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DIREITO COMERCIAL I

PROF. MENEZES CORDEIRO

2007-2008
CAPTULO I: COMRCIO E COMERCIANTES

Actos de Comrcio

1: SENTIDO OBJECTIVO. Os actos de comrcio em sentido objectivo so aqueles que

se encontram especialmente regulados no Cdigo [art. 2, 1 parte]. Esta primeira noo

denota a relao de especialidade entre o direito comercial, especial, e o direito civil, geral e

de aplicao subsidiria.

Cumpre, todavia, interpretar o disposto: actos comerciais em sentido objectivo so

tambm aqueles que historicamente haviam sido consagrados no Cdigo, embora hoje

pertenam a legislao extravagante: o trespasse [art. 1112 CC], vg.

Reformulando o disposto no art. 2, conclui-se: os actos de comrcio em sentido

objectivo so aqueles que se encontram, ou se encontraram outrora, especialmente regulados

no Cdigo e na lei comercial geral, considerando o objecto e os interesses em questo. Nestes

termos, o contrato de trabalho no objectivamente comercial.

2: ANALOGIA. Dado o teor de tipicidade fechada do art. 2, aliado a razes de

segurana jurdica, poder-se-ia dizer que a qualificao de actos comerciais por analogia seria

proibida.

Todavia, cumpre recordar que as normas comerciais so especiais e no excepcionais,

susceptveis, por isso, de aplicao analgica nos termos gerais do art. 10 CC. Mas nem por

isso se diga que a aplicao analgica das mesmas deva ser automtica: MENEZES CORDEIRO

impe alguma cautela nesse raciocnio. Nestes termos, se o regime de um acto for comercial e

especial, encontrando-se numa relao de instrumentalidade com um acto comercial [vg

depsito, penhor ou mtuo/emprstimo, se no estivessem j consagrados no Cdigo], o

mesmo poderia ser qualificado como acto comercial em sentido objectivo, mediante analogia

iuris.

Ainda que a teoria da acessoriedade se considere hoje abandonada, esta apreciao


casustica do preenchimento de lacunas comerciais possvel: MENEZES CORDEIRO sustenta,

assim, a aplicao analgica das regras da culpa in contrahendo aos contratos comerciais.

3: SENTIDO SUBJECTIVO. So actos comerciais em sentido objectivo os contratos e

obrigaes dos comerciantes, com capacidade para tal, que faam do comrcio profisso. A

natureza dos mesmos no pode, todavia, ser exclusivamente civil, e o contrrio no pode

resultar do prprio acto [art. 2, 2 parte]. Explicitemos.

Afastaremos quaisquer propostas de interpretao actualista que reconduzam o

disposto no art. 230 a actos subjectivamente comerciais: o legislador originrio no conhecia o

conceito de pessoa colectiva, pelo que ao elencar empresas comerciais referia-se, to-s, a

actos objectivamente comerciais.

A capacidade comercial dos comerciantes [art. 13] coincide com a capacidade civil,

pelo que o art. 7 deve ser remetido para as regras gerais da capacidade de gozo e de

exerccio.

Por outro lado, pratica, de facto, o comrcio, o comerciante que celebre contratos e

actos elencados nos arts 463 e 464.

A natureza do acto no pode ser exclusivamente civil: para MENEZES CORDEIRO sero

actos exclusivamente civis aqueles que, no momento considerado, no sejam regulados pela lei

comercial geral. OLIVEIRA ASCENSO vai mais longe: ser exclusivamente civil o acto que o

direito comercial geral, pela sua natureza, no possa regular [inclua-se os actos relativos ao

direito da famlia e sucesses e as doaes comerciais, vg]. COUTINHO DE ABREU assume uma

interpretao mais extensiva, nos termos seguintes: exclusivamente civil o acto que no

tenha qualquer conexo com o comrcio em geral [assim, a doao j seria considerada um

acto comercial].

A comercialidade deve ser afastada quando o contrrio resulte do acto: de

circunstncias que o acompanhem, em nada relacionadas com o giro comercial, enfim.

Eis o esquema a reter:

1 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC.


o Pratique, de facto, o comrcio: arts 463 e 464.

2 Natureza no exclusivamente civil

3 O contrrio no resulta do acto

4: COMERCIANTES. Nem todos os que praticam actos de comrcio devem ser

considerados comerciantes. Nestes termos, comerciante [art. 13] quem:

4 Tenha capacidade para tal [art. 7 e regras gerais do CC]

5 Pratique, de facto, o comrcio: arts 463 e 464

6 Faa do comrcio profisso, com indcios de profissionalidade:

o Prtica reiterada e habitual [no necessariamente contnua]

o Inteno lucrativa

o Actividade juridicamente autnoma [em nome prprio]

o Organizao de meios e de recursos

o Actividade tendencialmente exclusiva

So pessoas semelhantes a comerciantes, ainda que no o sejam para efeitos do art.

13: todas as entidades autnomas que pratiquem actos com fins lucrativos e que para tal

disponham de uma organizao de meios mnima. Caso a caso cumpre determinar se o

mandatrio comercial, com ou sem representao [mero comissrio], ou se profissionais

liberais de grandes sociedades, vg, possam ser reconduzidos categoria geral de comerciante.

MENEZES CORDEIRO pronuncia-se afirmativamente, embora exclua os trabalhadores nos

termos de um contrato de trabalho e os profissionais liberais em geral.

5: ACTOS UNILATERAIS. Quando concluirmos por um acto objectivamente comercial o

direito a aplicar o direito comercial. Ser unilateral o acto de comrcio s com relao a uma

das partes [art. 99]:


7 Quando objectivamente comercial para uma parte apenas: regime comercial

8 Quando subjectivamente comercial para uma parte apenas: regime comercial

A lei comercial rege quanto a todas as partes, enfim. Salvo se o contrrio resultar da

prpria lei.

6: SOLIDARIEDADE. As obrigaes comerciais podem ser:

Singulares

Plurais [co-obrigados]:

o Parcirias [art. 513 CC]: regra geral

o Solidrias [art. 100]: regra especial, quando resulte da lei ou da

vontade das partes o cumprimento da obrigao, por um dos

devedores, exonera os restantes perante o mesmo credor.

Os co-obrigados so solidrios:

Salvo estipulao em contrrio

u.: disposies no extensivas aos no comerciantes

quanto aos contratos que no constiturem actos

comerciais

Conclui-se: aferir da solidariedade das obrigaes comerciais equivale a analisar a

comercialidade dos actos praticados, enfim.

A e B, agricultores, vendem os produtos que cultivam numa feira, na qual C, pintor,

tambm vende as suas obras.

A, B e C compraram em conjunto uma carrinha Sociedade X e combinaram o

pagamento do preo 60 dias depois da entrega da carrinha.


Entretanto, A, B e C zangaram-se antes do pagamento do preo: pode a Sociedade X

demandar apenas A?

Compra da carrinha em conjunto: obrigao solidria?

Nada nos dito, no caso, relativamente a qualquer conveno celebrada entre as

partes a esse respeito. Cumpre verificar o preenchimento dos pressupostos do art. 100:

Nas obrigaes comerciais os co-obrigados so, em princpio, solidrios:

9 Salvo estipulao em contrrio

10 Salvo tratar-se de no comerciantes quanto aos contratos que no


constiturem actos comerciais

Uma vez mais o caso omisso quanto a estipulao das partes: resta-nos, assim, aferir

se a compra da carrinha um acto comercial [art. 2, 1 e 2 parte].

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

11 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-1 e 464-1. No!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

12 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Agricultor: art. 464-2. No!

Pintor: art. 464-3. No!

13 Natureza no exclusivamente civil

14 O contrrio no resulta do acto

A compra da carrinha no um acto de comrcio pelo que no se aplica o disposto no

art. 100. Afastada a regra especial, resta-nos a regra geral: a obrigao parciria nos termos

do art. 513 CC.


Pode a Sociedade X demandar apenas a A?

Se a obrigao incumprida parciria, a Sociedade X no pode demandar apenas a A:

cada um deve responder pela dvida na sua quota-parte e o cumprimento da obrigao, por um

dos devedores, no exonera os restantes perante o mesmo credor.

A venda da carrinha pela Sociedade X comercial?

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

15 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-3. Sim!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

16 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Comerciante: art. 13-2. Sim!

17 Natureza no exclusivamente civil

18 O contrrio no resulta do acto

Trata-se de um acto comercial, quer em sentido objectivo, quer em sentido subjectivo.

Considerando que a venda da carrinha comercial, embora a compra no o seja, trata-

se de um acto de comrcio unilateral, nos termos dos art. 99: acto de comrcio s com

relao a uma das partes.

H, advogado, dedica-se pintura nas horas vagas.

Um dia, comprou cinco quadros a uma galeria de arte e, arrependido, vendeu-os a I,

comerciante de arte.

