve preceder o ato; mas a outorga posterior sana qualquer vcio, fazendo desaparecer a anulabilidade. Porm, cabe ao juiz suprir a autorizao do marido e a outorga da mulher, quando esta a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel d-la (art. 237 do CC e art 11 do CPC). Mas ao juiz cumpre denegar o suprimento se justificvel a recusa oposta pela mulher. A lei no diz nem esclarece quando se torna justa a negativa, reportando-se, destarte,

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ao prudente arbtrio da autoridade judiciria, que ponderar as circunstncias e peculiaridades de cada caso. Contudo, assentou a jurisprudncia a seguinte orientao: a) justa a recusa, quando o marido pretende alienar o nico prdio do casal, que serve de residncia famlia, sem que ocorra indeclinvel necessidade da venda; b) se o marido pretende vender o imvel por preo vil, caso em que se impe a respectiva avaliao; c) quando o casal se acha separado de fato e a mulher no conta com suficientes garantias para recebimento de sua meao; d) quando o requerente no prova a necessidade da alienao; e) finalmente, quando ele pretende a venda para despender o produto com o seu exclusivo sustento e o da concubina. Estabelece ainda o CC, no mesmo art. 237, que compete ao juiz suprir o consentimento quando mulher seja impossvel d-lo. Ocorre tal hiptese no caso em que a mulher se acha juridicamente impossibilitada de consentir, como no caso de interdio por incapacidade, por exemplo. Se a mulher ainda no se encontra sujeita curatela, apesar de sofrer das faculdades mentais, cabe ao marido, preliminarmente, promover-lhe a interdio, para, em seguida, reclamar a autorizao necessria. No se admite, desde logo, diretamente, pedido de suprimento. Mas, no s no caso de incapacidade que vem a surgir a necessidade do suprimento; se a mulher se encontra ausente, em lugar incerto e no sabido, impossibilitada por isso de conceder a outorga, supre-se lhe o consentimento, de acordo com o disposto no citado art. 237 da lei civil. O pedido de suprimento no se inclui entre as aes relativas ao estado e capacidade das pessoas, e a forma procedimental a ordinria. Idntico direito assiste mulher, cujo marido se negue a dar-lhe a necessria outorga marital. Por outro lado, preceitua o art. 239, CC, que a anulao dos atos do marido praticados sem outorga da mulher, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada por ela, ou seus herdeiros. No pode assim ser pronunciada ex officio pela autoridade judiciria, nem a requerimento da parte adversa. Depende sempre de pedido da prpria mulher, ou de seus herdeiros, se j falecida. Esse pedido de anulao, como se acentuou, pode ser formulado na prpria ao, como matria de defesa, em recurso de sentena proferida, em embargos de terceiros e, tambm, em ao especial, movida pela interessada. Por ltimo, em matria de prescrio, cumpre lembrar os preceitos constantes do art. 178, 9, I. Prescreve em quatro anos: a) a o da mulher que desobrigar ou reivindicar os imveis do casal, quando o marido os gravou, ou os alienou, sem outorga uxria, ou suprimento dela pelo juiz; b) a ao para anular as fianas prestadas e as doaes feitas pelo marido fora dos casos legais ( letras a e b). Tal prazo prescritivo conta-se da data de dissoluo conjugal. Se a ao intentada pelos herdeiros da mulher, quando ela falece sem prop-la, o prazo de quatro anos se conta da data do falecimento (art. 178, 9, II). Todas as disposies acima expostas valem igualmente para a mulher em relao ao marido. Alis, vamos agora abordar os direitos e deveres da mulher no matrimnio. E a capacidade civil da mulher casada um dos assuntos mais interessantes no que diz respeito s questes do direito de famlia.

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Em tese, os direitos da mulher devem ser iguais aos do homem; em princpio, ambos devem encontrar-se no mesmo p de igualdade e receber do direito idntico tratamento. Assim dispe a CF88, art. 5, I. A mulher, com o casamento, assume a condio de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos de famlia, cumprindo-lhe velar pela direo material e moral desta ( art. 240, CC). No est, pois, sob a autoridade do marido, que poder algum exerce sobre ela. De acordo com o nico do art. 240, a mulher poder acrescer aos seus os apelidos do marido. A lei 6.015, de 31/12/73, no art. 70, inciso 8, preceitua que do assento, lavrado logo aps a celebrao do matrimnio, deve constar o nome que passa a ter a mulher, em virtude do casamento. O uso dos apelidos do marido era uma tradio que procedia do direito romano e em que se devia vislumbrar a completa unio a reinar entre os cnjuges. Em face da lei 6.515/77, porm, tal uso converteu-se em mera faculdade, de sorte que, presentemente, conquanto casada, pode a mulher conservar seu nome de solteira. No pode ela ser coagida a usar os apelidos do marido; nem ser possvel modificar-lhe o nome no Registro Civil, a requerimento do consorte, sem a anuncia dela. Vencida na ao de separao judicial (art. 5, caput), voltar a mulher a usar o nome de solteira (lei 6.515, art. 17). Acrescenta o 1 que se aplica, ainda, o disposto neste artigo, quando da mulher a iniciativa da separao judicial com fundamento nos 1 e 2 do art. 5. E acrescenta o 2 que nos demais casos, caber mulher a opo pela conservao do nome de casada. Remata o art. 18 da lei 6.515, prescrevendo que, vencedora na ao de separao judicial, poder a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido. Mas, quando da converso em divrcio, a mulher dever tornar a usar o nome anterior ao casamento, a menos que com isso venha causar evidente prejuzo para a sua identificao, distino manifesta entre seu nome e o dos filhos ou dano grave reconhecido judicialmente, conforme estatui o art. 25, nico e incisos, da lei 6.515/77, com a redao dada pela lei 8.408, de 13/2/92. guisa de curiosidade, mencionou-se a orientao do direito sovitico: Ao inscrever um matrimnio, os cnjuges podem declarar o nome comum que desejam usar, que pode ser o do marido ou o da mulher; tambm pode cada qual conservar o seu. Prescreve o art. 242, I, que a mulher no pode, sem autorizao do marido, praticar os atos que este no poderia sem o consentimento da mulher. Consequentemente, no pode a mulher: a) alienar, hipotecar ou gravar nus real os bens imveis, ou direitos reais sobre imveis alheios; b) pleitear, como autora ou r, acerca desses bens e direitos; c) prestar fiana; d) fazer doaes, no sendo remuneratrias ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns. De modo idntico, no pode a mulher, sem autorizao do marido, alienar ou gravar de nus real os imveis de seu domnio particular, qualquer que seja o regime de bens (arts. 263, II, III e VIII, 269, 275 e 310). Assim dispe o mesmo art. 242, II. Independentemente de outorga marital, pode a mulher casada aceitar ou repudiar herana ou legado, aceitar tutela, curatela ou outros munus pblicos, litigar em juzo cvel ou comercial, exercer profisso e aceitar mandato.

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A mulher casada, sem dependncia de autorizao do marido, pode litigar em juzo cvel e comercial, salvo se a causa versar sobre direitos reais imobilirios (CPC, art. 10). Na justia do trabalho, j podia ela pleitear seus direitos sem assistncia marital (CLT, art. 792), como podia tambm, na justia eleitoral, requerer seu alistamento (Lei 4.737, de 15/7/65, art. 43) e na justia criminal exercer o direito de defesa, independentemente de anuncia do marido. Alis, paulatinamente, vinha a jurisprudncia introduzindo numerosas excees proibio constante do antigo n VI do art. 242. O documento legislativo representado pela lei 4.121 apenas o coroamento dessa longa e demorada evoluo, agora completada pela CF88. De modo idntico, a mulher casada no mais carece de licena do marido para exercer profisso, pblica ou particular. Pode ela, portanto, entregar-se a qualquer atividade lcita, no lar ou fora dele, independentemente de autorizao do consorte. Alis, a propsito do art. 246 CC, com a redao que lhe deu a mesma lei 4.121, de 27/08/62, assim prescreve: A mulher que exercer profisso lucrativa, distinta da do marido, ter direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e sua defesa. O produto do seu trabalho assim auferido, e os bens com ele adquiridos, constituem, salvo estipulao diversa em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poder dispor livremente, com observncia, porm, do preceituado na parte final do art. 240 e nos ns II e III do art. 242. Em primeiro lugar, assiste, pois, mulher o direito de praticar todos os atos inerentes ao exerccio de sua profisso, bem como da respectiva defesa. Exemplificativamente, mulher casada que explora casa de penso poder, no desempenho dessa atividade, praticar todos os atos que lhe so compatveis. Permite-se-lhe, de tal arte, celebrar contrato de locao a respeito do prdio, requerer homologao de penhor legal, responder pelos bens dos hspedes, nos termos do art. 1.284, nico, CC, assinar ttulos e cobrar seus crditos. Em segundo lugar, tem ela direito exclusivo ao produto de seu trabalho. Tal determinao visa a um fim de amparo e proteo e decorre de verdadeira imposio social. A expresso legal ampla e compreende o produto do trabalho sem qualquer limitao, abrangendo assim no s a remunerao direta (salrios, vencimentos, honorrios e comisses), como os lucros complementares imediatos (prmios, gratificaes, converso de licena-prmio em pecnia) e os lucros complementares mediatos (aposentadoria, penses e outros benefcios sociais). Segundo o art. 248, independentemente de autorizao, assiste mulher casada a faculdade de exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas dos filhos do leito anterior. Ex vi do art. 329, a me que contrai segundas npcias no perde o direito de ter consigo os filhos do primeiro casamento. Com relao a estes, conserva bnuba todos os direitos. Pode assim t-los em sua companhia e guarda, velar pela sua criao e orientar-lhes a formao. Referentemente a essa prole o segundo marido um estranho e por isso posto margem; nenhuma autoridade ele exerce sobre os enteados. O art. 248 encerrava ainda outras disposies, constantes dos ns VII, VIII, IX e X, os quais possibilitavam mulher, independentemente de autorizao, propor ao anulatria de casamento ou de desquite, pedir alimentos, quando lhe coubessem e fazer testamento ou outro ato de ltima vontade. Mas, todos eles foram alterados pela lei 4.121, de 27/8/62, que os substituiu pelo n VIII, assim redigido: a mulher casada pode livremente praticar quaisquer outros atos no vedados por lei. Anote-se, contudo, que a lei 6.515, de 26/12/77, introduziu um novo inciso, sob o n VIII - nestes termos: propor a separao judicial e o divrcio. Fora de dvida ser meramente enunciativa e no taxativa a enumerao do art. 248, tanto que a mulher casada pode ainda: a) requerer a interdio do marido (art. 447, II,

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CC); b) promover-lhe a declarao de ausncia; c) reconhecer filho anterior ao casamento; d) contratar advogado para a ao de separao; e) praticar atos concernentes tutela ou curatela; f) constituir advogado, se o outro cnjuge deu procurao visando ao mesmo objetivo. O preceito do art. 250 deve ser entendido de acordo com o art. 255: a anulao dos atos de um cnjuge, por falta da indispensvel outorga do outro, importa ficar o primeiro obrigado pela importncia da vantagem que do ato anulado lhe haja advindo, a ele, ao consorte, ou ao casal. Quando o cnjuge responsvel pelo ato anulado no tiver bens particulares que bastem, o dano ao terceiro de boa f se compor pelos bens comuns, na razo do proveito que lucrar o casal (art. 255, nico). mulher compete a direo e administrao do casal, quando o marido: I) estiver em lugar remoto ou no sabido; II) estiver em crcere por mais de dois anos; III) for judicialmente declarado interdito (CC, art. 251). Nestes casos, cabe mulher: I) administrar os bens comuns; II) dispor dos particulares e alienar os mveis comuns e os do marido; III) administrar os do marido; IV) alienar os imveis comuns e os do marido mediante autorizao especial do juiz. Se o marido se afasta do lar conjugal, rumando para lugar incerto e no sabido, compete mulher assumir a direo do casal com exclusividade, para que no haja soluo de continuidade no governo dos assuntos domsticos. A mulher o substitui automaticamente e, para esse fim, a lei habilita-a prtica de todos os atos discriminados no mesmo art. 251, nico. No ser preciso se instaure contra o desaparecido o processo de ausncia, a que se refere o art. 463, CC, para que a mulher assuma a direo do lar. Basta que o marido se retire para lugar ignorado, sem dar notcias, para que se verifique a investidura da mulher na chefia da sociedade domstica, sem dependncia de qualquer formalidade. Semelhantemente, se recolhido priso, por mais de dois anos, em virtude de sentena condenatria, a mulher, sem mais formalidades, assume a direo da sociedade domstica. Cumprida a pena e restitudo liberdade, recupera o marido a posio primitiva. Finalmente, compete ainda mulher a direo e administrao do casal se o marido declarado interdito. Neste caso, em regra, reserva-se-lhe a funo de curadora do incapaz (CC, art. 454), e, nessa qualidade, fica ela investida na gesto da sociedade domstica, com os direitos e encargos respectivos. Todos esses preceitos legais, agora visados, so manifestamente justos: uma vez que o marido fica impossibilitado de exercer a direo da sociedade conjugal, ainda que em conjunto com a mulher, por ausncia, priso ou doena mental, cabe a esta substitu-lo, de preferncia a um estranho, assumindo assim a direo e administrao do casal, sem a menor restrio em sua capacidade, exceto interveno de curador lide e do representante do Ministrio Pblico. Compete-lhe, pois, falar em nome do ausente, quando chamado a responder em algum ato judicial. Apenas para alienao de bens imveis do casal e do consorte, necessitar ela de licena especial do juiz, dispensada, porm, a formalidade da hasta pblica. Prescinde-se, todavia, da referida licena, se se trata de bens mveis ou de alienao de bens imveis particulares da mulher. No art. 247, dispe o CC que a mulher se presume autorizada pelo marido para a compra, ainda a crdito, das coisas necessrias economia domstica. Cabendo mulher a direo interna da casa, assiste-lhe o direito de praticar atos precisos consecuo de sua atividade, de acordo com a situao social e econmica da

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famlia. Para a prtica desses atos presume-se autorizao do marido. Pode comprar assim os objetos e as utilidades indispensveis economia do lar, ainda a crdito, assinando ento os ttulos correspondentes. Pode mais a mulher, ex vi do disposto no n II do citado art. 247, pedir emprestadas as quantias necessrias aquisio dos referidos objetos e utilidades. Em ambos os casos, por expressa disposio de lei, a mulher plenamente capaz. Apenas em hipteses mais graves, pode ela ser privada dessa capacidade, outorgada para a gesto de assuntos domsticos. Ainda de acordo com o art. 247, III, a mulher se presume autorizada pelo marido a contrair obrigaes concernentes indstria ou profisso que exercer. A mulher comerciante pode, destarte, alugar prdio para instalar fundo de negcio, contratar e despedir empregados, fazer compras, emitir ttulos cambiais, requerer falncia, demandar e ser demandada por fatos relativos ao exerccio do comrcio. Nos casos dos ns I e II, a autorizao no pode ser retirada pelo marido, mas, na hiptese do III, a autorizao revogvel, sem prejuzo, naturalmente, dos direitos de terceiros. A faculdade de revogao acha-se expressa no art. 244: essa autorizao revogvel a todo tempo, respeitados os direitos de terceiros e os efeitos necessrios dos atos iniciados. Frise-se, por ltimo, que a autorizao do marido pode ser geral ou especial, mas deve constar de instrumento pblico ou particular previamente autenticado. Porm, quando o marido recusar a autorizao para que a mulher pratique um dos atos mencionados no art. 242, cabe a esta requerer suprimento de consentimento ao juiz competente, de acordo com o art. 11 do CPC. Dispe, efetivamente, o art. 245, CC, que a autorizao marital pode suprirse judicialmente: I) nos casos do art. 242, I a V; II) nos casos do art. 242, VII e VIII, se o marido no ministrar os meios de subsistncia mulher e aos filhos. A falta de autorizao, ou suprimento judicial, invalida o ato da mulher; entretanto, apenas ao marido, ou aos seus herdeiros, assiste o direito de promover a anulao do ato, podendo ser movida a ao at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Terceiro, que contrate com a mulher, no parte legtima para pleitear anulao, ainda que de boa f, porque, em relao a ele, o ato no tem vcios, perfeito. Tambm o credor no pode demandar tal anulao. A ratificao do marido, provada por instrumento pblico ou particular autenticado, revalida o ato. Essa ratificao elimina o vcio originrio. Contudo, simples silncio do marido, alm de ineficaz, no induz ratificao. Deve esta traduzir-se de forma expressa, por um dos modos indicados no aludido preceito legal. Os atos da mulher autorizados pelo marido obrigam todos os bens do casal, se o regime matrimonial for o da comunho, e somente os particulares dela, se outro for o regime e o marido no assumir conjuntamente a responsabilidade do ato. Do modo idntico, qualquer que seja o regime do casamento, os bens de ambos os cnjuges ficam obrigados igualmente pelos atos que a mulher praticar na conformidade do art. 247. Nesses casos, a mulher age no interesse da famlia, como dona de casa, presumidamente autorizada pelo outro cnjuge; justo assim que, pelos seus atos, responda todo o patrimnio do casal.

4.5. Do regime de bens

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Examinados os efeitos do casamento em relao aos cnjuges pessoalmente, cabe aludir agora aos efeitos dele em relao aos bens conjugais. A situao desses bens varia de acordo com o regime matrimonial adotado pelos cnjuges. Regime de bens vem a ser, portanto, o complexo de normas que disciplinam as relaes econmicas entre marido e mulher, durante o matrimnio. Numerosos so os regimes matrimoniais. A legislao ptria prev nada menos de quatro tipos diferentes, o da comunho universal, o da comunho parcial, o da separao e o dotal. Nosso CC faculta aos nubentes a escolha de qualquer desses regimes, para a regulamentao de suas relaes econmicas resultantes do casamento. Salvo as hipteses do art. 258, nico, em que o regime compulsrio, podem eles regular, como lhes aprouver, as respectivas relaes patrimoniais, predominando, em tal assunto, o salutar princpio da autonomia da vontade. Podem os contraentes, destarte, adotar um dos quatro tipos previstos em lei, como combin-los entre si, compondo assim regime misto, desde que suas disposies no se tornem incompatveis. Comea o CC por editar, no art. 230, que o regime dos bens entre cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento e irrevogvel. Nessas condies, seja qual for o regime adotado pelos contraentes, comea a vigorar desde a data do casamento. Esse o dies a quo. Nenhum regime matrimonial pode ter incio em data anterior ou posterior. Ante os termos claros e explcitos da lei, que fixa de modo preciso o termo inicial do regime de bens, a data de sua realizao, no h que cogitar se o casamento foi ou no consumado com o carnal contato entre os cnjuges. Prescreve tambm o mesmo art. 230 que irrevogvel o regime de bens entre os cnjuges. Uma vez casados, por exemplo, pelo regime da comunho, no podem eles, mais tarde, transmud-lo para o da separao; vice-versa, no podem transformar em comunho o regime da separao em que haviam se consorciado. O regime matrimonial, pelo nosso ordenamento jurdico, imutvel e deve perdurar enquanto perdure a sociedade conjugal. Essa irrevogabilidade do regime de bens inspira-se em duas fortes razes, o interesse dos cnjuges e o interesse de terceiros. O interesse dos cnjuges exige inalterabilidade do regime, porque, depois de casados, poderia um deles, abusando de sua ascendncia ou da fraqueza do outro, obter modificaes em seu proveito. O interesse de terceiros tambm reclama a manuteno do mesmo regime durante a vigncia da sociedade conjugal, porque bem poderiam os cnjuges, uma vez conluiados, introduzir-lhe alteraes, que viessem prejudicar direitos de outrem, credores, por exemplo, que tivessem contado com determinado regime matrimonial, no ato de contratar com um deles. O cdigo ptrio prescreve por isso a inalterabilidade do regime matrimonial, paralelamente imutabilidade das relaes pessoais entre os cnjuges, decorrentes do casamento. Quer o matrimnio se realize no Brasil, quer no estrangeiro, segundo a lei local, o regime imutvel, ainda que os cnjuges, brasileiros de origem, pretendam afeio-lo ao sistema comum nacional. A atual Introduo ao CC estabeleceu, a esse respeito, a favor do estrangeiro casado, que se naturaliza, mediante expressa anuncia do outro cnjuge, a faculdade de requerer ao juiz, no ato da entrega do decreto de naturalizao, a apostila do regime da comunho, que o comum entre ns. Essa apostila far-se-, bem de ver, com ressalva dos direitos de terceiros, averbando-se no competente registro.

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Se bem que a lei prescreva o princpio da imutabilidade do regime, excees existem a essa regra. A mais importante diz respeito comunho dos aquestos. Efetivamente, adquiridos na constncia da sociedade conjugal, pelo esforo comum de ambos os cnjuges, casados no estrangeiro pelo regime de separao, comunicam-se os bens. Outra exceo ao princpio da irrevogabilidade ocorre quando um dos contraentes legalmente obrigado a casar-se em determinado regime, mas, por dolo ou burla, consorcia-se em outro. Por exemplo, um homem de mais de 60 anos, que venha a casar, s pode faz-lo, ex vi legis, pelo regime da separao; entretanto, se ele oculta a idade, fazendo-se passar por menor de 60, com o fito de consorciar-se no regime de comunho, descoberto o subterfgio, passa o regime para o da separao, no vigorando assim, de modo algum, o regime fraudulentamente adotado. Decidiu por igual o Supremo Tribunal Federal que o princpio da inalterabilidade no ofendido por conveno antenupcial que estabelea que, em caso de supervenincia de filhos, o casamento com separao se converta em casamento com comunho. A anlise do art. 230, CC, pode ainda originar certas dificuldades de ordem prtica: no casamento pelo regime da comunho poder um dos cnjuges adquirir determinado imvel para si exclusivamente, em seu nome, com excluso do consorte? Impe-se a negativa, porque isso importa mudana do regime matrimonial. Se acaso ocorrer tal hiptese, o imvel adquirido passa a pertencer, automaticamente, aos dois cnjuges, embora contra a vontade isolada do adquirente. Outra hiptese, que objetiva interessados unidos pelo regime da separao. Podero eles adquirir em comum determinada propriedade? O condomnio regula-se por outros princpios que no os do regime da comunho, de sorte que pode ele vigorar perfeitamente entre os contraentes unidos sob o regime da separao. Todavia, no pode o marido comprar a seu casal determinado imvel pertencente ao fundo comum. Nulo o ato, por impossvel seu objeto. Finalmente cumpre aduzir ainda que no atenta contra a irrevogabilidade do regime matrimonial o fato de um dos cnjuges, casado pela separao, constituir o outro procurador para administrar e dispor de seus bens. Qualquer que seja o regime, pode um dos cnjuges outorgar ao outro mandato com poderes ilimitados. A escolha do regime matrimonial efetua-se ordinariamente por conveno, que se denomina pacto antenupcial. Dispe, realmente, o CC, no art. 256, que lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. Acrescenta ainda o CC que sero nulas tais convenes, no se fazendo por escritura pblica. O ato pblico exigido ad solemnitatem; no possvel convencionar-se o regime matrimonial atravs de simples instrumento particular, ou, no termo que se lavra, logo depois de celebrado o casamento. Alis, o CC havia anteriormente prescrito no art. 134, I, que a escritura pblica da substncia do ato nos pactos antenupciais, decorrendo a sua nulidade da inobservncia desse preceito. Saliente-se, todavia, que no existe prazo para a respectiva validade. Tal a importncia do pacto antenupcial, tanta ressonncia tem na vida familiar, interessando no s aos cnjuges, como aos filhos e tambm a terceiros, que a lei exige escritura pblica, a fim de cerc-la de toda a solenidade. A escritura pblica representa assim condio essencial existncia do prprio ato. Se lavrada depois do casamento nula. No pacto antenupcial devem intervir os prprios nubentes, pessoalmente, ou por meio de mandatrio, com poderes especiais. Se um deles for menor de idade, dever ser naturalmente assistido pelo respectivo representante legal. A capacidade exigida para o ato a

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matrimonial. A mulher h de ser maior de 16 anos e o varo de 18, com assistncia de seus representantes legais. Dispe o art. 196, a propsito, que o instrumento da autorizao para casar-se transcrever-se- integralmente na escritura antenupcial. Se os contraentes no fazem lavrar conveno alguma antes do casamento, ou se nulo o pacto antenupcial lavrado, prevalecer o regime comum, que entre ns passou a ser o da comunho parcial. Somente por escritura pblica ser lcito celebrar conveno antenupcial. Esse dispositivo, depois da vigncia da nova Introduo ao CC, aplica-se tanto a nacionais como a estrangeiros domiciliados no pas. Antigamente, quando ainda vigorava a velha Introduo (art. 8), era a lei nacional da pessoa que determinava o regime de bens do casamento, facultada, porm, opo pela lei brasileira. O art. 256, CC, permite aos contraentes estipular no pacto antenupcial, a respeito de seus bens, tudo quanto lhes aprouver. Bem claro, porm, que essa liberdade no absoluta, cumprindo se exera dentro dos limites da lei. Em primeiro lugar, fazendo lavrar pacto antenupcial devem os nubentes ater-se, to somente, s relaes econmicas, no podendo ser objeto de qualquer estipulao os direitos conjugais, paternos e maternos. Eis a razo por que o CC, no art. 257, preceitua: ter-se- por no escrita a conveno ou clusula: I) que prejudique os direitos conjugais, ou paternos; II) que contravenha disposio absoluta de lei. Assim, exemplificativamente, de nenhum valor sero estipulaes que privem a me do direito de guarda dos filhos, que para ela desloquem o exerccio do ptrio poder, que dispensem os cnjuges do dever de fidelidade, coabitao, mtua assistncia e que os inibam do direito de recorrer ao divrcio. Em tais condies, tornam-se inadmissveis estipulaes antenupciais que alterem a ordem da vocao hereditria, que excluam da sucesso os herdeiros necessrios, que estabeleam pactos sucessrios, aquisitivos ou renunciativos, com violao ao disposto no art. 1.089 CC. Embora se afirme que nos contratos antenupciais lcito aos cnjuges regularem a recproca sucesso, infringe tal faculdade, inquestionavelmente, aludido preceito da lei civil. Toda a matria sucessria de ordem pblica, insuscetvel, pois, de modificao ou derrogao pelas partes. Tambm no se admite que, por conveno antenupcial, se altere o modo de administrao dos bens do casal. Assim, nula ser clusula segundo a qual o marido no depende de outorga uxria para alienar imveis particulares. Igualmente, decidiu-se pela nulidade de clusula antenupcial que previa e estabelecia regime de bens diverso do pactuado para o caso de dissolver-se sem existncia de prole a sociedade conjugal, ou institua regime de bens diverso, a vigorar aps a morte de um dos cnjuges. Lavrada escritura antenupcial, estabelecendo determinado regime, no pode ser este modificado ou revogado no termo de casamento. S mediante novo pacto se permite alterar estipulao anterior. A lei civil no impede que se pactuem regimes diferentes para um e outro cnjuge, por exemplo o da comunho universal para a mulher e o da separao para o marido. Finalmente, de acordo com a lei, nula ser ainda a conveno antenupcial se no se lhe seguir o casamento.

