A capacidade é um conceito fundamental em Direito Civil que se relaciona diretamente com a

existência da pessoa humana e, portanto, com a personalidade jurídica.

Não se pode, contudo, confundir a personalidade civil com a capacidade civil, pois enquanto a
personalidade é absoluta, a capacidade é relativa, isto porque a personalidade jurídica a
pessoa adquire ao nascer com vida, por isso sua natureza absoluta, isto é, se nasceu com vida,
tem personalidade jurídica, se não nasceu ou ainda estar por nascer, como no caso do
nascituro, não se tem personalidade jurídica.

A capacidade, por sua vez, é relativa porque ela pode sofrer restrições em razão de
determinadas circunstâncias decorrentes da natureza ou da lei, o que significa que a
capacidade poderá ser plena ou limitada. É nesse sentido que se diz que a capacidade é a
medida da personalidade jurídica.

Pessoa Natural: Capacidade

Toda pessoa é o sujeito de direito e tem, pois, capacidade de direito ou de gozo, que consiste
na prerrogativa de ser titular de direitos e deveres na ordem jurídica. No entanto, nem toda
pessoa pode exercer concretamente os direitos de que é titular, porque lhe falta
discernimento, falta-lhe capacidade de compreender as eventuais consequências do
comportamento.

Assim é preciso distinguir a capacidade de direito ou de gozo da capacidade de fato ou de

exercício. A capacidade de direito ou de gozo, viu-se, consiste na prerrogativa de ser um
sujeito de direito.

A capacidade de fato ou de exercício consiste na prerrogativa de o sujeito de direito poder por

si próprio atuar na ordem jurídica exercendo os direitos e cumprindo os deveres de que é
titular. Assim, a capacidade de direito, portanto, é reconhecida a toda pessoa humana que
tenha personalidade jurídica, isto é, que tenha nascido com vida, pouco importando que a
pessoa tenha nascido com desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou que seja
portadora de alguma necessidade visual.
Ademais, a capacidade de fato ou de exercício pode sofrer limitações impostas pela lei. A
incapacidade, portanto, é uma limitação imposta pela lei ao exercício por si só dos atos da vida
civil, que a pessoa humana titulariza porque tem capacidade de direito ou de gozo. Lembre-se
de que toda pessoa humana e, pois, toda pessoa natural tem capacidade de direito ou de gozo,
porque tendo nascido com vida, adquiriu personalidade.

a) Absolutamente Incapaz

Em 6 de julho de 2015, a Lei 13.146/2015, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência
(norma publicada em 7 de julho e entrou em vigor 180 dias após sua publicação). Nesta toada,
verifica-se que está norma teve o intuito de realizar adaptações no sistema legal pátrio,
conforme as exigências da Convenção de Nova York de 2007, tendo como propósito proteger e
assegurar o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais para
todas as pessoas com deficiência, sendo consideradas como deficientes aquelas que tem
impedimentos de longo prazo de natureza física, moral, intelectual ou sensorial.

Decreto Legislativo 186/2008 - Artigo 1º - O propósito da presente Convenção é promover,

proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade
inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais
pessoas.

Cumpre observar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência possui valor de norma
Constitucional, pois foi aprovada em conformidade com o artigo 5º, §3º da Constituição da
República Federativa do Brasil. Vejamos:
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – Artigo 5º - § 3º - Os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)

Lei 13.146/2015 - Art. 1o - É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de
igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência,
visando à sua inclusão social e cidadania.

Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do
Decreto Legislativo no186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento
previsto no § 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o
Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no
6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.

Desta forma, foram revogados todos os incisos do art. 3º do Código Civil de 2002, que tinha a
seguinte redação: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade”. Neste caso, o Código Civil passou a ter a
seguinte redação:
Código Civil de 2002- Artigo 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16 anos.

Assim, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja
maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta
no nosso Direito Civil, tendo em vista que os menores não são interditados. Todas as pessoas
com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente
capazes para o Código Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade
(TARTUCE, 2015).