I contratou com a Gulbenkian o depsito dos quadros por um perodo de seis meses e
contratou ainda um guarda para vigi-los.

Os actos descritos so comerciais ou civis?

Actos comerciais ou civis?

1. Compra de cinco quadros por H, advogado: acto civil.

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

19 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-1 e 464-1. No!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

20 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Advogado: profisso liberal. No!

21 Natureza no exclusivamente civil

22 O contrrio no resulta do acto

2. Venda de cinco quadros a H por uma galeria de arte: acto comercial unilateral.

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

23 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-3. Sim!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

24 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Galeria de arte: art. 13-1. Sim!

25 Natureza no exclusivamente civil

26 O contrrio no resulta do acto


3. Venda de cinco quadros por H, advogado, a I, comerciante de arte: acto civil.

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

27 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-3 e 464-1. No!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

28 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Advogado: profisso liberal. No!

29 Natureza no exclusivamente civil

30 O contrrio no resulta do acto

4. Compra de cinco quadros por I, comerciante de arte: acto comercial unilateral.

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

31 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-1. Sim!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

32 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Comerciante de arte: art. 13-1. Sim!

33 Natureza no exclusivamente civil

34 O contrrio no resulta do acto

5. Contrato de depsito celebrado entre I e Gulbenkian: acto comercial.

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

35 Actos especialmente regulados no Cdigo: o depsito [art. 403]


considerado um acto de comrcio instrumental, acessrio ou por conexo,
tal como o penhor ou o mtuo/emprstimo. Mesmo se no estivesse

consagrado no Cdigo, a teoria da acessoriedade permitiria que uma lacuna

comercial fosse preenchida, mediante analogia iuris, por um acto no

comercial que se encontrasse numa relao de instrumentalidade com um

acto comercial.

Aferida a comercialidade do acto em sentido objectivo, no h necessidade de

prosseguir, analisando agora o sentido subjectivo. Conclui-se: acto de comrcio instrumental.

6. Contrato de prestao de servios celebrado entre I e um guarda: acto comercial

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

36 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 1154 CC. No!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

37 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Comerciante de arte: art. 13-1. Sim!

38 Natureza no exclusivamente civil

39 O contrrio no resulta do acto

7: RESPONSABILIDADE DO CASAL. A responsabilidade dos bens comuns do casal no

equivale a solidariedade nas obrigaes. As dvidas conjugais podem, assim, ser:

40 Comunicveis [art. 1691-1d) e 1695 CC e art. 15]: responsabilizao de


ambos os cnjuges se as dvidas foram contradas em proveito comum ou se

no vigorar o regime de separao de bens.


o Respondem os bens comuns do casal e, na falta ou insuficincia

destes, os bens prprios de cada um, solidariamente.

41 Incomunicveis [art. 1692 e 1696 CC]: responsabilizao do cnjuge a que


respeitam se as dvidas foram contradas em proveito prprio ou se vigorar

o regime de separao de bens.

o Respondem os seus bens prprios e, subsidiariamente, a sua

meao nos bens comuns.

Regra especial [art. 15]: as dvidas do cnjuge comerciante presumem-se contradas

no exerccio do seu comrcio. Requisitos cumulativos para que esta presuno se verifique:

42 Cnjuge comerciante [aferida a profissionalidade da sua actividade]

43 Dvida comercial [proveniente de acto de comrcio]

Os argumentos que apontam no sentido da profissionalidade de uma determinada

actividade no equivalem determinao da prtica de actos comerciais em sentido objectivo

ou subjectivo, como j analisado supra.

J trabalha no Banco A entre as 9h e as 5h.

Iniciou um negcio de venda de selos num pequeno quiosque, onde permanecia

diariamente das 6h s 7h. Para tal, contratou um empregado, M, para o ajudar e l

permanecer durante o horrio de expediente.

O negcio comeou a correr mal pelo que J deixou de pagar os ordenados a M.

Pela dvida de J respondem os bens comuns do casal?

Aferir a profissionalidade da actividade praticada


Requisitos de profissionalidade:

44 Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

45 Pratica de facto o comrcio: art. 463-1 e 463-3. Sim!

46 Faz do comrcio profisso: indcios de profissionalidade

o Prtica reiterada. Sim!

o Inteno lucrativa. Sim!

o Actividade juridicamente autnoma. Sim! J M, por seu lado, nunca

poder ser considerado um comerciante porque os efeitos da sua

actividade se repercutem na esfera de J, no mbito de um contrato

de trabalho.

o Organizao de meios e de recursos. Sim! [o quiosque de filatelia]

o Actividade tendencialmente exclusiva. No!

47 Apesar de o ltimo dos indcios no se verificar no caso, MENEZES


CORDEIRO considera que esses elementos no constituem verdadeiros

requisitos e que o sistema mvel: poder-se- dispensar um indcio, desde

que os outros sejam inequvocos. o caso: o facto de a actividade de

filatelia consistir num hobby no exclui a sua comercialidade.

48 J OLIVEIRA ASCENSO considera que a exclusividade da actividade nem


sequer consiste num verdadeiro indcio. Sob este prisma, verifica-se o

preenchimento de todos os verdadeiros indcios de profissionalidade.

Conclui-se: J comerciante.

A dvida comercial?

Para sabermos se a dvida de pagamento do ordenado a M comercial cumpre seguir os

passos j conhecidos que concluem pela comercialidade objectiva ou subjectiva de um acto.


Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

49 Actos especialmente regulados no Cdigo: No! O contrato de trabalho no


objectivamente comercial porque se encontra regulado no Cdigo de

Trabalho.

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

50 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Comerciante de filatelia: comerciante, conforme

analisado supra. Sim!

51 Natureza exclusivamente civil: Sim! O acto em questo no se encontra


regulado pela lei comercial, num momento considerado, na opinio de

MENEZES CORDEIRO. Se adoptssemos a posio de OLIVEIRA ASCENSO, a

concluso seria a mesma: o acto em causa no est regulado pela lei

comercial, no seu todo, e insusceptvel de o ser dada a natureza do

contrato de trabalho, que pretende proteger a parte mais fraca [o

trabalhador]. O direito comercial, por seu lado, pretende proteger os

comerciantes.

52 O contrrio no resulta do acto

Conclui-se: J comerciante mas a dvida resultante do contrato de trabalho no

comercial. Os requisitos de preenchimento da presuno do art. 15 so cumulativos, pelo que

o mesmo no se aplica, nem o disposto nos arts 1691-1d) e 1695 CC. Resta-nos concluir pela

exclusiva responsabilizao de J pela dvida contrada: respondem os seus bens prprios e,

subsidiariamente, a sua meao nos bens comuns [arts 1692 e 1696 CC].

N, dono de uma mercearia, casado com O em regime de comunho de adquiridos.

No casino, um dia, perdeu avultada quantia, e nunca pagou a respectiva dvida. No


pagou as dvidas de fornecimento de batatas e de encomenda de iogurtes.

Os bens comuns do casal respondem por estas dvidas?

Dvidas comerciais e responsabilidade dos cnjuges

O casal ser responsabilizado se as dvidas forem contradas no exerccio do comrcio.

Cumpre relembrar o disposto no art. 15: as dvidas comerciais do cnjuge comerciante

presumem-se contradas no exerccio do seu comrcio.

Aferir a profissionalidade da actividade praticada

Requisitos de profissionalidade:

53 Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

54 Pratica de facto o comrcio: art. 463-1 e 464-1. Sim!

55 Faz do comrcio profisso: indcios de profissionalidade

o Prtica reiterada. Sim!

o Inteno lucrativa. Sim!

o Actividade juridicamente autnoma. Sim!

o Organizao de meios e de recursos. Sim!

o Actividade tendencialmente exclusiva. Sim!

As dvidas so comerciais?

Dvida contrada no casino:

A explorao dos casinos deriva de contratos administrativos de concesso celebrados

por sociedades comerciais que, ao abrigo do art. 1 CSC, tm por objecto a prtica de actos de

comrcio. Considera-se que as obrigaes contradas nos casinos no so naturais porque delas
cabe recurso para os tribunais [art. 1245 CC].

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

56 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 1245 CC e legislao


especial. No!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

57 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

Merceeiro: art. 13-1. Sim!

58 Natureza no exclusivamente civil

59 O contrrio resulta do acto: N contrai as dvidas no casino no enquanto


comerciante, mas sim enquanto cidado comum. No por ser comerciante

que todas as actividades por ele praticadas sejam comerciais.

Conclui-se: no um acto de comrcio, nem objectiva, nem subjectivamente. Como

tal, o art. 1691-1d) CC no se aplica e resta-nos o disposto no art. 1696 CC: as dvidas

contradas no casino so da exclusiva responsabilidade de N e respondem os seus bens prprios

e a sua meao nos bens comuns, subsidiariamente.