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As convenes antenupciais devem ser inscritas no Registro Pblico, a fim de valerem contra terceiros. O CC procura rodear esses atos de toda a firmeza e autenticidade. No se contenta com a simples lavratura deles por instrumento pblico; exige-lhes ainda o registro e a averbao no Registro de Imveis; para publicidade e conhecimento de terceiros. Como ineficaz o pacto antenupcial desde que no seguido de casamento, conclui-se que sua inscrio s se efetuar depois de celebrado o casamento. Para a inscrio, a realizar-se na Circunscrio Imobiliria do domiclio dos cnjuges (art.261), requer-se, alm da apresentao da escritura antenupcial, certido de casamento dos interessados. Na falta de conveno, como se acentuou, vigorar o regime comum da comunho parcial, salvo as hipteses mencionadas no art. 258, nico, ns I a IV, em que a lei, compulsoriamente, impe o regime da separao de bens, como a seu tempo se verificar. Para os casamentos anteriores lei 6.515, de 26/12/77, o regime comum ser o da comunho universal. O marido, que estiver na posse de bens particulares da mulher, ser para com ela e seus herdeiros responsvel: I) como usufruturio, se o rendimento for comum; II) como procurador, se tiver mandato, expresso ou tcito, para o administrar; III) como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador. Se o regime de bens no for o comunho universal, o marido recobrar da mulher as despesas, que com a defesa dos bens e direitos particulares desta houver feito. Quando o casamento se seguir a uma comunho de vida entre os nubentes, existente antes de 28/06/77, que haja perdurado por dez anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens ser estabelecido livremente, no se lhe aplicando o disposto no art. 258, II, CC. Vamos analisar separadamente os quatro regimes: comunho universal, comunho parcial, separao de bens e regime dotal, comeando pela comunho universal. Segundo o disposto no art. 262, CC, o regime de comunho universal consiste na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, assim como de suas dvidas. Todos os bens do casal, no importa a natureza, mveis e imveis, direitos e aes, passam a constituir uma s massa, um s acervo, que permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal. Cada cnjuge tem direito metade ideal dessa massa; formam ambos verdadeira sociedade, embora regida por normas especiais. Tudo quanto um deles adquirir transmite imediatamente, por metade, ao outro cnjuge; ainda que nada tenha trazido para a sociedade conjugal, ou nada tenha adquirido durante a sua constncia, recebe a metade do que o outro trouxe ou adquiriu na vigncia da mesma sociedade. Tal a importncia da comunho universal, que ela constituiu, entre ns, por longo tempo, o regime comum ou legal. Na falta de conveno antenupcial, dispondo o contrrio, ou sendo nula a estipulao, vigorava entre os cnjuges a comunho universal. A lei 6.515, de 26/12/77, substituiu-o pela comunho parcial. Controverte-se acerca da natureza jurdica da comunho. Entendem uns que, nesse regime, os bens pertencem exclusivamente ao marido; a mulher s tem direito meao respectiva, quando o casamento se dissolve. Esse ponto de vista insustentvel perante o art. 266, CC, segundo o qual na constncia da sociedade conjugal a propriedade e posse dos bens comum. Afirmam outros que a comunho de bens nada mais que uma forma de condomnio, regulada pelos arts. 623 e seguintes, CC. No procede, porm, tal conceituao:

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a) no condomnio, a coisa comum s pode permanecer indivisa por lapso de tempo no maior de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior (art. 629, nico), ao passo que a comunho perdura indefinidamente, subsistindo enquanto vigore a sociedade conjugal; b) falecendo um dos condminos, continua o condomnio com os seus sucessores, enquanto a comunho conjugal se dissolve de pleno direito (art. 267, I); c) a quota do condmino pode ser alienada, hipotecada, penhorada e excutida, ficando o alienante ou devedor, conforme o desfecho do caso, excludo da compropriedade, ao passo que na comunho conjugal nada disso pode acontecer. As quotas que cada cnjuge possui na comunho so absolutamente indisponveis e inexpropriveis, a comunho no pode subsistir seno entre os prprios cnjuges; d) a todo tempo, lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum (art. 629), ao passo que a comunho conjugal apenas se dissolve nos estritos casos do art. 267 (morte de um dos cnjuges, separao do casal e sentena anulatria do casamento); e) finalmente, o condomnio administrado segundo a vontade da maioria dos condminos (art.635), enquanto na comunho conjugal a administrao dos bens compete precipuamente ao marido (art.233, II). Terceira corrente sustenta que a comunho conjugal constitui pessoa jurdica, com patrimnio distinto dos bens prprios dos cnjuges. Essa doutrina no se coaduna com a lei ptria. Na comunho conjugal os titulares dos bens comuns continuam sendo os prprios cnjuges, cujas pessoas no se unificam em novo sujeito diferente. Outra teoria apregoa que a comunho tem a natureza de patrimnio separado e autnomo, verdadeira universitas juris, cuja administrao se confere privativamente ao marido. Essa construo inexata: os bens comuns no gozam de autonomia jurdica, a comunho conjugal no constitui universalidade de direitos, porque decorre, em magna parte, da prpria vontade dos cnjuges. Para outros, ainda, a comunho conjugal constitui patrimnio destinado a um fim, a manuteno dos encargos patrimoniais. Sem dvida, peca essa teoria pela sua manifesta fragilidade, porquanto, seja qual for o regime matrimonial, os bens dos cnjuges se destinam precisamente a suportar os nus resultantes do matrimnio. Finalmente, a doutrina verdadeira, alis clssica no direito, a da sociedade conjugal, que vislumbra na comunho uma espcie de sociedade, com caracteres prprios, que lhe no retiram, todavia, a nota de verdadeira sociedade. Efetivamente, traos existem que distinguem a comunho conjugal da sociedade: a) ocorre nesta ltima igualdade fundamental entre os scios que tm liberdade de confiar a qualquer deles a respectiva administrao, ao passo que na comunho conjugal inexiste essa liberdade, pois, ao marido indefectivelmente cabe a administrao; b) a simples sociedade pode ter incio a qualquer momento, segundo for convencionado, enquanto a comunho conjugal deve sempre coincidir, ex vi legis, com o incio do casamento e da vida matrimonial (art. 230); c) A sociedade dissolve-se por vrias razes (CC, art. 21, c/c art. 1.399), ao passo que a comunho conjugal s se desfaz pelos motivos taxativamente enumerados na lei (art.267); d) alm disso, na sociedade, morto um dos scios, pode ela continuar com os remanescentes, ao passo que a comunho conjugal necessariamente termina com o bito de um dos cnjuges, no sendo possvel cogitar de seu prosseguimento com os herdeiros do defunto.

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No obstante essas dissonncias, com a sociedade que a comunho conjugal apresenta maior afinidade ou maior semelhana. Sem receio de errar, podemos dizer que a comunho espcie de sociedade, regida por normas peculiares e prprias. Como sociedade, a comunho conjugal acarreta forosamente a comunicao de todos os bens presentes e futuros, assim como das dvidas. No s o ativo dos cnjuges que se comunica, tambm o passivo. A comunicao opera-se igualmente no bom e no mau, no certo e no duvidoso (CC, art.1.368). Entretanto, o prprio CC, no art. 263, depois de mencionar aquela regra geral, exclui da comunho numerosos bens. Tais excees, que constituem os chamados bens incomunicveis, so ditadas pelo carter personalssimo dos efeitos em questo, ou representam natural decorrncia de sua prpria ndole. Em primeiro lugar, a lei exclui da comunho penses, meio-soldos, montepios, tenas e outras rendas semelhantes (art. 263,I). O direito percepo dessas vantagens inalienvel e no se comunica ao outro cnjuge, porque isso importa sua diviso pela metade. Penso, no sentido jurdico, a quantia em dinheiro, paga mensalmente a um beneficirio, em virtude de lei, de sentena, de contrato, ou de disposio de ltima vontade. Ela resulta da lei, quando estabelecida pelo Estado em favor de seus funcionrios; resulta de sentena, nos casos de indenizao por leses corporais, nas aes de alimentos e separao judicial; resulta do contrato, em certas formas de seguro (art.1.476), na constituio de rendas (art. 1.424); resulta, finalmente, de ato de ltima vontade, quando o testador a estabelece no testamento, em benefcio de determinada pessoa. Meio soldo, como o prprio nome indica, a metade do soldo que o Estado paga a seus servidores reformados, sobretudo das classes armadas. Montepio a soma que, por bito de seus funcionrios, em atividade ou no, paga o Estado aos respectivos beneficirios. Tena penso, geralmente em dinheiro, que algum recebe do Estado, ou de um particular, periodicamente, para a sua subsistncia alimentar. Em todos esses casos, especificados no art. 263, I, h incomunicabilidade; casando-se, por exemplo, pessoa pensionada ou beneficiria de montepio, tais vantagens pecunirias no se comunicam ao outro cnjuge, por fora de lei. Do mesmo modo, separa-se judicialmente indivduo beneficirio de penso; no se computa essa vantagem para a formao do monte a compartir-se entre os cnjuges. Em segundo lugar, no se comunicam tambm os bens doados, legados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade, e os subrogados em seu lugar (art. 263, II e XI). Nessas condies, se algum doa, lega ou institui herdeiro, impondo clusula de incomunicabilidade, esse vnculo tem o condo de afastar o bem doado, legado, ou herdado, da comunho conjugal. O bem clausulado no se comunica ao consorte, passando a pertencer, exclusivamente, ao cnjuge contemplado com a liberdade. O mesmo suceder com os bens porventura sub-rogados em seu lugar. Assim, se um imvel incomunicvel vem a ser desapropriado, continua incomunicvel a indenizao paga pelo poder pblico expropriante. Embora omissa a lei, so tambm incomunicveis: a) os bens doados com a clusula de reverso (CC, art. 1.174). Nessas condies, morto o donatrio, o bem doado volve ao patrimnio do doador que lhe sobrevive, no se comunicando ao cnjuge do extinto; b) os bens doados, legados ou herdados com clusula de inalienabilidade. Eis um dos assuntos mais controvertidos em nosso direito. Entendemos que a inalienabilidade acarreta a incomunicabilidade. Realmente, dizer que os bens inalienveis so comunicveis importar negar a prpria inalienabilidade, porque comunicao alienao. Quem aliena metade de um bem,

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aliena. Quem se casa e do casamento resulta comunicao da metade do bem tambm aliena. No possvel conceber comunicao sem alienao. Em terceiro lugar, no se comunicam os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva. A propriedade do fiducirio restrita e resolvel (CC, Art. 1.734). Ele recebe o bem fideicomitido com obrigao de transmiti-lo por sua morte, a certo tempo, ou sob certa condio, ao fideicomissrio. Essa propriedade, portanto, tem de ser incomunicvel, para que o fiducirio possa cumprir a fidcia, a obrigao de transmitir a coisa. Assim tambm no se comunica o direito do fideicomissrio, enquanto no se realiza a condio suspensiva. No verificado o implemento da condio, ou enquanto viva o fiducirio, tem o fideicomissrio, to somente, uma spes debitum iri, que se no transmite ao cnjuge, tanto que, se o fideicomisso falece antes do fiducirio, caduca o fideicomisso(art. 1.738, CC) e a propriedade se consolida na pessoa do fiducirio; no h que cogitar, nessa hiptese, de direito sucessrios sobre a mesma spes. Em quarto lugar, no se comunica o dote prometido ou constitudo a filho de outro leito. O dote, assim prometido ou constitudo, pesa exclusivamente sobre a meao do cnjuge dotador; a importncia do dote retirada, to somente, da meao do dotador, ou dos bens particulares que porventura possua. A meao do outro cnjuge totalmente estranha liberalidade, a menos que tenha anudo promessa ou constituio do dote; nesse caso, a liberalidade tornar-se- promscua a ambos os cnjuges, eliminando-se, destarte, a incomunicabilidade. Em quinto lugar, tambm no se comunica dote prometido ou constitudo por um s dos cnjuges a filho comum. Embora comum o filho, se o dotador prometeu ou constituiu unilateralmente o dote, em nome exclusivo, sem anuncia do outro cnjuge, como faculta o art. 236, claro que o respectivo montante se retirar de sua prpria meao, ou de seus bens particulares. S se comunicar a importncia do dote, se ambos os cnjuges tiverem compartilhado da promessa, ou de sua efetiva constituio. Em sexto lugar, so incomunicveis as obrigaes provenientes de atos ilcitos. A responsabilidade civil por ato ilcito pessoal, no sendo possvel, destarte, recair sobre bens comuns. Se um dos cnjuges pratica, portanto, ato ilcito, de que decorra obrigao de ressarcir, bvio que o quantum da indenizao deve sair to somente da meao do culpado, ou ento de seus bens particulares. Esse quantum no poder, todavia, onerar a meao do responsvel, enquanto no se dissolver a sociedade conjugal, pela simples razo de que se trata apenas de meao indivisa e ideal. Conseguintemente, s se torna efetiva a responsabilidade do culpado por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal. Provado, porm, que o outro cnjuge se beneficiou com o produto do ato ilcito, no apenas a meao do culpado responde pelo ressarcimento, mas todo o patrimnio do casal. Assim, se um indivduo casado comete desfalque e aplica o produto na compra de imveis, que ficam pertencendo ao casal, bvio que o ressarcimento daquele ato ilcito alcanar a meao da mulher, que se beneficiou com o fato criminoso perpetrado pelo consorte. O cnjuge que deseje obter o reconhecimento judicial da incomunicabilidade estatuda no art. 263, VI, ter de ministrar obrigatoriamente a prova seguinte: a) que a obrigao em causa procede de ato ilcito do outro cnjuge; b) que os bens sobre os quais incide a execuo pertencem comunho conjugal; c) que o reclamante no compartilhou das vantagens desse ato.

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Em seguida, no art. 263, VII, dispe o CC sobre a incomunicabilidade das dvidas anteriores ao casamento. Por essas dvidas responde exclusivamente o prprio devedor, porque so elas incomunicveis. Mas h dvidas anteriores ao casamento que se comunicam: as contradas com os aprestos do matrimnio, como a aquisio de mveis, festas e enxoval, e as que tiverem revertido em proveito comum de ambos os cnjuges, como o dinheiro emprestado para a viagem de npcias, ou para a compra de imvel destinado residncia do futuro casal. Pela dvida anterior ao casamento responde apenas o cnjuge devedor com os seus bens particulares, ou com os bens que ele prprio tenha trazido para a comunho conjugal (CC, art. 264). A comunho s responder pelos referidos dbitos se ocorrer alguma das excees mencionadas, isto , se a dvida tem origem nos preparativos para as bodas, ou se ela, afinal, reverteu em proveito comum de ambos os cnjuges. Ao credor cumprir fazer prova de que a dvida cobrada se enquadra numa das duas sobreditas excees. No o fazendo, ela seguir a regra da incomunicabilidade. Igualmente, no se comunicam as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com clusula de incomunicabilidade (art. 263, VIII). A razo a mesma do art. 263, II; sempre que estabelecida a clusula de incomunicabilidade, no entra o bem para a massa comum, ainda que o doador seja o outro cnjuge. Mas ainda, no se comunicam as roupas de uso pessoal, as jias esponsalcias dadas antes do casamento pelo esposo, os livros e instrumentos de profisso e os retratos de famlia (art.263, IX). Igualmente no se comunica a fiana prestada pelo marido, sem outorga uxria (art.263, X). Fiana prestada pelo marido sem consentimento da esposa nula (art.235, III). Os bens comuns jamais poderiam responder pelo seu montante. Somente depois de terminada a sociedade conjugal vivel ou possvel seria a imputao de seu quantum na meao do cnjuge fiador. Do mesmo modo, se prestada pela mulher sem outorga marital, tambm ser nula, prevalecendo para o seu pagamento, no caso de dissoluo da sociedade conjugal, o mesmo princpio anteriormente enunciado em relao ao marido. A lei 4.121, de 27/08/62, introduziu dois novos incisos ao citado art. 263. Pelo primeiro, excluem-se tambm da comunho os bens reservados a que se refere o art. 246, nico, e pelo segundo, os frutos civis do trabalho ou indstria de cada cnjuge ou de ambos. Sobre os bens reservados, excludos da comunho, tem a mulher casada amplos poderes de administrao e disposio, salvo quanto aos imveis, para cuja alienao depende de outorga marital. Relativamente aos frutos civis do trabalho ou indstria, no deixa de ser estranha sua excluso da comunho, tendo-se em conta que no regime da comunho parcial entram eles para a massa comum (art. 271, VI). Cumpre examinar agora o disposto no art. 264, segundo o qual as dvidas no compreendidas nas duas excees do n VII s se podero pagar durante o casamento pelos bens que cnjuge devedor trouxer para o casal. O preceito legal em questo diz respeito a todas as obrigaes expressamente declaradas incomunicveis pela lei civil, como dvidas anteriores ao casamento, obrigaes provenientes de atos ilcitos, e outras. S a fiana, sem outorga do outro cnjuge, no segue tal norma, visto ser nula em face da lei. Em qualquer daquelas hipteses, ex vi do disposto no art. 264 CC, o cnjuge devedor s pode ser executado, durante o casamento, ou em seus bens particulares, ou

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em outros que ele prprio tenha trazido para a sociedade conjugal. A execuo no pode, em caso algum, incidir sobre bens trazidos para a comunho pelo outro cnjuge. Mas a dvida pode ser paga com os bens adquiridos na constncia do casamento. Nesse caso, quando se dissolver a comunho, por morte, separao judicial, divrcio ou anulao do casamento, o montante da dvida imputar-se- na meao do cnjuge devedor. No pode ser olvidada, neste ensejo, disposio do art. 3 da lei 4.121, de 27/08/62, segundo a qual pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que casados pelo regime da comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao. O cnjuge, que no firmou o documento, tem direito de socorrer-se de embargos de terceiro para a defesa da prpria meao, nos termos do art. 1.046, 3, CPC. Na constncia da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens comum (CC, art. 266), mas cabe ao marido, como chefe da sociedade conjugal, a respectiva administrao (art.233, II). A mulher s os administrar por autorizao do marido, ou nos casos do art. 248, V, e art. 251. Fora desses casos, a administrao sempre competir ao marido. Dissolve-se a comunho: I) pela morte de um dos cnjuges; II) pela sentena que anula o casamento; III) pela separao judicial; IV) pelo divrcio (CC, art. 267, modificado pela lei 6.515, de 26/12/77, art. 50, VIII). Antigamente, havia ainda outra hiptese, definitivamente proscrita no direito moderno, a morte civil. No caso de morte de um dos cnjuges, que ipso facto acarreta extino da comunho, o cnjuge sobrevivente continua na posse do acervo at a sua efetiva partilha entre ele e os herdeiros do falecido (art. 1.579). Reparte-se ento o monte em duas meaes distintas, cabendo a primeira ao suprstite, e a segunda, aos sucessores do de cujus. No caso de matrimnio nulo, a comunho no se constitui, porque propriamente no existe casamento. Em tais condies, no se partilha o acervo em duas metades, mas cada cnjuge dele retira o que havia trazido individualmente para a massa. O mesmo sucede na hiptese de casamento anulvel. No h falar em partilha, mas na separao dos bens com que cada cnjuge entrou inicialmente para a sociedade conjugal. Se se reconhece, todavia, a putatividade do matrimnio, aplicar-se-o as regras atinentes separao judicial, amigvel ou judicial, isto , partir-se-o os bens em duas metades, para pagamento de cada cnjuge. Entretanto, se apenas um deles inocente, perde o outro as vantagens econmicas advindas do matrimnio. No pode o culpado pretender assim meao no patrimnio com que o inocente entrou para a comunho. Este ltimo, porm, tem direito meao relativa aos bens trazidos comunho pelo culpado. Finalmente, tambm pela separao judicial se dissolve a comunho. Os bens sero repartidos em partes iguais, para pagamento de cada cnjuge. No existe na lei a pena de perda dos bens para o cnjuge culpado. A comunho, no caso de separao judicial, cessa a partir da data em que se proferiu a sentena, ainda que haja recurso. Extinta a comunho, e efetuada a diviso do ativo e passivo, cessar a responsabilidade de cada um dos cnjuges para com os credores do outro por dvidas que este houver contrado (CC, art. 268). A incomunicabilidade dos bens no se estende aos frutos, quando se percebem ou se vencem durante o casamento (CC, art. 265). A incomunicabilidade constitui exceo. A regra a comunicabilidade entre os cnjuges de todos os bens, principais e acessrios.

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Trata-se de assunto em que vigora interpretao restritiva; portanto, na falta de estipulao em contrrio, no so incomunicveis os frutos e rendimentos dos bens vinculados de incomunicabilidade e auferidos na constncia do casamento. Os frutos sempre se comunicam, ainda que o regime matrimonial seja o da separao. Agora vamos estudar o regime da comunho parcial, que passou a ser o comum em nosso pas, desde o advento da lei 6.515, de 26/12/77. Trata-se de um regime misto, formado em parte pelo da comunho universal e em parte pelo da separao. Sua principal caracterstica vem a ser a comunho dos bens adquiridos na constncia do casamento. De conformidade com o art. 269, CC, no regime da comunho limitada ou parcial, excluem-se da comunho: I) os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do matrimnio, por doao ou sucesso; II) os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges, em sub-rogao de bens particulares; III) os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimnio a que tenha direito qualquer dos cnjuges em consequncia do ptrio poder; IV) os demais bens que se consideram tambm excludos da comunho universal. Tais efeitos no se comunicam ao outro cnjuge. Cada um deles conserva exclusivamente para si tudo quanto possua ao casar. A comunho s compreende os bens que se adquiram a ttulo oneroso na constncia do casamento. por isso que esse regime se chama Comunho Parcial, porque se limita aos adquiridos depois do casamento. De acordo com esses princpios, so particulares os bens que cada cnjuge possua ao casar. So ainda particulares os que herdar ou lhe forem doados depois do casamento, bem como os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em subrogao dos bens particulares. Finalmente, so tambm particulares os demais bens indicados no preceito legal em questo. Instaura-se a comunho apenas sobre os aqestos, isto , sobre os bens adquiridos a ttulo oneroso, como a compra e venda ou a permuta, na vigncia do casamento. Do exposto se d conta de que no regime da comunho parcial, os bens se distribuem em trs massas distintas: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns. Como se v, sensvel a diferena com a comunho universal, em que se no houver bens particulares dos cnjuges, existir uma nica massa, um nico acervo, comum ao casal. No tocante ao passivo, a comunho parcial obedece mesma disposio: cada cnjuge responde pelas prprias dvidas, desde que anteriores ao casamento; s as subsequentes ao matrimnio se comunicaro. No regime da comunho universal, no se comunicam as obrigaes anteriores ao casamento (art.263, VIII, CC), mas, j se comunicaro se contradas com os aprestos matrimoniais, ou tiverem revertido em proveito de ambos os cnjuges. No regime da comunho parcial, ainda que contradas com os preparativos do casamento, responde pela obrigao, to somente, o prprio cnjuge devedor. S na hiptese de terem ambos lucrado se tornar conjunta a responsabilidade, na proporo do ganho de cada um. Semelhantemente ao que ocorre na comunho universal, no se comunicam as obrigaes provenientes de atos ilcitos. Nesse caso, a responsabilidade estritamente pessoal. S na mencionada hiptese de proveito comum a ambos os cnjuges, lcito seria responsabilizar um e outro pelas obrigaes decorrentes de atos ilcitos. No art. 271 o CC indica minuciosamente os bens que entram para a comunho, no regime da comunho parcial: I) os bens adquiridos na constncia do casamento, por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II) os adquiridos por fato eventual,

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com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III) os adquiridos por doaes, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV) as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho dos adquiridos; VI) os frutos civis do trabalho, ou indstria de cada cnjuge, ou de ambos. Em seguida, no art. 272, prescreve o CC a incomunicabilidade dos bens cuja aquisio se prenda a causa anterior ao casamento. O exemplo ministrado a seguir facilita a compreenso do assunto: a mulher, ainda solteira, vende a crdito uma de suas propriedades. O respectivo preo s lhe pago, porm, quando j casada no regime da comunho parcial. Nesse caso, como o recebimento do preo tem causa anterior ao casamento, no se comunica ao marido, continua sendo apenas da mulher. Seguem a mesma regra aquisies a ttulo oneroso subordinadas ao implemento de condio: o contrato celebrado ao tempo em que o contraente era solteiro, mas a condio s se verifica depois do casamento. Como a causa do negcio jurdico anterior, no h comunicao entre os cnjuges das vantagens respectivas. Assim tambm no caso de ao reivindicatria iniciada ao tempo em que o autor solteiro. Julgada procedente quando j casado, o bem reivindicado no integra a comunho, ex vi do art. 272. De modo idntico, o mesmo ocorre na hiptese de domnio til preexistente e em que venha a se consolidar o direito de propriedade, quando j casado o enfiteuta. Estabelece o art. 273, com a nova redao que lhe deu a lei 4.121, de 27/8/62: No regime da comunho parcial presumem-se adquiridos na constncia do casamento os mveis, quando no se provar, com documento autntico, que o foram em data anterior. A administrao dos bens cabe naturalmente ao marido, a quem compete gerir as trs massas de bens, os prprios, os da mulher e os comuns (art. 274, primeira parte). Entretanto, lcito ser convencionar que mulher caiba a administrao dos prprios bens. Se o marido, como administrador, contrai dvidas, respondem por elas, primeiramente, os bens comuns, e, depois de esgotados estes, os bens particulares de cada cnjuge, na proporo do proveito que cada um houver auferido (art. 274, parte final). Aplicvel ser ainda a mesma regra nos casos em que mulher venha a competir a direo do casal, ou nos casos de autorizao marital, expressa ou presumida (art. 275). A comunho parcial, como a universal, dissolve-se por morte de um dos cnjuges, separao judicial, divrcio ou anulao de casamento. Dissolvida a sociedade conjugal, retira cada cnjuge o que seu e, quanto aos comuns, a diviso obedecer aos mesmos princpios que norteiam a partilha no regime da comunho universal. Dando prosseguimento chegamos ao regime da separao de bens. Eis o regime em que cada cnjuge conserva exclusivamente para si os bens que possuia quando casou, sendo tambm incomunicveis os bens que cada um deles veio a adquirir na constncia do casamento. O que caracteriza esse regime a completa separao do patrimnio dos dois cnjuges, nenhuma comunicao se estabelecendo entre as duas massas, os dois acervos. A cada um o que seu, a est a frumula individualista, que bem sintetiza o aludido regime matrimonial. Sobre as formas de separao, tal regime pode ser legal ou convencional. legal, nas vrias hipteses do art. 258, nico, CC. Realmente, dispe questionado preceito que obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I) das pessoas que o celebrarem com infrao do estatudo no art. 183, XI a XVI; II) do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos; III) do rfo de pai e me, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395, embora case, nos

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termos do art. 183, XI, com consentimento do tutor; IV) de todos os que dependerem, para casar, de autorizao judicial. De acordo com esse dispositivo, menor sujeito ao ptrio poder, que no alcana o consentimento paterno, ter de consorciar-se no regime da separao, ainda que haja obtido suprimento judicial; da mesma forma, nubente que se casa antes de atingir a idade nupcial, rfo de pai e me e aquele que necessita de autorizao judicial. Em todos esses casos, em suma, impe-se obrigatoriamente o regime legal da separao de bens. A hiptese que maior interesse apresenta pelas suas aplicaes na vida prtica a do casamento do maior de sessenta anos e da maior de cinquenta anos. Igualmente nesses casos, por fora de lei, celebra-se o matrimnio no regime da separao. Impor-se- a separao ainda que um dos contraentes, de modo doloso, oculte sua verdadeira idade. Conquanto na habilitao matrimonial tenha o nubente diminudo sua idade, vigorar o regime da separao, independentemente de pronunciamento judicial. Igualmente, ser de separao o regime matrimonial do vivo, ou da viva, que passa a segundas npcias, sem ter feito inventrio e partilha dos bens deixados pelo cnjuge falecido. Existir infrao, ainda que iniciado o inventrio, mas no julgada a partilha. Todavia, cumpre ter em vista o disposto no art. 259, CC, segundo o qual embora o regime no seja o da comunho de bens, prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto comunicao dos adquiridos na constncia do casamento. Conseguintemente, se a separao decorre de escritura antenupcial, nela disporo os contraentes acerca dos aquestos, prescrevendo-lhes, livremente, a comunicabilidade ou incomunicabilidade. No silncio do contrato, prevalecero os princpios da comunho. Divergem, porm, as opinies sobre o alcance do citado dispositivo, questionando-se assim sobre a sua aplicao ao regime da separao que no resulte do contrato, e sim de imperativo legal. De acordo com numerosos julgados, comuns sero, nessa hiptese, os bens adquiridos na constncia do casamento, por seu mtuo esforo. Mas existem igualmente vrias decises, em que se sustenta a incomunicabilidade dos aquestos, por ter o legislador, no citado art. 259, limitado a aplicao do texto apenas ao caso de silncio do contrato. Segundo parece, o primeiro ponto de vista o mais acertado, em virtude do estabelecimento de verdadeira sociedade de fato, ou comunho de interesses entre os cnjuges. No h razo para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representem trabalho e economia de ambos. a consequncia que se extrai do art. 1.376, CC, referente s sociedades civis e extensiva s sociedades de fato ou de comunho de interesses. Nesse sentido existia anteriormente smula do Supremo Tribunal Federal. Finalmente, cabe ajuntar ainda que os nubentes ficam irrestritamente sujeitos ao regime da separao, nos casos do art. 258, nico, independentemente de pacto antenupcial. Seus efeitos so incontornveis mediante doaes de um cnjuge ao outro (CC, art. 226). Se imposta por lei a separao, no se permite s partes iludir a proibio legal por meio dessas liberalidades, que anulam completamente o preceito, gerando verdadeira comunho de fato. Observa-se, outrossim, aludido regime, independentemente de qualquer procedimento judicial por parte dos prejudicados. Examinamos at agora a separao legal. Mas a separao pode ser convencional, quando adotada pelos cnjuges em pacto antenupcial. Estabelecido o regime da separao, por comando da lei ou por conveno das partes, conserva cada cnjuge a plena propriedade, a integral administrao e a inteira fruio de seus prprios bens. S para alienao de imveis requerer-se- anuncia do consorte.