Neste caso, o legislador pátrio deixou claro em seu artigo 6º da Lei 13.146/2015 que a
deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, em especial quanto ao direito de
formação familiar. Vejamos:

Lei 13.146/2015 - Artigo 6o - A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa,
inclusive para:

I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações
adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em

igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Desta forma, o critério etário (denominados: menores impúberes) é o único que ainda
permanece como absolutamente incapaz, devendo ser representados pelos seus país ou, na
falta deles, por tutores nomeados.

Cumpre observar que o enunciado 138 do Conselho de Justiça Federal | Superior Tribunal de
Justiça permanece com sua aplicação normal ao estabelecer que a vontade dos absolutamente
incapazes é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Portanto, alguns
atos continuam válidos mesmo cometido por pessoas absolutamente incapazes (conforme
podemos ver no art. 45, §2º do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente – ao estabelecer
que se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu
consentimento).

b) Relativamente Incapaz

Código Civil - Art. 4o - São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

Eventualmente, e em casos excepcionais, tais pessoas podem ser tidas como relativamente
incapazes em algum enquadramento do novo art. 4º do Código Civil. Cite-se, a título de
exemplo, a situação de um deficiente que seja viciado em tóxicos, podendo ser tido como
incapaz como qualquer outro sujeito.

Esse último dispositivo também foi modificado de forma considerável pelo Estatuto da Pessoa
com Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento
reduzido, que não são mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava
regulamentado. Apenas foram mantidas no diploma as menções aos ébrios habituais
(entendidos como os alcoólatras) e aos viciados em tóxicos, que continuam dependendo de
um processo de interdição relativa, com sentença judicial, para que sua incapacidade seja
reconhecida.

Também foi alterado o inciso III do art. 4º do CC/2002, sem mencionar mais os excepcionais
sem desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para o portador de
síndrome de Down, não considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a
enunciar as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade,
o que antes estava previsto no inciso III do art. 3º como situação típica de incapacidade
absoluta. Agora a hipótese é de incapacidade relativa.

Verificadas as alterações, parece-nos que o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo

rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto e
em prol da inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação
social. Isso já tinha ocorrido na comparação das redações do Código Civil de 2002 e do seu
antecessor. Como é notório, a codificação material de 1916 mencionava os surdos-mudos que
não pudessem se expressar como absolutamente incapazes (art. 5º, III, do CC/1916). A norma
então em vigor, antes das recentes alterações ora comentadas, tratava das pessoas que, por
causa transitória ou definitiva, não pudessem exprimir sua vontade, agora tidas como
relativamente incapazes, reafirme-se.

Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada
para a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Porém,
acabou por desconsiderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não
serão mais enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um
grande esforço doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do
Código Civil, tratando-os como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas
serão considerados plenamente capazes para o Direito Civil (TARTUCE, 2016).

c) Legitimação

Na verdade, a legitimação é uma condição imposta pela lei para a prática de certos e
determinados atos. Nesse sentido, uma pessoa natural poderá ter a capacidade plena de
realizar determinado ato, mas nas condições que o praticar, poderá lhe faltar a legitimação.

Para ilustrar os conceitos de capacidade e de legitimação e você poder compreender a

diferença entre esses institutos, pense no caso, por exemplo, de pessoas casadas.

Pessoas casadas têm capacidade plena, isto é, tanto são titulares de direito como podem
exercer por si mesmos os atos da vida civil. No entanto, se essas pessoas forem casadas pelo
regime da comunhão universal de bens imóveis, elas não poderão vender seus bens sem o
consentimento do outro cônjuge.

Não estão, portanto, legitimados a vender os bens imóveis. A legitimação, no caso, se dá com
o consentimento do outro cônjuge. É o que determina o art. 1.647, do CC e tal como essa
situação, outras existem no Código Civil. Você pode conferir os arts. 496, 580 e 1.749, I, todos
do Código Civil, dentre outras disposições que estabelecem condições necessárias ao lado da
capacidade de fato para a prática de determinados atos da vida civil.

Percebe-se, assim, que em algumas situações descritas pela norma jurídica será preciso mais
que a capacidade de fato para a prática de determinados atos da vida; será preciso, também, a
legitimação para a prática desses atos