Dvidas contradas nos contratos de fornecimento de batatas e de iogurtes:

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

60 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-1. Sim!

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

61 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:


Merceeiro: art. 13-1. Sim!

62 Natureza no exclusivamente civil

63 O contrrio no resulta do acto

Conclui-se: as dvidas contradas so comerciais e, j o sabamos, N comerciante.

Preenchidos os requisitos cumulativos do art. 15, a presuno aplica-se e presumem-se as

dvidas em questo contradas no exerccio do seu comrcio. O disposto no art. 1691-1d) CC

aplica-se. Cumpre apreciar, todavia, se as excepes da referida alnea procedem ou no:

64 Dvidas que no foram contradas em proveito comum

65 Regime de separao de bens

Se se verificarem: aplica-se o disposto no art. 1696 CC e so da exclusiva

responsabilidade de N.

Se no se verificarem: aplica-se o disposto no art. 1695 CC e so da responsabilidade

de ambos os cnjuges.

No caso em anlise devemos considerar que as dvidas foram contradas em proveito

comum, bastando para o facto a inteno, lato sensu, e no o proveito em termos

patrimoniais. Por outro lado, nada nos dito em relao ao regime de separao de bens. As

excepes no se verificam e, como tal, pelas dvidas dos contratos de fornecimento de

iogurtes e de batatas respondem os bens comuns de ambos os cnjuges e os bens prprios de

cada um, solidariamente [art. 1695 CC].

CAPTULO II: ESTABELECIMENTO COMERCIAL

1: ESTABELECIMENTO. O estabelecimento comercial , para MENEZES CORDEIRO, o

conjunto de coisas corpreas e incorpreas devidamente organizadas para a prtica de

comrcio. Nestes termos, corresponde unidade funcional cujo objectivo a obteno de

lucro atravs da conquista de clientela.


2: ELEMENTOS. Desta primeira noo podemos concluir pelos seguintes elementos

caracterizadores do estabelecimento comercial:

66 Elementos activos:

o Coisas corpreas:

Bens materiais relativos a imveis e mveis

Direitos reais e pessoais de gozo relativos a imveis

o Coisas incorpreas:

Propriedade industrial [marcas, patentes, know-how]

Posies contratuais

o Clientela: conjunto real ou potencial de pessoas dispostas a contratar

com o estabelecimento.

o Aviamento: A mais valia que resulta da aptido funcional do

estabelecimento. A unificao de todos os elementos, enfim. Para

COUTINHO DE ABREU trata-se de um bem jurdico novo. Critrio

decisivo para aferir a existncia de um estabelecimento. H

estabelecimento, na medida em que h aviamento.

67 Elementos passivos:

o Obrigaes e dvidas contradas pelo comerciante

3: TRANSMISSO DO ESTABELECIMENTO. Aferida a existncia de um verdadeiro

estabelecimento comercial, o mesmo pode ser transmitido nos termos seguintes:

68 Transmisso definitiva: trespasse, regime excepcional

69 Transmisso temporria: cesso de explorao, regime geral

4: TRESPASSE. O trespasse consiste na transmisso definitiva da titularidade do

estabelecimento comercial, no seu todo, sem perda de aptido funcional [do aviamento,
enfim]. Pode ser celebrado mediante qualquer contrato com eficcia translativa da titularidade

do direito [vg compra e venda, doao, troca ou dao em cumprimento]. O principal efeito

resulta da transmisso da propriedade relativamente a esse estabelecimento, ou do direito

pessoal de gozo do arrendatrio, mais frequentemente. Eis os traos gerais do regime do

trespasse, de natureza excepcional face ao regime geral da cesso de explorao:

70 Est regulado no CC [art. 1112 CC] mas considerado legislao comercial,


maxime acto comercial em sentido objectivo, por razes histricas e pela sua

natureza: proteco do interesse e do desenvolvimento comercial.

71 No h qualquer necessidade de consentimento do senhorio [art. 1112-1a CC],


bastando a mera comunicao [art. 1112-3 CC] pelo locatrio originrio, no

prazo de quinze dias [art. 1038 g) CC]: facto que sustenta a sua natureza de

proteco do interesse comercial.

72 Forma: escrita [art. 1112-3 CC]. Problema da simplificao formal do


trespasse: essa norma aplica-se tambm ao proprietrio do prdio? COUTINHO

DE ABREU considera que se afasta o art. 875 CC e o art. 80 do Cdigo do

Notariado, relativamente necessidade da escritura pblica na transmisso do

direito de propriedade sobre imveis em caso de trespasse.

73 A violao do dever de comunicao constitui fundamento do direito de


resoluo do contrato [art. 1083-2 e) CC] e de indemnizao por

responsabilidade obrigacional [art. 798 CC].

74 O senhorio tem direito de preferncia no trespasse por venda ou dao em


cumprimento [art. 1112-4 CC]. Se preferir, extingue-se o contrato por

confuso de esferas jurdicas: o senhorio no pode ser simultaneamente

senhorio e locatrio.

75 Dever de no concorrncia do trespassante com o trespassrio: dever que


deriva da boa f e de lealdade, maxime da responsabilidade post pactum

finitum, segundo MENEZES CORDEIRO. Preconiza a observncia de limites:


o Materiais: a nova actividade do trespassante no pode ser semelhante

o Espaciais: com respeito com a circunscrio geogrfica da actividade

o Temporais: observncia do prazo de consolidao do novo

estabelecimento, geralmente de trs ou dois anos [jurisprudncia]

76 Havendo perda do aviamento do estabelecimento, com o trespasse, aplicar-se-


o regime geral da cesso de explorao infra: o contrato celebrado transmite

meramente o direito pessoal de gozo sobre o prdio, e no o estabelecimento

no seu todo, por desmantelamento, vg. Nestes termos, h que interpretar

restritivamente o disposto no art. 1112-2 a) CC, considerando que o limite que

traa a distino entre trespasse e mera cesso de explorao reside na perda

de aviamento, e no na mera transmisso de utenslios e de mercadorias.

77 Se existe verdadeiro trespasse, mas outro destino foi dado ao prdio, h


fundamento do direito de resoluo do contrato nos termos dos arts. 1038 c) e

1112-5 CC e consequente indemnizao por responsabilidade obrigacional [art.

798 CC].

5: ELEMENTOS TRANSMITIDOS. Caracterizado o trespasse nos seus traos gerais,

cumpre determinar quais os elementos do estabelecimento que devem considerar-se

transmitidos com o trespasse do mesmo.

OLIVEIRA ASCENSO, neste mbito, estabelece a distino entre:

78 Situaes jurdicas exploracionais: no fazem sentido sem o estabelecimento a


que respeitam, pelo que se transmitem com este.

79 Situaes jurdicas comuns

Assim, transmitem-se, num plano interno [entre o trespassante e o trespassrio]:

Elementos activos:

80 Direito de propriedade sobre mveis e imveis, em princpio.

81 Direito pessoal de gozo relativo ao arrendamento.


82 Direito firma, com consentimento escrito do titular [art. 44 RNPC].

83 O nome do estabelecimento, logtipo e insgnias.

84 Posies contratuais:

o Contrato de trabalho: por mero efeito da lei, com vista proteco do

trabalhador, a parte mais fraca.

o Contrato de fornecimento: as situaes jurdicas exploracionais

transmitem-se tacitamente, segundo OLIVEIRA ASCENSO.

85 Direitos de crdito, sem consentimento do devedor [art. 577 CC].

Elementos passivos:

86 Dvidas, com consentimento do credor [art. 595 CC], excepto quando se trate
de dvidas exploracionais, indissociveis do estabelecimento [segundo OLIVEIRA

ASCENSO transmitem-se tacitamente]. A soluo adoptada deve ser

intermdia: as dvidas no se transmitem tacitamente em bloco, nem uma a

uma, dada a difcil especificao de todas as dvidas existentes.

Transmitem-se, num plano externo [entre o trespassrio e terceiros]:

Elementos activos:

87 Cesso da posio contratual [art. 424 CC]: com consentimento

88 Cesso de crditos [art. 577 CC]: sem consentimento

Elementos passivos:

89 Dvidas [art. 595 CC]:

o Com consentimento do credor: exonera o trespassante, o devedor

originrio.

o Sem consentimento do credor: no exonera o trespassante, o devedor

originrio, que, pagando a dvida em causa, pode exercer direito de


regresso sobre o trespassrio, o novo devedor.