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A separao admite ainda outra diviso: pura e limitada. pura, quando absoluta e irrestrita, abrangendo todos os bens presentes e futuros, assim como frutos e rendimentos, estendendo-se a tudo indistintamente, o princpio da incomunicabilidade. Dessa modalidade resultam as seguintes consequncias: a) incomunicabilidade dos bens anteriores ao casamento; b) incomunicabilidade dos frutos e aquisies posteriores; c) autonomia do marido e da mulher na gesto do prprio patrimnio. Essa autonomia, porm, no completa, uma vez que, como se frisou, sujeitos se acham os cnjuges, seja qual for o regime matrimonial, s citadas restries dos arts. 235 e 242, que subordinam mtua anuncia todos os atos de alienao ou imposio de nus real, quanto aos bens imveis. A separao limitada, quando circunscrita aos bens presentes, comunicando-se, todavia, os frutos e rendimentos, bem como os futuros, adquiridos na constncia do casamento. Essa forma de separao no se diferencia, praticamente, da comunho parcial. Para que prevalea a separao pura, de mister se torna que as partes se revelem claras e explcitas, no sentido de excluir a comunicao dos adquiridos na constncia do casamento. Se elas no se expressam peremptoriamente no pacto antenupcial, aplicar-se-o, no silncio do contrato, os princpios da comunho quanto aos aquestos, na constncia do matrimnio. Observe-se ainda que na separao limitada prevalece a vontade dos contraentes, que podem no pacto antenupcial, livremente, restringir ou graduar o alcance da comunicao referente aos bens futuros, bem como a comunicao, ou no, dos frutos e rendimentos dos bens presentes. Pactos antenupciais existem que se transformam em verdadeiros mosaicos dos vrios regimes matrimoniais contemplados em lei. Assim como os bens, as dvidas no se comunicam, quer anteriores ou posteriores ao casamento. Responde cada cnjuge, isoladamente, pelos prprios debitos. Mas as dvidas contradas pela mulher comunicar-se-o ao marido nas hipteses seguintes: a) se efetuadas com a aquisio das utilidades necessrias economia domstica, ou emprstimos para esse fim; b) se efetuadas no exerccio de profisso; c) se este lucrou com o emprstimo realizado pela mulher, mas a responsabilidade do primeiro apenas se tornar efetiva depois de excutidos os bens da segunda. Da incomunicabilidade das dvidas resulta que o credor do marido no pode penhorar bens da mulher e vice-versa. Se o fizer, o cnjuge prejudicado ter direito de lanar mo do remdio processual dos embargos de terceiro para obter levantamento da penhora. Segundo o disposto no art. 277 a mulher obrigada a contribuir para as despesas do casal com os rendimentos de seus bens, na proporo de seu valor, relativamente aos do marido, salvo estipulao em contrrio no contrato antenupcial. Cabe ao marido, precipuamente, prover mantena da famlia; mas, se a mulher possui bens, razovel e justo concorra tambm com os rendimentos de seus bens para satisfao dos encargos domsticos. O preceito legal em questo determina que a quota da mulher para as despesas se faa na proporo do valor de seus rendimentos, relativamente aos do marido. Tornase possvel, assim, se melhores as suas possibilidades econmicas, venha ela a suportar o maior peso da manuteno familiar. Nessa mesma ordem de idias, decidiu-se que mulher cabe o tratamento mdico do marido, se este adoeceu e impossibilitado ficou de suportar aquele nus, possuindo ela melhores recursos.

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Se a mulher entrega ao marido sua cota para os encargos domsticos, os credores por suprimentos feitos residncia do casal no tm ao contra o segundo, salvo se aquela assumiu, direta e pessoalmente, a responsabilidade pela obrigao. A lei 4.121, de 27/8/62, no art. 2, alargou a disposio do art. 277 aos demais regimes matrimoniais, assim editando: A mulher, tendo bens ou rendimentos prprios, ser obrigada, como no regime da separao de bens (art. 277, CC), a contribuir para as despesas comuns, se os bens comuns forem insuficientes para atend-las. Quando os contraentes casarem, estipulando separao de bens, permanecero os de cada cnjuge sob a administrao exclusiva dele, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Podem os cnjuges, entretanto, no pacto antenupcial, dispor de modo diverso sobre a administrao marital. Nesse caso, mulher assiste direito hipoteca legal sobre os imveis do marido, para garantia dos bens sujeitos gesto deste. Por fim, nada impede que a mulher, casada com separao, constitua procurador o marido, para o fim de administrar e dispor de seus bens. Isto no importa alterao no regime matrimonial e, em tal hiptese, o marido no se acha isento da obrigao de prestar contas. Existem ainda outras normas gerais concernentes ao regime da separao: a) o cnjuge casado pelo regime da separao de bens no pode exercer a inventariana; b) a falncia do marido no atinge os bens particulares da mulher; c) ainda que o regime matrimonial seja de separao, a mulher tem direito a alimentos; d) em qualquer hiptese, o cnjuge figura sempre em terceiro lugar na ordem de vocao hereditria, logo depois dos descendentes e dos ascendentes; e) a vocao para suceder em bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira, em benefcio do cnjuge brasileiro ou de filhos do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do domiclio; f) brasileira, casada com estrangeiro, sob regime que exclua a comunho universal, caber, por morte do marido, o usufruto vitalcio da quarta parte dos bens deste, se houver filhos brasileiros do casal ou do marido, e da metade, se os no houver; g) o cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e metade, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus; h) o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato da entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. Existe ainda um quarto regime matrimonial, j caindo em desuso, chamado dote. Dote, no sentido tcnico jurdico, a poro de bens que a mulher, ou algum por ela, transfere ao marido, para que este, de suas rendas, tire os recursos necessrios sustentao dos encargos matrimoniais, sob condio de restitu-los depois de terminada a sociedade conjugal. Dessa definio resultam os trs elementos fundamentais do dote: a) a incomunicabilidade dos bens dotais; b) sua administrao pelo marido para obteno dos recursos necessrios subsistncia da famlia; c) finalmente, sua restituio, depois de extinta a sociedade conjugal, prpria mulher, ou ao dotador, se este foi um terceiro. Nesses trs elementos projeta-se nitidamente a instituio do dote, cujo fim especfico habilitar pecuniariamente o marido, fornecendo-lhe meios para enfrentar os nus do matrimnio. Para que o dote possa preencher tal finalidade, impregna-o a lei de privilgios especiais, dentre os quais sobrelevam a incomunicabilidade e, tambm, a inalienabilidade, se constitudo de bens imveis.

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A inalienabilidade , sem dvida, o trao mais saliente do regime dotal, tendo sido estabelecida, no por causa da incapacidade pessoal da mulher, mas como consequncia da indisponibilidade real inerente ao fundo dotal. essencial ao regime dotal o concurso dos trs elementos seguintes: a) a descrio dos bens que constituem o dote; b) a respectiva estimao, seja para fixar seu valor, seja para determinar o preo que o marido ter de pagar no momento em que se dissolva a sociedade conjugal; c) a expressa declarao de que aludidos bens ficam sujeitos ao regime dotal. Qualquer desses elementos que seja omitido no contrato dotal e no haver dote no sentido tcnico e legal. o que se depreende do art. 278, CC. Observe-se, porm, desde logo, que o regime dotal pode coexistir com outro regime, no tocante aos bens extradotais. Ressalte-se ainda que a adoo do regime dotal no est subordinada a frmulas sacramentais; basta que, em essncia, se cumpram os trs elementos j apontados. O dote pode ser constitudo pela prpria mulher, por qualquer de seus ascendentes, ou por outrem. Quando constitudo pela prpria mulher (o que s pode ser feito em conveno antenupcial), forma-se entre ela e o marido verdadeiro contrato sinalagmtico: a primeira entrega ao segundo uns tantos bens, para que este os administre e assim obtenha os meios necessrios sustentao dos encargos familiares. Quando constitudo pelos ascendentes da mulher (dote chamado profecticio) se considera adiantamento de legtima e sujeito, por isso, colao, de acordo com a lei, salvo a hiptese do art. 1.788, CC. O dote pode ser constitudo ou prometido por ambos os genitores, ou por um deles somente. Prometido por ambos, sem especificao de partes, entende-se que cada genitor se obrigou pela metade. A solidariedade no se presume; se os pais, conjuntamente, prometem o dote, cada um concorre com a metade, seja qual for o regime de bens, desde que no se tenha especificado a quota de um e de outro. Morrendo um deles, o dote deve ser conferido no respectivo inventrio, pela metade, pois, como se frisou, dote de pai a filho adiantamento de legtima e como tal sujeito colao. Finalmente, pode o dote ser constitudo por terceira pessoa, que no os ascendentes da mulher. Nesse caso considerado como verdadeira doao e no pode o seu valor ultrapassar os limites traados no art. 1.176, CC. Do fato de dizer a lei que o dote pode ser constitudo pela prpria nubente, por qualquer de seus ascendentes, ou por outrem, no se deve concluir que o marido possa, tambm, estabelec-lo a favor da esposa. O fim do dote a prestao de auxlio econmico ao marido para que este possa suportar os nus do casamento. No seria curial assim que o marido fosse admitido a prestar auxlio a si mesmo. Nesse sentido, j se decidiu que constitui simples doao, e no instituio de dote, ato de liberalidade feito em favor da noiva pelo futuro cnjuge. Alis, nada impede que o contraente faa doaes futura esposa, a menos que sejam para iludir o regime da separao legal, o que proibido. O que pode ser dado em dote? O dote pode compreender, no todo ou em parte, os bens presentes e futuros da mulher. Se a prpria nubente constitui o dote, pode ela dispor que o mesmo abranja tambm os bens futuros, que venha a adquirir na constncia do casamento. Pode ser constituda em dote uma herana futura, proveniente de pessoa cuja sucesso ainda no se acha aberta. No parece ortodoxo, todavia, esse ponto de vista, porquanto tal constituio infringiria a norma do art. 1.089, CC, segundo a qual no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva.

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No so ainda todos os bens futuros que a mulher pode incluir no dote; s podem ser dotalizados os bens futuros adquiridos a ttulo gratuito; os adquiridos a ttulo oneroso, ou com o produto do trabalho da mulher, no podem ser dotalizados, porque sua sujeio ao regime dotal acarretaria modificao ao regime matrimonial. Contudo, para que os bens futuros se compreendam no dote, mister que o pacto antenupcial seja expresso. medida que forem adquiridos pela mulher, sero paulatinamente especificados e estimados; sem observncia dessas formalidades, tornar-se-o comuns. Podem terceiros, parentes ou no, fazer doaes mulher, sujeitando os bens doados ao regime dotal. Se o regime matrimonial no foi o dotal, tais doaes no afetaro o regime preestabelecido, quer seja o comum, quer seja o da separao. Os bens doados constituiro nova massa, que ficar subordinada aos preceitos que disciplinam o regime dotal; os demais bens do casal continuaro, porm, sendo comuns, se o regime o da comunho, ou separados, se o regime o da separao. Compete ao marido, na vigncia da sociedade conjugal: I) administrar os bens dotais; II) perceber seus frutos; III) usar das aes judiciais a que derem lugar. Os bens dotais so de propriedade da mulher, mas entregues ao marido para que os administre e assim aufira os recursos necessrios sustentao dos encargos matrimoniais. O marido , portanto, na vigncia do casamento, verdadeiro usufruturio, com poderes mais dilatados, podendo, nessa qualidade, intentar todas as aes adequadas defesa do dote, quer petitrias, quer meramente possessrias. Bens parafernais so os bens incomunicveis da mulher que no fazem parte do dote. No tocante a esses bens, conserva a mulher a respectiva propriedade, administrao, gozo e livre disposio, exceto, porm, a faculdade de alienar, se forem imveis. a prpria mulher que percebe os frutos desses bens, pois os rendimentos parafernais no se destinam, como os dotais, satisfao dos encargos matrimoniais. Mas o marido pode tambm administrar os bens parafernais, desde que constitudo procurador pela mulher; como administrador, estar sujeito prestao de contas de seus frutos e rendimentos, nos casos do art. 311. Todavia, se houver clusula expressa a respeito, pode o marido administrar os bens parafernais, com dispensa de prestao de contas.

4.6. Dissoluo
A lei 6.515, de 26/12/77, que regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias, no art. 54, revoga expressamente os art. 315 a 328 do CC. Cuidando especificamente da dissoluo do casamento, essa sociedade termina: I) pela morte de um dos cnjuges; II) pela nulidade ou anulao do casamento; III) pela separao judicial; IV) pelo divrcio. Acrescenta o nico que o casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. De fato a morte de um dos cnjuges acarreta, evidentemente, a terminao da sociedade conjugal. O prprio vnculo se rompe ou fica destrudo, de modo que o sobrevivente poder contrar novas npcias. Igualmente termina a sociedade conjugal pela nulidade ou anulao do casamento. Quer nos casos de nulidade, quer nos de simples anulao, a deciso que a decreta

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rompe necessariamente a sociedade conjugal, bem como o prprio vnculo, de sorte que os cnjuges, assim desvinculados, podem convolar a novas npcias. Em terceiro lugar, a sociedade conjugal termina pela separao judicial, que a nova terminologia proposta pelo legislador, em substituio ao termo clssico e tradicional desquite, o qual, todavia, sem embargo da relutncia da nova lei, subsiste ainda em numerosos diplomas, como, por exemplo, a lei 6.015, de 31/12/73, arts. 100 e 167, II, n 5. A separao constitui um abrandamento ao princpio da indissolubilidade, mas, ainda no acarreta a desintegrao do vnculo. Nos termos do art. 2, nico, da lei 6.515, casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. Casamentos realizados no Mxico ou na Bolvia, por desquitados ou separados judicialmente, antes da realizao do divrcio sero rritos e nulos e nenhum efeito lhes atribui a nossa lei. antes do divrcio, tais unies no passaro de mera relao concubinria. Por fim, termina a sociedade conjugal pelo divrcio. Preceitua o art. 3 da lei 6.515, que a separao judicial pe termo aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido. Em primeiro lugar, portanto, a separao judicial, que surgiu em substituio ao desquite, pe termo ao dever de coabitao. O legislador est a referir-se ao dever de vida em comum no domiclio conjugal, previsto no art. 231, II, do CC. De modo idntico, a separao pe termo ao dever de fidelidade recproca, a que os cnjuges, at ento, se achavam sujeitos, por fora do disposto no art. 231, I, da lei civil. A liberao completa. As atuais condies de vida social no exigem - do homem ou da mulher - posio de total renncia satisfao das necessidades ligadas ao sexo. S em relao guarda dos filhos menores, o fato poder ser objeto de considerao ou tornar-se relevante. Mas, a jurisprudncia tem esclarecido que o fato de passar a viver maritalmente com outra pessoa no justifica sejam os filhos retirados de sua companhia, desde que o guardio mantenha vida recatada e proporcione sadio ambiente familiar prole. Por igual, nos termos daquele mesmo art. 3, a separao pe termo ao regime matrimonial de bens. Como em qualquer sociedade, desde que desaparece a affectio societatis, a conjugal tambm tem de extinguir-se, uma vez que no mais subsiste entre os cnjuges tal vnculo de colaborao ativa, consciente e igualitria. No possvel condescender com separao judicial, em que os bens conjugais permaneam indefinidamente em comum, como se a sociedade se mantivesse re integra, como anteriormente. Decretada destarte a separao, ter de encerrar-se a situao econmica, que deriva da sociedade conjugal. Numa e noutra forma de separao, consensual ou judicial, terse- de proceder partilha, se de comunho o regime matrimonial. Na separao consensual, a partilha vale como um contrato entre duas pessoas capazes; na judicial, se no houver acordo, impor-se- a respectiva liquidao por artigos para oportuna repartio dos bens liquidados. Contudo, nos termos do art. 8 da lei 6.515/77, a sentena que julgar a separao produz seus efeitos data de seu trnsito em julgado, ou da deciso que tiver concedido separao cautelar. Assim, caso a separao judicial tenha sido precedida da separao de corpos, na data em que esta foi concedida ter cessado o regime de bens.

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Esclarece o 1 do art. 3 que o procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados por curador, ascendente ou irmo. Ainda que no exista decreto de interdio, se um dos cnjuges amental, a defesa de seus interesses poder ser assumida por qualquer das pessoas mencionadas no texto. Como se percebe, a nova lei manteve, nesse ponto, a mesma diretriz traada pelo art. 316, nico, CC. A lei no confere legitimao para agir aos filhos. O voto do legislador de que eles se mantenham neutros no litgio estabelecido entre os genitores. Prescreve o 2 do art. 3 da lei 6.515 que o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se assim considerar necessrio. No obtida esta, o magistrado dever envidar novos esforos no sentido de que as partes transformem a separao judicial em consensual ou cheguem, pelo menos, a uma composio. A tentativa de conciliao constitui preceito de ordem pblica e de sua falta decorre a nulidade do processo. Todavia, no ser preciso seja renovada ao iniciar-se a instruo. Acrescente-se que a ausncia de uma das partes, ou mesmo de ambas, deve ser havida como recusa a qualquer acordo. Em tais condies, no h motivo para repetir-se o ato, muito menos para decretao de nulidade, se uma das partes revel. Duas so as modalidades de separao: a separao judical por mtuo consentimento e a separao judicial a pedido de um dos cnjuges apenas. Vamos estud-los separadamente comeando pela separao judicial a pedido de um dos cnjuges. Esta separao conhecida por separao litigiosa. Dispe o art. 5, da lei 6.515, de 26/12/77, que a separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum. Acrescenta o 1, que teve sua redao alterada pela lei 8.408, de 13/02/92, que a separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituio. Por fim, remata o 2, editando que o cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. Quatro so as causas de separao judicial, a pedido de um dos cnjuges: conduta desonrosa, grave violao aos deveres do casamento, ruptura da vida conjugal por mais de um ano e grave doena mental contrada depois do casamento. Fora de previso legal, s por intermdio da separao consensual, poderse- dissolver a sociedade conjugal. De modo geral, a honra pode ser definida como um vivo sentimento da nossa dignidade moral, que nos leva a no nos desmerecermos, no s perante ns mesmos, como perante os demais. Ela pode ser ultrajada de vrias formas. Inmeras so realmente as vias pelas quais o indivduo se afasta das leis da honra: pela corrupo ou torpeza, pela vida desregrada ou criminosa, pelo vcio da embriaguez ou pelo uso de entorpecentes, pelos atentados moral e aos bons costumes, pelo homossexualismo, pela ociosidade, de mil maneiras, enfim,

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pode traduzir-se a conduta desonrosa, que autoriza o outro cnjuge a reclamar a separao judicial, com base no art. 5. Urge no esquecer que, pelo matrimnio, o casal passa a constituir uma s unidade moral, de sorte que o desvio de um dos cnjuges inevitavelmente no outro repercute, afetando-o na sua dignidade. Se a vida em comum vem a tornar-se insuportvel para este ltimo, ante o comportamento desonroso do parceiro, assistir-lhe- o direito de por termo a uma unio, que lhe revolta a dignidade e ofende a sua honra. Portanto, no caso de conduta desonrosa, necessrio se torna que o autor, ou a autora, rena trs requisitos: a) imputao ao ru, ou r, de fatos determinados; b) que esses fatos sejam desonrosos; c) que eles tornaram insuportvel a vida em comum. Falando sobre a grave violao dos deveres do casamento, j foi salientado anteriormente, pelo matrimnio, os cnjuges contraem diversos deveres, indicados no art. 231, CC: fidelidade recproca, vida em comum no domiclio conjugal, mtua assistncia, sustento, guarda e educao dos filhos. Muitos outros deveres existem, ainda, sem a tipicidade do art. 231, mas, que no podem ser descurados. Afinal de contas, o casamento uma comunidade de amor. So assim muito grandes as responsabilidades que o estado de casado impe e, por isso mesmo, importa que o compromisso assumido pelos cnjuges seja sagrado e inviolvel. Qualquer infrao daqueles deveres autoriza o inocente a requerer a separao judicial. Dentre as causas justificativas do pedido naturalmente avulta, em primeiro lugar, o adultrio. Um marido infiel faz esposa a injria mais atroz e aos filhos causa dano irreparvel. Por sua vez, a infidelidade da mulher acarreta as mais desastrosas consequncias. O adultrio constitui grave violao dos deveres do casamento. Mas, no basta a sua prtica; preciso ainda que ele torne insuportvel a vida em comum. Por igual, se no mais existe vida em comum no domiclio conjugal, por culpa exclusiva de um dos cnjuges, que dele se ausenta de modo acintoso, com alarido na famlia e na sociedade, existir quebra do dever previsto no art. 231, II, CC, e a infrao grave, do ponto de vista jurdico, sobretudo se no justificado. Mais ainda, se embora convivendo sob o mesmo teto, um dos cnjuges se furta ao debitum conjugale, sem motivo plausvel ou se o marido retira da mulher a direo marital e moral do casal, o pedido de separao estar amplamente justificado. Entram nessa categoria, igualmente, as comparaes desprimorosas, as confidncias depreciativas, o cime infundado, a desconfiana despropositada, as intimidades comprometedoras com pessoas do sexo oposto. Impossvel seria a especificao de todos os agravos por intermdio dos quais um dos cnjuges poderia ofender a respeitabilidade ou a incolumidade do outro. jurisprudncia cabe, por certo, elaborar a sistematizao do tema em questo. Sobre a ruptura da vida em comum, contempla a lei 6.515, em seu art. 5, 1, essa nova causa de separao, que pe em evidncia a importncia que tem a vida em comum na sustentao jurdica do casamento. Para que ocorra tal causa de separao mister: a) que realmente se tenha verificado a ruptura da vida em comum; b) que a ruptura tenha se prolongado por mais de um ano consecutivo; c) que no exista possibilidade de sua reconstituio. No importa a razo da ruptura. Seja qual for a sua determinante, desde que se estenda por tempo suficiente, sem nenhuma possibilidade de recomposio, assiste ao cnjuge o direito de pedir a separao judicial, a fim de legalizar-se a separao de fato.

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A ao de separao pode ser proposta por qualquer dos cnjuges, inclusive por aquele que teve a iniciativa da ruptura. A lei no consagra a respeito nenhuma restrio. O ano de ruptura dever ser consecutivo, no se somando perodos menores para a formao do perodo legal. O pedido de separao tambm pode acontecer com base no art. 5, 2, que trata de grave doena mental contrada aps o casamento, e depende do concurso dos requisitos seguintes: a) se o outro cnjuge veio a ser acometido de grave doena mental; b) se essa doena surgiu aps o casamento; c) se a doena tornou impossvel a continuao da vida em comum; d) finalmente, se, aps uma durao de cinco anos, se verificou ser improvvel a cura. Cumpre ter em mira o disposto no 3 do art. 5: nos casos dos pargrafos anteriores, revertero ao cnjuge, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, tambm a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal. Trata-se, evidentemente, de compensao deferida pelo legislador ao cnjuge que no teve a iniciativa da separao, quer no caso de grave doena mental, contrada aps o casamento, quer no de ruptura da vida em comum por mais de um ano consecutivo. Esse cnjuge receber o remanescente dos bens, com que entrara para o casamento, inclusive a meao dos adquiridos durante a sua constncia, se o permitir o regime de bens adotado. Nos casos dos 1 e 2 do art. 5, a separao judicial poder ser negada, se constituir, respectivamente, causa de agravamento das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou determinar, em qualquer caso, consequncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores. Trs as hipteses previstas no preceito legal: a) a separao judicial agrava as condies pessoais do outro cnjuge; b) ou lhe acarreta o agravamento da doena; c) produz ainda consequncias morais de excepcional gravidade em relao aos filhos menores. No primeiro caso, por exemplo, por ser estrangeiro, o outro cnjuge fica sujeito pena de expulso do territrio nacional; no segundo caso, previsto um recrudescimento da molstia mental, com possibilidade de autodestruio; no terceiro caso, os filhos menores sero relegados a abandono. Em qualquer dessas hipteses, assiste ao juiz negar a separao judicial, posto reconhea estar comprovada a causa, que servira de base ao pedido. Como precedentemente salientado, a separao judicial importar na separao de corpos e na partilha de bens. Essa partilha poder ser feita mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida. Efetivamente, no havendo acordo, imporse- a liquidao por artigos, decidindo o juiz afinal, como for de direito. No tocante separao de corpos, poder esta ser determinada como medida cautelar, sendo certo que no art. 7, 1, o legislador se reporta ao art. 796 CPC, sendo de se considerar ainda o disposto no art. 888, inciso VI, inclusive no inciso II. O procedimento cautelar da separao de corpos passou a desfrutar de considervel importncia ante o disposto no art. 8 da lei 6.515: a sentena que julgar a separao judicial produz seus efeitos data do seu trnsito em julgado, ou da deciso que tiver concedido separao cautelar. Portanto, o dies a quo para a convolao em divrcio poder ser a data do trnsito em julgado da deciso que julgou a separao judicial, ou a data da deciso que deferiu a medida cautelar, que antecede geralmente - e por largo espao de tempo - a primeira.

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Outros efeitos podem ser reconhecidos ao alvar de separao de corpos: marca o fim do regime de bens que vigorava no matrimnio e afasta a presuno de paternidade do marido com relao ao filho nascido na constncia do casamento. Vencida na ao de separao judicial, voltar a mulher a usar o nome de solteira. Aplica-se, ainda, o disposto nesse artigo, quando da mulher a iniciativa da separao judicial com fundamento nos 1 e 2 do art. 5. Mas, se a ao vier a ser julgada improcedente, no tendo havido pedido reconvencional, a mulher conservar o nome de casada, j que, com a improcedncia da ao, subsiste o statu quo ante. Vencedora na ao de separao judicial, poder a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido. Adite-se, ainda, que, de acordo com o art. 1.123 CPC, lcito s partes, a qualquer tempo, no curso da separao judicial, lhe requererem a converso em separao consensual; caso em que ser observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do 1 do artigo antecedente. Por fim, desde que reconhecida a culpa da mulher, curial que no tenha direito a alimentos. Nesse particular, a lei 6.515 disps, no art. 19, que o cnjuge responsvel pela separao prestar ao outro, que dela necessitar, a penso que o juiz fixar. Admite-se, portanto, que tambm ao homem seja concedida penso alimentcia, quando dela necessitar e a mulher tiver meios para atend-lo. A igualdade entre os cnjuges na vigncia da sociedade conjugal reflete-se na separao do casal. Alm da separao judicial, fundada numa das causas vistas anteriormente, permite ainda a lei que os cnjuges se separem consensualmente. Prescreve efetivamente o art. 34 da lei 6.515, de 26/12/77, que a separao consensual se far pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, e as demais pelo procedimento ordinrio. Essas formalidades devem ser rigorosamente observadas, sob pena de nulidade. Estabelece o art. 1.120 da lei adjetiva que o desquite por mtuo consentimento (separao judicial) ser requerido em petio assinada por ambos os cnjuges. Mas o 1 do art. 34 da lei 6.515 ajunta que a petio ser tambm assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo. Pelo 3, se os cnjuges no puderem ou no souberem assinar, lcito que outrem o faa a rogo deles. Trata-se de mera repetio no disposto no art. 1.120, 1, do CPC. Tais assinaturas, quando no lanadas na presena do juiz, sero, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelio. De conformidade com o 2 do art. 34, o juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Assim, se o juiz verifica que o pai fica dispensado da obrigao de contribuir para a manuteno dos filhos ou se um dos cnjuges no ser revela suficientemente esclarecido sobre as condies avenadas no acordo, pode e deve negar-lhe a sua homologao. Preceitua o art. 1.121 do CPC que a petio, instruda com a certido de casamento e o contrato antenupcial, se houver, conter: I) a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha; II) o acordo relativo guarda dos filhos menores; III) o valor da contribuio para criar e educar os filhos; IV) a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter.

