Relator: Des. Ronei Danielli AO COMINATRIA. PEDIDO FORMULADO EM APELAO PARA HABILITAO DE ASSISTENTES SIMPLES. DEFERIMENTO DIANTE DA AUSNCIA DE OPOSIO DOS APELADOS. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA, AFASTADAS. IMVEL DESMEMBRADO E TRANSMITIDO AOS FILHOS, GENROS E NORAS POR MEIO DE ESCRITURAS PBLICAS DE COMPRA E VENDA COM CLUSULA DE SERVIDO DE PASSAGEM DE GUAS. TERRENO ALIENADO A UMA DAS FILHAS QUE CONTM NASCENTE DE RIACHO. AUSNCIA DE AVERBAO DO NUS NO REGISTRO DO IMVEL. CLUSULA QUE NO FOI REEDITADA QUANDO DA VENDA DO BEM AOS NOVOS ADQUIRENTES. INADMISSIBILIDADE DE IMPOSIO DA SERVIDO A TERCEIROS QUE NO SE OBRIGARAM CONTRATUALMENTE E NO TINHAM CONHECIMENTO DA RESTRIO. IMVEL ATENDIDO POR SERVIO DE TRATAMENTO E DISTRIBUIO DE GUA - SAMAE. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 34 E 35 DO CDIGO DE GUAS. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE TO SOMENTE PARA DEFERIR O PEDIDO DE ASSISTNCIA SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 2008.042017-2, da comarca de Jaragu do Sul (1 Vara Cvel), em que so apelantes Arno Reichow, Olinda Maria Ros Buttcheuits, Mrio Marcos Lescowicz, Marize Rosane Ballock Lescowicz, Udo Drio Ballock, Marilda Rosemarie Ballock Grossklags, Lauro Jos Ballock e Daisy Marli Donath Ballock , e apelado lvaro Kunel e Salete Kunel: A Sexta Cmara de Direito Civil decidiu, por votao unnime, conhecer e dar parcial provimento ao recurso apenas para deferir o pedido de habilitao dos assistentes simples. Custas na forma da lei. O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Luiz Vicari, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva Braga. Florianpolis, 20 de outubro de 2011. Ronei Danielli RELATOR Gabinete Des. Ronei Danielli RELATRIO Arno Reichow, Olinda Maria Ros Buttcheuits, Mrio Marcos Lescowicz, Marize Rosane Ballock Lescowicz, Udo Drio Ballock, Marilda Rosemarie Ballock Grossklags, Lauro Jos Ballock e Daisy Marli Donath Ballock promoveram, perante o juzo da 1 Vara Cvel da comarca de Jaragu do Sul, ao cominatria cumulada com perdas e danos em face de lvaro Kuhn e Salete Kuhn. A sentena julgou improcedente o pedido e procedente a reconveno, condenando os demandados: (1) a se absterem de qualquer tipo de captao de gua de qualquer local do crrego que nasce no imvel dos reconvintes (matrcula 25.014); (2) ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos) reais. Irresignados, os demandantes apelaram, sustentando, preliminarmente: a) a intempestividade da contestao e reconveno; b) a caracterizao do cerceamento de defesa, diante do indeferimento da produo de prova testemunhal; c) a habilitao de Jackson Malvino Moreira e Silene Wolf na condio de assistentes simples. No mrito, aduziram basicamente que, em se verificando a regular constituio da servido de aqueduto e no tendo ocorrido quaisquer das hipteses legais de cancelamento, deve ela prevalecer perante os atuais proprietrios do imvel de matrcula 25.014. Foram apresentadas contrarrazes. Os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justia. Esse o relatrio. VOTO 1. Da assistncia simples Em preliminar na apelao Jackson Malvino Moreira e sua esposa Silene Wolf pleitearam habilitao nos autos, na condio de assistentes simples, em virtude de terem adquirido o imvel de matrcula n. 10.091, anteriormente pertencente aos autores Daisy Marli Donath Ballock e Lauro Jos Ballock. Com efeito, a propriedade dos interessados encontra-se comprovada pela certido registral de fls. 261/262, o que lhes confere legitimidade para intervir no feito nos termos do art. 50 do Cdigo de Processo Civil. Outrossim, a parte adversa, ciente dos termos da apelao, no ofertou qualquer impugnao ao respectivo pedido quando da apresentao de contrarrazes, o que lhe era facultado a teor do disposto no art. 51 do Cdigo de Processo Civil. Sobre a assistncia ensina Fredie Didier Jr. que " modalidade de interveno de terceiro ad coadjuvandum, pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em litgio. Pode ocorrer a qualquer