6: CESSO DE EXPLORAO. A cesso de explorao do estabelecimento consiste na

transmisso temporria do gozo do estabelecimento, a ttulo oneroso [locao de

estabelecimento] ou gratuito [comodato de estabelecimento]. Trata-se do regime geral

previsto no art. 424 CC, a aplicar quando se considere afastada a possibilidade de trespasse, a

ttulo excepcional, ou quando este, a existir, resulte em perda do aviamento do

estabelecimento. Estudaremos a cesso de explorao a ttulo oneroso, dita locao do

estabelecimento, com maior pormenor. Eis os traos gerais do regime da locao do

estabelecimento:

90 Necessidade de consentimento [art. 424 CC e art 1059].

91 Existncia de um estabelecimento comercial [ou tratar-se- de puro


arrendamento].

92 Forma: escrita [art. 1112-3, por remisso do art. 1109 CC].

93 Observncia das obrigaes do locatrio [art. 1038 CC].

94 O no consentimento do senhorio e a inobservncia das obrigaes do locatrio


constituem fundamento do direito de resoluo do contrato pelo senhorio: vg

pelo exerccio, no prdio, de outro ramo do comrcio sem o seu consentimento

[art. 1112-2 b)]: norma que pretende obstar simulao de trespasse.

95 O direito resoluo do contrato e consequente indemnizao por


responsabilidade obrigacional encontra-se consagrado nos arts 1047, 1083 e

798 CC.

96 Quando o estabelecimento se encontre instalado em local arrendado a locao


no carece de autorizao do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo

de um ms [art. 1109-2 CC].

Quando o locatrio no transmita a titularidade do direito pessoal de gozo sobre o

estabelecimento, mas to-s faculte o seu gozo a um terceiro, deparamo-nos com a


denominada sublocao do estabelecimento, nos termos seguintes [art. 1060 CC]:

97 No h cesso da posio contratual do locatrio original, a favor do


sublocatrio.

R e S preparam-se para abrir uma loja em Lisboa: arrendam um imvel, compram

mobilirio, contratam com fornecedores e celebram um contrato de leasing relativamente a

computadores.

Antes que a loja abrisse R e S zangaram-se e decidiram vend-la a T e V, que no

pagaram o preo devido pela loja.

Podem R e S exigir a totalidade do preo apenas a T?

Estabelecimento comercial

98 Elementos activos

o Coisas corpreas

No caso: o mobilirio comprado e o direito pessoal de gozo do

imvel [embora a existncia de um imvel no seja condio

sine qua non para o estabelecimento: vendedor ambulante,

vg].

o Coisas incorpreas

No caso: posies contratuais no mbito dos contratos de

fornecimento e de leasing ou locao financeira [transmisso

do gozo sobre a coisa e da posterior propriedade por um preo

residual].

o Clientela

No caso: apesar de a loja ainda no ter aberto, considera-se

que existe j clientela potencial, na medida em que h


aviamento.

o Aviamento

99 Elementos passivos

o Obrigaes

o Dvidas

Verificam-se, no caso, todos os elementos do estabelecimento, maxime o aviamento.

Nestes termos, o estabelecimento pode ser transmitido no seu todo, mediante trespasse:

transmisso definitiva da titularidade do estabelecimento comercial, no seu todo, sem perda

de aptido funcional [do aviamento, enfim].

Trespasse comercial

Deparamo-nos, no caso, com o incumprimento de uma obrigao de pagamento do

preo que resulta do trespasse do estabelecimento comercial: mediante compra e venda e a

ttulo oneroso.

Segundo o disposto no art. 100, as obrigaes comerciais so solidrias, salva

estipulao em contrrio. Nada nos dito relativamente a conveno das partes, pelo que,

considerando que essa [u.]disposio no extensiva aos no comerciantes quanto aos

contratos que no constiturem actos comerciais, cumpre determinar se o trespasse em causa

comercial ou no.

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

100 Actos especialmente regulados no Cdigo: Sim! O trespasse est

regulado no CC [art. 1112 CC] mas considerado legislao comercial

avulsa ao Cdigo. Mesmo que no o fosse, protege, por natureza, o

interesse comercial.

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

101 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:


o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:

T e V: art. 13-1. Sim!

102 Natureza no exclusivamente civil

103 O contrrio no resulta do acto

Conclui-se: o trespasse objectiva e subjectivamente comercial, pelo que a obrigao

comercial dele resultante solidria [art. 100] e R e S podem exigir a totalidade do preo

apenas a T.

a) A Sociedade X explorava uma conhecida pastelaria num espao arrendado no

Saldanha. Um dia, encerrou as suas portas, foi desmantelada [tendo todo o seu mobilirio

sido leiloado] e todos os trabalhadores foram despedidos. Nada restava, na velha pastelaria.

Pouco tempo depois a Sociedade X trespassou a pastelaria a favor da Sociedade Y, que

iniciou o mesmo negcio e reconquistou a clientela. O trespasse oponvel ao senhorio?

Trespasse ou cesso da posio contratual?

Face distino entre cesso da posio contratual e trespasse supra, os passos a

seguir devem ser estes:

1. Determinar se houve verdadeiro trespasse [transmisso da titularidade do

estabelecimento sem perda do aviamento, enfim]. Se sim: aplicar o regime excepcional do

trespasse.

2. Se no: aplicar o regime geral da cesso da posio contratual do locatrio.

Pergunta-se, no caso, se o trespasse oponvel ao senhorio. Tal equivale a perguntar

se se aplica o regime geral ou o regime excepcional, para efeitos de resoluo do contrato.

Cumpre apreciar. O desmantelamento da dita pastelaria parece-nos apontar para a

perda do aviamento da mesma, apesar de a clientela ter permanecido. Nada restava, diz-se.
Conclui-se: deixa de existir qualquer estabelecimento, na medida em que a pastelaria perdeu a

sua mais valia, a sua aptido funcional, enfim.

Nestes termos, deve-se entender que o contrato celebrado incide sobre uma mera

transmisso do direito de arrendamento sobre o espao, to-s, e no sobre a titularidade do

estabelecimento comercial no seu todo. Por outras palavras: no h qualquer trespasse [art.

1112-2 a) CC mediante interpretao restritiva: deve ler-se perda do aviamento], mas sim a

cesso da posio contratual do locatrio [regime geral].

Assim, e para finalizar: aplica-se o disposto nos arts 1059 e 424 CC, com a

consequente necessidade de consentimento do senhorio. No existindo qualquer

consentimento, h fundamento de resoluo do contrato e indemnizao por responsabilidade

obrigacional [arts 1047 e 1083 e 798 CC].

b) A Sociedade X explorava uma conhecida pastelaria num espao arrendado no

Saldanha. Um dia, trespassou o estabelecimento a Xavier. Passado um ms, Xavier

transformou a pastelaria num restaurante brasileiro. Pode o senhorio resolver o contrato de

arrendamento?

Trespasse e fundamento de resoluo do contrato

Nada nos dito relativamente perda do aviamento, pelo que se conclui ter existido

verdadeiro trespasse: transmisso definitiva da titularidade do estabelecimento comercial, no

seu todo, sem perda de aptido funcional.

Todavia, outro destino foi dado ao prdio, pelo que h fundamento de resoluo do

contrato nos termos do disposto nos arts 1038 c) e 1112-5 CC e consequente indemnizao por

responsabilidade obrigacional [art. 798 CC].

Se, por outro lado, conclussemos pela inexistncia de verdadeiro trespasse, por perda

do aviamento, vg, a soluo seria a mesma: cabe ao senhorio fundamento de resoluo do

contrato pelo exerccio, no prdio, de outro ramo de comrcio sem o seu consentimento [art.
1112-2 b) CC], norma que pretende obstar simulao de trespasse, nos casos de transmisso

do espao e no do estabelecimento.

c) A Sociedade X, que explorava aquela pastelaria, celebrou com Z um contrato de

explorao da mesma mediante o pagamento de 2000 por ms. No entanto, Z vende todos

os bens que compem a pastelaria e instala a a sua habitao.

Cesso de explorao

Cumpre recordar, aqui, a distino entre trespasse e cesso de explorao.

Trespasse: transmisso definitiva da titularidade do estabelecimento comercial, no seu

todo, sem perda de aptido funcional. Pode ser celebrado mediante qualquer contrato com

eficcia translativa da titularidade do direito [vg compra e venda, doao ou troca].

Cesso de explorao do estabelecimento: cedncia temporria do gozo do

estabelecimento, a ttulo oneroso [locao do estabelecimento] ou gratuito.

No caso observamos a cesso de explorao do estabelecimento a ttulo oneroso,

mediante locao e correspondente pagamento de renda. O locatrio mantm o seu direito

pessoal de gozo, neste caso, embora faculte o gozo da coisa ao sublocatrio, sem que, para tal,

haja qualquer cesso da posio contratual.

O regime da sublocao [art. 1060] caracteriza-se por:

104 Dever de comunicao [art. 1038 g) e 1061 CC]

105 Violao do dever de comunicao constitui causa de resoluo do

contrato e de indemnizao por responsabilidade obrigacional [arts 1083 e

798 CC].

Quando a sublocao verse sobre imveis, dispe o regime do subarrendamento [art.