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Justifica-se certamente a exigncia relativa certido de casamento, que se destina a comprovar que os cnjuges esto casados efetivamente h mais de dois anos, como previsto no art. 4 da lei 6.515, reduzidos para um ano pela CF88, art. 226, 6. A seu turno, a juntada da conveno antenupcial tem por objetivo ministrar a prova especfica do regime matrimonial de bens, a ser observado no procedimento de separao. No inciso I, sobredito art. 1.121 dispe que a petio deve conter a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha. A descrio dos bens realmente imprescindvel e deve compreender, necessariamente, a especificao dos mveis e imveis, com todas as suas caractersticas essenciais, inclusive respectivo valor. Da petio deve igualmente constar a respectiva partilha (se o regime de bens a permitir). Entretanto, prev o nico que se os cnjuges no acordarem sobre a partilha de bens, far-se- esta, depois de homologado o desquite, na forma estabelecida neste livro, ttulo I, captulo IX. A partilha pode destarte ficar para um segundo tempo, quando se sujeitar ento ao procedimento previsto para os inventrios. No tocante descrio dos bens, todavia, no possvel qualquer transigncia. Ela deve figurar, desde logo, na petio inicial. Em face do nosso ordenamento jurdico, a partilha pode ser realizada de modo desigual. Ela no est sujeita s regras dos art. 1.172 a 1.179 do CC. So os cnjuges maiores e capazes e, portanto, impedidos no se acham de transigir. Contudo, no ser lcita a clusula que preveja a continuao da comunho de bens, depois de dissolvida a sociedade conjugal. Igualmente, no se pode condescender com a administrao pelo marido da meao que for atribuda mulher. A petio de separao consensual deve conter ainda o acordo relativo guarda dos filhos menores. Esse o ponto mais delicado no procedimento de separao consensual, em que, muitas vezes, as intransigncias se mostram irredutveis. Mas, a separao consensual um verdadeiro contrato. Se realmente a desejarem, os cnjuges tero de acordar. Os filhos menores podero ficar sob a guarda do pai ou da me. Podero at ficar ora com um, ora com outro, como venha a ser combinado. Tambm no incomum a entrega aos avs e at mesmo a estranhos, prevendo a lei 8.069, de 13/07/90, em casos excepcionais, sua entrega a famlia substituta. Conquanto omissa a lei adjetiva, ser prudente ajustar-se o regime de visitas, inclusive de repartio das frias escolares e dias festivos. Uma regulamentao adequada evitar, provavelmente, litgios futuros, a dano dos menores. Na petio h de figurar igualmente o valor da contribuio para criar e educar os filhos (CPC, art. 1.121, III). A contribuio recai em ambos os genitores. Quando permanecerem com a me, dever-se- fixar o quantum com que concorrer o pai para a mantena dos filhos; se permanecerem com o pai, ser desnecessria a fixao do montante, porque obrigao precpua dele prover a subsistncia da prole. Mas se a me tiver atividade lucrativa, poder ser fixada a parte que lhe cabe para sustento dos filhos menores. No possvel condescender com a fixao de somas irrisrias, inseridas no contexto pro forma. Nem admissvel estipulao genrica, como esta: o que for possvel. De mister o estabelecimento de um quantum certo e determinado, se possvel individual, isto , um para cada filho. De boa cautela, a previso de correo monetria, a fim de coibirem futuras aes revisionais (lei 6.515, art. 22).

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A contribuio, a que se refere o texto, pode abranger tambm - alm de proviso em dinheiro - a responsabilizao do genitor pelas despesas de mdico, hospital, farmcia e dentista, assim como o custeio das depesas escolares (mensalidades, material escolar, uniformes etc.). Por fim, a petio mencionar a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter (CPC, art. 1.121, IV). Contudo, a mulher pode abrir mo do direito a alimentos. A irrenunciabilidade prevista no art. 404 do CC no alcana a mulher. Essa irrenunciabilidade s atinge alimentos devidos em razo do jus sanguinis e mulher no parente. Entretanto, por intermdio da Smula n 379, o STF fixou o entendimento de que no acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos que podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais. Conseguintemente, em face dessa Smula, a mulher pode desistir de alimentos; mas, se a posteriori deles vier a necessitar, poder reclam-los, desde que ocorram os pressupostos legais, designados no art. 400 da lei civil. Admite-se, no entanto, a exonerao do encargo em virtude do comportamento da mulher, que, aps a separao, manteve vida em comum com outros homens. Se ela, utilizando-se da liberdade do novo estado, mantm proceder que afronte a implcita condio de vida honesta, no ter, nem moral, nem juridicamente, direito de reclamar alimentos. De modo idntico, cancelar-se- a penso alimentcia, convencionada no processo de separao, se a mulher passou a viver em concubinato com outro homem ou se casou novamente (lei 6.515/77, art. 29). Nas mesmas condies em que os alimentos so devidos mulher, tambm est ela obrigada a prest-los ao marido, se deles necessitar. A lei permite que os cnjuges silenciem a respeito das causas da separao; mas, tambm no probe sejam elas mencionadas. Nem o juiz, nem o representante do Ministrio Pblico tem o direito de exigir aquela especificao. Relativamente ao nome da mulher, a petio dever esclarecer se ela voltar a usar o nome de solteira, ou conservar o de casada. A opo por um terceiro nome no existe em nosso direito. Quanto ao procedimento, apresentada a petio ao juiz, este verificar se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvir os cnjuges sobre os motivos da separao, esclarecendo-lhes as consequncias da manifestao de vontade (CPC, art. 1.122). Acrescenta o 1 que convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitaes, desejam a separao, mandar reduzir a termo as declaraes e, depois de ouvir o Ministrio Pblico no prazo de cinco dias, a homologar; em caso contrrio, marcar-lhes- dia e hora, com quinze a trinta dias de intervalo, para que voltem, a fim de ratificar o pedido. E remata o 2: se qualquer dos cnjuges no comparecer audincia designada ou no ratificar o pedido, o juiz mandar autuar a petio e documentos e arquivar o processo. Satisfeitas as determinaes legais, o juiz homologar o acordo, para que produza seus jurdicos efeitos. Transitada em julgado, a deciso dever ser averbada no Registro Civil competente. Se a partilha abranger bens imveis, a sentena dever ser transcrita no registro imobilirio. Se qualquer dos cnjuges deixar de comparecer, ou no ratificar o pedido, o juiz proceder em consonncia com o disposto no 2 do art. 1.122. Feita a ratificao, o pedido

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unilateralmente irretratvel. Assim dispe a Smula n 505: acordo de desquite ratificado por ambos os cnjuges no retratvel. O pedido de separao no ficar prejudicado se um dos cnjuges vem a falecer antes de sua homologao pelo juiz. Dispe a lei 6.515, em seu art. 46: seja qual for a causa da separao judicial, e o modo como esta ser faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituda, contanto que o faam mediante requerimento nos autos da ao de separao. Acrescenta o nico: a reconciliao em nada prejudicar os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separao, seja qual for o regime de bens. De conformidade com o art. 102 da lei 6.515, o ato de restabelecimento da sociedade conjugal ser tambm averbado no Registro Civil, com as mesmas indicaes e efeitos. Urge destacar que o regime de bens, no pode ser alterado pela reconciliao. Continuando, vamos agora falar sobre o divrcio. A Emenda Constitucional n 9, de 28 de junho de 1977, deu nova redao ao 1 do art. 175 da CF, que ficou assim enunciado: o casamento somente poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por mais de trs anos. O art. 2 da Emenda prescreveu mais que a separao, de que trata o 1 do art. 175 da Constituio, poder ser de fato, devidamente comprovada em juzo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior data desta Emenda. Com a supervenincia dessa modificao constitucional, triunfou, em nosso pas, a campanha contra o princpio da indissolubilidade, consagrado em todas as constituies anteriores. O divrcio pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimnio religioso (lei 6.515, art. 24). Relembre-se que, de conformidade com o art. 2, n IV, do mesmo diploma legal, a sociedade conjugal termina pelo divrcio e segundo o nico, s pelo divrcio ou pela morte de um dos cnjuges o casamento se dissolve. Num e noutro caso, completa a ruptura do vnculo. Alis, a etimologia do vocbulo bastante sugestiva. A palavra advm de divortium, do verbo divertere, e que quer dizer separar. Como na hiptese de simples separao judicial (art. 3, 1), a legitimao para agir, relativamente ao divrcio, cabe exclusivamente aos prprios cnjuges (art. 24, nico). S por exceo, nos casos de incapacidade, essa legitimao estendida ao curador, ascendente ou irmo. Num primeiro tempo, como preparao ao divrcio, ter-se- de pedir e obter a separao, consensual ou judicial, pela forma j mencionada precedentemente. Se essa separao, consensual ou judicial, se prolonga por mais de um ano, contado da data da deciso, ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8), assistir a qualquer dos cnjuges o direito de requerer sua converso em divrcio. Dispe efetivamente o art. 25 da lei 6.515 que a converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de um ano, contado da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8), ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou (redao dada pela lei 8.408, de 13/2/92). A lei 7.841, de 17 de outubro de 1989, modificou o art. 36, I, da lei 6.515, reduzindo para um ano apenas, como determinado pelo art. 226, 6, da nova constituio do pas.

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O pedido ser apensado aos autos da separao judicial (art. 48). Entretanto, de acordo com o art. 47 se os autos do desquite ou os da separao tiverem sido extraviados, ou se encontrarem em outra circunscrio judiciria, o pedido de converso em divrcio ser instrudo com a certido da sentena, ou da sua averbao no assento de casamento. Em consonncia com o estatudo no art. 48, aplica-se o disposto no artigo anterior, quando a mulher desquitada tiver domiclio diverso daquele em que se julgou o desquite. Edita o art. 26, em seguida, que no caso de divrcio resultante de separao prevista nos 1 e 2 do art. 5, o cnjuge que teve a iniciativa da separao continuar com o dever de assistncia ao outro (CC, art. 231, III). O art. 231, III, CC, refere-se especificamente ao dever de mtua assistncia, que significa mtua prestao de socorro, material e moral, contrado pelo casamento. Em tais condies, nas hipteses de ruptura da vida em comum h mais de um ano ininterrupto ( 1) e de grave doena mental, adquirida depois do casamento e reputada de cura improvvel ( 2), o cnjuge que promover a converso da separao em divrcio continuar com o encargo de assistir ao outro. A converso, uma vez obtida, no o liberar da obrigao. S sob essa condio poder prosperar o pedido. Por outro lado, o divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. Pelo art. 28 da lei 6.515, os alimentos devidos pelos pais e fixados na sentena de separao podero ser alterados a qualquer tempo. Trata-se de mera aplicao do art. 401 CC, segundo o qual se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar do juz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou agravao do encargo. A alterao ser demandada por intermdio de ao revisional nas suas vrias modalidades (majorao, reduo e exonerao). Referentemente aos alimentos devidos ao cnjuge, dispe o art. 29 da lei 6.515 que o novo casamento do cnjuge credor da penso extinguir a obrigao do cnjuge devedor. No seria razovel, efetivamente, se continuasse a pensionar o cnjuge credor, que convolou a novas npcias. Com relao ao cnjuge devedor, se vier a casar-se de novo, nenhuma alterao ocorrer quanto ao encargo alimentar, que no se modificar. No se decretar o divrcio se ainda no houver sentena definitiva de separao judicial, ou se esta no tiver decidido sobre a partilha dos bens. A lei, portanto, da sentena definitiva de separao judicial uma condio da ao de divrcio. S essa sentena rende ensejo converso da separao judicial em divrcio. Idntica a situao no caso em que tal deciso no tenha decidido sobre a partilha dos bens. Se a partilha ainda no ficou definitivamente decidida, no h lugar para o divrcio. S depois de atendida a determinao legal, em qualquer de suas alternativas, se poder cogitar da convolao. Se os cnjuges divorciados quiserem restabelecer a unio conjugal s podero faz-lo mediante novo casamento. Sobre o divrcio direto, no precedido de separao judicial, a lei 7.841, de 17 de outubro de 1989, introduziu importantes modificaes. Efetivamente, o art. 40 da lei 6.515/77 passou a vigorar com a redao seguinte: No caso de separao de fato, e desde que completados dois anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado decurso do tempo da separao.

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Como se v, importantes foram as inovaes, na lei anterior. Primeiramente, foi reduzido o prazo da separao de fato de cinco para dois anos apenas, como previra a CF88, art. 226, 6. Em segundo lugar, o legislador no mais se preocupa com a ocasio em que decorreu a separao. Iniciada antes ou depois de 28 de junho de 1977, com o decurso do prazo caber a ao de divrcio direto. Em terceiro lugar, finalmente, deixa de interessar a causa da separao, cuja prova o autor, ou a autora, obrigado estava anteriormente a produzir. Duas so, portanto, as hipteses possveis de divrcio: a consensual e a litigiosa. No divrcio consensual, o procedimento adotado ser o previsto nos arts. 1.120 a 1.124 CPC, observadas, ainda, as seguintes normas: I) a petio conter a indicao dos meios probatrios da separao de fato, e ser instruda com a prova documental j existente; II) a petio fixar o valor da penso do cnjuge que dela necessitar para sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao assumida; III) se houver prova testemunhal, ela ser traduzida na audincia de retificao do pedido de divrcio a qual ser obrigatoriamente realizada; IV) a partilha dos bens dever ser homologada pela sentena de divrcio. Na forma litigiosa, adotar-se- o procedimento ordinrio ( 3), competindo ao autor a prova de que rene os trs requisitos seguintes: a) existncia da separao de fato; b) o decurso da separao por dois anos consecutivos; c) a causa da separao. O 1 do art. 40, que se reportava s causas previstas nos arts. 4 e 5 e seus , hoje expressamente revogado pela lei 7.841, de 17 de outubro de 1989 (ruptura da vida em comum, alm de doena mental, manifestada aps o casamento, com durao de cinco anos), no mais subsiste. De modo que, atualmente, bastar a comprovao de que o casal de fato est separado h mais de dois anos e a ao de divrcio se justificar. Segundo determinao do art. 43, se, na sentena de desquite, no tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens, ou quando esta no tenha sido feita posteriormente, a deciso de converso dispor sobre ela. Contar-se- o prazo de separao judicial a partir da data em que, por deciso judicial proferida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdio voluntria, for determinada ou presumida a separao dos cnjuges. Ajunte-se que a mulher tem foro privilegiado para a ao de separao do cnjuge e converso desta em divrcio (CPC, art. 100, modificado pelo art. 52 da lei 6.515), correndo em segredo de justia tais procedimentos (CPC, art. 155, II). Outrossim, o pargrafo nico, ns I, II e III, do art. 25, da lei 6.515/77, com a redao alterada pela lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, ao dispor sobre a converso em divrcio da separao judicial, determina que a mulher retome o nome que tinha antes do casamento, podendo conservar o nome de casada nas seguintes hipteses: a) se a alterao acarretar evidente prejuzo para sua identificao; b) se houver manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; c) em caso de dano grave reconhecido em deciso judicial. Depois de abordarmos a separao e o divrcio judiciais e tambm os consensuais, estamos chegando ao final deste ponto, faltando apenas algumas pinceladas sobre a proteo dos filhos. No caso de separao consensual, basicamente fundamentada no acordo de vontades, observar-se- que os cnjuges houverem convencionado. Assim dispunha o art. 325 CC e assim torna a repetir o art. 9 da lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977: no caso de dissoluo

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da sociedade conjugal pela separao judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Se judicial a separao (lei 6.515, art. 5), cabe ao juiz, na sentena em que a pronuncie, prover acerca dessa mesma guarda. Outrora, vigoravam duas regras consubstanciadas no antigo texto do art. 326 e seus do CC: a) se a sentena, que decretasse o desquite, conclusse pela culpabilidade de um dos cnjuges somente, os filhos menores deveriam ser entregues ao inocente; b) se ambos fossem havidos como culpados a me teria direito de conservar as filhas em sua companhia, enquanto menores, e os filhos vares at a idade de seis anos. Depois disso, passariam estes ltimos a guarda do pai. A primeira regra, praticamente, no sofreu alterao com a supervenincia da lei 4.121, de 27 de agosto de 1962: sendo judicial o desquite, ficariam os filhos menores com o cnjuge inocente. Mas, no tocante segunda, a modificao mostrou-se substancial: se ambos os cnjuges fossem culpados, ficariam com a me os filhos menores, independentemente da considerao do sexo deles, salvo se o juiz verificasse que, de tal soluo, pudesse advir, para eles, prejuzo de ordem moral. A lei 6.515/77 manteve semelhante orientao. Edita o art. 10 que na separao judicial fundada no caput do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa. Acrescenta o 1 que se pela separao forem responsvis ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. Estabelece mais o 2 da lei 6.515: verificado que no devem os filhos permenecer em poder da me e nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges ainda que no mantenha relaes sociais com o outro a quem entretanto ser assegurado o direito de visita. Quando a separao judicial ocorrer com fundamento no 1 do art. 5, os filhos ficaro em poder do cnjuge em cuja companhia estavam durante o tempo da ruptura da vida em comum. Na separao judicial fundada no 2 do art. 5, o juiz deferir a entrega dos filhos ao cnjuge que estiver em condies de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao. Entretanto, a prpria lei prev situaes anormais e que reclamam determinaes diferentes. Dispe realmente a lei 6.515, no art. 13, em consonncia, alis, com o que editava o CC, no art. 327: se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais. Quer dizer: tanto nos casos de separao consensual, em que haja acordo sobre a guarda dos filhos, como nos de separao judicial, assiste ao juiz a faculdade de apartar-se do ajuste ou do editado nos art. 10 a 12 da lei 6.515, para, a bem dos filhos, prover como lhe parea mais prudente ou acertado. Procuremos concretizar para melhor compreenso do assunto. Principiemos pela separao consensual, imaginando situao em que os cnjuges, de comum acordo, atribuem mulher o direito de guarda. Entretanto, depois de dissolvida a sociedade conjugal, adota ela teor de vida incompatvel com a honestidade, vindo a tornar-se, de tal arte, um perigo para a formao moral dos filhos menores, de cuja guarda se acha encarregada. Evidente que, nesse caso, o

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interesse destes est a exigir que, sem delongas, se desloque o direito de guarda da me desonesta para o pai, que venha procedendo de modo correto. As lgrimas dos primeiros tempos secaro e assim recomposta a situao, assegurada estar a proteo aos menores, desejada pela lei civil. Vejamos agora hiptese inversa. O filho menor entregue ao pai, ao qual, entretanto, a posteriori, se faz notar pela sua desordem moral. Pode o juiz, nessa emergncia, a requerimento da me, malgrado o acordo feito na separao, arrebatar ao primeiro o direito de guarda para atribu-lo a segunda e at mesmo a terceira pessoa, parente ou no. Figure-se ainda uma terceira hiptese. De comum acordo, o filho vem a ser entregue aos cuidados de terceiro, que se desincumbe a contento do encargo, prestando ao menor toda assistncia moral e material. Nessa situao, lcito no ser a qualquer dos cnjuges postular para si a entrega do filho, se no h mudana nas circunstncias contemporneas separao. Quem recebe criana para criar, conservando-a em sua companhia por muito tempo, adquire uma espcie de direito de t-la sob sua guarda, independentemente da suspenso ou da destituio do ptrio poder. Esse o pensamento expresso no art. 33 da lei 8.069, de 13 de junho de 1990, segundo o qual a guarda obriga prestao de assistncia moral, material e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Vimos, at agora, as hipteses mais frequentes nos procedimentos de separao consensual. Examinemos em seguida, os casos mais comuns na prtica das separaes judiciais. Por exemplo, o juiz acolhe o pedido de separao formulado pelo marido, reconhecendo a culpa da mulher. Como corolrio, deve ordenar a entrega ao primeiro do filho menor, por ser o cnjuge inocente. Verifica, porm, que esse filho de tenra idade, tem sade frgil, ou se acha no perodo de amamentao. Em qualquer dessas hipteses, no interesse do infante, assiste-lhe a faculdade de diferir a entrega para ocasio mais oportuna. Em complemento ao assunto ora tratado, cabe ainda acrescentar que tambm no caso de anulao de casamento, havendo filho comum, se observar o disposto nos arts. 10 a 13 da lei 6.515 (art. 14), esclarecendo o nico que ainda que nenhum dos cnjuges esteja de boa f ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitaro aos filhos comuns. Pelo art. 329 do CC, a me, que contrai novas npcias, no perde o direito a ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, no os trata convenientemente. Confiado o filho menor a um dos cnjuges, assiste ao outro o direito de visit-lo. Realmente, dispe o art. 15 da lei 6.515: os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Esse direito no pode ser recusado por maiores que sejam as culpas do genitor. ainda que se trate de me adltera, por exemplo, sagrado o direito dela se encontrar com os filhos. Outrossim, dificuldades financeiras ou econmicas do genitor no constituem motivo para impedi-lo de visitar o filho. Ainda que no pague prestao alimentcia a que est obrigado, disso no h repercusso no direito de visita. Tal direito poder ser eventualmente suprimido se se comprovar que o cnjuge vem exercendo nociva influncia no esprito dos filhos. Nesse caso, a bem do menor, ou de sua formao, assiste ao juiz o direito de reduzir ao mnimo o nmero de visitas e at suprimilo, se julgar imprescindvel to extrema providncia. De conformidade com o art. 16 da lei 6.515, as disposies relativa guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores invlidos.

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5. Concubinato
A sociedade brasileira vem sofrendo intensas e contnuas mudanas no contexto social e a CF88, sensvel a isto, deu legitimidade familiar a um modo de vida que por muito tempo recebeu tratamento dispersivo e incerto, embora nem sempre condenatrio: as unies livres estveis, ou unies concubinrias, a partir das quais se constituem famlias sem casamento. O art. 226 da CF88 elevou a unio estvel categoria de entidade familiar. Em seu 3, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. O legislador, sempre com carter protetivo, embora pressuponha como objeto a famlia surgida a partir do casamento, no pode mais ser compreendida com tal restrio. No mais possvel imaginar o direito de famlia restringindo-se a tratar de um nico tipo de famlia, aquela originada do casamento. Mesmo aps o advento da CF88 houve quem defendesse que as unies estveis geravam to s efeitos previdencirios e obrigacionais, mas no familiares. A tese , em tudo e por tudo, insustentvel. No a lei que define uma entidade familiar, mas sim a ntima e duradoura vinculao fsica, afetiva e material entre seus integrantes. As leis 8.971/94 e 9.278/96 procuram definir o que se deve entender por unio estvel para efeito de entidade familiar. Mesmo diante de uma legislao prpria e autnoma regulando as unies livres, a aplicao analgica dos princpios do casamento preponderante. Tal se d porque seria de duvidosa equidade normatizar, de forma completamente diferente, relaes familiares que, como j se disse, so intrinsecamente iguais em aspectos afetivos e psicolgicos. a evidncia definitiva de que as unies livres passaram a fazer parte do direito de famlia. As leis 8.971/94 e 9.278/96 vieram para consolidar o carter das unies estveis como verdadeiro instituto jurdico, integrante do direito de famlia ao lado do casamento. O surgimento de tais diplomas, notadamente do ltimo, com certeza propiciar grandes discusses e divergncias. Em campo to sensvel para a vida humana como a famlia, fcil antever a repercusso destas disposies. Imprescindvel, portanto, caracterizar bem tais entidades familiares, a luz do direito vigente. Em geral os termos unio livre e concubinato podem ser usados como sinnimos, referindo-se ambos a relaes ntimas de um homem e uma mulher, sem haver casamento. A adequada compreenso das unies livres como entidades familiares exige o exame atento de suas caractersticas. O art. 226, 3, da CF88 dispe que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. O art. 1 da lei 9.278, por sua vez, complementa reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. Comparando-se ambos os dispositivos extraem-se os seguintes elementos essenciais: a dualidade de sexos, o contedo mnimo da relao, a estabilidade e a publicidade. Em primeiro lugar, no se pode concluir de forma absoluta, com base nos artigos mencionados, que as unies estveis ali albergadas sejam somente aquelas formadas por pessoas desimpedidas de casar. Mesmo a lei 8.971/94, ao restringir a possibilidade de alimentos a casos onde o parceiro devedor deveria ser solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo,

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no permitia esta concluso, pois o separado judicialmente no est em condies de casar. De notar que esta restrio no mais subsiste. A restrio foi revogada pela lei 9.278/96, que define a entidade familiar, e possibilita os alimentos entre os conviventes, sem qualquer meno ao estado civil dos mesmos. Procura-se, com a caracterizao das unies livres, definir em que circunstncias elas configuram entidades familiares. Esto excludas, portanto, em princpio e terminantemente, as relaes flagrantemente adulterinas. Alm do aspecto moral e lgico de que o estado no poderia proteger a relao de um cnjuge com terceiro, em adultrio, porque estaria acobertando infrao ao dever conjugal da fidelidade; h o aspecto de ser invivel o cnjuge adltero, alm de sua famlia constituda pelo casamento, formar outra, paralelamente, relacionando-se com esposa e concubina, concomitantemente (ou, ao contrrio, relacionando-se com marido e concubino) e at, quem sabe, sobrevirem filhos de ambas (ou ambos). invivel no sentido de ser juricamente inaceitvel. Quando ocorrer tal situao, na prtica, o mais correto indicar que o adltero continua integrando to s a famlia constituda pelo matrimnio. Nesta tica, o casamento sempre deve prevalecer sobre as relaes concubinrias adulterinas. Se o varo o cnjuge adltero e tem, fora do casamento, com a concubina, um filho, pode-se somente considerar, como uma entidade familiar parte, a concubina e seu filho, nos termos do art. 226, 4, da CF88, excludo o pai. Se a situao inversa, e o concubino da mulher casada com outro, for o pai do filho que ela venha a ter, o problema um pouco mais complexo. O concubino obviamente no se insere em nenhum contexto familiar, neste mbito. No forma com a mulher adltera uma entidade familiar porque esta integra, como esposa, a famlia constituda pelo casamento, com seu marido. Este marido, em funo da presuno pater is est, considerado pela lei o pai daquele filho, condio que s pode ser desconstituda mediante a ao negatria prevista no art. 344 do CC. Todas estas consideraes demonstram que o concubinato adulterino questo que merece outro tratamento, no se confundindo com as unies livres estveis aptas a gerarem entidades familiares, nos termos do art. 226, 3, da CF88. Configurada a famlia informal pela unio estvel, surge a pretenso alimentar. A necessidade de cobrana judicial de alimentos, indicativo de que no h mais convivncia atual, mas parte do pressuposto de que a convivncia houve. Feitas estas observaes, passa-se ao exame dos elementos essenciais segundo a classificao aqui adotada: a dualidade de sexos, o contedo mnimo da relao, a estabilidade, a publicidade e, por ltimo, as caractersticas secundrias. O primeiro elemento essencial para caracterizao de um ente familiar informal, decorrente de uma unio livre estvel, a dualidade de sexos; a saber, a relao ntima de um homem e de uma mulher (com excluso das relaes homossexuais e de quaisquer outros sexos que a fico ou a mdia consigam perceber ). Sobre o contedo mnimo da relao, do conceito posto pelo art. 1 da lei 9.278/96, na parte que ora interessa, deve-se destacar a convivncia de um homem e de uma mulher entre si, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. O art. 2, por sua vez, ao estabelecer o respeito e a considerao mtuos, e ainda a assistncia moral e material recproca como direitos e deveres iguais dos conviventes, oferece mais um critrio para definir este contedo mnimo da relao. Para fins meramente metodolgicos, divide-se a matria em trs linhas de argumentao: a) o elemento subjetivo; b) o objetivo de constituir famlia; c) a assistncia material. No elemento subjetivo concentram-se aspectos como o respeito e a considerao, a assistncia moral e a convivncia. Neles h sempre um substrato comum que o

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afeto, o amor, o vnculo psicolgico e emocional ente o homem e a mulher. Respeito e considerao mtuos so regras morais antes que jurdicas. So requisitos intrnsecos de qualquer convivncia, mesmo que a lei no o dissesse, e so consequncia lgica do envolvimento afetivo entre os parceiros. Quanto ao objetivo de constituir famlia, ergue-se sobre o requisito da dualidade de sexos. A unio de um homem e de uma mulher porque, em face de filhos, ele assumir o papel de pai e ela o de me. Cabe salientar: os filhos no so obrigatrios para caracterizar famlia; como j foi dito, tanto a famlia formal quanto a informal podem constituirse antes da filiao e independentemente dela. As unies livres tm a peculiaridade de que podem ser desfeitas antes mesmo de produzirem qualquer efeito jurdico, antes mesmo de se cogitar de entidade familiar. Informalmente como surgiram, podem se desfazer. Avaliando toda a complexidade do relacionamento humano, principalmente a unio sria e ntima de um homem e uma mulher como entidade familiar, fcil de ver que assistncia material o aspecto mais simples e, mesmo, acessrio. No que seja de pouca importncia, mas a subsistncia da unio livre depende, intrnseca e fundamentalmente, de outros fatores que no o material ou econmico. A assistncia material serve como fundamento ao pedido de alimentos, em caso de necessidade. O pressuposto da pretenso judicial a alimentos entre os parceiros que tenha existido unio estvel, tenha existido famlia informal e, neste contexto, tambm alguma assistncia material tenha sido prestada. Se um dos parceiros recorre ao Poder Judicirio para pleitear assistncia material, sinal de que ela voluntariamente cessou e, junto com ela, a convivncia. Necessrio provar, ento, que unio estvel houve, e que h necessidade de alimentos. Quando a lei 9.278 refere-se assistncia material como direito e dever recproco dos parceiros, quer dizer: aquele que tem condies econmicas, o homem ou a mulher, pode ser compelido a pagar ao outro, a mulher ou o homem, alimentos se estes forem necessrios. A assistncia material como elemento constitutivo da unio estvel diferente; ela sempre existe. Tanto faz que nenhum dos dois precise, um da ajuda econmica do outro, ou que um seja totalmente dependente, a nvel econmico, do outro. No se cuida, aqui, de dependncia econmica. indiferente se a assistncia material unilateral, s de um em benefcio do outro. Ela caracterstica da unio. Se diz que sempre existe porque, por mais independente financeiramente que seja cada um dos parceiros, qualquer comunho de vida gera sempre uma afetao econmica entre eles. Com estas consideraes abordou-se o segundo elemento essencial para a caracterizao da unio livre como entidade familiar - o contedo mnimo da relao. Continuando, agora a estabilidade. Unio livre, para ser entidade familiar, deve ser estvel, isto , prolongar-se por certo tempo. Tal qualidade deve ser considerada imprescindvel na formao das chamadas famlias informais, por duas razes distintas. A primeira a previso literal da CF88 que, coerentemente, condiciona a equiparao de unies livres a entidades familiares ao preenchimento do requisito da estabilidade ou durabilidade. A segunda razo advm de uma constatao bastante lgica, extrada da observao das relaes humanas. A subsistncia de uma relao ntima ente um homem e uma mulher, com o passar do tempo, cristaliza at presuntivamente uma noo de seriedade, de solidez. A durao de tal relao por si propiciam o reconhecimento mais profundo dos parceiros. Relao estvel aquela que subsistiu aos arroubos da paixo, ultrapassando fronteiras de simples namoro inconsequente ou de satisfao puramente sexual.

