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DIREITOS HUMANOS
Rafael Barretto + Paulo Gonalves Portela + Andr de Carvalho Ramos
FUNDAMENTO
ESPECIFICIDADES DOS DH
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6) INALIENABILIDADE os DH no so objeto de comrcio. impossvel atribuir uma dimenso
pecuniria a esses direitos.
- Diante do conflito entre duas normas de DH, deve ser aplicada aquela que melhor proteja a
dignidade humana.
- Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos: nenhuma disposio do presente Pacto poder ser
interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicar-
se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos
ou liberdade reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas
nele previstas. No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos DH fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente pacto em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea
ou os reconhea em menor grau.
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PROIBIO DO RETROCESSO
GERAES OU DIMENSES
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
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- Originalmente, a proporcionalidade foi utilizada para combater os excessos das restries a direitos,
impostos por leis e atos administrativos. Por isso, era o instrumento de fiscalizao da ao
excessivamente limitadora dos atos estatais em face dos direitos fundamentais, sendo considerado
o limite dos limites e tambm denominado PROIBIO DO EXCESSO.
- Atualmente, a proporcionalidade no se reduz somente a essa atividade de fiscalizao e proibio
do excesso dos atos limitadores do Estado. H ainda duas facetas adicionais:
a) A promoo de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais
excessivamente insuficientes para promover um direito, gerando uma proibio da
proteo insuficiente (sentido positivo da proporcionalidade).
b) A ponderao em um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade utilizada pelo
intrprete para fazer prevalecer um direito restringindo outro.
- O princpio implcito na CF/88. Fundamentos:
a) Estado democrtico de direito: Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
b) Devido processo legal: fundamento norte-americano com forte repercusso no STF.
c) Dignidade humana e direitos fundamentais;
d) Princpio da isonomia;
e) Direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios da Constituio.
- Proporcionalidade = adequao + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito.
- Ao mesmo tempo em que o Estado no se pode exceder no campo dos DH (dimenso negativa),
tambm no pode se omitir ou agir de modo insuficiente (proibio da proteo insuficiente
dimenso positiva).
- A Constituio e os tratados de DH possuem alguns direitos que so redigidos de forma
determinada, levando em considerao a interao com outros direitos, fixando-se limites. Em
relao a tais direitos que j se apresentam redigidos de forma mais precisa, com limites
estabelecidos, a dvida a seguinte: possvel aplicar o critrio de proporcionalidade e ponderar
de novo tambm esse direito, mesmo diante do fato de que sua redao originria na CF/88 j
possui regras claras solucionando colises? Ex.: a existncia de vrias decises judiciais proibindo a
divulgao de notcias, por ofensa intimidade e vida privada, apesar de a CF/88 ter proibido
expressamente a censura de qualquer tipo. Nesses casos, apesar de a regra de coliso j ter sido
estabelecida na CF/88, submete-se essa regra a uma nova ponderao, no caso concreto
(PONDERAO DE 2 GRAU).
- Para Andr de Carvalho Ramos, plenamente possvel a ponderao de 2 grau, uma vez que o
Poder Constituinte no consegue esgotar a regncia expressa de todas as hipteses de coliso
entre os direitos fundamentais. Novas situaes sociais surgem gerando inesperadas colises de
direitos e exigindo ponderao pelo intrprete.
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A CF/88 E OS DIREITOS HUMANOS
DIREITOS HUMANOS
Rafael Barretto + Paulo Gonalves Portela + Andr de Carvalho Ramos
INDEPENDNCIA NACIONAL
PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS
AUTODETERMINAO DOS POVOS
NO-INTERVENO
IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS
DEFESA DA PAZ
SOLUO PACFICA DOS CONFLITOS
REPDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO
COOPERAO ENTRE OS POVOS PARA O PROGRESSO DA HUMANIDADE
CONCESSO DO ASILO POLTICO
INOVAES DA CF/88
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c) Preceitos fundamentais;
d) Normas de aplicao imediata.