1088 CC]:

106 Necessidade de autorizao do senhorio, por escrito [art. 1038 f) e

1088 CC]
No caso houve uma verdadeira transmisso da cesso de explorao do

estabelecimento [art. 1112-5, sob remisso do art. 1109 CC], embora lhe tenha sido dado

destino diverso aps essa transmisso, por Z. H, assim, fundamento de resoluo do contrato

nos termos do disposto nos arts 1038 c) e 1112-5 CC e consequente indemnizao por

responsabilidade obrigacional [art. 798 CC].

CAPTULO III: REGISTO COMERCIAL E FIRMA

1: REGISTO COMERCIAL. Os princpios orientadores do registo comercial so os

seguintes:

107 Legalidade [arts 47 e 48 CR Comercial]

108 Instncia [art. 28 CR Comercial]

109 Obrigatoriedade [art. 15-1 CR Comercial]

110 Competncia

O principal efeito do registo comercial o efeito presuntivo [art. 11 CR Comercial],

ainda que ilidvel nos termos gerais do art. 350-2 CC. No tem qualquer efeito constitutivo,

nem no caso das sociedades comerciais, para MENEZES CORDEIRO [vs art. 5 CSC], excepto no

registo do penhor, na medida em que h j personalidade colectiva antes do registo.

2: FIRMA. A firma o nome do comerciante no comrcio. Apesar da crescente

simplificao do seu regime [cfr. empresa na hora], a constituio da firma deve ser

conforme com os princpios seguintes:

111 Unidade [art. 38 RNPC]

112 Autonomia privada

113 Obrigatoriedade e normalizao [art. 18 RNPC]

114 Verdade [art. 32 RNPC]


115 Estabilidade

116 Novidade e exclusividade [art. 33 RNPC]

A, proprietria de um imvel, decidiu instalar a uma loja de roupa. Dirigiu-se

conservatria, fez a sua matrcula e adoptou a firma AA Modista. Comprou mobilirio,

contratou cinco trabalhadores e celebrou um contrato de fornecimento com uma marca de

roupa. A loja entrou em funcionamento. Como o negcio no corria muito bem, A no pagou

a dvida da compra de computadores e contraiu um emprstimo junto do Banco Y para pagar

os salrios dos trabalhadores. Trespassou, finalmente, o estabelecimento a BB Costureira.

A inscrio no registo de A como comerciante individual era obrigatria?

Segundo o art. 18-3, os comerciantes so obrigados a fazer inscrever no registo

comercial os actos a ele sujeitos. Os factos relativos a comerciantes individuais que estejam

sujeitos a registo so elencados no art. 2 CR Comercial, numa tipicidade fechada. O incio da

actividade do comerciante individual est previsto no art. 2 a) CR Comercial.

Ser, todavia, esse registo obrigatrio? No, na medida em que essa alnea no se

encontra prevista na tipicidade fechada que consta do art. 15 CR Comercial. Conclui-se: o

registo comercial no tem efeito constitutivo, mas sim meramente presuntivo, dada a funo

de conferir f pblica aos actos registados [art. 11 CR Comercial]. H, todavia, mecanismos de

obrigatoriedade indirecta, como aqueles enunciados no art. 14 CR Comercial.

O registo do incio de actividade do comerciante individual e a necessidade de

matrcula constam dos arts 61 e 62 CR Comercial e art. 95-2.

A adopo da firma era obrigatria?

A firma, ou o nome do comerciante no comrcio, sempre obrigatria [art. 18-1 e


38-1 RNPC]. Se no for adoptada uma firma fica impossibilitada a inscrio de actos com

registo obrigatrio.

A firma adoptada obedece aos requisitos legais?

Os requisitos legais da firma constam dos arts 32 e 38 RNPC: nome, completo ou

abreviado, seguido de alcunha ou de profisso e com observncia do princpio da verdade.

Verificam-se no caso: a denominao modista observa uma proximidade funcional com a

actividade praticada.

Pode B transmitir a sua firma?

A transmisso da firma possvel mediante autorizao escrita do titular da mesma

[art. 44 e 38-2 RNPC].

Qual a forma do contrato de trespasse celebrado?

Dispe o art. 1112-3 CC que o contrato de trespasse deve observar a forma escrita.

Pergunta-se: sendo A proprietria, e no arrendatria, aplicam-se ainda essas normas?

A questo pertinente e releva para o problema da simplificao formal do trespasse:

considera-se que o art. 1112CC se aplica, afastando, assim, o art. 875 CC e 80 do Cdigo do

Notariado, relativamente necessidade da escritura pblica na transmisso do direito de

propriedade sobre imveis [COUTINHO DE ABREU].

Quais os elementos e situaes jurdicas que devem considerar-se transmitidas com

o trespasse de estabelecimento?

Transmite-se, com o trespasse, num plano interno:

Elementos activos:

117 O direito de propriedade sobre mveis e imveis, em princpio [mesmo sem


acordo expresso, por estar implcito na vontade hipottica das partes que

celebram o trespasse].

118 O direito firma, com a transmisso do estabelecimento e consentimento


por escrito do titular [art. 44 RNPC].

119 O nome do estabelecimento, incluindo logtipo e insgnia [art. 31-4 Cdigo


de Propriedade Industrial].

120 Posies contratuais:

o Contrato de trabalho: as dvidas transmitem-se segurana social

por mero efeito da lei, com vista proteco da parte mais fraca, o

trabalhador [art. 318 do Cdigo do Trabalho].

o Contrato de fornecimento: quando muito importantes para o

funcionrio do estabelecimento [situaes jurdicas exploracionais],

sem que deste possam ser indissociveis, considera OLIVEIRA

ASCENSO que se transmitem, mesmo no silncio das partes.

Elementos passivos:

121 Dvidas [art. 595 CC]: no problema da transmisso das dvidas a soluo

no deve pautar-se nem pela transmisso em bloco das mesmas, pela difcil

especificao de todas, nem pela transmisso das dvidas uma a uma, pela

exigncia que importaria. Assim, deve preferir-se a soluo intermdia

[OLIVEIRA ASCENSO]: transmitem-se tacitamente as dvidas

exploracionais [indissociveis do estabelecimento] e expressamente as

restantes, mediante acordo entre as partes e de acordo com as regras de

interpretao negocial.

Num plano externo, perante terceiros [vg credores]:

Elementos activos:

122 Cesso da posio contratual [art. 424 CC]: com consentimento


123 Cesso de crditos [art. 577 CC]: sem consentimento

Elementos passivos:

124 Dvidas [art. 595 CC]: com consentimento do credor, para exonerar o

trespassante, com direito de regresso sobre o trespassrio.

M, SA, sociedade exploradora de um hipermercado da Grande Lisboa, iniciou a

explorao de um supermercado online. Criou, para o efeito, uma unidade de negcio

independente para a qual contratou pessoal, criou o site, tomou armazns de arrendamento

e celebrou contratos com fornecedores.

Poucos dias antes do lanamento do projecto, um concorrente, a sociedade H, SA,

apresentou uma proposta de aquisio do negcio e o contrato de trespasse foi celebrado.

Trs anos volvidos, a sociedade M, SA decidiu lanar um novo projecto de

supermercado online. A H, SA ope-se, alegando que viola as obrigaes de no

concorrncia.

Estabelecimento comercial

Considera-se existir um verdadeiro estabelecimento comercial, apesar de no dispor de

qualquer espao fsico. Recorde-se que o elemento decisivo o aviamento: a aptido

funcional, enfim.

Existindo aviamento, h um verdadeiro estabelecimento e, maxime, um verdadeiro

trespasse: a avaliao deve ser casustica, dados os indcios do caso prtico.

Dever de no concorrncia
Suscita-se, no caso, um problema de pretensa violao do dever de no concorrncia,

dever que decorre da boa f, maxime, do dever de lealdade. Quando violado, gera

responsabilidade ps-contratual nos termos dos princpios da culpa post pactum finitum. Se as

partes afastarem o dever de no concorrncia, convencionam, geralmente, uma remunerao

proporcional.

O dever de no concorrncia preconiza a observncia de limites:

125 Materiais [actividade semelhante]: limite inobservado, no caso

126 Espaciais [circunscrio geogrfica prxima]: aferida com base na rea

de distribuio do supermercado online

127 Temporais [prazo de consolidao do estabelecimento]: de trs anos

ou, segundo jurisprudncia recente, de dois anos apenas

No caso devemos considerar que a obrigao de no concorrncia no foi violada: no

h uma inobservncia manifesta de nenhum dos limites. No obstante, h dever de

indemnizao e direito de pedido de condenao por omisso de no concorrncia.