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A inteno do legislador e da doutrina, ao erigir a estabilidade como caracterstica fundamental das unies livres foi, em primeira linha, afastar da idia de famlia informal as relaes sexuais avulsas, descompromissadas, tornadas, alis, to comuns na sociedade de hoje pelo culto ao individualismo e pela liberalizao dos costumes. H o requisito de continuidade, no a convivncia passageira. A lei prev o prazo de cinco anos como condio de durao para reconhecer alguns efeitos s relaes concubinrias. A jurisprudncia, em muitas decises, vem reconhecendo prazos at menores para caracterizao da estabilidade. Qualquer prazo mnimo porm, no deve ser imposto em termos absolutos. Necessrio se faz a anlise de cada caso concreto: as circunstncias econmicas e sociais, a idade dos parceiros, a existncia de filhos provenientes da unio, etc, so fatores que influenciam para a configurao da durabilidade. A lei 9.278/96, em seu art. 1 , fala em convivncia duradoura e contnua. No h diferena relevante entre estvel e duradouro, mas a expresso contnua sugere algumas observaes: no contexto das unies livres, o contedo legal de ser contnuo deve receber interpretao malevel. Nem sempre pode ser compreendido como sem interrupes. A viagem a negcios ou para estudos, a briga e a reconciliao subsequente, no afetam a continuidade da relao entre os parceiros; bvio que podem significar intervalos na convivncia fsica, mas no ruptura. diferente. A publicidade mais uma caracterstica do concubinato. H quem prefira , para designar a mesma coisa, o termo notoriedade. Pretende-se significar, com esse elemento, que a relao entre o homem e a mulher no deve ser sigilosa, secreta. Publicidade de unio livre no se confunde com vida em comum, more uxrio, que caracterstica secundria; nem com a publicidade do casamento. No importa que o crculo de parentes, amigos e vizinhos, saiba que os parceiros no so casados; importa que saibam que h, ou houve, comunho de vida estvel entre eles. Publicidade, aqui, conhecimento da unio por outras pessoas, no necessariamente aparncia de casamento. Publicidade do casamento diferente, presumida e surge a priori na celebrao do casamento e com o registro. A notoriedade que se pretende caracterizar na unio livre gradativa, e s se estabelece com a continuidade da relao. O requisito da publicidade aponta para a importncia da prova testemunhal. A nvel judicial, um dos parceiros alega que conviveu e se dispe prova, para obter um produto jurdico da relao. Se o outro contesta, mas no pe em dvida a existncia da unio, a convivncia em si no se discute. O evento se subordina ao princpio elementar da prova. Publicidade s se aprecia se o vnculo do homem e da mulher impugnado. Os chamados elementos essenciais exigem manifestao, ou pelo menos cogitao, de quem aplica a lei. Dualidade de sexos e estabilidade so critrios objetivos; ou existem por inteiro, ou no existem. O contedo mnimo da relao e a publicidade do espao a maior discricionariedade, mas sempre se apresentam com certa feio e em certo grau. Caractersticas secundrias, ao contrrio, nem sempre existem; so por si insuficientes - na falta das outras - para definir a unio livre estvel. Elegeram-se, aqui, trs destes elementos acessrios: a) a convivncia more uxrio - a aparncia de casamento, incluindo a questo da residncia comum e da fidelidade; b) a dependncia econmica e; c) a existncia de filhos. Com certeza existem outros, mas que so peculiares a cada caso concreto. A convivncia more uxrio - a aparncia de casamento, prescreve sob o aspecto da convivncia sob o mesmo teto, a residncia comum. A fidelidade caracterstica das

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unies livres estveis, no sentido de que as relaes ntimas entre o homem e a mulher tenham um carter de exclusividade para ambos. A dependncia econmica elemento que s circunstancialmente se encontra nas unies livres. comum, ainda, em sociedades como a brasileira e, mesmo a, mais nas regies rurais e nas pequenas cidades do que nos grandes centros. Esta caracterstica leva em conta uma estrutura familiar mais tradicional, na qual o homem o provedor - o que traz os meios econmicos para manuteno da famlia, e mulher se atribuem as funes domsticas. evidente que tal diviso de obrigaes no se adapta mais moderna concepo de famlia. Mesmo no casamento, comea-se a dar mais nfase s potencialidades econmicas da mulher, fruto, de certa forma, dos movimentos emancipatrios, do ingresso no mercado de trabalho e da igualdade jurdica garantida expressamente na CF88, no mbito da sociedade conjugal. A independncia da mulher passa, cada vez mais, a ser a regra e no a exceo. No se deve confundir, ainda, a dependncia econmica com simples auxlio ou assistncia financeira. Se os rendimentos econmicos de cada um dos parceiros so desiguais, nada mais lgico e comum que, aquele com condies melhores, auxilie financeiramente o outro. Conforme j se exps anteriormente, a propsito do contedo mnimo do concubinato, a famlia informal decorrente de uma relao estvel configura-se independentemente da existncia de filhos. Mas, mesmo assim, um dos pilares sobre o qual repousa a noo de famlia continua sendo a idia de procriao, de perpetuao da espcie pela descendncia, quase instintiva no ser humano. Cabe agora estudar os efeitos pessoais destas relaes. Sociedade de fato no se confunde com regime de bens. Regime de bens regula para o futuro, com o casamento; sociedade de fato se constata porque existe ou j existiu, entre quaisquer pessoas. Interessa, aqui, a existente entre parceiros de uma unio livre estvel. Sociedade de fato no pressupe relacionamento prolongado, no presupe estabilidade; pode existir entre os parceiros antes de se falar em entidade familiar, e independentemente dela. Sem famlia, a sociedade de fato questo de direito obrigacional. Esta, no interessa aqui. Mesmo aps a lei 9.278/96, no h regime de bens na unio estvel. O art. 5 da lei consagra uma presuno relativa de condomnio. Na prtica, os efeitos so similares queles de uma comunho parcial. Ainda quando previamente as partes contratam por escrito suas relaes econmicas, restringindo ou ampliando a noo de sociedade, no fixam um regime de bens. Na unio livre estvel, quando o homem e a mulher juntam esforos, dinheiro ou trabalho, para a aquisio de um bem, j caracterizam sociedade de fato. Se ambos se tornam titulares deste bem, o condomnio o resultado da sociedade de fato havida. Mas se somente um deles se torna titular do bem, sociedade de fato continuou existindo, s que o efeito jurdico, condomnio, no foi alcanado. O art. 5 da lei 9.278/96, inspirou-se nesta situao para presumir este efeito, mas no o fez em termos absolutos. O art. 5 da lei 9.278/96 est assim redigido: Os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao contrria em contrato escrito. 1: Cessa a presuno do caput deste artigo se a aquisio patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. 2: A administrao do patrimnio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulao contrria em contrato escrito.

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H, primeiramente, uma redundncia ao se dispor que bem adquirido por ambos os conviventes passa a pertencer a ambos... O artigo, como j se afirmou, consagra uma presuno relativa de condomnio; portanto, bem adquirido por qualquer um dos conviventes, nas condies a elencadas, passa a pertencer a ambos. Bem adquirido por ambos j condomnio, no precisa a lei presumir. A pretenso patrimonial fundada na presuno, surge com a ruptura, por morte ou desentendimento. O efeito da presuno se v no rompimento da unio. Nesta ocasio, confirmada a unio ser estvel, se analisar o termo inicial e final da relao. Dentro deste parmetro de tempo que se h de avaliar se, atendidos os requisitos da lei, existem bens comuns. A unio estvel referida no art 5 da lei 9.278/96 aquela definida no art. 1. irrelevante a dependncia econmica entre os parceiros ou, sendo ambos economicamente independentes, se um contribui mais do que o outro. No se cuida, aqui, de assistncia, nem de averiguar necessidade. Presumir condomnio implica descartar prova da colaborao para a aquisio patrimonial. Importa haver ou ter havido famlia. E no o dispositivo que tais bens so considerados em condomnio, salvo prova em contrrio. A presuno relativa no porque admita prova em contrrio, ou inverta o nus da prova. relativa porque no se refere a todos os bens dos parceiros, e porque pode ser afastada por contrato escrito. No imprescindvel que este contrato seja prvio. A qualquer momento na constncia da relao, os parceiros podem contratar para afastar a presuno de condomnio. Alm de ser prvio ou superveniente, o contrato pode ser parcial ou total. No so todos os bens mveis ou imveis adquiridos por um dos parceiros, durante a unio, que o art. 5 presume pertencerem a ambos. A lei exclui aqueles adquiridos a ttulo gratuito, como so os casos tpicos da doao e da herana. Como se viu, a configurao do concubinato no pressupe a existncia de sociedade de fato ou condomnio entre eles. Pode ser que contratem, nos termos do art. 5, parte final, da lei 9.278/96, excluindo a comunho patrimonial; pode ser que os bens existentes sejam do tipo que a lei j exclui; pode ser, ainda, que no haja patrimnio significativo. Sociedade de fato entre convivientes ou o condomnio presumido pela lei, nada tem a ver com assistncia material. Despesas para manter a convivncia, aquisio de bens consumveis, e mesmo de bens durveis de pequeno valor, ou que sejam de uso estritamente pessoal, como roupas e jias; explicam-se mal pela soluo do condomnio. Estes gastos representam, muito mais, a assistncia material entre os parceiros durante a convivncia; e j se qualificavam assim antes que a lei dispusesse sobre assistncia como direito e dever recproco entre eles. s vezes, ainda, estas despesas assumem o carter de doao entre os parceiros. A jia com que se presenteia a mulher, durante a convivncia, para ela aquisio a ttulo gratuito, no est abrangida pela presuno de condomnio. ato de liberalidade do companheiro. Em algumas situaes, esta concluso assume propores maiores. Imagine-se um veculo, por exemplo. Uma coisa dar o carro de presente ao parceiro, outra coisa adquir-lo para maior conforto da entidade familiar. A questo, a, de prova. Esta concepo de assistncia material voluntariamente prestada e recproca entre os parceiros, durante a convivncia, traduz-se nos alimentos entre eles quando do rompimento, por desacordo, e at em certa medida aps a morte. Vale lembrar que a lei 8.971/94 continua oferecendo uma diretriz importante: a existncia de filhos sintoma veemente de estabilidade. H dois princpios em jogo: o do prazo hbil para o exerccio dos direitos, e o da consolidao das relaes no tempo.

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A necessidade que fundamenta os alimentos entre ex-parceiros, nesta parte, diferente daquela que existe entre ex-cnjuges, separados judicialmente; a, o dever de assistncia subsiste; l, na unio estvel, alimentos substituem a assistncia que se extinguiu, como dever, juntamente com a convivncia. A necessidade, na unio estvel rompida, est impregnada com a noo de atualidade ou iminncia. Se, na dissoluo, no se quis alimentos porque houve partilha, a necessidade superveniente pode no ser justificvel. Quanto mais passa o tempo, menos justificvel a necessidade alegada contra o antigo parceiro; da a vantagem da regularizao. Veja-se, apenas, que o prazo de cinco anos previsto no art. 178, 10, I, CC, para cobrana de prestaes vencidas e no da pretenso. outra coisa. Alimentos entre ex-parceiros podem ser fixados por prazo indeterminado, por prazo certo ou por perodo extremamente curto. Com o rompimento da unio, rompem-se tambm os deveres; da se dizer que, a rigor, os alimentos substituem a assistncia material, no so manifestao dela. Os alimentos evitam o desequilbrio econmico entre as partes (no a desigualdade, que pode ser uma contingncia da vida). Uma ltima observao a propsito dos alimentos: o ex-cnjuge, separado de fato ou judicialmente, que recebe alimentos do outro ex-cnjuge; quando este credor constitui com terceiro uma unio livre estvel, perde o direito aos alimentos ainda decorrentes do casamento; e os perde porque, se a relao tem evidncias de estabilidade, a assistncia material prestada, ou deve ser procurada, do novo parceiro, ainda que a isto ele no estivesse obrigado por lei. Como j se afirmou, os alimentos, embora sejam efeito nitidamente assistencial da unio estvel entre os parceiros, podem s vezes assumir um forte carter compensatrio. Nesta condio, os alimentos s vezes compensam uma partilha desigual, por ser mais conveniente para as partes e para evitar a subsistncia de um condomnio problemtico. Outras vezes, ainda, os alimentos adquirem feio indenizatria. Quando assim sucede, os aspectos pessoais presentes no momento da ruptura passam a ter maior relevo, e o debate se desloca para o campo da responsabilidade civil. S impropriamente se faz, nestes casos, aluso a alimentos, em funo do modo parcelado de pagamento. Esta compensao pecuniria, a rigor, quase sempre tem ndole de reparao por danos morais. Mas tema que requer cuidado extremo. Direitos sucessrios legais entre companheiros de uma unio estvel, decorrentes da morte de um deles, surgiram com as leis 8.971/94 e 9.278/96. No que antes delas no existissem direitos sucessrios. Poderiam estar presentes por fora da disposio testamentria, por exemplo. Alm disso, o companheiro sobrevivente poderia ter participao no inventrio da pessoa falecida, na qualidade de administrador provisrio do esplio a que se referem os arts. 985, 986 e 987 do CPC; ou mesmo como credor do autor da herana, se a sociedade de fato entre eles j tivesse sido reconhecida. Atualmente, como intuitivo, os efeitos sucessrios so muito maiores. A lei 9.278/96 trata de direitos sucessrios entre os parceiros, unicamente no pargrafo nico do art. 7. Pouco sistematicamente, alis, porque o nico no se vincula em nada ao caput, so matrias distintas. Prev-se, a, o direito real de habitao ao parceiro sobrevivente, sobre o imvel destinado residncia da famlia. Esta disposio, assim, no incompatvel e nem revogou o art. 2 da lei 8.971/94, que est assim redigido: As pessoas referidas no art. anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I) o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II) o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se no houver filhos, embora

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sobrevivam ascendentes; III) Na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. Convm, de incio, esclarecer: quando o dispositivo diz: as pessoas referidas no artigo anterior..., submete seu contedo s limitaes do art. 1 da mesma lei 8.971/94. As pessoas referidas so a companheira do homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo; e o companheiro da mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva. Estas pessoas que participaro da sucesso. O parceiro falecido (ele ou ela) dever ser solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo. O sobrevivente (ela ou ele) poder ser casado e somente separado de fato de algum antigo cnjuge; a irrelevante. Se o parceiro falecido for casado, mesmo que consolidadamente separado de fato de antigo cnjuge, este art. 2 no incide em benefcio do parceiro sobrevivente. Prevalecem os direitos do antigo cnjuge do de cujus, embora de h muito separado de fato, porque ainda no est dissolvida a sociedade conjugal; pelo menos no para efeitos sucesrios. A lei 9.278/96 estabeleceu no nico do art. 7 que Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. No casamento, o instituto equivalente encontra-se no art. 1.611, 2, CC, e at em termos mais estritos, pois refere-se ao casamento sob o regime da comunho universal de bens, e a quando a residncia da famlia o nico bem desta natureza a inventariar. No campo do direito previdencirio, h tempo j se consagrou a possibilidade de a companheira ou o companheiro ser inscrito como dependente do(a) segurado(a). As condies em que isto se d decorrem - mais recentemente - da exata compreenso dos arts. da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispe sobre os Planos de Benefcios da Previdncia Social, e do Decreto 357, de 7 de dezembro de 1991 (Regulamento), aplicveis a tais casos. Pelo art. 16, I, da lei (art. 13 do Regulamento), a companheira pode ser considerada dependente do segurado, na mesma situao do cnjuge ou de qualquer filho, menor de 21 anos ou invlido. Para estes fins, conforme preceitua o 3 do mesmo artigo, considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3 do art. 226 da CF88. O . 6 do art. 13 do Regulamento, por sua vez, e nada acrescentando aos termos constitucionais, repete: Considerase unio estvel aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar. O 7 do art. 19 do Regulamento, ainda, equipara os parceiros casados somente no religioso situao, para fins previdencirios, de companheiros.

6. Das relaes de parentesco

Toda pessoa se enquadra numa famlia por trs ordens de relaes: o vnculo conjugal, o parentesco por consanguinidade e a afinidade. O vnculo conjugal, como a prpria palavra indica, liga marido e mulher; esse vnculo estabelece-se pelo casamento e dissolve-se pela morte de um dos cnjuges, pelo divrcio ou pela anulao do casamento. Parentesco por consanguinidade, ou simplesmente parentesco, o vnculo existente entre pessoas que descendem de um mesmo tronco comum. A palavra parente aplica-se apenas a indivduos ligados pela consanguinidade; somente por impropriedade de linguagem se pode atribuir tal designao a outras pessoas, como o cnjuge e os afins.

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O parentesco estabelece-se tanto pelo lado masculino, como pelo feminino; ao primeiro, denominou-se outrora de agnao, em contraposio ao segundo, denominado cognao. No tempo de Justiniano, porm, a expresso cognado abrangia todos oos parentes, tanto os da linha masculina quanto os da linha feminina. Afinidade o vnculo que se estabelece entre um cnjuge e os parentes do outro cnjuge. Esse vnculo, como se ver, conserva certa simetria como o parentesco por consanguinidade, no que concerne s linhas, espcies e contagem de graus. O exato conhecimento de todas essas relaes de suma importncia, porque delas resultam direitos, obrigaes e restries. Assim, no prpiro direito civil, se deparam numerosos direitos e ogrigaes decorrentes ora do vnculo conjugal, ora do parentesco, ora da afinidade. o que sucede, exemplificativamente, com os impedimentos matrimoniais, os direitos hereditrios, os alimentos etc. No direito penal, a existncia das referidas relaes entre a vtima e o autor do delito pode acarretar agravao da pena (art. 61, II, e, do CP), sua iseno e at mesmo excluso do Ministrio Pblico para apresentao da denncia, como acontece nos casos dos arts. 181 e 182 CP. No direito processual, a presena dos aludidos vnculos entre as partes e o juiz, ou o serventurio da justia, produz suspeo destes (art. 134, IV e V, do CPC), impede a citao ns hipteses do art. 217, III etc. Finalmente, para no prolongar demasiadamente a enumerao, em direito eleitoral, da existncia das mesmas relaes pode advir a inelegibilidade de determinado candidato, com acontece nos casos do art. 14, 7, da CF88. Comecemos pelo parentesco, que, como se acentuou, constitui relao existente entre pessoas que procedem do mesmo tronco ancestral. O vnculo de parentesco estabelece-se por linhas. H duas linhas: a reta e colateral. A linha reta quando as pessoas descendem umas das outras. O CC, no art. 330, dispe precisamente que so parentes, em linha reta, as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. So parentes em linha reta.: o bisav, o av, o filho, o neto e o bisneto. A linha reta ascendente ou descendente, segundo se sobe da pessoa considerada para os seus antepassados (do pai para o filho, deste para o av etc) ou se desce da pessoa considerada para os seus descendentes (do av para o filho, deste para o neto e assim por diante). A linha colateral quando as pessoas, entre si, no descendem umas das outras, mas procedem de um tronco ancestral comum. Dessa linha de parentesco ocupa-se o CC no art. 331, quando dispe que so parentes em linha colateral ou transversal, at ao sexto grau, as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Acham-se na linha colateral irmos, tios, sobrinhos, primos. Todos esses parentes advm de um antepassado comum, sem descenderem, entre si, uns dos outros. A linha reta pode ser graficamente representada por uma perpendicular traada de um parente ao outro. A colateral, por um ngulo, cujo vrtice o antepassado comum, ocupando os parentes considerados as duas bases laterais. Na linha reta no h limite algum de parentesco; ela infinita; por mais afastadas que estejam as geraes, sero sempre parentes entre si. Na colateral assim no acontece, pois, nessa linha, o parentesco no se estende alm do sexto grau. Depois desse limite, presume-se que o afastamento to grande que o afeto e a solidariedade no oferecem mais base pondervel para servir de apoio s relaes jurdicas. A linha colateral pode ser igual ou desigual; igual, quando entre o antepassado comum e os parentes considerados a distncia em geraes a mesma. Por exemplo:

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entre irmos, a linha colateral igual, porque a distncia que os separa do tronco comum, em nmero de geraes, vem a ser a mesma. desigual, quando h diversidade de distncia entre os parentes considerado e o tronco comum. Por exemplo: entre tio e sobrinho, a linha colateral desigual, porque diversificam as distncias que os separam do tronco comum, ao mesmo tempo, pai de um e av de outro; o antepassado comum separa-se por duas geraes do parente-sobrinho e por uma s do parente-tio. Finalmente, a linha colateral, tambm chamada transversal ou oblqua, pode ser duplicada. Por exemplo: dois irmos casam-se com duas irms; os filhos que advierem dos dois casais sero parentes colaterais em linha duplicada. Cumpre agora verificar como se contam os graus de parentesco. Na linha reta, simples: contam-se pelo nmero de geraes; cada gerao representa um grau. Entre pai e filho medeia uma gerao; sero assim parentes em primeiro grau; entre av e neto medeiam duas geraes (do av para o filho, do filho para o neto); sero assim parentes em segundo grau, assim por diante. Observe-se ainda que os modo de contagem, na linha reta, idntico tanto no direito cannico, como no direito romano. Na linha colateral, na contagem dos graus, computa-se igualmente o nmero de geraes; considerados dois parentes, para se apurar o grau de parentesco que existe entre os mesmos, sobe-se, contando as geraes, at ao ascendente comum, descendo depois at encontrar o outro parente. a regra prescrita pelo art. 333 do CC. Na linha colateral, como bvio, no pode haver parentes em primeiro grau. O parentesco legtimo ou ilegtimo; legtimo, se procede do casamento; ilegtimo, em caso contrrio. Assim dispunha o art. 332 CC, revogado pela lei 8.560, de 29/12/92. De acordo com esse dispositivo, so parentes legtimos dois irmos que procedem de um mesmo casal unido pelos laos matrimoniais; se, todavia, os procedem de unio livre ou extralegal, sero parentes ilegtimos. Embora a CF88 vede quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, elas continuam existindo e so invocadas em diversas oportunidades, no podendo, pois, ser desconhecidas no estudo do direito de famlia. A natureza da unio dos genitores influi intensamente na questo da filiao. Se ha casamento entre os genitores, os filhos sero legtimos; se no h casamento sero ilegtimos. O parentesco ainda natrual ou civil; natural se decorrente apenas da consanguinidade; pai e filho so parentes naturais; seu parentesco foi criado pela prpria natureza, atravs do sangue. O parentesco civil o criado pela lei, atravs do instituto da adoo. Pai e filho adotivo so parentes civis; a relao jurdica que os vincula produto exclusivo da lei, que procura imitar a natureza. Afinidade vinculo que se estabelece entre cada cnjuge e os parentes do outro. Como se realou, a afinidade mantm certa simetria com o parentesco consanguineo, principalmente na discriminao das linhas, graus e espcies. A afinidade comporta, como o parentesco, duas linhas: a reta e a colateral, abrangendo a primeira linha ascendente e descendente. Na linha reta ascendente esto sogro, sogra, padrasto e madrasta, no mesmo grau que pai e me. Sero eles, destarte, afins em primeiro grau. Na linha reta descendente encontram-se genro, nora, enteado e enteada, no mesmo grau de filho ou filha; sero eles, portanto, igualmente, afins do primeiro grau.

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Na linha colateral, para a contagem dos graus, um dos cnjuges fica colocado na posio do outro, com relao aos parentes deste; cunhados sero, assim, afins em segundo grau. Tambm quanto s espcies, a afinidade legtima ou ilegtima, bem como adotiva. legtima, quando procede de casamento vlido; no haver, portanto, afinidade entre determinado varo e os parentes de sua companheira, se entre eles existe simples mancebia; ou melhor, a afinidade ser ilegtima se decorre to somente de unio livre ou extralegal. A afinidade vnculo de ordem jurdica; ela no decorre da natureza, ou do sangue, como o parentesco por consanguinidade, mas to somente da lei. Esse conceito vem claramente expresso na lngua inglesa, que designa o afim pelo mesmo vocbulo com o qual indica o consanguineo correspondente, acrescentando-lhe a frase in law (segundo a lei). Assim, sogro chamado father-in-law (pai segundo a lei) e cunhado brother-in-law (irmo segundo a lei). A afinidade , outrossim, relao de ndole estritamente pessoal e no se estende alm dos limites traados em lei. Dessa regra decorrem as consequncias seguintes: a) nenhum vnculo de afinidade existe entre os parentes dos cnjuges; b) os afins de cada cnjuge no so afins entre si (assim, concunhados no so afins entre si); c) no caso do segundo matrimnio, os afins do primeiro casamento no se tornam afins do cnjuge tomado em segundas npcias. Na linha reta, no se extingue a afinidade pela morte de um dos cnjuges; morto o marido, a esposa continua ligada ao sogro pelo vnculo da afinidade. J na linha transversal, o bito de um dos cnjuges faz desaparecer a afinidade; assim, se desfaz o cunhadio com a morte de um dos cnjuges. No caso de separao consensual ou judicial, porm, o vnculo no afetado, de modo que subsiste a afinidade entre o cnjuge separado e os parentes do consorte. J nos casos de nulidade ou anulao do casamento ser preciso distinguir: reconhecida a putatividade do matrimnio, persiste a afinidade legtima; se no reconhecida, a afinidade assume o carter de ilegtima. Quanto ao divrcio, como se rompe o vnculo, desaparece a afinidade. Finalmente, cumpre acentuar que o cnjuge no afim; entre cnjuges h relao muito mais estreita do que a afinidade e o prprio parentesco.

6.1. Filiao
O vocbulo filiao exprime relao que existe entre o filho e as pessoas que o geraram. Encarada em sentido inverso, isto , do lado dos genitores referentemente ao filho, essa relao chama-se paternidade ou maternidade. Note-se, entretanto, que, em linguagem jurdica, s vezes, se designa por paternidade, em sentido amplo, tanto a paternidade propriamente dita, como a maternidade. assim, por exemplo, que deve ser entendida a expresso paternidade responsvelconsagrada na CF88, art. 226, 7. Os filhos so legtimos ou ilegtimos. Prescrevia o art. 337 CC que so legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se constraiu de boa f (art. 221), dispositivo revogado pela lei 8.560, de 29/12/92, que denomina os chamados filhos ilegtimos como filhos havidos fora do casamento. Quando se poder dizer que o filho foi concebido na constncia do casamento? Responde o art. 338, dizendo que se presumem concebidos na constncia do casamento: I) os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a

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convivncia conjugal (art. 339); II) os nascidos dentro dos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulao. O aludido prazo de 180 dias comea a correr, no da celebrao do casamento, mas do momento em que se inicia a convivncia conjugal (art. 338,I). Mediante essa ressalva, busca o legislador, avisadamente, resguardar a legitimidade dos filhos cujos pais so obrigados a separar-se logo em seguida ao enlace, ou que se casam por procurao. Frisa a lei que se presumem legtimos os filhos nascidos 180 dias pelo menos depois de estabelecida a convivncia conjugal. Qual, portanto, a situao jurdica do filho concebido antes do casamento e que por isso veio a nascer antes dos 180 dias contados da celebrao do casamento? Sem dvida, a de legtimo. Vrias as teorias que procuram explicar esse estado de legitimidade, como a da fico e a da regularizao das relaes extramatrimoniais. O CC brasileiro, perfilhando, sem dvida, esse ltimo ponto de vista, estabelece no art. 339 que a legitimidade do filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias, de que trata o n I do artigo antecedente, no pode, entretanto, ser contestada: I) se o marido, antes de casar tinha cincia da gravidez da mulher; II) se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. A legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal (art.338), s se pode contestar, provando-se: I) que o marido achava-se fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho; II) que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados (art. 340 CC). Preceitua o art. 342 que s em sendo absoluta a impotncia, vale a sua alegao contra a legitimidade do filho. Os fatos apontados no art. 340 so os nicos que permitem contestato da paternidade. A enumerao feita pelo CC taxativa. No se pode cogitar, destarte, de impugnao decorrente de ocultao do nascimento do filho por parte da mulher e prevista no direito francs (Cd. de Napoleo). Efetivamente, se a mulher oculta nascimento de filho, d fundado motivo a que se duvide da legitimidade deste. Mas o CC preferiu omitir referido caso de impugnao, temeroso certamente dos escndalos que sua incluso no direito positivo poderia ensejar. O prprio adultrio da mulher no autoriza a contestao. Estabelece de fato o art. 343 que no basta o adultrio da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presuno legal da legitimidade da prole. Entretanto, a alegao de adultrio pode funcionar como prova complementar da ilegitimidade do filho, se a ao de contestao da paternidade se apoiar nas hipteses previstas no art. 340 CC. Ainda que a mulher venha a confessar o adultrio, a declarao no far prova contra a legitimidade do filho. Edita realmente o art. 346: no basta a confisso materna para excluir a paternidade. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (CC, art. 344). Ningum mais pode demand-lo em seu nome, ainda que se tenha tornado incapaz. Trata-se de ao personalssima, que s se transmite aos herdeiros se o suposto pai chegou a inici-la em vida. Nesse caso, aos herdeiros assiste a faculdade de continu-la at final deciso (art. 345). Se o marido no chegou a iniciar a ao, aceitou o filho como seu. Falece ento qualidade aos herdeiros para prop-la em seu nome.