- Essa superioridade das normas constitucionais ainda exige que todas as demais normas do
ordenamento sejam interpretadas conforme os valores previstos na Constituio. Nasce a
FILTRAGEM CONSTITUCIONAL.
- No caso das normas de DH, h a chamada FILTRAGEM JUSFUNDAMENTALISTA OU AINDA A
JUSFUNDAMENTALIZAO DO DIREITO, que prega que as demais normas do ordenamento jurdico
sejam compatveis com os DH. Essa filtragem serve para:
a) Declarar inconstitucional ou no recepcionada determinada norma ofensiva aos DH;
b) Escolher interpretao conforme aos DH de determinada norma;
c) Exigir que as polticas pblicas tornem efetivas as normas de DH estabelecidas na CF.
- Obs.: o Estado Democrtico de Direito uma clusula ptrea implcita.
- Na teoria constitucional, predomina a tese de que normas definidoras de direitos liberais possuem
aplicao imediata, mas normas definidoras de direitos sociais possuem aplicao progressiva, na
medida das possibilidades do Estado. Argumenta-se que a efetivao dos direitos sociais depende de
medidas concretas por parte do Estado, de carter legislativo e administrativo. Para Jos Afonso da
Silva, as normas definidoras de direitos sociais so de eficcia limitada.
- Essa tese, contudo, colide com o 1 do art. 5, que fala em direitos fundamentais, e no apenas os
individuais, e a se incluem os direitos sociais.
- A resposta da prova depender de como vier formulada a pergunta da questo. Se cobrar teoria
geral dos DH, deve-se marcar que a aplicao dos direitos sociais se d de maneira progressiva. Se
cobrar o texto constitucional, deve-se marcar que os direitos sociais possuem aplicao imediata.
- No plano de uma teoria geral pode-se afirmar que os direitos so de titularidade de toda e
qualquer pessoa, independente de qualquer condicionamento (universalidade dos DH).
- Pessoas jurdicas so titulares de direitos e garantias (no titularizam todos, mas so sujeitos).
- Quanto s pessoas estatais, verdade que no titularizam todo e qualquer direito ou garantia, mas
isso no lhe retira a titularidade de alguns, em especial os de carter processual, como o direito de
defesa ou a possibilidade de impetrar mandado de segurana. Ex.: um Estado deixa de repassar
para um Municpio sua parcela na repartio de receitas tributrias.
- Pelo caput do art. 5, os direitos individuais e coletivos seriam reconhecidos apenas aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas. O estrangeiro no residente no Brasil no titular desses
direitos e garantias? Pela letra da CF/88, no. Mas essa interpretao no adequada, pois
incompatvel com a DPH (qualquer pessoa titular).
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A CONSTITUIO E OS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DH
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necessidade de submeter essas novas ressalvas ao Congresso, uma vez que se trata de desejo de
no submisso do Brasil norma internacional.
- Todavia, isso no significa que o instrumento internacional j tenha aplicao na ordem interna do
Estado. Depende de o Estado adotar a tese monista ou internacionalista.
- Monismo o tratado valer na ordem interna e internacional no mesmo momento: DEPSITO.
- Dualismo o tratado valer na ordem internacional com o DEPSITO, mas s valer na ordem
interna com a PROMULGAO. Isso porque o dualismo entende que a norma internacional no
pertence ao direito interno, ficando sua aplicao condicionada internalizao.
MONISMO DUALISMO
Assinatura do tratado. Assinatura do tratado.
Aprovao legislativa. Aprovao legislativa.
Ratificao e depsito aqui o tratado passa existir Ratificao e depsito o tratado s obriga o
juridicamente e pode ser aplicado tanto no plano Estado na ordem internacional, pois ainda no
internacional como no plano interno. A ordem pertence ao direito interno. Existncia de duas ordem
jurdica uma s. distintas.
No existe. Promulgao na ordem interna o tratado
transformado em norma de direito interno.