CAPTULO IV: CONTRATOS COMERCIAIS

1: CONTRATOS COMERCIAIS. Vigora, no mbito dos contratos comerciais, a regra

geral da autonomia privada [art. 405 CC], em conjugao com as regras da interpretao

negocial, segundo MENEZES CORDEIRO. O princpio o do consensualismo, tal como do direito

civil [art. 219 CC], manifestado na liberdade de lngua na celebrao de contratos comerciais

[art. 96].
Os contratos comerciais podem ser:

128 De organizao: no originam nenhuma realidade jurdica nova e

preconizam a colaborao e cooperao duradouras entre as partes

o Consrcio

o Associao em participao

Natureza jurdica de ambos: para OLIVEIRA ASCENSO e COUTINHO DE

ABREU, no se trata de actos de comrcio em sentido objectivo, na medida em

que podem no consubstanciar actos comerciais, mas sim actos meramente

econmicos. Para mais, o consorciado ou o associante no tm que ser

comerciantes. Se o forem, j sero considerados os seus actos como comerciais

em sentido subjectivo.

Diferentemente, MENEZES CORDEIRO considera que ambos consistem em actos

de comrcio em sentido objectivo, na medida em que, por razes histricas, j

estiveram previstos no Cdigo, embora hoje pertenam a legislao

extravagante. No perderam a sua natureza comercial por essa consagrao

autnoma.

129 De distribuio: pretendem fazer chegar o produto, do produtor, ao

consumidor final

o Agncia

o Concesso

o Franquia ou franshising

2: ORGANIZAO CONSRCIO. O consrcio o contrato pelo qual duas ou mais

pessoas, singulares ou colectivas, exercem uma actividade econmica e se obrigam entre si a,

de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuio [art. 1 RJCC].

A palavra-chave , aqui, agir de forma concertada. A concertao, ou articulao, se

se preferir, difere do exerccio comum, em sociedade, vg. Os dois vectores em jogo a


cooperao e a concorrncia, para uns. Eis os traos gerais do regime do consrcio:

130 O consrcio pode ser interno, sem invocao expressa [art. 5-1 RJCC],

ou externo [art. 5-2 RJCC]. No primeiro caso, s um dos consorciados

estabelece relaes com terceiros, devendo as dvidas ser repartidas

solidariamente. No segundo caso, cada um dos consorciados relaciona-se com o

exterior, alegando-o expressamente: a solidariedade no se presume [art. 19-1

RJCC].

131 Elementos: duas ou mais pessoas, desenvolvimento de uma actividade

econmica, contrato e concertao ou organizao comum.

o A actividade econmica desenvolvida no tem que ser comercial: pode

ter consequncias puramente civis.

o A forma de celebrao do contrato deve ser escrita, mediante escritura

pblica quando haja transmisso de imveis [art. 3 RJCC].

132 O consrcio no tem personalidade colectiva [vs sociedade].

133 Probem-se fundos comuns [vs sociedade].

134 As regras do seu regime jurdico tm natureza supletiva.

135 O elenco do art. 2 RJCC no fechado: tipicidade delimitativa, e no

taxativa, para OLIVEIRA ASCENSO.

136 Ampla liberdade de estipulao das partes [art. 4 RJCC].

137 Proibio de concorrncia [art. 8 RJCC].

138 O contrato cessa perante incumprimento ou exonerao dos membros

[art. 9 RJCC] e h direito de resoluo com justa causa [art. 10 RJCC].

3: ORGANIZAO ASSOCIAO EM PARTICIPAO. A associao em participao

consiste na associao de uma pessoa [associado] a uma actividade econmica exercida por
outra [associante], ficando a primeira a participar nos lucros e perdas que, desse exerccio,

resultarem para a segunda [art. 21 RJCC]. A actividade econmica exercida pelo associante

pode no ser comercial, tal como o que supra foi mencionado relativamente ao consrcio. O

associado no visvel do exterior: apenas o associante estabelece relaes econmicas com

terceiros.

Desta definio partiremos para a anlise do regime jurdico:

139 A participao nos lucros essencial. A participao nas perdas pode

ser dispensada, mas, a no s-lo, carece de prova escrita.

140 Qualquer participao diversa da supletiva deve resultar de conveno

expressa [art. 25-2 RJCC].

141 A solidariedade no se presume [art. 22 RJCC e 513 CC].

142 Obrigao de contribuio patrimonial [art. 24 RJCC] pode ser

dispensada se o associado participar nas perdas. Na falta de fixao do valor

das perdas, cada um responde por 50% [art. 25 RJCC].

143 O direito de resoluo antecipada carece de justa causa [art. 30

RJCC].

144 No tem personalidade colectiva [vs sociedade].

145 Deveres do associante [art. 26-1 RJCC]:

o Informao

o Diligncia

o No concorrncia

o No trespasse ou encerramento do estabelecimento

ENGIL, EDIFER e BES celebraram um acordo designado consrcio para a construo

do metro do Porto. A ENGIL ficaria responsvel pela construo dos carris; a EDIFER pela

construo das carruagens; o BES ficava obrigado a contribuir com 1.500.000 para o

projecto.
Contrato de consrcio e contrato de associao em participao

Consrcio: contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, exercem

uma actividade econmica e se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa

actividade ou efectuar certa contribuio [art. 1 RJC Consrcio, DL 231/81].

De acordo com o art. 4-2 RJCC, a contribuio prestada deve consistir em coisa

corprea e as contribuies em dinheiro s so permitidas se todas as contribuies dos

membros forem dessa espcie. O acordo designado no caso no configurava qualquer consrcio

na medida em que as contribuies de todos os membros no eram em dinheiro. O contrato no

, todavia, invlido, embora no se aplique o regime do consrcio.

Relativamente ao contrato de associao em participao, da conjugao do art. 24-1

e 4 RJCC conclui-se que a contribuio do associado, ainda que patrimonial, pode no ser em

dinheiro [vg contribuio de imvel, com transmisso de propriedade].

Conclui-se: o contrato celebrado entre a ENGIL e a EDIFER um contrato de consrcio;

o contrato celebrado com o BES um contrato de associao em participao. Sendo possvel

distinguir os dois pactos celebrados, a cada um deve ser aplicado o regime respectivo.

A era uma figura pblica com abastados recursos. B e C, inventores sem dinheiro,

decidiram financiar a actividade de lanamento de um produto contra a queda do cabelo, por

A.

A contribuiu com 50.000 e acordaram que ficaria com 10% dos lucros/ano. O acordo

ficou secreto, por pedido de A.

A nunca recebeu a sua parte nos lucros e B e C alegam agora que aos lucros sempre

haveriam que deduzir as perdas do primeiro ano de actividade.

Associao em participao
Sem que haja dados suficientes para se concluir pela celebrao de um consrcio entre

B e C, deve-se considerar tratar-se de um contrato de associao em participao.

Recorde-se o disposto no art. 24-1 RJCC: a contribuio do associado, ainda que

necessariamente patrimonial, pode no ser em dinheiro, vg o direito de propriedade sobre um

imvel. A contrario, a contribuio pode ser em dinheiro, e se a contraprestao consistir numa

quantia fixa, considera-se j no existir qualquer associao em participao.

Relativamente prova das clusulas do contrato de associao em participao, dispe

o art. 23-2 RJCC que s podem ser provadas por escrito aquelas que excluam a participao do

associado nas perdas do negcio.

O critrio de determinao do valor da participao do associado nos lucros ou nas

perdas o mesmo que foi convencionado, segundo o art. 25-2 RJCC.

No caso, A tem direito de resoluo do contrato [art. 30 RJCC] e consequente

indemnizao por incumprimento contratual [art. 798 CC]. Relativamente durao dos

contratos, para efeitos do art. 30-1 e 3 RJCC:

146 Contratos de durao determinada: resoluo

147 Contratos de durao indeterminada [critrio supletivo]:

o Resoluo: dispensa de pr-aviso

o Denncia: com pr-aviso, dispensando-se este se houver justa causa

Se A for associado e B o associante, e se o ltimo trespassar o estabelecimento a C,

sem acordo com o associado, aplica-se o disposto no art. 26-1b) RJCC: a associao extingue-

se pela impossibilidade de realizao do seu objecto [art. 27 b) RJCC] e h direito de

indemnizao por responsabilidade obrigacional [art. 798 CC].

A, pintor, e B, comerciante de automveis, celebraram um designado contrato de

consrcio nos termos do qual A e B adquiririam carros e B procederia s reparaes

necessrias. A pintaria os carros que, posteriormente, seriam vendidos a C.


Para o efeito, A e B compraram seis carros a D e o preo nunca fora pago. A

obrigao solidria ou conjunta?