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Ainda que se trate de filho pstumo, nascido aps a morte do marido, no assiste aos herdeiros deste o direito de ajuizar ao de contestao de paternidade, tornando-se mais humano deixar em paz a memria do extinto. Se o filho nasce, porm, depois de trezentos dias, a contar da morte do marido, no o socorre a presuno da legitimidade do art. 338 CC, e, nesse caso, aos herdeiros cabe o direito de propor ao impugnativa da filiao. Assim, tambm se a mulher d luz depois de decorridos trezentos dias contados do desaparecimento do consorte; igualmente, nessa hiptese, podem os herdeiros do desaparecido ajuizar referida ao, tendente a excluir o intruso da comunidade familiar. Os prazos prescritivos da ao de contestao da paternidade so os mencionados no art. 178, 3 e 4, I. Saliente-se que se trata de prazos de decadncia. A filiao legtima prova-se pela certido do termo de nascimento, inscrito no Registro Civil. Esse dispositivo legal foi revogado pela lei 8.560/92. Contudo, embora no se possa fazer meno qualificao da filiao, continua sendo a certido de nascimento a sua prova mais eficiente. O termo de nascimento constitui a prova principal da legitimidade da filiao, mas, no a nica. O art. 349 CC dispe que na falta, ou defeito do termo de nascimento poder provar-se a filiao legtima, por qualquer modo admissvel em direito: I) quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II) quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. Suponha-se que o filho no foi registrado na ocasio oportuna ou que se perdeu o livro em que se tomara o assento. Imagine-se ainda que o registrado foi inscrito como filho de pai incgnito. Em qualquer dessas hipteses, supre-se a lacuna mediante todo o gnero de provas, entre as quais sobrelevam a testemunhal e a posse do estado de filho. Mas essas provas s se admitem nas duas hipteses do art. 349, isto , desde que haja comeo de prova por escrito, emanada dos pais, conjunta ou separadamente, ou desde que existam veementes presunes decorrentes de fatos j conhecidos e certos. A ao tendente a obter reconhecimento da legitimidade de filiao compete ao filho, por ser direito personalssimo, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 350). Tal ao imprescritvel, quando proposta pelo prprio filho; enquanto vivo, tem direito ao. Morto, porm, tal direito transmite-se aos herdeiros, e nesse caso a ao prescreve em um ano (CC, art. 178, 6, XII). Se a ao tiver sido iniciada pelo filho, podero continu-la os herdeiros, salvo se o autor desistiu, ou a instncia foi perempta (art. 351). Sobre a legitimao dos filhos, h quem sustente que esse captulo do CC tenha sido revogado pela CF 88, ao proibir qualquer meno origem da filiao. Na verdade, essa vedao foi reproduzida no art. 20 da lei 8.069, de 13/07/90, bem como no art. 5 da lei 8.560, de 29/12/92. O art. 3 desse ltimo diploma legal, alis, proibe legitimar ou reconhecer filho na ata do casamento. Contudo, a mesma observao feita em outras oportunidades quanto ao interesse doutrinrio do assunto vale para a legitimao. E, sob o aspecto legal, perdura a presuno de que dispensa outra forma de comprovao a filiao resultante de homem e mulher unidos pelo casamento. Examinamos a situao dos filhos legtimos anteriormente. Vamos apreciar agora a dos legitimados. Os filhos so legitimados quando, por subsequente matrimnio dos pais,

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se faz desaparecer a eiva originria de ilegitimidade que os afetava. A prpria lei oferece assim aos genitores o meio eficaz para reparar sua falta e reabilitar os filhos perante a sociedade. Estabelece o CC, no art. 353, que a legitimao resulta do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de havido o filho. O art. 229 j tinha enunciado anteriormente a mesma idia: Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos. O art. 200, 4, por sua vez, havia editado que o assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto aos estado dos cnjuges, data da celebrao e, quanto aos filhos comuns, data do nascimento. A legitimao pelo casamento subsequente apaga a irregularidade originria do nascimento do filho. Ela faz supor que este sempre foi legtimo. A legitimao outorga, realmente, aos filhos legitimados a mesma situao jurdica dos filhos legtimos. Preceitua, de fato, o art. 352, que os filhos legitimados so, em tudo, equiparados aos legtimos. No existe, com efeito, entre os mesmos, qualquer diferena de tratamento, quer quanto aos direitos, quer quanto aos deveres, quer durante a vida, quer depois da morte dos pais. Alis, sempre se volta, em matria de filiao, equiparao introduzida pela CF88, que j no estabelece qualquer distino quanto origem da filiao, antes a probe. Assim, em matria sucessria, dispe o art. 1.605 que para os efeitos da sucesso, aos filhos legtimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos. Nas certides de registro civil, no se mencionar a circunstncia de ser legtima, ou no, a filiao, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de determinao judicial. A legitimao ampla e abrange at mesmo os filhos adulterinos. Mas, ela no pode alcanar filhos havidos como legtimos do primeiro leito da mulher. Filhos incestuosos no podem ser legitimados, pela subsistncia, a todo tempo, do impedimento matrimonial. Mas ela estende-se tanto ao filho apenas concebido, como ao j nascido, segundo decorre dos arts. 229 e 353 CC. Cumpre ainda no perder de vista o disposto no art. 354, segundo o qual a legitimao dos filhos falecidos aproveita aos seus descendentes. Ento, filhos legtimos so os nascidos de casal unido pelos laos do matrimnio. Quando os filhos no procedem de justas npcias, isto , quando no h casamento entre os genitores, se dizem ilegtimos. Os filhos ilegtimos classificam-se em naturais e esprios. So naturais quando nascem de homem e mulher entre os quais no existe impedimento matrimonial; esprios quando nascem de homem e mulher impedidos de se casarem na poca da concepo. Se o impedimento decorre de parentesco prximo dos genitores, ou de afinidade, conforme enumerao constante no art. 183, I a V, CC, os filhos se dizem incestuosos; se o impedimento se relaciona com a existncia de casamento anterior de um dos genitores com outra pessoa e violao, destarte, do dever de fidelidade, os filhos so adulterinos. Essa distino revestia-se de suma importncia no tema do reconhecimento dos filhos ilegtimos. A atual situao de igualdade entre os filhos, porm, diminuiu essa importncia, ainda que perdure o interesse de seu estudo, mesmo porque a proibio de qualificar a filiao no elide as diferenas que continuam a existir. Compreende-se o interesse do legislador em no carrear aos filhos as consequncias de atos praticados pelos genitores. Por isso seus direitos so iguais, sejam casados ou no os genitores.

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O reconhecimento do filho natural voluntrio ou judicial. Do reconhecimento voluntrio cuida o CC no art. 357, onde se acham enumerados os modos por que o mesmo se efetua: a) no prprio termo de nascimento; b) mediante escritura pblica; c) por testamento. O reconhecimento judicial opera-se por intermdio da ao de investigao de paternidade ou da maternidade. Essas formas de reconhecimento foram mantidas pela lei 8.069, de 13/07/90, que dispe no art. 26: Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao. De modo idntico, assim disps a lei 8.560/92, em seu art. 1: O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I) no registro de nascimento; II) por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV) por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Aqueles modos de reconhecimento voluntrio referem-se tanto ao pai como me, embora se torne mais frequente sua aplicao no tocante ao pai, sabido que a maternidade, como fato positivo, normalmente consta do registro de nascimento. A maternidade um fato, a paternidade, presuno. O reconhecimento por escritura ou documento pblico, ou por ato de ltima vontade pode preceder ao nascimento do filho; pode tambm, em qualquer caso, suceder-lhe ao falecimento, se deixou descendentes. Cumpre esclarecer mais que o reconhecimento por escritura no depende de ato pblico especial para esse fim, bastando que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessrio em qualquer ato notarial. O Estatuto da Criana e do Adolescente abriu a possibilidade de o reconhecimento ser feito apenas por um dos genitores, ou conjuntamente, por ambos, quer se trate de filiao natural, quer adltera ou mesmo incestuosa. O filho ilegtimo, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. O bastardo estranho famlia legitimamente constituda pelo genitor. Conseguintemente, s ter acesso ao lar deste, se houver anuncia do outro cnjuge. Negado o consentimento, porm, o filho natural tem direito a assistncia e alimentos fora do lar. O filho natural enquanto menor, ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da me, salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor; 1: Verificado que no deve o filho permanecer em poder da me ou do pai, deferir o Juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea, de preferncia da famlia de qualquer dos genitores; 2: Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poder o Juiz, a qualquer tempo, decidir de outro modo, no interesse do menor. Tambm a guarda dos filhos mereceu tratamento especial do legislador, que dela se ocupou no Estatuto da Criana e do Adolescente, em que se enfatizou a importncia da convivncia familiar e comunitria no desenvolvimento do menor. O reconhecimento perptuo e irrevogvel; nesse sentido, o disposto no art. 1 da lei 8.560/92. No mximo, poder vir a ser eventualmente anulado, por inobservncia das formalidades legais, ou, ento, se eivado estiver de algum dos defeitos dos atos jurdicos. Inoperante se mostrar igualmente qualquer transao que vise renncia do estado de filho.

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O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento dentro dos quatro anos que se seguirem maioridade ou emancipao. No registro civil proibida qualquer referncia filiao ilegtima. Como se viu, a lei faculta aos pais diversas oportunidades para ao reconhecimento voluntrio dos filhos ilegtimos: a) no prprio termo do nascimento do filho, ao ser registrado; b) por escritura pblica; c) por testamento; d) por escrito particular; e) por manifestao perante o juiz. Quanto ao reconhecimento judicial, processa-se este de acordo com o art. 363, CC, complementado pela lei 8.560/92. O CC veio admitir, entretanto, ao lado do voluntrio, o reconhecimento judicial, atravs de ao de investigao de paternidade. Dispe, com efeito, citado art. 363 que os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao: I) se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai; II) se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela; III) se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente. A ao em referncia, sendo personalssima, indisponvel e imprescritvel, s pode ser intentada pelo prprio filho; ningum mais pode tomar-lhe o lugar, nem mesmo o neto. Se menor, a ao deve ser ajuizada pelo respectivo representante legal, geralmente a me, que promover o pleito em nome do filho, e no em nome dela. Segundo se depreende ainda do mesmo art. 363, a ao investigatria deve ser movida contra o pai (quando vivo), ou seus herdeiros (se j falecido). Se o ru no o genitor do autor, nem seu herdeiro (inclusive institudo), ocorrer ilegitimidade de parte e anula-se o feito ab initio. Mas referida ao pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha justo interesse, econmico ou moral. A defesa pode ser assim apresentada pela mulher do ru, pelos filhos legtimos deste ou pelos naturais reconhecidos anteriormente, pelos parentes sucessveis e por qualquer entidade obrigada ao pagamento de penso aos herdeiros do suposto pai. A sentena que julgar procedente a ao de investigao, produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; podendo, porm, ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia daquele dos pais, que negou esta qualidade. A deciso deve ser averbada no registro competente. Imprescritvel a ao de reconhecimento da filiao. Enquanto vivo, assiste ao filho o direito de reclamar a investigao. Tambm a investigao da maternidade permitida em nosso direito. Dispe, realmente, o art. 364 que a investigao da maternidade s se no permite quando tenha por fim atribuir prole ilegtima mulher casada, ou incestuosa solteira. A filiao paterna e materna podem resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo. Nesse caso, se da unio resulta filho, a paternidade s pode ser atribuda ao varo que convivia com a genitora. A CF88, em seu art. 227, 6, concedendo a todos os filhos, havidos ou no do casamento, os mesmos direitos e qualificaes, proibiu expressamente quaisquer designaes discriminatrias no tocante filiao. Vale o preceito, evidentemente, para o direito positivo, como regra geral a ser observada, no porm para a doutrina, perante a qual subsiste a velha distino entre filhos legtimos e ilegtimos, com todas as suas diretrizes.

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De qualquer forma, porm, vale examinar as prescries legais que se vm sucedendo nessa matria, especialmente aquelas constantes da lei 8.560/92, que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. O oficial que procedeu ao registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida dever remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. Destarte, ao oficial do registro civil atribuda legitimidade para dar o impulso inicial ao, qualificada como personalssima, ao remeter ao juiz certido integral do registro levado a efeito pela me, anexando nome e qualificao do indigitado pai, para que este seja notificado para manifestar-se a respeito da paternidade que lhe imputada. Se o pai admitir a paternidade, ser lavrado termo de reconhecimento, a ser averbado pelo oficial do registro civil junto ao assento de nascimento. Se o suposto pai negar a paternidade, ou no atender notificao, os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico para que este promova a ao de paternidade. Se h o casamento posterior, que equivaleria anterior legitimao, permitido averbar alterao do patronmico materno, decorrente do casamento, no termo de nascimento do filho. Na ao de investigao de paternidade, ainda que iniciada pelo Ministrio Pblico, se procedente o pedido, o juiz fixar alimentos definitivos ou provisionais, se deles necessitar o reconhecido.

6.2. Adoo
Presentemente, encontram-se no direito brasileiro duas formas de adoo, com fisionomia, requisitos e disciplina distintos: a) a adoo de criana e adolescente at os 18 anos de idade, regulada pela lei 8.069, de 13 de julho de 1990; b) a adoo do CC, aplicvel a pessoas maiores de 18 anos. A adoo tratada no CC acha-se subordinada a vrios requisitos, que no se confundem com aqueles estabelecidos no ECA, voltados estes, em especial, para os menores de 18 anos que venham a integrar-se em famlia substituta. O primeiro diz respeito idade do adotante, que h de ter, pelo menos, 30 anos. Mas tal dispositivo foi alterado, passando a idade para, pelo menos, 21 anos. O art. 368, CC, teve um nico acrescido pela lei 3.133, assim redigido: Ningum pode adotar, sendo casado, seno decorridos cinco anos aps o casamento. Se o adotante solteiro e conta essa idade, habilitado est a adotar, satisfeitas as demais exigncias legais. Se casado, porm, h de aguardar primeiramente o transcurso do quinqunio, contado da realizao do matrimnio. Natural se obtenham os filhos pelo casamento. Uma das finalidades deste precisamente a procriao. Decorridos cinco anos sem o seu nascimento, concede a lei ao casal o recurso da adoo, a fim de obter, embora artificialmente, o mesmo resultado. Observe-se, nesta oportunidade, a profunda transformao operada em nosso direito positivo. Anteriormente, pelo CC, s os maiores de 50 anos, sem prole, poderiam adotar, mas, se casados forem, devero aguardar cinco anos do casamento. Agora, com o advento da nova lei, tendo o adotante mais de 21 anos de idade, independentemente do estado civil, pode livremente adotar, tenha ou no prole, se o adotado for menor de 18 anos. O perodo de carncia

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estabelecido para assegurar-se a firmeza de propsitos do adotante e evitar-lhe o arrependimento, se ulteriormente lhe sobrevm filho legtimo. O segundo requisito da adoo a diferena de idade que deve existir entre adotante e adotado. De acordo com o art. 369 CC, o primeiro deveria ser, pelo menos, 18 anos mais velho que o segundo. Essa diferena foi reduzida para 16 anos pela mesma lei 3.133, inclusive pela lei 8.069, art. 42, 3, aplicvel, tambm, ao menor de 18 anos. Com mais forte razo, no se admite que o adotado seja mais velho que o adotante. Semelhante adoo contraria a prpria natureza. O terceiro requisito diz respeito ao consentimento do adotado. O CC no aludia expressamente anuncia do adotado sui juris, mas esta sempre se subentendeu. A lei 3.133, modificando a redao do art. 372, assim estatuiu: No se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. A adoo cria direitos e deveres recprocos, inclusive a mudana de estado familiar do filho, com ingresso deste numa famlia que lhe era estranha. Ele s se sujeitar a tais contingncias se houver consentido no ato, sendo maior e capaz. Todavia, decidiu o STF que, devido natureza benfica do ato, o consentimento no precisa ser iscrono, simultneo, sendo vlido tambm o ulterior. Se incapaz o adotado, ou simples nascituro, deve intervir no ato seu representante legal. Nascituro, menor de 16 anos de idade, ou interdito, o adotado ser representado no ato pelo respectivo representante legal (pai, me, tutor ou curador). Observe-se que, nesta matria, no cabe suprimento judicial do consentimento. Se relativamente incapaz o adotado, intervir pessoalmente no ato para exprimir sua concordncia, assitido, porm, pelo representante legal, como nos demais atos jurdicos. Sendo maior de 12 anos, a lei 8.069/90 exige expressamente este consentimento. Anote-se ainda que relativas so as nulidades oriundas da falta de consentimento do representante legal, porque de interesse meramente privado. Essas nulidades s podem ser demandadas pelos prprios interessados. A esses adotados alieni juris assegura a lei, entretanto, o direito de se desligarem da adoo no ano imediato ao em que cessar a interdio ou a menoridade. O ltimo requisito da adoo a exigncia da escritura pblica (CC, art. 134, I, combinado com o art. 375, primeira parte). O instituto da adoo no se achava regulado no regime pr-codificado; as formalidades necessrias no se encontravam devidamente estabelecidas. J para a adoo de criana ou adolescente prevalece a sistemtica indicada na lei 8.069/90. O CC imprimiu-lhe, porm, indispensvel solenidade; obrigatoriamente, demanda ela instrumento pblico para a respectiva formalizao. Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. Cumpre acentuar, todavia, que, perante a nossa lei, o adotante pode adotar quantos filhos quiser. O adotante casado no depende do consentimento do outro cnjuge para efetivar a adoo; nem o art. 235, nem o art. 242 da lei civil encerra qualquer restrio a respeito. Outrossim, no possvel subordinar a adoo a termo ou condio. Adoo ato puro, que se realiza pura e simplesmente, no tolerando aludidas modificaes dos atos jurdicos. Quaisquer clusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da adoo so proibidas; sua insero na escritura anula radicalmente o ato.

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Ex vi do disposto no art. 374 do CC, modificado pela lei 3.133, tambm se dissolve o vnculo da adoo: I) quando as duas partes convierem; II) nos casos em que admitida a deserdao. Esse dispositivo prev, por conseguinte, duas formas de ruptura da adoo, a unilateral e a bilateral. Verificar-se- a primeira nos casos em que se admite a deserdao. Por outras palavras, de acordo com o art. 1.744, autorizam a dissoluo do vnculo (do lado do pai adotivo): I) ofensas fsicas; II) injria grave; III) relaes ilcitas com a mulher do filho ou neto, ou com o marido da filha ou neta; IV) relaes ilcitas com a madrasta, ou o padrasto; V) desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade. Do lado do filho, cabe a dissoluo nos casos do art. 1.745: I) ofensas fsicas; II) injria grave; III) relaes ilcitas com a mulher do filho ou neto, ou com o marido da filha ou neta; IV) desamparo do filho ou neto em alienao mental ou grave enfermidade. Cabe igualmente a dissoluo nos casos do art. 1.595, isto : I) se os filhos adotivos houverem sido autores ou cmplices em crime de homicdio voluntrio, ou tentativa deste, contra a pessoa dos pais adotivos; II) que a estes acusaram caluniosamente em juzo, ou incorreram em crime contra a sua honra; III) que, por violncia ou fraude, os inibiram de livremente dispor dos seus bens em testamento ou codicilo, ou lhes obstaram a execuo dos atos de ltima vontade. Ocorrer ruptura bilateral quando ambas as partes nisso convierem. A adoo constitui verdadeiro contrato bilateral. A mesma vontade que aproxima adotante e adotado pode de novo separ-los e assim desfazer o vnculo. A adoo, em regra, permanente, destinada a durar a vida inteira; mas, faculta-se aos interessados, de comum acordo, dissolver o liame. A dissoluo amigvel efetiva-se atravs de escritura pblica, enquanto a outra, a unilateral, promovida em juzo, por intermdio de ao ordinria, em que se demonstre a existncia de algum dos casos que justifiquem a deserdao. De acordo com o art. 378 CC, o filho adotivo fica situado numa posio toda especial no tocante ao estado de famlia: passa a ser considerado como verdadeiro filho do adotante, sem que, no entanto, desapaream os laos naturais que o vinculam famlia de sangue. Estatui realmente citado dispositivo: Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural no se extinguem pela adoo, exceto o ptrio poder, que ser transferido do pai natural para o adotivo. A morte do adotante no restaura o ptrio poder do pai natural devendo o adotado ser posto sob tutela. Na adoo de criana ou adolescente, a regra diversa. No se perca de vista o disposto no art. 336, segundo o qual a adoo estabelece parentesco meramente civil entre o adotante e o adotado. Outra regra legal a considerar-se a do art. 376, que restringe o parentesco resultante da adoo exclusivamente ao adotante e ao adotado. As demais pessoas da famlia de um e de outro conservam-se estranhas, exceto para efeitos matrimoniais, em que a lei consagra os impedimentos dirimentes previstos no art. 183, III a V (alm do I). Realmente, no podem casar: o adotante com o cnjuge do adotado e o adotado com o cnjuge do adotante, bem como o adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva. Mencione-se ainda que, de acordo com o art. 371, enquanto no der contas de sua administrao, e saldar o seu alcance, no pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado. Trata-se de norma salutar, ditada pela moralidade, visando a impedir se transforme a adoo em expediente destinado burla de responsabilidades, nas mos de tutores e curadores inescrupulosos.

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Esclarece a lei 3.133, de 08/03/57, art. 2, que no ato da adoo sero declarados quais os apelidos da famlia que passar a usar o adotado. Por sua vez, adverte o nico que o adotado poder formar seus apelidos conservando os dos pais de sangue; ou acrescentando os do adotante; ou ainda, somente os do adotante, com excluso dos apelidos dos pais de sangue. O nome escolhido transmitir-se- aos descendentes do adotado. Se a adoo tiver sido efetuada por mulher casada, o nome pessoal desta e no do marido que poder ser usado pelo filho adotivo. Para efeitos sucessrios, os filhos adotivos se equiparam aos legtimos, (CC, art. 1.605). A existncia de filho adotivo arreda da sucesso todos os demais herdeiros do adotante, que no tenham a qualidade de filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos. O prazo prescricional para propositura de ao tendente a anular adoo o estabelecido para as aes pessoais em geral, isto , de 20 anos (CC, art. 177), contados da morte do adotante. A adoo deve ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais; assim tambm os atos que importem sua dissoluo (lei. 6.015/73, art. 29, 1, alnea e). Qualquer anotao, pressupe registro de nascimento lavrado no pas; se no existe assento, a anotao impossvel. A adoo perante o ECA disps sobre este estatuto, conforme j foi dito anteriormente. Vamos enumer-las: 1) a adoo da criana e do adolescente reger-se- segundo o disposto nesse estatuto; 2) vedado perfaz-la por procurao; 3) o adotando deve contar, no mximo, 18 anos de idade, data do pedido, exceto se j tiver sob a guarda ou tutela dos adotantes; 4) a adoo atribui ao adotado a condio de filho, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, desligando-se de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo impedimentos matrimoniais; 5) se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro, no se extinguem os vnculos de filiao anteriores nem os vnculos com os parentes do cnjuge ou concubino do adotante; 6) o direito sucessrio recproco entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes e colaterais, at o quarto grau, sempre de acordo com a ordem de vocao hereditria; 7) podem adotar os maiores de 21 anos, seja qual for o seu estado civil, no porm, os ascendentes e irmos do adotando; justifique-se a proibio ante a situao estranha que se seguiria dos pais adotando seus filhos ou netos, e irmos tornando-se genitores de irmos; 8) a adoo por ambos os cnjuges poder ser formalizada desde que um deles haja completado os 21 anos; se no houve casamento ou concubinato entre os adotantes, devero comprovar a estabilidade da unio; 9) o adotante h de ser, pelo menos, 16 anos mais velho que o adotado; este princpio repetio daquele j existente no CC; 10) se os adotantes forem separados judicialmente ou divorciados, podero adotar em conjunto se a convivncia comeou enquanto estavam casados e na separao ou divrcio conste o regime de guarda e visita do filho adotado; 11) o falecimento do adotante no curso do processo de adoo no obsta sua concretizao, desde que houvesse inequivocamente manifestado a vontade de adotar;

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12) a adoo s ser deferida se apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos; a adoo , efetivamente, instituto de proteo do adotado; 13) depender do consentimento dos pais ou representante legal do adotando e fundar-se em motivos legtimos; a adoo , efetivamente, instituto de proteo do adotado; 14) dever o ato ser precedido de um estgio de convivncia, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar; 15) o vnculo constituir-se- por sentena judicial, que dever ser inscrita no registro civil competente, sem qualquer observao relativa origem do ato; 16) a adoo irrevogvel; 17) a morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais.

6.3. Alimentos
Existe um auxlio, que mutuamente se devem os parentes, se d o nome de alimentos, expresso que, na terminologia jurdica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo no s o fornecimento de alimentao propriamente dita, como tambm de habitao, vesturio, diverses e tratamento mdico. Quando a pessoa alimentada for de menor idade, os alimentos compreendero ainda verbas para a sua instruo e educao. No caso de pleito judicial entre alimentante e alimentado, incluir-se-o tambm, alm das demais verbas, as expensa litis, isto , honorrios de advogado, custas e outras despesas judiciais. Relativamente s dvidas, inclusive as denominadas dvidas de honra, o alimentante no se acha sujeito ao respectivo reembolso. Quem pode reclamar alimentos e contra quem podem ser reclamados? O CC disciplina tal assunto no captulo VII, do livro I, preceituando, inicialmente, que de acordo com o prescrito neste captulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir (art. 396). Acentue-se, desde logo, o cunho tipicamente familiar do instituto que se funda, exclusivamente, no vnvulo de parentesco, no jus sanguinis. S os parentes, isto , as pessoas que procedem de um mesmo tronco ancestral, devem alimentos. No existe semelhante obrigao entre afins, por mais prximo que seja o grau de afinidade. verdade que a mulher casada tem direito a alimentos do outro cnjuge, no sendo ela, entretanto, parente, ou afim, do marido. Mas essa obrigao de alimentar repousa em outro fundamento legal, pois, citado captulo VII do CC, que regula os direitos e deveres do marido, impondo-lhe o dever de sustentar a famlia que constitui. A maioridade no pe ponto final ao direito do filho: concorrendo os presupostos legais, assiste-lhe o direito de reclamar alimentos aos genitores. Nesse caso, fundarse- o pedido, no no citado art. 233, IV, mas no questionado captulo VII. Alis, nas mesmas condies, idntico direito assiste aos pais contra os filhos. Completando esse dispositivo, prescreve o nico do art. 399 CC ( acrescido pela lei 8.648, de 20/04/93): No caso de pais que, na velhice, carncia ou enfermidade, ficaram sem condies de prover o prprio sustento, principalmente quando se despojaram de bens em favor da prole, cabe sem perda de tempo e at em carter provisional, aos filhos maiores e capazes, o dever de ajud-los e ampar-los, com a obrigao irrenuncivel de assist-los e aliment-los at o final de suas vidas.