tempo e grau de jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que ele se encontra. Permite-se a assistncia porque esse terceiro pode vir a sofrer prejuzos jurdicos com a prolao de deciso contra o assistido; esses prejuzos podem ser diretos/imediatos Gabinete Des. Ronei Danielli ou reflexos/mediatos." (em Curso de Direito Processual Civil, 11. ed., vol. 1., Salvador: Jus Podium, 2009, p. 337). Assim, preenchidos os pressupostos legais e no se opondo a parte contrrio no tempo oportuno, defiro a habilitao de Jackson Malvino Moreira e Sirlene Wolf como assistentes dos apelantes, nos moldes do art. 51 do Cdigo de Processo Civil. 2. Da preliminar de intempestividade da contestao e reconveno Os apelantes alegam, inicialmente, que a contestao e a reconveno so intempestivas e que o magistrado a quo foi induzido a erro pelos apelados. Apontam confuso entre a certido da Oficiala de Justia informando a citao dos apelados (fl. 44), de 30.07.2003 e a certido do Escrivo Judicial informando a carga dos autos (fl. 45), de 04.08.2003. Sustentaram que o prazo processual para a contestao e reconveno deveria ter iniciado em 31.07.2003, encerrando-se em 14.08.2003, tornando intempestiva as peas que foram protocoladas em 18.08.2003. Razo no assiste aos apelantes. Ressalta-se, de incio, que o prprio magistrado de primeiro grau, ao afastar a intempestividade, destacou que o pedido de vista (a que se refere a certido do Escrivo Judicial de fl. 44) no deve, salvo melhor juzo, marcar o incio do prazo de resposta. Portanto, no ocorre a alegada induo ao erro, como sugeriram os apelantes. Ademais, a contagem do prazo para resposta d-se a partir da juntada aos autos do mandado de citao e esta ocorreu em 04.08.2003, conforme termos da Escriv fl. 42/verso: "Aos 04 de 08 de 03 junto aos presentes autos o mandado e certido, que se seguem. Do que para constar, lavrei este termo". Imediatamente aps a referida certido, verifica-se que foram juntados aos autos o mandado de citao e a respectiva Certido da Oficiala de Justia. A impugnao dos apelantes funda-se no fato da Certido que atesta a realizao da citao estar datada de 30.07.2003; entretanto, os termos da fl. 42/verso deixam claro que o mandado de citao foi juntado em data posterior e a partir desta data que inicia-se o prazo para os demandados apresentarem resposta. Assim, como o prazo para apresentao de contestao e reconveno teve incio em 04.08.2003 e as peas foram protocoladas em 18.08.2003, no se verifica a ocorrncia de aludida intempestividade, razo pela qual a preliminar deve ser afastada. 3. Da preliminar de cerceamento de defesa Pretendem os apelantes o reconhecimento do cerceamento de defesa sob o fundamento de que o decisum prolatado afrontou os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, visto que no houve qualquer audincia de instruo nem a necessria instruo probatria, com a oitiva da testemunha arrolada. A preliminar no merece guarida. Para que se configure o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, faz-se imprescindvel demonstrar que plausvel a necessidade da produo de outras provas ou, ainda, que a prova que se buscava produzir era adequada aos fins pretendidos pela parte. Gabinete Des. Ronei Danielli Por oportuno, traz-se lume entendimento consignado na Apelao Cvel n. 2009.030426-6, da Capital, Primeira Cmara de Direito Pblico, relator Des. Newton Trisotto, DJe de 10.12.2009: [...] 'A necessidade da produo de prova em audincia h de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipao legtima se os aspectos decisivos da causa esto suficientemente lquidos para embasar o convencimento do magistrado' (RE n 101.171, Min. Francisco Rezek)'.'Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder' (REsp n 2832, Min. Slvio de Figueiredo Texeira). [...] A hiptese dos autos autorizava o julgamento antecipado da lide, haja vista que se trata basicamente da anlise e reviso do instrumento contratual firmado entre as partes, de onde se extrai despicienda a produo de prova pericial. A hiptese dos autos autorizava o julgamento antecipado da lide, haja vista que o tema em discusso gira em torno da eficcia de clusula constitutiva da servido invocada, o que pode ser demonstrado e avaliado por prova meramente documental, sendo despicienda a oitiva de testemunhas. Frise-se que, o magistrado, enquanto destinatrio das provas, ao encontrar razes suficientes ao seu convencimento, pode indeferir aquelas que julgar protelatrias ou desnecessrias, sem que isso acarrete qualquer vcio ao processo. No julgamento da Apelao Cvel n. 2009.007769-9, de Capinzal, Quarta Cmara de Direito Civil, relator Des. Victor Ferreira, DJe de 10.05.2011, esta Corte assentou: APELAO CVEL. AO DE COBRANA. SEGURO INVALIDEZ. PROCEDNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REJEIO. A instruo processual somente se faz necessria se houver especificao da necessidade de se comprovar fato relevante para o deslinde da causa. O simples pedido de realizao de prova no obsta o julgamento antecipado, mormente quando os elementos constantes dos autos so suficientes para formar o convencimento do magistrado. Diante disso, afasto a preliminar de cerceamento de defesa. 4. Do mrito Trata-se de recurso de apelao em que se pretende seja reconhecida a eficcia da clusula de servido para captao de gua perante os atuais adquirentes do imvel, ora apelados. Para melhor elucidao do feito, faz-se necessria breve digresso acerca do contexto ftico. Em 26.01.1983, Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula Dornbusch Ballock desmembraram o imvel de matrcula n. 4.049 (fl. 256) dando origem aos terrenos matriculados sob os ns. 10.090 a 10.096, todos vendidos aos seus filhos, genros e noras, por meio de escrituras pblicas de compra e venda (fls. 23, 26 e 28/31). Registre-se que alguns desses terrenos foram alienados a terceiros que ora encontram-se includos no plo ativo da demanda. Nas referidas escrituras pblicas de compra e venda as partes convencionaram clusula de servido de passagem de gua nos seguintes termos: Gabinete Des. Ronei Danielli Obrigao de ceder gua aos imveis remanescentes dos outorgantes, seus herdeiros ou sucessores com ajuda mtua de ambos". O imvel de matrcula n. 10.095 que fora transmitido a Iolando Pedro Pereira e Maria Helena Ballock Pereira (fls. 26 e 55) foi unificado ao de matrcula n. 307 (fl. 57), tambm de propriedade destes, dando origem ao bem de registro n. 25.014 (fls. 59/60). Posteriormente, parte deste terreno, agora com novo nmero de matrcula (25.014), foi alienado Augusto Zilinscki e esposa que, por sua vez, venderam sua cota (11.657 m2) a lvaro Knel e Ana Salete Custdio Knel (fls. 65/66), ora apelados. Em 01.08.2001, os recorridos adquiriam de Iolando Pedro Pereira e Maria Helena Ballock Pereira o restante da rea de 69.642,50 m2 tornando-se proprietrios da integralidade do bem com registro n. 25.014 (fls. 61 e 67/68). O cerne da questo versa sobre a prevalncia da clusula de servido de passagem de gua que, apesar de ser inicialmente inserida na escritura de compra e venda celebrada entre Iolando Pedro Pereira e sua esposa Maria Helena Ballock Pereira e Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula Dornbusch Ballock, no havia sido repassada aos ttulos de propriedade dos demais adquirentes do imvel. Os apelantes pretendem a reforma da sentena para constituio da aludida servido bem como sua averbao na matrcula n. 25.014. Ocorre que apenas na escritura do contrato de compra e venda dos proprietrios originais do terreno de matrcula n. 10.095, (firmada entre Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula Dornbusch e Iolando Pedro Pereira e sua esposa Maria Helena Ballock Pereira), com data de 26.01.1983, a clusula 3 foi inserida com o seguinte teor: "Obrigao de ceder gua aos imveis remanescentes dos outorgantes, seus herdeiros ou sucessores com ajuda mtua de ambos" (fl. 26 e verso). Entretanto, tal restrio no foi apropriadamente averbada na certido de matrcula n. 10.095. Constata-se, ainda, que a