Consrcio

Nas relaes dos membros do consrcio externo com terceiros no se presume a

solidariedade activa ou passiva entre aqueles membros [art. 19-1 RJCC], pelo que equivale a

concluir-se pela no presuno da comercialidade dos actos celebrados em consrcio. O

consrcio, nestes termos, no comercializa as dvidas: cabe aferir a comercialidade, acto a

acto.

Cumpre, assim, determinar se os actos so comerciais e verificar o preenchimento dos

pressupostos do art. 100:

Regra especial: nas obrigaes comerciais os co-obrigados so solidrios

148 Salvo estipulao em contrrio

149 u.: disposies no extensivas aos no comerciantes quanto aos

contratos que no constiturem actos comerciais

Objectivamente [art. 2. 1 parte]:

150 Actos especialmente regulados no Cdigo: art. 463-1. Sim!

Aferida a comercialidade, em sentido objectivo, do acto em causa, tal bastaria para

classific-lo como comercial e aplicar-se, assim, a presuno do art. 100.

Subjectivamente [art. 2, 2 parte]:

151 Contratos e obrigaes dos comerciantes [art. 13]:

o Capacidade: art. 7 e regras gerais do CC. Sim!

o Faz do comrcio profisso:


Pintor: art. 13-1. No!

Comerciante de automveis: art. 13-1. Sim!

152 Natureza no exclusivamente civil

153 O contrrio no resulta do acto

Conclui-se: A no comerciante, embora B o seja.

O contrato de consrcio um acto de comrcio em sentido subjectivo se as partes

forem comerciantes. A noo legal [art. 1 RJCC] menciona a prossecuo de uma actividade

econmica, no necessariamente comercial, que pode at ser puramente civil [para OLIVEIRA

ASCENSO e COUTINHO DE ABREU].

4: REPRESENTAO COMERCIAL. A representao comercial consiste na prtica de

actos que se vo repercutir directamente na esfera jurdica de outrem. Tendo o Cdigo

Comercial sido aprovado em 1888, o mesmo adoptou um esquema francs de representao e

no dissociou o mandato da procurao, que s foi conseguido com os contributos de JHERING

e de LABAND. Para o Cdigo o mandato sempre representativo, enfim [art. 231 ss]. Cumpre

distinguir trs figuras:

154 Gerente: corresponde ao mandato geral, com representao

155 Auxiliares e caixeiros

156 Comissrio: corresponde ao mandato sem representao [art. 266]

5: DISTRIBUIO AGNCIA E CONCESSO. O contrato de agncia celebrado entre o

agente e o principal obriga a que o primeiro promova, por conta do segundo, a celebrao de

contratos posteriores, de modo autnomo e estvel e mediante retribuio [art. 1 RJCA]. J a

concesso consiste no contrato mediante o qual um concessionrio adquire produtos do

concedente e coloca-os no mercado para revenda. As principais diferenas de regime so as

seguintes:

157 Agncia: o agente promove a celebrao de contratos, por conta do

principal, mediante a remunerao segundo comisso [art. 16 RJCA].


158 Concesso: o concessionrio celebra efectivamente compras para

revendas, em nome e por conta prpria, mediante a remunerao que resulta

do lucro. O concessionrio a face mais visvel do contrato, representando a

marca em causa para uma determinada circunscrio geogrfica, normalmente.

Eis as especificidades do regime do contrato de agncia:

159 Agncia com representao: agente pode cobrar os crditos do principal

[art. 3 RJCA], sem autorizao escrita. Os poderes de representao so

conferidos por escrito [art. 2-1 RJCA].

160 Agncia sem representao: o agente contrata em nome prprio,

transmitindo posteriormente a sua posio para o principal. Carece de

ratificao [art. 22 RJCA e 268 CC].

161 Representao aparente [art. 23 RJCA]: figura germnica segundo a

qual o falso representado no tolera ou no conhece da situao de falsa

representao. Tem os mesmos efeitos do que a representao se a situao de

facto for suficientemente slida. Esta figura no colhe em Portugal, pelo que

MENEZES CORDEIRO reconduz a epgrafe desse art. representao

institucional, pelo autor preconizada: vg a representao por falso funcionrio

de uma caixa de supermercado, produzindo os mesmos efeitos de uma

representao prprio sensu.

162 Cessao da agncia: com pr-aviso, aps aprovao de uma directriz

comunitria que obstou concorrncia entre os pases do Norte [maior

proteco do agente] e os pases do Sul [menores custos].

163 Indemnizao de clientela [art. 33 RJCA]: a indemnizao de clientela

permite a restituio do enriquecimento do principal com a angariao de

clientela, pelo agente.

164 Aplicao analgica do RJCA aos contratos de concesso e de franquia:

o RJCA aplicvel a qualquer uma das modalidades de contratos de


distribuio mediante apreciao cautelosa caso a caso, e aplicao analgica

norma a norma.

6: DISTRIBUIO FRANQUIA. No contrato de franquia o franqueador atribui ao

franqueado a possibilidade [o direito e a obrigao, enfim] de usar nomes, insgnias, processos

de fabrico e comercializao de uma determinada marca, definindo os parmetros atravs dos

quais a distribuio deve ser processada. Com origem nos EUA, dada a dimenso geogrfica do

pas, este tipo de contrato de distribuio surge enquanto resposta quando inviveis os

mtodos de distribuio convencionais. O contrato de franquia pode ser:

165 De servio

166 De produo

167 Misto

O franqueador pode fiscalizar o franqueado, obtendo uma percentagem sobre as

vendas [uma renda, enfim: royalties]. Cfr o que foi mencionado supra 5, relativamente

aplicao analgica do RJCA ao contrato de franquia.

A Sociedade X celebrou com J um contrato de agncia para a venda dos seus

produtos em Portugal. J fez um excelente trabalho, mas foi alm dos seus poderes,

contratando em nome do principal e recebendo dinheiro dos clientes, o que nunca levantou

problemas.

Um dia, recebeu 1000 de um cliente e gastou tudo num casino, entregando o carto

comercial da Sociedade X, com o seu nome, como recibo.

Agora, a Sociedade X recusa-se a entregar os perfumes, alegando nunca ter recebido

o preo.

Contrato de agncia e representao sem poderes


Suscita-se um problema de representao sem poderes: o agente s pode celebrar

contratos em nome do principal se este lhe tiver conferido, por escrito, poderes para tal [art.

2-1 RJCA, DL 178/86]. O mesmo se diga relativamente cobrana de crditos [art. 3 RJCA].

O negcio celebrado pelo agente que no disponha de poderes de representao carece

de ratificao, ao abrigo do art. 268 CC, por remisso do art. 22 RJCA. O CC omisso quanto

a terceiros de boa f, pelo que o art. 22-2 RJCA admite ratificao tcita, quase presumida,

que tutele esses terceiros.

J a figura da representao aparente, sem acolhimento em Portugal, em termos

gerais, releva para a tutela da boa f e da confiana, considerando-se o negcio

imediatamente eficaz [art. 23 RJCA]. MENEZES CORDEIRO reconduz este art. representao

institucional.

Desta primeira abordagem conclui-se pelo seguinte raciocnio:

168 Devemos preencher os pressupostos do art. 23 RJCA e, quando no se

aplique

169 Recorrer ao art. 22 RJCA, em segundo lugar

No caso, cumpre concluir pela aplicao dos pressupostos do art. 23 RJCA,

relativamente aos primeiros contratos celebrados por J:

170 Requisitos da tutela da confiana, para MENEZES CORDEIRO:

171 Situao de confiana

172 Justificao da confiana

173 Investimento de confiana

174 Imputao da confiana

Nenhum dos requisitos se verifica, pelo que no h representao aparente.

Relativamente ao art. 22 RJCA, considera-se o negcio ratificado quando o principal

no se lhe oponha. N no se ops, pelo que os negcios celebrados por J so eficazes.

Cobrana de crditos
A cobrana de crditos s pode ser efectuada pelo agente mediante autorizao escrita

do principal [art. 3 e 23 RJCA]. cobrana de crditos aplica-se o art. 23-1 RJCA e, no

existindo autorizao, aplica-se o disposto no art. 770 CC por remisso do art. 3-3 RJCA. J o

disposto no art. 22 RJCA no pode nunca ser aplicado cobrana de crditos, mas to-s

celebrao de contratos.

Para sabermos se a cobrana de crditos eficaz, cumpre:

175 Verificar se se encontra preenchido o art. 23 RJCA

176 Se no, aplicar o art. 770 CC por remisso do art. 3-3 RJCA

Nenhum dos pressupostos do art. 23 RJCA se verifica, pelo que, segundo o art. 770 b)

CC, a ratificao pode ser expressa ou tcita.