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A lei 8.971/94 estabeleceu entre os concubinos que no sejam casados e vivam juntos h mais de cinco anos, ou tenham filhos dessa unio, a obrigao de alimentos. Diante dos questionados preceitos legais, verifica-se que h quatro classes de pessoas obrigadas prestao alimentcia, formando verdadeira hierarquia no parentesco: 1) pais e filhos, reciprocamente; 2) na falta destes, os ascendentes, na ordem de sua proximidade com o alimentado; 3) os descendentes, na mesma ordem, excludo o direito de representao; 4) os irmos, unilaterais ou bilaterais; 5) e uma outra classe, calcada no concubinato, entre concubinas, preenchidos determinados requisitos prvios. Ainda com relao s pessoas com direito a alimentos, cumpre mencionar que todos os filhos tero direito ao benefcio, qualquer que seja a origem da filiao. A concubina, porm, que no tinha direito a alimentos, passou a t-lo, podendo tambm pleite-los para a prole ilegtima. A mulher, embora casada, pode pedi-los aos irmos. Preceitua o art. 399 CC que so devidos os alimentos quando o parente, que os pretende, no tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e o de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. Verifica-se, por esse artigo, que no pode requerer alimentos, no pode viver a expensas de outro, quem possui bens, ou est em condies de subsistir com o prprio trabalho. Consequentemente, s pode reclam-los aquele que no possuir recursos prprios e esteja impossibilitado de obt-los por doena, idade avanada, calamidade pblica ou falta de trabalho. Terceiro elemento se impe ainda nossa ateno, o consoante do art. 400: Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. O critrio usual para arbitramento da proviso devida pelo marido mulher, de um tero dos vencimentos lquidos daquele. No inaltervel o quantum da penso alimentcia fixada pelo juiz na ao ordinria de alimentos. Referido quantum arbitrado depois de convenientemente sopesadas as necessidades do alimentado e a idoneidade financeira do alimentante, circunstncias eminentemente variveis no tempo e no espao. De pleno direito, o julgamento proferido submete-se condio de que os dados permaneam no mesmo estado, rebus sic stantibus. Nessas condies, se depois de fixados, sobrevm mudana na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, pode o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou agravao do encargo (CC, art. 401). Deciso que concede alimentos e lhes fixa o montante, para esse efeito, nunca faz coisa julgada. Por exemplo, fixa o juiz a proviso alimentar, tendo em vista determinado salrio auferido pelo alimentante. Posteriormente, vem este a obter promoo ou melhoria de vencimentos. Pode o alimentado, com base nesses fatos supervenientes, solicitar majorao do quantum obtido anteriormente. Ao inverso, o alimentante vem a falir, reduz-se misria, sofre grandes perdas pecunirias ou despedido do emprego. Poder ele, por sua vez, invocando a runa econmica, pleitear completa exonerao do encargo alimentar ou, pelo menos, o respectivo reajustamento, de acordo com as suas possibilidades atuais. Todas essas modificaes so requeridas mediante ao ordinria, aforada perante o mesmo juzo que anteriormente havia arbitrado os alimentos, segundo o disposto no art. 108 CPC. a ao de reviso ou de modificao a que se refere o art. 471, I, do mesmo cdigo e atravs da qual se assegura essa particular caracterstica da obrigao alimentar, sua variabilidade.

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Dispunha outrora o art. 402, CC, que a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor. Mas, esse preceito veio a ser alterado pela recente lei 6.515/77, a qual, de modo totalmente diverso, disps, em seu art. 23: a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796 CC. Em segundo lugar, irrenuncivel o direito a alimentos. Pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar o direito a alimentos (art. 404). O que se pode renunciar a faculdade de exerccio, no a de gozo. Nos processos de separao consensual, com se viu anteriormente, torna-se comum insero de clusula pela qual fica o marido dispensado de pensionar a mulher. Essa estipulao perfeitamente vlida, pois a mulher no parente do marido e a ela no se aplica, por conseguinte, citado art. 404, que regula, to somente, os alimentos devidos em razo do parentesco. Parece, pois, impertinente qualquer ressalva que venha a garantir mulher direito de pleitear alimentos, caso deles necessite futuramente. Pactuada, porm, a desistncia, no pode reclam-los posteriormente. Todavia, convencionada a penso, assiste-lhe o direito de pleitear majorao, caso se verifique a hiptese do art. 401. Em terceiro lugar, a dvida de alimentos no comporta compensao (CC, art. 1.015, II). Realmente, pela sua natureza, as dvidas alimentares no admitem esse modo de extino das obrigaes. Pela mesma razo, so impenhorveis as prestaes alimentcias; nenhum credor da pessoa alimentada ter direito de fazer incidir penhora sobre o montante das prestaes devidas pelo alimentante. Tambm no pode ser cedido o direito, quanto s prestaes vincendas, mas, no tocante s vencidas, como constituem dvida comum, nada impede sua cesso a outrem. O art. 1.065 CC a ela no se ope. Igualmente, no pode ser objeto da transao o direito de pedir alimentos (art. 1.035); todavia, transacionvel o quantum das prestaes, tanto vencidas como vincendas. Os alimentos objetivam a satisfao de necessidades atuais ou futuras e no as passadas. A penso alimentcia, em hiptese alguma, poder ser subministrada para perodo anterior propositura da ao, no se atendendo, portanto, s necessidades passadas. Alimentos so devidos ad futurum, no ad praeteritum. Outro aspecto interessante da obrigao alimentar: na hiptese de coexistirem vrios parentes do mesmo grau, obrigados prestao, no existe solidariedade. Exemplificativamente: um indivduo de idade avanada, pai de vrios filhos, carece de alimentos. No se tratando de obrigao solidria, em que qualquer dos co-devedores responde pela dvida toda (CC, art. 904), cumpre-lhe chamar a juzo, simultaneamente, num s feito, todos os filhos. No lhe lcito dirigir a ao contra um deles somente, ainda que o mais abastado. Na sentena o juiz ratear entre os litisconsortes a soma arbitrada, de acordo com as possibilidades econmicas de cada um. Se um deles se achar incapacitado financeiramente, ser por certo exonerado do encargo. Anote-se ainda que divisvel a obrigao. Em tais condies, numa ao de alimentos, no pode o ru defender-se com a alegao de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornec-los. A pessoa obrigada tem liberdade de escolha quanto ao modo de soluo. Poder pensionar o alimentado, subministrando-lhe periodicamente determinada quantia, ou optar pelo recebimento deste em sua prpria casa, onde lhe dar cama, comida e vesturio. Dispe,

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efetivamente, o art. 403 que a pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentado, ou dar-lhe em cada hospedagem e sustento. A esto as duas formas de prestao alimentar: a obrigao alimentar prpria (subministrao direta dos alimentos na prpria casa do alimentante) e a obrigao alimentar imprpria (fornecimento peridico de uma mesada). A liberdade de escolha outorgada ao alimentante e que obrigao atribui carter alternativo (art. 884) no , todavia, absoluta, pois, pode o juiz, se as circunstncias exigirem, fixar a maneira da prestao devida. Cumpre estabelecer distino entre alimentos provisionais e alimentos definitivos. No CC, o nico dispositivo concernente aos primeiros o do art. 224, segundo o qual pode a mulher pedir alimentos provisionais, na instncia do desquite, nulidade ou anulao do casamento, sendo eles arbitrados em conformidade ao art. 400. Por intermdio dessa medida preventiva, a mulher reclama do marido, com quem litiga, ou contra quem vai litigar, os meios necessrios sua mantena, at que afinal se pronuncie a autoridade judiciria sobre a dissoluo da sociedade conjugal. Mas a mulher, separada de fato do marido, pode deste reclamar alimentos, com base no art. 233, IV, se ele se descura da mantena da famlia. Assiste-lhe indubitavelmente tal direito, ainda que ela no se resolva a mover ao de separao ou de divrcio. Nesse caso, os alimentos dizem-se definitivos. O foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio ou da residncia do alimentado (CPC, art. 100, II). Tambm ao filho menor assiste o direito de reclamar tal proviso, nos casos indicados no art. 852, CPC: quando o devedor seja suspenso ou destitudo do ptrio poder, e nos de destituio de tutores e curadores. Nos casos do art. 224 CC, a mulher tem direito aos alimentos provisionais at que se ultime a partilha dos bens do casal. Por fim, seu quantum pode ser igualmente revisto e alterado, de acordo com o disposto no art. 401 do mesmo cdigo. A obrigao alimentar interessa ao estado. Efetivamente, em vrios dispositivos, depara-se esse pblico interesse. Assim, para garantir-lhe o fiel cumprimento, estabelece a lei, dentre outras providncias, a priso do alimentante inadimplente, o que constitui uma das poucas excees ao princpio segundo o qual no h priso por dvidas. Todavia, s se decreta priso se o alimentante, embora solvente, frustra, ou procura frustrar, a prestao. Se ele se acha, no entanto, impossibilitado de fornec-la, no se legitima a decretao da pena definitiva. Essa priso s se impe uma nica vez, mas, com ela ou sem ela, persiste a obrigao de satisfazer a todo tempo os alimentos arbitrados. Assim, no h incompatibilidade entre a decretao da priso civil e a execuo da sentena de alimentos. S depois de malogradas tais providncias se justifica a priso do alimentante. O habeas corpus, acrescente-se, no constitui meio idneo para apreciar deciso do juzo cvel que ordena deteno por falta de pagamento da penso. Segundo o disposto no art. 178, 10, I, do CC, prescrevem em cinco anos as prestaes de penses alimentcias. O direito a alimentos imprescritvel. Enquanto vivo, o alimentado tem direito a demandar do alimentante recursos que o habilitem a subsistir. Mas, fixado judicialmente seu quantum, prescrevem num quinqunio as respectivas prestaes. A prescrio consuma-se paulatinamente, medida que vai decorrendo cada lapso de cinco anos.

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7. Da tutela, curatela e da ausncia

Antes de falar especificamente sobre a tutela e a curatela necessrio abordar o instituto do Ptrio Poder. O ptrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza, indelegvel. Debaixo de seu manto protetor, colocam-se todos os filhos menores, sem exceo, seja qual for a sua categoria: legtimos, legitimados, legalmente reconhecidos e adotivos. Assim dispe o art. 379 CC. Relativamente aos ilegtimos no reconhecidos, como a maternidade quase sempre certa, ficam eles, enquanto menores, sujeitos ao ptrio poder da genitora. Ambos os pais tm o ptrio poder sobre o filho menor. No se pense que o exerccio do ptrio poder pelo pai exclui a me desse direito. O ptrio poder cabe em comum aos dois genitores, a ambos deve o filho obedincia e respeito. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passar a exercer o outro com exclusividade. O filho ilegtimo, no reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se, porm, a me no for reconhecida, ou capaz de exercer o ptrio poder, dar-se- tutor ao menor. No ptrio poder, salientam-se duas categorias de relaes: a) direitos dos pais quanto pessoa dos filhos; b) direitos dos pais quanto aos bens dos filhos. As primeiras chamam-se relaes pessoais e as segundas, relaes patrimoniais. Examinemos as primeiras. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I) dirigir-lhes a criao e educao; II) t-los em sua companhia e guarda; III) conceder-lhes, ou negar-lhes, consentimento para casarem; IV) nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais lhe no sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercitar o ptrio poder; V) represent-los, at os 16 anos, nos atos da vida civil, e assist-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI) reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII) exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio (art. 384); VIII) cumprir e mandar cumprir, no interesse deles, as determinaes judiciais; IX) assegurar-lhes convivncia familiar e comunitria em ambiente livre de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. Examinado o ptrio poder quanto pessoa dos filhos, resta analis-lo quanto aos bens. O pai e, na sua falta, a me, tm usufruto sobre os bens dos filhos menores, que se achem sob o seu poder. O usufruto inerente ao ptrio poder; cabe ao genitor, investido no seu exerccio e apenas cessa com a maioridade, emancipao, morte do filho ou inibio do ptrio poder. Relembre-se, a propsito do mesmo atributo, a norma consignada pelo art. 225, CC, segundo a qual o vivo, ou a viva, com filhos do cnjuge falecido, que se casar antes de fazer inventrio do casal e dar partilha aos herdeiros, perder o direito de usufruto dos bens dos mesmos filhos. Bens existem que excludos se acham do usufruto legal. Enumera-os o art. 390: I) os bens deixados ou doados ao filho com a excluso do usufruto paterno; II) os bens deixados ao filho, para fim certo e determinado. Por outro lado, excluem-se ainda do usufruto, como da administrao dos pais: I) os bens adquiridos pelo filho ilegtimo, antes do reconhecimento; II) os adquiridos pelo filho em servio militar, de magistrio, ou em qualquer funo pblica; III) os deixados ou

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doados ao filho, sob a condio de no serem administrados pelos pais; IV) os bens que ao filho couberem na herana (art.1.599), quando os pais forem excludos da sucesso. Em princpio, o patrimnio do filho menor confiado administrao do genitor, que estiver no exerccio do ptrio poder (CC, art. 385). Os poderes do pai no devem exceder, todavia, os da simples administrao. S no pode o pai vender, hipotecar ou gravar de nus real os imveis do filho, porque ultrapassam tais atos os limites da simples administrao, constituindo atos de disposio. Para a prtica desses atos, torna-se indispensvel prvia autorizao judicial, desde que ocorra necessidade ou evidente utilidade da prole. O juiz competente para processar pedido de alvar para venda o do domiclio, e no o da situao; se recebido o imvel em inventrio, a competncia ser do juzo respectivo, em virtude da conexidade de causas. Em qualquer caso, a autorizao judicial condicionada necessidade ou evidente utilidade da prole. Por exemplo, se o menor carece de meios para continuar seus estudos, ou tratamento mdico, e no dispe de outros recursos pecunirios; se ele se muda de um para outro lugar, havendo dificuldade na administrao do imvel situado no antigo domiclio; em todos esses casos, devido evidente necessidade ou utilidade, autorizar-se- a alienao pretendida. No se perca de vista, porm, que a venda nunca se efetuar por preo inferior ao da respectiva avaliao. Exige-se sempre vantagem ou convenincia para o incapaz. Sempre que no exerccio do ptrio poder colidirem os interesses dos pais com os do filho, a requerimento deste ou do MP, o juiz lhe dar curador especial. Para aplicao desta norma, no mister haja prova de que o pai pretenda lesar o filho. Basta se situem em posies aparentemente antagnicas os interesses de um e de outro, para que se nomeie curador especial, que velar pelo incapaz. Tornar-se-, destarte, necessria a nomeao do referido curador nos seguintes casos: a) para receber em nome do menor doao que lhe vai fazer o pai; b) para concordar com a venda que o genitor efetuar a outro descendente; c) para intervir na permuta entre o filho menor e os pais; d) para levantamento da inalienabilidade que pesa sobre o bem de famlia. Os prazos prescritivos so os mencionados no art. 178, 6, III e IV, CC. Segundo o disposto no art. 392, CC, extingue-se o ptrio poder: I) pela morte dos pais ou do filho; II) pela emancipao, nos termos do nico do art. 9, parte geral; III) pela maioridade; IV) pela adoo. Somente esses motivos, bem como aqueles enumerados nos art. 394 e 395, acarretam to grave consequncia, sendo expressa a lei 8.069/90 no sentido de que a falta de recursos materiais no constitui motivo para a perda ou suspenso do ptrio poder. O gozo do ptrio poder, durante o casamento, ou enquanto perdurar a entidade familiar, cabe simultaneamente a ambos os genitores, mas o exerccio compete ao pai, embora com a colaborao da me; se divergirem, prevalecer a deciso paterna. Assim ocorre, dentre outros motivos, para que haja unidade de direo nos assuntos domsticos, indispensvel prosperidade e boa ordem das famlias. O exerccio do ptrio poder cabe, pois, ao pai; se este falece, transfere-se me. Se a mesma vem a morrer igualmente, extingue-se o ptrio poder, colocando-se ento sob tutela o filho menor. O bito de ambos os genitores extingue, portanto, o poder paternal, o mesmo acontecendo na hiptese de morte do filho menor, caso em que cessa tambm o ptrio poder, por falta de objeto.

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Em segundo lugar, constitui causa de extino do ptrio poder a emancipao do menor. Emancipao e a aquisio da capacidade civil antes da idade legal. Aos 21 anos completos, acaba a menoridade, ficando o indivduo habilitado para todos os atos da vida civil. Mas a incapacidade pode cessar antes desse termo, por meio da emancipao, que, em nosso direito, ocorre pelos modos previstos no sobredito dispositivo legal (art. 9, 1). Finalmente, o ptrio poder extingue-se pela adoo, que faz desaparecerem os direitos e deveres do filho para com o pai de sangue, especialmente o ptrio poder, que dele se transfere para o adotivo. A adoo extingue assim o ptrio poder do pai carnal. Morto o pai adotivo, o filho cai em estado de orfandade, no se restaurando absolutamente, como se poderia imaginar, o ptrio poder do pai natural. O ECA (lei 8.069/90), dentre outros procedimentos, previu a perda e a suspenso do ptrio poder, somente possvel por sentena judicial, em procedimento contraditrio. O CC deixara estabelecido, no art. 394, que se o pai, ou me, abusar do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o MP, adotar medida, que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, suspendendo at, quando convenha o ptrio poder. Ajuntou o nico: Suspende-se igualmente o exerccio do ptrio poder, ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em crime cuja pena exceda de dois anos de priso. No tocante perda, disps o art. 395: perder por ato judicial o ptrio poder o pai, ou me: I) que castigar imoderadamente o filho; II) que o deixar em abandono; III) que praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. No possvel confundir perda com a simples suspenso. Esta muito menos grave do que aquela. A primeira permanente, a segunda, temporria. Desaparecendo a causa determinante da suspenso, pode o pai, ou me, retornar ao exerccio do ptrio poder. No caso de perda, porm, tornar-se- preciso que ele, ou ela, intente procedimento judicial, de carter contencioso, a fim de reabilitar-se e recuperar o direito que perdera. Ademais, a suspenso facultativa e refere-se explicitamente a determinado filho, ao passo que a inibio abrangente e se estender a todos os filhos menores, sem nenhuma exceo. O art. 155 da lei 8.069/90 disciplina o procedimento a ser seguido em ambas as hipteses, podendo ter incio por provocao do MP ou de quem tenha legtimo interesse. Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o MP, decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade. O requerido ser citado para, no prazo de 10 dias, oferecer defesa escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. No sendo contestado o pedido, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao MP por cinco dias, salvo quando ele for o requerente, decidindo em igual prazo. A requerimento de qualquer das partes, ou de ofcio, pode o juiz determinar a realizao de estudo social, ou, se possvel, percia por equipe profissional.

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A sentena que decretar a perda ou suspenso do ptrio poder, ser averbada margem do registro de nascimento. Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o marido juntamente com a mulher. Se, porm, no mais existe quem o exera, ou porque faleceram ambos os genitores, ou porque suspensos ou destitudos do ptrio poder, ou ainda porque julgados ausentes, os filhos menores so ento postos em tutela. a determinao constante do art. 406 CC, que no alude a separao judicial ou divrcio. Destina-se o tutor a substituir pai e me, que so os tutores naturais, os primeiros e os melhores de todos; mas os pais no devem arrogar-se a qualidade de tutores, como algumas vezes o fazem; eles so mais do que isso, eles tm o ptrio poder. Existem trs formas de tutela, oriundas do direito romano: a) por ato de ltima vontade; b) legtima; c) dativa. Da primeira, cuida o CC, art. 407, em que se outorga ao pai, ou me, qual deles esteja no exerccio do ptrio poder, direito de nomear tutor, por ato de ltima vontade, aos filhos menores. Cada uma dessas pessoas o exercer no caso de falta ou incapacidade das que lhe antecederem na ordem estabelecida. A nomeao, nessa forma de tutela, que tem preferncia sobre todas as demais, deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico. Esto nesse caso o codicilo e a escritura pblica. Entretanto, para que tenha valor jurdico a nomeao por ato de ltima vontade, feita pelo pai ou pela me, mister que um e outro estejam no exerccio do ptrio poder. Nula a designao efetuada por quem, ao tempo de sua morte, no tenha o ptrio poder. Nessas condies, no valer nomeao feita pela pai que decai anteriormente ao ptrio poder por ato judicial; igualmente nula a nomeao feita pelo pai em ato de ltima vontade, se lhe sobrevive o genitor. A segunda modalidade de tutela a legtima, deferida pela lei aos parentes consanguneos do menor, na falta de tutela testamentria. A lei quer que o tutor seja parente, de preferncia a estranho. O art. 409 CC estabelece a ordem em que os parentes so chamados para exercer a tutela: I) o av paterno, depois o materno e, na falta deste, a av paterna, ou materna; II) os irmos, preferindo os bilaterais aos unilaterais, o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moo; III) os tios, sendo preferido o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moo. Finalmente, a terceira forma de tutela a dativa, disciplinada pelo art. 410 CC e deferida pelo juiz, na falta das anteriores. Efetivamente, edita citado preceito legal que o juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor: I) na falta de tutor testamentrio, ou legtimo; II) quando estes forem excludos ou escusados da tutela; III) quando removidos, por no idneos, o tutor legtimo e o testamentrio. A nomeao judicial h de recair naturalmente em pessoa idnea, j que ao tutor se confiaro a guarda do menor e a administrao de seus bens. No pode, destarte, ser investido na tutoria, exemplificativamente, quem sofre condenao criminal. Por outro lado, o tutor dativo deve ser residente no domiclio do menor, exigncia que no se estende ao legtimo, ou testamentrio. O juiz competente para deferir compromisso de tutor ser o do lugar em que o menor vivia anteriormente com os pais. Alm das trs espcies de tutela que acabamos de mencionar (testamentria, legtima e dativa), costumam os doutrinadores aludir tambm tutela irregular, em que no h propriamente nomeao, em forma legal, mas em que o suposto tutor vela pelo menor e seus interesses, como se estivesse legitimamente investido do ofcio tutelar. Nosso

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direito no reconhece efeitos jurdicos a essa falsa tutela, que no passa, em ltima anlise, de mera gesto de negcios e como tal regida. O art. 411 unifica a tutoria, dispondo, em sua primeira parte: aos irmos rfos se dar um s tutor. A disposio vantajosa para os pupilos, pela maior facilidade e comodidade na gesto dos respectivos patrimnios. No caso, porm, de ser nomeado mais de um, por disposio testamentria, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe ho de suceder pela ordem da nomeao, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento legal. Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o menor se ache sob o ptrio poder, ou sob tutela. Essa curadoria especial ser exercida simultaneamente com o ptrio poder, ou com a tutela, conforme o caso. O Estatuto da Criana e do Adolescente igualmente previu o instituto da tutela, cujo deferimento pressupe a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio poder, e implica necessariamente o dever de guarda, com todos os deveres que esta acarreta: prestao de assistncia material, moral e educacional. Por outro lado, a guarda confere ao tutelado a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios. Quem so os incapazes de exercer a tutela? Enumera-os o CC no art. 413. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: I) os que no tiverem lire administrao de seus bens; II) os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer seus direitos contra este; e aqueles cujos pais, filhos, ou cnjuges tiverem demanda com o menor; III) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela; IV) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato ou falsidade, tenham ou no cumprido a pena; V) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI) os que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. A tutela munus pblico. Quem for chamado a exerc-la no pode fugir ao encargo cometido, a menos que ocorra a seu favor alguma causa que o escuse do ofcio tutelar. As escusas admitidas em nosso direito so as enumeradas no art. 414 CC. Podem escusar-se da tutela: I) as mulheres; II) os maiores de sessenta anos; III) os que tiverem em seu poder mais de cinco filhos; IV) os impossibilitados por enfermidade; V) os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI) os que exerceram tutela, ou curatela; VII) os militares, em servio. Como se v, o CC apresenta duas formas de escusas: as voluntrias, mencionadas no citado art. 414, e as necessrias, discriminadas no artigo anterior. As primeiras so meras causas de dispensa do exerccio da tutela, ao passo que as segundas so causas de incapacidade para o mesmo exerccio, so causas proibitrias. A escusa apresentar-se- nos cinco dias subsequentes intimao do nomeado, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la. Se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a tutela, os cinco dias contar-se-o do em que ele sobrevier. O juiz decidir de plano o pedido de escusa. Se no a admitir, exercer o nomeado a tutela enquanto no for dispensado por sentena transitada em julgado. Sublinha o CC, no art. 417, que, se o juiz no admitir a escusa, exercer o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto no tiver provimento, e responder desde logo pelas perdas e danos, que o menor venha a sofrer. O tutor, antes de assumir a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que ser inscrita, os imveis necessrios, para acautelar, sob a sua administrao, os bens

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do menor. Realmente, a lei confere dita garantia s pessoas que no tenham a administrao de seus bens, sobre imveis de seus tutores e curadores. Para esse efeito, dispe o art. 1.188 do estatuto processual que, prestado o compromisso por termo em livro prprio rubricado pelo juiz, o tutor, antes de entrar em exerccio, requerer, dentro de dez dias, a especializao em hipoteca legal de imveis necessrios para acautelar os bens que sero confiados sua administrao. Essa especializao providncia que se destina a completar o sistema de garantias criado pela lei para acautelar e proteger as pessoas que, por incapacidade ou pela natureza de sua constituio, se acham na impossibilidade de reger e defender por si prprias os seus bens. Ela se processa de acordo com os art. 1.205 e seguintes do CPC, podendo ser requerida pelo prprio tutor ou pelo representante do MP. Se todos os imveis de sua propriedade no valerem o patrimnio do menor, reforar o tutor a hipoteca mediante cauo real ou fidejussria; salvo se para tal no tiver meios, ou for de reconhecida idoneidade. De acordo com o estatudo no art. 1.191 do estatuto processual, a nomeao ficar sem efeito se o tutor no puder garantir a sua gesto. De efeito, dispensvel ser a hipoteca legal nas duas hipteses seguintes: a) se o menor no tem patrimnio; b) se o tutor de notria integridade moral. No primeiro caso, h dispensa da garantia, porque nada existe a acautelar ou resguardar; no segundo, porque a garantia do rfo descansa na reconhecida idoneidade do tutor. O juiz responde subsisdiariamente pelos prejuzos que sofra o menor em razo da insolvncia do tutor, de lhe no ter exigido a garantia legal, ou de o no haver removido, tanto que se tornou suspeito. Nessas trs hipteses (insolvncia do tutor, dispensa da garantia e inrcia do juiz) a responsabilidade do magistrado apenas subsidiria; mas a responsabilidade ser pessoal e direta, quando a autoridade judiciria no tiver nomeado tutor, ou quando a nomeao no houver sido oportuna. Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, reger a pessoa do menor, velar por ele e administrar-lhe os bens. Cabe ao tutor, quanto pessoa do menor: I) dirigir-lhe a educao, defendlo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condio; II) reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correo. Como se verifica, os poderes do tutor so muito menos extensos que os do genitor, no exerccio do ptrio poder, devendo tambm matricular o menor na rede regular de ensino. Compete mais ao tutor: I) representar o menor, at os 16 anos, nos atos da vida civil, e assist-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte, suprindo-lhe o consentimento; II) receber as rendas e penses do menor; III) fazer-lhe despesas de subsistncia e educao, bem como as da administrao de seus bens; IV) alienar os bens do menor destinados a venda. Compete-lhe tambm, com autorizao do juiz: I) fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens; II) receber as quantias devidas ao rfo, e pagar-lhe as dvidas; III) aceitar por ele heranas, legados, ou doaes, com ou sem encargos; IV) transigir; V) promover-lhe, mediante praa pblica, o arrendamento dos bens de raiz; VI) vender-lhe em praa os mveis, cuja conservao no convier, e os imveis, nos casos em que for permitido; VII) propor em juzo as aes e promover todas as diligncias a bem do menor, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos, segundo o disposto no art. 84. Acrescenta o art. 1.249 que os tutores no podero dar em comodato, sem autorizao especial, os bens confiados sua guarda.