- O BRASIL NO NEM MONISTA NEM DUALISTA, pois os tratados precisam ser promulgados na
ordem interna (o que afasta o monismo), mas no so transformados em lei interna (o que afasta o
dualismo), sendo aplicados como uma norma internacional. No Brasil, o que ocorre a
promulgao de um decreto executivo do Presidente da Repblica autorizando a execuo do
tratado. O TRATADO NO TRANSFORMADO EM LEI INTERNA, SENDO APLICADO ENQUANTO
TRATADO.
- Flvia Piovesan entende que os tratados de DH tm aplicao interna a partir da RATIFICAO E
DEPSITO, no dependendo da promulgao. De acordo com o art. 5, 2, os direitos e garantias
expressos na CF no excluem outros constantes dos tratados internacionais, logo, os direitos
constantes em tratados so aplicveis na ordem brasileira. As normas que definem direitos e
garantias das pessoas possui aplicao imediata, sendo exigveis a partir do momento em que
passar a existir juridicamente, o que ocorre com a ratificao e depsito.
- A distino tem relevncia prtica. Ex.: o Protocolo de So Salvador foi ratificado em 1996, mas s
foi promulgado em 1999.
- Para o DIP, restou consagrada a primazia das normas internacionais sobre as internas e, portanto, a
noo de supraconstitucionalidade do Direito Internacional. Com isso, as normas de DH deveriam
ter hierarquia supraconstitucional ou, no mnimo, constitucional. Alm disso, os tratados de DH so
MATERIALMENTE constitucionais, pois tratam de matria tpica de Constituio. Contudo, os
tratados de DH nunca tiveram esse status no Brasil.
- Entre 1977 e at a EC 45/04, o STF entendia que os tratados de DH eram equiparados a LEI
ORDINRIA, submetidos aos critrios cronolgico e da especialidade. O art. 102, III, prev o
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cabimento de Recurso Extraordinrio ante deciso judicial que declare inconstitucionalidade de
tratado, ou seja, o tratado s pode ter carter infraconstitucional.
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- Problema da priso do depositrio infiel a CF/88 autoriza a priso civil (art. 5, LXVII). A CADH
no a legitima. Ao julgar o RE 466343, no qual decidiu pela supralegalidade dos tratados de DH, o STF
concluiu no ser mais possvel priso civil do depositrio infiel. A jurisprudncia continuou to firme
nessa matria que a Smula Vinculante 25 foi aprovada. A Conveno no revogou o dispositivo
constitucional, que permanece intacto, embora no tenha mais aplicao prtica. O que acontece
que a priso civil do depositrio infiel no decorre da Constituio, mas da lei. A CF/88 to
somente autorizou o legislador a disciplinar o tema. A norma autoriza a restrio da liberdade,
sendo que essa restrio deve ser instituda por meio de legislao. O CONFRONTO DO PACTO DE
SAN JOS (NORMA SUPRALEGAL) NO COM A CF/88, MAS COM A LEI QUE DISCIPLINA A PRISO
CIVIL. O ART. 5, LXVII UMA TPICA NORMA DE EFICCIA CONTIDA.
DENNCIA DE TRATADOS DE DH
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(suprimir clusula ptrea). Alm disso, evidencia-se o enfraquecimento do sistema internacional de
proteo dos DH. Por outro lado, sem a possibilidade de denncia pode ocorrer o engessamento da
ordem jurdica, impedindo a incorporao ao direito brasileiro de normas que melhor protejam a
pessoa (violao do princpio da primazia dos DH).
- Nesse sentido, Portela entende que deve ser mantida a possibilidade de o Estado brasileiro
denunciar um tratado de DH, mas apenas para que este seja substitudo por outro ato
internacional que amplie a proteo da pessoa.
- Portela entende que no razovel que a denncia continue a ser ato exclusivo do Presidente da
Repblica, sem controle democrtico do Poder Legislativo. No entanto, existe uma tendncia a que
passe a ser exigida a autorizao do Congresso para que o Presidente possa proceder denncia
(ADI 1625).
- Andr de Carvalho Ramos diz que no caso dos tratados de DH, em face da matria vinculada
dignidade humana, toda denncia deveria ser apreciada pelo Congresso Nacional. A denncia
deveria passar pelo crivo da proibio do retrocesso ou efeito cliquet. A posio majoritria sobre a
denncia, entretanto, que basta a vontade unilateral do Poder Executivo. O tema ainda est em
aberto no STF.