A Sociedade X recusa-se a entregar os perfumes, pelo que se pergunta: o cliente est

exonerado? Invoca-se excepo de no cumprimento, nos termos do art. 428 CC, e encontram-

se preenchidos os pressupostos da tutela da confiana de terceiros, segundo o art. 23 RJCA: h

uma situao de confiana justificada [acredita que J tem poderes, que entrega o carto em

seu nome], investimento [1000] e imputao [o principal contribuiu passivamente para a

situao de confiana quando no se ops celebrao dos negcios por J]. Conclui-se: a

cobrana eficaz e o cliente fica exonerado no pagamento. A Sociedade X, essa, tem de

entregar os perfumes.

O principal, por seu lado, pode pedir a resoluo do contrato, quando o incumprimento

seja grave [art. 30 RJCA] e cabe indemnizao nos termos da responsabilidade contratual [art.

798 CC].

O dinheiro gasto no casino poderia ser enriquecimento sem causa mas, considerando

que o cliente ficou exonerado no pagamento, o instituto no de aplicar.

D agricultor e celebrou com A um contrato de agncia sem representao para a

distribuio de produtos agrcolas na zona de Lisboa, com exclusividade.


Um ano mais tarde, A nomeou C como subagente.

D nomeou um concessionrio para a venda dos produtos em Lisboa e A recebeu de

clientes o preo dos produtos vendidos.

D resolveu o contrato e voltou sua vida de sempre.

D violou a exclusividade ao nomear um concessionrio?

A exclusividade do agente apenas resulta de acordo, escrito, nos termos do art. 4

RJCA. Nesse caso, fica o principal proibido de contratar outro agente, e no concessionrio,

dir-se-ia mediante interpretao literal. Todavia, entende-se que o contrato de agncia e o

contrato de concesso tm a mesma funo, podendo mesmo o principal sair prejudicado, visto

que o concessionrio tem maior margem de manobra do que o agente. Assim, onde se l

agentes deve ler-se, mediante interpretao extensiva, distribuidores.

A clusula de exclusividade verbal nula, nos termos do art. 220 CC.

A violao da exclusividade acarreta fundamento de resoluo do contrato e

consequente indemnizao.

Os clientes que pagaram a A ficam liberados da sua obrigao perante D?

Tratando-se de cobrana de crditos, o art. 22 RJCA no releva, pelo que cumpre

apreciar o art. 23 RJCA. Nenhum dos pressupostos da tutela da confiana se encontra

preenchido, aplicando-se o art. 770 CC por remisso do art. 3-3 RJCA. A obrigao do cliente,

ainda vinculado, no foi definitivamente extinta, no se aplicando as alneas do art. 770 CC.

Conclui-se: a cobrana de crditos ineficaz e o principal pode exigir o cumprimento

ao cliente, que pagar duas vezes. H, todavia, um incumprimento contratual pelo agente,

cabendo direito de resoluo [art. 30 RJCA] e consequente indemnizao nos termos da

responsabilidade obrigacional [art. 798 CC] ao principal, pelo agente. O agente enriquece sem

causa, na modalidade de enriquecimento por prestao, no existindo qualquer direito a


indemnizao de clientela.

Tm A ou C direito a receber de D a indemnizao de clientela?

A indemnizao de clientela encontra-se prevista no art. 33 RJCA. No se considera

verdadeira indemnizao porque no torna indemne [sem dano], consistindo numa mera

compensao pela angariao de clientela. No h dano, nem sequer ilicitude, pelo que no

existe uma indemnizao proprio sensu.

O agente deixa de receber a retribuio, continuando o principal a beneficiar dessa

angariao de clientela: no constitui enriquecimento sem causa porque, na verdade, h causa,

embora a lgica seja semelhante. H ainda uma tutela do agente, alm do restabelecimento do

equilbrio do principal: pretende-se que o ltimo no descarte o primeiro aps obter o que

pretendia, a clientela. O agente considerado, pelo RJCA, a parte mais fraca e carece, por

isso, de especial tutela.

No caso no cabe indemnizao de clientela [art. 33-1 RJCA], na medida em que as

razes so imputveis ao agente, que contribuiu para a resoluo por incumprimento, ou

denncia do contrato, pelo principal.

O agente pode contratar um subagente, regido nos termos do art. 5-2 RJCA. A

indemnizao de clientela tambm lhe aplicvel, ressarcida pelo agente e j no pelo

principal, desde que verificados os requisitos do art. 33 RJCA: no caso a alnea a) encontra-se

preenchida, embora a alnea b) no o esteja.

Conclui-se: nem A nem C tm direito de receber a indemnizao de clientela.

C, fabricante de bales, celebrou por escrito um contrato de agncia com R. Ficou

previsto o prazo de durao de cinco anos do contrato, at 2005. Todavia, o contrato

continuou a ser executado para alm dessa data.

Em 2006 C denunciou o contrato de agncia com cinco dias de pr-aviso.


Dispe o art. 27-2 RJCA que se considera transformado em contrato de agncia por

tempo indeterminado aquele cujo contedo continue a ser executado pelas partes, no

obstante o decurso do respectivo prazo. Neste caso, para determinar a antecedncia da

comunicao da denncia, aplica-se o disposto no art. 28-4 RJCA: o prazo de trs meses

[art. 28-1 c) RJCA].

Conclui-se: C deveria ter comunicado a denncia com antecedncia de trs meses, e

no de cinco dias. Violou o dever de pr-aviso e deve, por isso, indemnizar o outro contraente

nos termos do art. 29-1 RJCA.

A Sociedade X celebrou com B um contrato de concesso comercial, no escrito, por

um perodo de cinco anos, com exclusividade, para o territrio nacional.

Ao terceiro ano a Sociedade X celebrou um contrato de agncia com C, para o

mesmo territrio

A concesso do direito de exclusividade depende de acordo escrito. No o tendo sido,

aplica-se o disposto no art. 219 CC.

O art. 4 RJCA uma norma excepcional que, como tal, no comporta aplicao

analgica. Existindo uma violao da obrigao de exclusividade, aplica-se o art. 30 RJCA,

apesar de no existir uma verdadeira lacuna.

Conclui-se: B pode resolver o contrato e tem direito a indemnizao nos termos dos

arts 32 RJCA e 798 CC.

A Sociedade X denunciou o contrato ao terceiro ano

No o pode fazer, na medida em que essa renncia equivaleria a uma resoluo


infundada, invlida, tpica dos contratos indeterminados [art. 28 RJCA].

A celebrou com a Cup&Cino um contrato de franquia para a abertura do primeiro

caf da marca em Portugal, com vigncia por perodo indeterminado. A relao entre A e a

marca foi-se deteriorando, at que o franqueador denunciou o contrato com seis meses de

antecedncia, aps cinco anos de vigncia do contrato.

Contrato de franquia

Segundo o disposto no art. 28-1 c) RJCA, a denncia s permitida nos contratos

celebrados por tempo indeterminado e com a antecedncia mnima de trs meses, no caso.

Relativamente ao direito indemnizao de clientela, art. 33 RJCA, a norma no pode

ser aplicada sem mais: devemos justificar a analogia face a cada alnea.

A e B celebraram um contrato de franquia, por tempo indeterminado, nos termos do

qual A abriu um estabelecimento da marca em Lisboa, num prdio arrendado.

Passado um ano, A, sem nada dizer a B, vendeu o estabelecimento a C, comunicando

a venda ao senhorio. Quando descobre, B resolve o contrato com A e o senhorio resolve o

contrato de arrendamento.

C pretende, ento, ser indemnizado pela clientela angariada, at porque no sabia

que A no tinha comunicado a venda a B.

Franquia e trespasse

A: franqueado

B: franqueador

A venda do estabelecimento a C configura um aparente trespasse por compra e venda,

a ttulo oneroso. No h verdadeiro trespasse [art. 1112-2 CC, a contrario] porque no houve
consentimento de A, franqueador: o negcio jurdico vlido, apenas ineficaz [art. 424 CC].

No havendo trespasse, no foi transmitida a posio contratual do contrato de

franquia, mas apenas o direito pessoal de gozo sobre o imvel. Aplica-se, pois, o regime geral

da cesso da posio contratual: no bastava a mera comunicao, mas sim um verdadeiro

consentimento do senhorio [arts. 1059-2 e 424 CC]. No havendo consentimento do senhorio,

h direito de resoluo e correspondente indemnizao, nos termos dos arts. 1047 e 1083 CC

por incumprimento contratual do franqueador, B.

Recorde-se que os contratos celebrados por tempo indeterminado, como o contrato de

franquia do caso, podem ser denunciados em vez de resolvidos, ainda que sem respeitar o

prazo de pr-aviso, por existir justa causa de denncia.

C no pode receber indemnizao de clientela de B, com quem no tem qualquer

relao contratual, ou de A, antigo franqueado. Tem, sim, direito a ser indemnizado nos

termos gerais da responsabilidade civil por A, por no ter pedido consentimento [art. 798 CC].