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Desses atos, pela sua importncia, merecem destaque a alienao e o arrendamento de bens imveis. Referentemente primeira, cumpre realar a mxima imperativa do art. 429, segundo a qual os imveis pertencentes aos menores s podem ser vendidos, quando houver manifesta vantagem, e sempre em hasta pblica. So trs, portanto, os requisitos para a venda de bens imveis de menor sob tutela: a) que haja manifesta vantagem na operao; b) prvia autorizao judicial; c) subhastamento do imvel, isto , sua venda em praa pblica. J tivemos oportunidade de frisar a disparidade de situao entre menores postos sob tutela e filhos sujeitos ao ptrio poder, no tocante alienao de bens imveis. Se o menor se acha sob o ptrio poder, podem os bens ser vendidos, por escritura pblica. Essa autorizao constar de alvar, expedido pela autoridade judiciria competente. Sob tutela o menor, a venda no pode ser feita mediante simples alvar. A alienao efetuar-se- sempre em hasta pblica, providncia que a lei toma a fim de evitar conluios prejudiciais aos interesses do incapaz. Atos existem que o tutor no pode de modo algum praticar, ainda que autorizado pelo juiz, sob pena de nulidade. Enumera-os o art. 428: I) adquirir por si, ou por interposta pessoa, por contrato particular, ou em hasta pblica, bens mveis, ou de raiz, pertencentes ao menor; II) dispor dos bens do menor a ttulo gratuito; III) constituir-se cessionrio de crdito, ou direito, contra o menor. So proibidos atos gratuitos, como a doao, a liberalidade. A inobservncia do preceito legal acarreta nulidade do ato, por ser ilcito o seu objeto. A norma inflexvel e no comporta temperamentos. Outras disposies concernentes ao exerccio da tutela podem ser ainda mencionadas: a) os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado dos bens e seus valores ainda que os pais o tenham dispensado; b) antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo o que lhe deva o menor, sob pena de lhe no poder cobrar, enquanto exera tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito, quando a assumiu. O tutor responde pelos prejuzos, que, por negligncia, culpa, ou dolo, causar ao pupilo; mas tem direito a ser pago do que legalmente despender no exerccio da tutela, e, salvo no caso do art. 412, a perceber uma gratificao pelo seu trabalho. Em algumas legislaes a tutela gratuita. Pelo nosso direito, porm, seu exerccio comporta remunerao, cabendo ao juiz fixar-lhe o respectivo quantum, de acordo com os rendimentos do pupilo. Mas, se este pobre, no tem recursos, claro que a tutoria ser inteiramente gratuita e desinteressada. No tendo os pais do menor fixado a gratificao, arbitr-la- o juiz, at 10%, no mximo da renda lquida anual dos bens administrados pelo tutor. Os tutores no podem conservar em seu poder dinheiro de seus tutelados, alm do necessrio, para as despesas ordinrias com o seus sustento, a sua educao e a administrao de seus bens. Os objetos de ouro, prata, pedras preciosas e mveis desnecessrios, sero vendidos em hasta pblica, e seu produto convertido em ttulos de responsabilidade da Unio ou dos Estados, recolhido Caixas Econmicas ou aplicado na aquisio de imveis, conforme determinado pelo juiz. O mesmo destino ter o dinheiro proveniente de qualquer outra procedncia. Como se v, o CC ptrio foi excessivamente minucioso quanto aos bens dos rfos, havendo por isso certo fundamento na censura que lhe dirigida, de que disps como se todos os

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rfos pertencessem s classes abastadas, quando, na realidade, a grande maioria constituda de indigentes e necessitados. Os tutores respondem pela demora na aplicao dos valores acima ditos, pagando os juros legais desde o dia em que lhes deveriam dar esse destino, o que no os exime da obrigao, que o juiz far efetiva, da referida aplicao. O crime de apropriao indbita tem a pena aumentada, quando o agente recebeu a coisa na qualidade de tutor. Os valores, uma vez depositados, na forma do artigo anterior, no se podero retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente: I) para as despesas com o sustento e educao do pupilo, ou a administrao de seus bens; II) para se comprarem bens de raiz e ttulos da dvida pblica da Unio, ou dos Estados; III) para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado; IV) para se entregarem aos rfos, quando emancipados, ou maiores, ou mortos eles, aos seus herdeiros. De acordo com esse dispositivo, que enumera taxativamente os casos de aplicao dos dinheiros pertencentes a rfos sob tutela, no possvel levantarem-se parcelas para investimento diverso, ainda que mais promissor, como, por exemplo, emprstimos sob hipoteca, aquisio de aes de sociedades particulares, operaes de bolsa e outros negcios. Estabelece o art. 434 do CC que os tutores, embora o contrrio dispusessem os pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao. Quem administra bens alheios, como o tutor, tem o dever tico e jurdico de prestar contas, a fim de comprovar sua lisura e a regularidade da gesto. A prestao de contas constitui a mxima garantia da administrao do tutor. As contas devem ser organizadas em forma mercantil, descrevendo o tutor o ativo, sem omisso alguma, e justificando cabalmente o passivo, com oferecimento de toda a documentao respectiva. S se dispensa apresentao de documentos relativos a gasto de pouca monta, em que habitualmente no se exigem recibos. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e bem assim quando, por motivo qualquer, deixarem o exerccio da tutela, ou toda a vez que o juiz houver por conveniente. Alm da prestao de contas, os tutores so obrigados ainda a apresentar anualmente o balano de sua administrao, que um resumo da receita e da despesa, uma prestao de contas simplificada, para governo da autoridade judiciria. Finda a tutela pela emancipao, ou a maioridade, a quitao do menor no produzir efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor. O pupilo, tornando-se maior, na nsia, talvez, de eliminar todos os resqucios de sua recente incapacidade, e tambm por considerao e respeito ao antigo tutor, poderia dar-lhe quitao e assim exoner-lo de qualquer responsabilidade. Para afastar esse perigo, para arredar natural ascendncia do tutor sobre o tutelado, dispe a lei que a quitao deste, embora maior ou emancipado, no vale enquanto as contas do tutor no sejam havidas como boas e valiosas pelo competente juiz. O art. 438 prescreve que, nos casos de morte, ausncia ou interdio do tutor, as contas sero prestadas por seus herdeiros, ou representantes. Assim, no caso de morte do tutor casado, cabe mulher requerer a prestao de contas para entrega dos saldos apurados. Deve ela aguardar, entretanto, nomeao de novo tutor, para que este tambm se manifeste sobre as contas. As despesas com a prestao de contas sero pagas pelo tutelado. Conseguintemente, o menor ter de arcar com o pagamento dos honorrios de advogado, custas e outras despesas judiciais, efetuadas pelo tutor, porque, como deve estar claro, a prestao de contas providncia que visa acautelar o interesse do rfo. Entretanto, se h litgio, se a

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prestao de contas assume aspecto contencioso, com impugnao de verbas constantes da receita e da despesa, as custas sero pagas ao final pelo vencido de conformidade com o disposto no art. 20 CPC. A tutela naturalmente temporria. Ela a proteo devida em razo da idade e por isso cessa quando vem a quadra da responsabilidade. Efetivamente, dispe o art. 442 que cessa a condio de pupilo: I) com a maioridade, ou emancipao do menor; II) caindo o menor sob ptrio poder, no caso de legitimao, reconhecimento, ou doao. Tambm desaparece a condio de pupilo, se o menor cai sob o ptrio poder, legitimado, reconhecido ou adotado. A tutela constitui ato suplementar do ptrio poder; se este se estabelece, ou se restabelece, cessa a primeira automaticamente. Por outro lado, cessam as funes do tutor: I) expirando o tempo em que era obrigado a servir; II) sobrevindo escusa legtima; III) sendo removido. O termo de durao da tutela estende-se por dois anos. Prescreve, realmente, o art. 444 que os tutores so obrigados a servir por espao de dois anos. Acrescenta o nico que podem, porm, continuar alm desse prazo, no exerccio da tutela, se o quiserem, e o juiz tiver por conveniente ao menor. Acrescenta o estatuto processual, no art. 1.198, que, cessando as funes do tutor pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe- lcito requerer a exonerao do cargo; no o fazendo nos dez dias seguintes expirao do termo, entender-se- reconduzido, salvo se o juiz o dispensar. Tambm cessam as aludidas funes com a supervenincia de escusa legtima. Por exemplo, depois de se achar delas investido, atinge o tutor os 60 anos de idade. Em tal hiptese, pode ele pleitear dispensa do encargo. No teria o mesmo direito se tivesse tal idade quando aceitou o munus; nessa conjuntura, dever completar o binio para o qual fora nomeado. Em princpio, todo indivduo maior ou emancipado deve por si mesmo reger sua pessoa e administrar seus bens. A capacidade sempre se presume. H pessoas, entretanto, que, em virutde de doena ou deficincia mental, se acham impossibilitadas de cuidar dos prprios interesses. Tais seres sujeitam-se, pois, curatela, que constitui medida de amparo e proteo, e no penalidade. A curatela , portanto, encargo deferido por lei a algum para reger a pessoa e administrar os bens de outrem, que no pode faz-lo por si mesmo. No se confunde com a tutela. Recai esta, to somente, sobre menores, ao passo que aquela, normalmente, incide sobre indivduos de maior idade, privados de discernimento. De acordo com o art. 446 CC, esto sujeitos curatela: I) os loucos de todo o gnero; II) os surdos-mudos, sem educao que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade; III) os prdigos. Alm desses indivduos, podem ser igualmente interditados os toxicmanos, segundo o regulamento aprovado pelo Decreto 4.294, de 6/7/21, bem como o Decreto-lei 891, de 25/11/38. Os loucos de todo o gnero so absolutamente incapazes. Tambm os surdos-mudos, que no possam exprimir a sua vontade; mas, no tocante a estes, pronunciada a interdio, assinar o juiz, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela. Os toxicmanos, por sua vez, sero absoluta ou relativamente incapazes, como for assinado pelo juiz, segundo a gravidade da intoxicao. Os prdigos, todavia, so apenas relativamente incapazes. No h outras pessoas sujeitas curatela; cegueira, analfabetismo, idade provecta, por si ss, no constituem motivo bastante para interdio. A velhice acarreta, sem dvida, diversos males, verdadeiro cortejo de transtornos, mas, s quando assume carter

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psicoptico, com estado de involuo senil em desenvolvimento e tendncia a se agravar, pode sujeitar o paciente curatela. Mas, enquanto no importe em deficincia, no reclama interveno legal. O prdigo apenas relativamente incapaz. Consoante o disposto no art. 459 CC, ele s no pode, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao. No podem tambm ser tutor, porque no tem livre a gesto de seus bens. As restries, que o prdigo sofre, dizem respeito, portanto, aos bens. Relativamente sua pessoa, nenhuma limitao existe. Pode assim dirigir-se como entender, exercer sua profisso (desde que no seja a de comerciante), ser encarregado da fixao do preo, no caso a que se refere o art. 1.123 CC, casar-se (dependendo do consentimento do curador) e ser testemunha. A incapacidade mental apurada em processo de interdio, disciplinado pelos arts. 1.177 e seguintes do CPC. No se admite o pronunciamento da interdio em processo comum. Torna-se possvel, entretanto, investigar-se o estado mental do suposto incapaz em feitos de outra natureza, como ao de anulao de testamento fundada no art. 1.627, II a IV, CC, ou de compra e venda, alm de outras. Reconhecida nesses casos a insanidade, anula-se o ato, mas, no se decreta a interdio, cujo reconhecimento depende, como se acentuou, de instaurao do processo especfico, regulado pelos art. 1.177 e seguintes da lei adjetiva. A interdio deve ser promovida: I) pelo pai, me, ou tutor; II) pelo cnjuge ou algum parente prximo; III) Pelo MP. Essa enumerao taxativa. No se permite assim a estranho ou mesmo a parente afastado requerer a interdio. Sendo parente prximo, porm, surge a qualidade para requer-la, ainda que menor ou incapaz, hiptese em que agir por intermdio do representante legal. parte ilegtima, para promover o processo, cnjuge separado judicialmente, o mesmo acontecendo com o prprio paciente, com os afins e associaes, entidades ou institutos previdencirios, de que ele seja membro. Tambm no pode o juiz, ex officio, iniciar o procedimento. Para isso existe o MP, cujo representante, todavia, s pode agir nos casos expressos no art. 448, a saber: I) no caso de loucura furiosa; II) se no existir, ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas no art. Antecedente, ns I e II; III) se, existindo, forem menores, ou incapazes. De acordo com esse ltimo dispositivo, v-se que no ilimitada a ao do MP, que s pode agir em casos restritos. Se o insano sofre de loucura furiosa, pondo em risco seus semelhantes, cabe sociedade intervir, por intermdio de seu representante, competindo-lhe simultaneamente um direito e um dever, um direito de defesa e um dever de proteo. Por igual, se o demente no tem quem lhe requeira a interdio, ou se os parentes se omitem, cabe ento ao MP, em nome do interesse social, intentar o processo tendente a interditar o enfermo. Quanto ao prdigo, este s incorre em interdio se tiver cnjuge, ou ascendentes e descendentes legtimos, que a promovam. Verifica-se assim, por esse artigo, que o legislador visou, no proteo e ao amparo do prdigo, mas defesa dos interesses patrimoniais da famlia. De moral, o interesse passou a econmico. No tem, destarte, qualidade para promov-la o rgo do MP, nem o juiz ex officio, nem qualquer outro parente, conquanto prximo, como o tio ou irmo.

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Requerida pelo cnjuge, ou por algum parente, deve o peticionrio instruir o pedido com a prova de casamento, ou do parentesco, a fim de legitimar a iniciativa. Promovida pelo rgo do MP, o juiz nomear ao interditando curador lide; nos demais casos, isto , nas hipteses em que a interdio requerida pelo outro cnjuge, ou por parente, servir como defensor o prprio representante do MP. Nada impede, porm, que o interditando constitua advogado para a sua defesa, sem prejuzo da atuao do curador nomeado pelo juiz. O foro competente o do domiclio do requerente. Efetivamente, dispe o art. 1.180 que na petio inicial o interessado provar a sua legitimidade, especificar os fatos que revelam a anomalia psquica e assinalar a incapacidade do interditando que ser citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinar, interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negcios, bens e do mais que lhe parecer necessrio para ajuizar o seu estado mental, reduzidas a auto as perguntas e respostas. Dentro do prazo de cinco dias contados da audincia de interrogatrio, poder o interditando impugnar o pedido. Decorrido esse prazo, o juiz nomear perito para proceder ao exame do interditando. O interditando e o requerente podero nomear assistentes tcnicos. Apresentado o laudo, o juiz designar audincia de instruo e julgamento. Se o laudo declarar a insanidade mental do interditando, ou algum dos motivos que autorizam a interdio, o juiz a decretar. Havendo dvida sobre as concluses, a interdio no deve ser decretada. Decretando a interdio, o juiz, na mesma sentena., nomear curador para o interdito. Para essa nomeao, observar-se- o disposto no art. 454 da lei civil: O cnjuge, no sendo separado judicialmente, , de direito, curador do outro, quando interdito. Na falta do cnjuge curador legtimo o pai; na falta deste, a me; e, na desta, o descendente maior. Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos, e, dentre os do mesmo grau, os vares s mulheres. Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador. Impe-se, todavia, os seguintes esclarecimentos: a) o encargo deve ser exercido pessoalmente; b) a coliso de interesses afastar a nomeao; c) no se submete o interdito curatela de pessoa que no lhe merecia confiana, ao tempo em que ainda gozava de pleno discernimento; d) a existncia de filho adotivo exclui outros parentes da linha transversal; e) nenhuma preferncia a lei outorga aos demais parentes prximos, ainda que irmos. A deciso que decreta a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recusa. Os atos anteriores sentea declaratria so apenas anulveis e s sero invalidados se se demonstrar em juzo, mediante ao prpria, que foram praticados em estado de loucura. No processo deve intervir o MP, sob pena de nulidade. Enquanto se processa a interdio, pode dar-se ao interditando um administrador provisrio, a quem caber receber as penses que acaso lhe caibam, bem como administrar-lhe os bens e tomar outras providncias. A interdio ser levantada desde que se prove ter cessado sua causa. O requerimento pode ser feito pelo prprio interdito. Junto aos autos, nomear o juiz peritos para procederem ao exame de sanidade mental. Aps a apresentao do laudo, o juiz designar audincia de instruo e julgamento. Verificando que o interdito recuperou o uso das faculdades psquicas, o juiz proferir sentena, levantando a interdio.

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Assim acontece igualmente nos casos de prodigalidade, que se levanta: a) se desaparece a incapacidade que a determinara; b) se no mais existem os parentes mencionados no art. 460. Tambm j se determinou o levantamento quando o nico parente, a quem caberia promov-la, anui em que seja revogada. Tanto a sentena que decreta, como a que levanta a interdio, devem ser levadas a registro no cartrio competente, e publicadas, para conhecimento de terceiros. So aplicveis curatela todas as disposies legais concernentes tutela. De feito, o que est contido no art. 453 do CC. Em tais condies vigoram tambm para os curadores as causas voluntrias e proibitrias, prescritas nos arts. 413 e 414, CC. Em tais condies, bens de interditos s podem ser alienados os arrendados em hasta pblica, desde que haja manifesta vantagem na operao, e sempre mediante autorizao judicial. As prprias permutas no escapam exigncia da hasta pblica. A autoridade do curador estende-se pessoa e bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros. No convm aos interesses solidrios da famlia dar como tutor aos filhos menores do interdito pessoa diversa do seu curador. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, a lei determina se lhe nomeie curador, se a mulher enviuvar, estando grvida, no tendo o ptrio poder. Mas, s h interesse na nomeao se o nascituro tem a receber herana, legado ou doao. Ser ele ento, nessa conjuntura, titular de direitos, embora subordinados a condio suspensiva, o nascimento com vida. Em princpio, a concubina no tem legitimidade para requerer a interdio do companheiro, ou de ser nomeada sua curadora. Contudo, vista dos direitos que lhe foram conferidos pela lei 8.971/94, em que lhe so assegurados direitos sucessrios, quer na qualidade de herdeira, se no h descendentes, ascendentes ou cnjuge, quer na condio de meeira dos bens para cuja aquisio colaborou, poder promover a interdio e exercer a curatela do concubino. Para finalizar chegamos ausncia. O que caracteriza essencialmente a ausncia a incerteza entre a vida e a morte do ausente, a luta entre a presuno de vida, por no estar provado o bito do ausente, e a presuno de morte, pela absoluta falta de notcias e que aumenta em razo do tempo decorrido. No sentido tcnico, a palavra ausncia tem significado algo diferente do que lhe empresta a linguagem comum. Para o vulgo, ausncia simplesmente no-presena. Ausente ser, portanto, aquele que presente no est em seu domiclio. No sentido tcnico, porm, ausente aquele que,devido ao seu desaparecimento, declarado tal por ato do juiz. No basta a simples no-presena para configurar a ausncia no sentido tcnico. essencial ainda a falta de notcias do ausente, de modo a existir dvida sobre a sua existncia, bem como a declarao judicial desse estado. Se pudssemos lanar mo de uma frmula, diramos que: no-presena + falta de notcias + deciso judicial = ausncia. No sentido comum, a falta de comparecimento do ausente, chamado por editais, produz apenas a sua revelia, suprida pela nomeao do curador lide. No sentido jurdico, o ausente que desaparece de seu domiclio, sem que dele se tenha notcia depois de declarado tal por juiz, absolutamente incapaz, instituindo-se a sua curadoria. No de se confundir, portanto, ausncia com revelia; a primeira de direito substantivo, ao passo que a segunda de direito adjetivo.

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A ausncia, no sentido tcnico, que a que nos interessa, se desdobra em trs fases distintas: a curadoria do ausente, a sucesso provisria e a sucesso definitiva. O legislador procurou graduar, em cada uma dessas fases, as respectivas provises, tendo em conta a maior ou menor probabilidade de vida ou reaparecimento do ausente. A principio, como essa probabilidade maior, as provises so menos sensveis; com o tempo, porm, medida que tal probabilidade diminui, as provises se agravam, podendo chegar at perda total dos bens pelo ausente, atravs do processo de sucesso definitiva. Examinemos cada uma daquelas fases, comeando pela curadoria do ausente. A curadoria do ausente instaura-se em dois casos: a) desaparecendo uma pessoa de seu domiclio, sem que haja notcia, se no houver deixado representante, ou procurador, a quem toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Pblico, nomear-lhe curador; b) tambm se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio, que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato. Da combinao de ambos os dispositivos, decorre que de rigor a nomeao de curador sempre que houver bens em abandono, no se tiver notcia de seu dono e no houver deixado quem o represente, ou, tendo deixado, no queira ou no possa o mandatrio exercer o mandato. Levados esses fatos ao conhecimento do juiz, este, depois de certificar-se de sua veracidade, podendo, para isso, recorrer a testemunhas e outras provas, proceder arrecadao dos bens mediante auto em que especificar minuciosamente tudo quanto haja encontrado e arrecadado. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado, judicialmente, ser o seu legtimo curador. Em falta de cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe ao pai, me, aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. Entre os descendentes, os mais vizinhos precedem os mais remotos, e, entre os do mesmo grau, os vares preferem s mulheres. A curadoria dos bens do ausente estende-se, normalmente, pelo perodo de um ano. Durante esse espao, mediante editais, publicados de dois em dois meses, o ausente convidado a reaparecer e a entrar na posse de seus bens. Se o ausente retorna, cessa imediatamente a curadoria, o mesmo acontecendo, evidentemente, no caso em que haja notcia certa de sua morte. Decorrido aquele prazo, sem que reaparea o ausente, ou se tenha notcia positiva de sua morte, ou no haja representante, podem os interessados requerer se abra sucesso provisria. Sobre a sucesso provisria, dispe realmente o preceito legal que: Passado um ano da publicao do primeiro edital sem que se saiba do ausente e no tendo comparecido seu procurador ou representante, podero os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucesso. Consideram-se, para este efeito, interessados: I) o cnjuge no separado judicialmente; II) os herdeiros presumidos legtimos, ou os testamentrios; III) os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte; IV) os credores de obrigaes vencidas e no pagas. Findo o prazo do art. 469, e no havendo absolutamente interessados na sucesso provisria, cumpre ao MP requer-la ao juzo competente. O interessado, ao requerer a abertura da sucesso provisria, pedir a citao pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para oferecerem artigo de habilitao.

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A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito seis meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, se proceder abertura do testamento, se existir, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. No comparecendo herdeiro, ou interessado, tanto que passe em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso provisria, proceder-se- judicialmente arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos art. 1.591 a 1.594, CC, a herana ser considerada jacente. Como o bito do ausente apenas presumido e como se torna possvel, de um momento para outro, o retorno dele, os bens devem ser guardados pelos herdeiros na previso desse regresso, a fim de serem devolvidos, quando reclamados. Para salvaguardar a entrega, a lei adota vrias providncias acautelatrias: a) antes da partilha o juiz ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis, ou em ttulos da dvida pblica da Unio, ou dos Estados; b) os herdeiros imitidos na posse dos bens do ausente daro garantias da restituio deles, mediante penhores, ou hipotecas, equivalentes aos quinhes respectivos. O que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que presta a dita garantia; c) na partilha, os imveis sero confiados em sua integridade aos sucessores provisrios mais idneos; d) no sendo por desapropriao, os imveis do ausente s se podero alienar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa, ou quando convenha convert-los em ttulos da dvida pblica; e) empossados nos bens, os sucessores provisrios ficaro representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro quele se moverem; f) o descendente, ascendente, ou cnjuge, que for sucessor provisrio do ausente far seus todos os frutos e rendimentos dos bens a que a este couberem. Os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo disposto no art. 472, de acordo com o representante do MP, e prestar anualmente contas ao juiz competente; g) o excludo, segundo o art. 473, nico, da posse provisria, poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho, que lhe tocaria. Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram quele tempo. Realmente, a sucesso provisria converte-se em definitiva quando houver certeza da morte do ausente. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono. Finalmente, a sucesso definitiva. Dez anos depois de passada em julgado a sentena, que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas. Tambm se pode requerer a sucesso definitiva, provando-se que o ausente conta 80 anos de nascido, e que de 5 datam as ltimas notcias suas.

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Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes, ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo. Se, nos dez anos destes artigos, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, a plena propriedade dos bens arrecadados passar ao Estado, ou ao Distrito Federal, se o ausente era domiciliado nas respectivas circunscries, ou Unio, se o era em territrio ainda no constitudo em estado. O municpio adquire propriedade dos bens arrecadados, nos termos da lei municipal especfica. A sucesso por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. No direito interno, o preceito idntico; a decretao da ausncia deve ser requerida ao juiz do domiclio do ausente, ou, na falta de domiclio, ao da comarca da ltima residncia deste. Prescreve o art. 12, IV, CC que ser inscrita em registro pblico a sentena declaratria da ausncia. O regulamento dos registros pblicos, aprovado pela lei 6.015, de 31/12/73, no art. 94, esclarece que o registro de sentenas declaratrias de ausncia, que nomearem curador, ser feito no cartrio do domiclio anterior do ausente, com as mesmas cautelas e efeitos do registro de interdio, declarando-se: 1) data do registro; 2) nome, idade, estado, profisso e domiclio anterior do ausente, data e cartrio em que foram registrados o nascimento e o casamento, bem como o nome do cnjuge, se for casado; 3) tempo de ausncia at a data da sentena; 4) nome do promotor do processo; 5) data da sentena e nome e vara do juiz que a proferiu; 6) nome, estado, profisso, domiclio e residncia do curador e os limites da curatela. No livro das emancipaes, interdies e ausncias ser feita a averbao das sentenas que puserem termo interdio, das substituies dos curadores de interditos ou ausentes, das alteraes dos limites da curatela, da cessao ou mudana de internao, bem como da cessao da ausncia pelo aparecimento do ausente. Ser tambm averbada, no assento de ausncia, a sentena de abertura de sucesso provisria, aps o trnsito em julgado, com referncia especial ao testamento do ausente, se houver, e indicao de seus herdeiros habilitados. A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos dos arts. 481 e 482, CC. O casamento vlido, entretanto, s se dissolve pela morte de um dos cnjuges, no se lhe aplicando a presuno estabelecida no citado art. 10, segunda parte, CC. Por mais prolongada que seja, a ausncia no tem o dom de romper o vnculo matrimonial, nem de desligar o outro cnjuge do dever de fidelidade. Nessas condies, a presuno de morte de pessoa desaparecida h longos anos no permite seja reconhecido, por terceiro, filho que este teve com o cnjuge ausente. Se o ausente deixar filhos menores, e o outro cnjuge houver falecido, ou no tiver direito ao exerccio do ptrio poder, proceder-se- com esses filhos, como se fossem rfos de pai e me. Advirta-se, por fim, que limitada a influncia exercida pela declarao judicial da ausncia, quanto ao estado e capacidade pessoal do ausente, no lugar em que se ache, quer para modific-los, quer para suprimi-los. Conquanto absolutamente incapaz no foro de seu

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antigo domiclio, vlidos sero, no entanto, os atos jurdicos que venha a praticar na localidade em que se haja fixado.

O resumo, numa seleo e transcrio dos pontos mais importantes de cada autor, foi feito a partir das seguintes obras: a) Cdigo Civil; b) Programa de Direito Civil, San Tiago Dantas, Editora Rio, 2 edio, 1 volume; c) Curso de Direito Civil, Washington de Barros Monteiro, Editora Saraiva, 32 edio, volume II; d) Introduo ao Direito Civil, Jefferson Daibert, Editora Forense, 2 edio; e) Curso de Direito Civil Brasileiro introduo e parte geral, Joo Franzen de Lima, Editora Forense, 7 edio; f) Instituies de Direito Civil, Caio Mrio da Silva Pereira, Editora Forense, 3 edio, volume I; g) Instituies de Direito Civil, Caio Mrio da Silva Pereira, Editora Forense, 1 edio, volume V; h) Cdigo Civil comentrios didticos, Antnio Jos de Souza Levenhagen, Editora Atlas, 1 edio, volume I (parte geral); i) Cdigo Civil comentrios didticos, Antnio Jos de Souza Levenhagen, Editora Atlas, 3 edio, volume II (direito de famlia); j) Unio Livre luz da lei 8.971/94 e da lei 9.278/96, Rainer Czajkowski, Editora Juru, 1 edio. Ricardo Lcio Salim Nogueira, Bacharel em Direito pela FUPAC - Fundao Presidente Antnio Carlos Barbacena/MG, turma 1989/1992, Ps-graduado (latu sensu) em Direito Civil pela FUPAC/Grupo Prisma. Rsalim@prover.com.br

NDICE
1. Da Pessoa Natural. Pg. 1 1.1. Personalidade e Capacidade. Pg. 1 1.2. Da Pessoa Jurdica e seu registro. Pg 3 1.3. Da sociedade e das associaes civis. Pg 5 1.4. Das Fundaes. Pg 7 1.5. Do domiclio civil. Pg 8 2. Dos bens. Pg 10 3. Dos fatos jurdicos. Pg 24

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Direito Civil 3.1. Dos defeitos dos atos jurdicos. Pg 29 3.2. Da forma dos atos jurdicos e da sua prova. Pg 39 3.3. Das nulidades. Pg 50 3.4. Dos atos ilcitos. Pg 53 3.5. Da prescrio e da decadncia. Pg 58 4. Do casamento. Pg 76 4.1. Impedimento e sua oposio. Pg 85 4.2. Celebrao e prova do casamento. Pg 91 4.3. Casamento nulo e anulvel. Pg 96 4.4. Efeitos jurdicos do casamento. Pg 108 4.5. Do regime de bens. Pg 122 4.6. Dissoluo. Pg 138 5. Concubinato. Pg 150 6. Das relaes de parentesco. Pg 158 6.1. Filiao. Pg 161 6.2. Adoo. Pg167 6.3. Alimentos. Pg 170 7. Da tutela, curatela e da ausncia. Pg 174

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