clusula de servido de passagem de gua no consta na certido do imvel n. 25.014 (fls. 59/60) e nem sequer no registro dos imveis que foram unificados e o originaram (matriculados sob os ns. 10.095 e 307). O nus igualmente no foi inserido nas escrituras pblicas de compra e venda que transmitiram a propriedade do bem a lvaro Knel e Ana Salete Custdio Knel (fls. 281/282) e tampouco a Augusto Zilinscki e esposa (fl. 280). Ora, a existncia da clusula de servido na escritura de compra e venda entre os proprietrios originais do imvel para seus herdeiros/sucessores, antes mesmo da alienao para os apelados, no obriga esses ltimos, pois segundo Orlando Gomes, "A fora obrigatria dos contratos no alcana terceiros. Eles valem contra todos, no sentido de que todos devem reconhecer os efeitos entre as partes, mas obrigam apenas os seus sujeitos" (Contratos. So Paulo, ed. Forense, 1993. fl. 179). Sabe-se que a escritura pblica para ter efeito erga ommes, deve ser levada a registrado no cartrio competente, o que no ocorreu no caso concreto em que sequer houve averbao da servido no registro do terreno de matrcula 25.014 Gabinete Des. Ronei Danielli ou nos de ns. 304 e 10.095 que o antecederam. Ademais, a servido no pode ser presumida, conforme leciona Maria Helena Diniz: Constituio de servido. A servido no se presume; deve ser constituda de modo expresso e provada de modo explcito. No h presuno de servido, de maneira que, para ter validade erga omnes, precisar ser comprovada e ter o ttulo de sua constituio (contrato, testamento, sentena judicial) assentado no Registro Imobilirio (RJ, 648:116; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6). Todas as servides podem ser estabelecidas mediante ato inter vivos ou causa mortis, que dever ser levado a registro. (Cdigo Civil anotado. 15 ed. So Paulo: ed. Saraiva, 2010. fl. 957). De qualquer forma, restou comprovou que os imveis dos apelantes so atendidos pelo fornecimento de gua do SAMAE (fl. 115). Portanto, ao contrrio da tese sustentada pelos recorrentes, no se aplica o direito ao uso de guas de nascente vizinha, pois esse direito cessa logo que os beneficirios possurem acesso a outra fonte de gua, no havendo, ademais, elementos de fato que justifiquem a permanncia da referida servido. Assim prescreve Cdigo de guas (Dec. N. 24.643 de 1934): Art. 34. assegurado o uso gratuito de qualquer corrente ou nascente de guas, para as primeiras necessidades da vida, se houver caminho pblico que a torne acessvel. Art. 35. Se no houver este caminho, os proprietrios marginais no podem impedir que os seus vizinhos se aproveitem das mesmas para aquele fim, contanto que sejam indenizados do prejuzo que sofrerem com o trnsito pelos seus prdios. 1 Essa servido s se dar, verificando-se que os ditos vizinhos no podem haver gua de outra parte, sem grande incmodo ou dificuldade. 2 O direito do uso das guas, a que este artigo se refere, no prescreve, mas cessa logo que as pessoas a quem ele concedido possam haver, sem grande dificuldade ou incmodo, a gua de que carecem. (sem grifo no original). A respeito do tema, colaciona-se julgado desta Corte Estadual de Justia em Agravo de Instrumento n. 2006.002472-3, de Joaaba, relator Des. Cesar Abreu, Segunda Cmara de Direito Pblico, DJe de 09.04.2008: REINTEGRAO DE POSSE. SERVIDO RELATIVA AO USO DA GUA. DIREITO DE TIR-LA DA FONTE. CANALIZAO POR TERRENO VIZINHO. IMVEIS SERVIDOS QUE ESTARIAM ATENDIDOS PELA CASAN. FONTES LOCALIZADAS EM REA PBLICA. LIMINAR, ENTRETANTO MANTIDA. PREVALNCIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O DE SERVIDO, QUE DEPENDE DA PROVA PRODUZIDA EM INSTRUO, ALIS, ATUALMENTE, J CONCLUDA. RECURSO DESPROVIDO. Com essas consideraes, o apelo deve ser conhecido e parcialmente provido apenas para deferir o pedido de habilitao dos assistentes simples. Esse o voto. Gabinete Des. Ronei Danielli
Ação Anulatória de Execução de Imóvel Extrajudicial - Anulação de Procedimento Cartorial para Retomada de Imóvel de Acordo Com A Lei de Alienação Fiduciária