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
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determinado tratado de DH.
O tratado de DH sempre a norma paramtrica A hierarquia do tratado-parmetro depende do
superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve prprio direito nacional, que estabelece o estatuto
obedincia. dos tratados internacionais.
- O Brasil, nos ltimos anos, reconheceu a competncia de vrios Comits (ex.: discriminao racial,
contra tortura, pessoas com deficincia). Assim, deu um passo importante rumo concretizao do
universalismo, aceitando a interpretao internacional dos DH. Temos a seguinte situao: no plano
nacional, h juzes e tribunais que interpretam cotidianamente esses tratados de DH. No plano
internacional, h rgos internacionais que podem ser acionados, caso a interpretao nacional
desses tratados seja incompatvel com o entendimento internacional. Por isso, necessrio
compatibilizar o resultado do CC nacional com o decidido no CC internacional.
- Esse dilogo das Cortes deve ser realizado internamente, para impedir violaes de DH oriundas
de interpretaes nacionais equivocadas dos tratados.
- Claro que no possvel obrigar os juzes nacionais ao Dilogo das Cortes. Assim, no caso de o
dilogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a TEORIA DO DUPLO CONTROLE ou crivo de
DH, que reconhece a ATUAO EM SEPARADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (STF E
JUZOS NACIONAIS) E DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL (RGOS DE DH
DO PLANO INTERNACIONAL). OS DH, ENTO, POSSUEM UMA DUPLA GARANTIA: O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NACIONAL E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL.
QUALQUER ATO OU NORMA DEVE SER APROVADO PELOS DOIS CONTROLES, PARA QUE SEJAM
RESPEITADOS OS DIREITO NO BRASIL.
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A TEORIA DO DUPLO CONTROLE
- Caso paradigmtico do beco sem sada da interpretao nacionalista dos tratados ocorreu no
chamado Caso da Guerrilha do Araguaia. Pela primeira vez, um tema foi analisado no STF e pela
CIDH.
Em 2008, foi proposta pela CFOAB uma ADPF pedindo Em 2009, a Comisso IDH processou o Brasil perante
que fosse interpretado o pargrafo nico do art. 1 da a Corte IDH, no chamado caso Gomes Lund e outros
Lei da Anistia, conforme a CF/88, de modo a declarar vs. Brasil, invocando, ao seu favor, a copiosa
que a anistia concedida pela citada lei aos crimes jurisprudncia da Corte IDH contrria s leis de
polticos e conexos no se estende aos crimes comuns anistia e favorvel ao dever de investigao,
praticados pelos agentes da represso (civis ou persecuo e punio penal dos violadores de DH.
militares) contra opositores polticos, durante o regime
militar.
A ADPF 153 foi julgada em 2010, tendo o STF decidido Meses aps a deciso do STF, a Corte IDH condenou
que a Lei da Anistia alcana os agentes da ditadura o Brasil, no caso Gomes Lund, exigindo que fosse
militar, tornando impossvel a persecuo criminal feita completa investigao, persecuo e punio
pelas graves violaes de DH ocorridas na poca dos criminal aos agentes da represso poltica durante
anos de chumbo. a ditadura militar.
Na ADPF 153, houve o No caso Gomes Lund, houve o
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
- Nas hipteses de grave violao dos DH, o PGR, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de DH dos quais o Brasil seja parte, poder
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suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de
competncia para a JUSTIA FEDERAL (EC 45/2004).
- a Unio que deve responder internacionalmente pela eventual inobservncia dos tratados de
DH, por ser o ente competente para manter relaes com Estados estrangeiros e participar das OI.
- O pedido de deslocamento s pode ser deferido nos casos de INRCIA E INCAPACIDADE DAS
INSTNCIAS E AUTORIDADES LOCAIS DE OFERECER RESPOSTAS EFETIVAS.
- possvel que o Governo Federal aja em qualquer ocasio em que as autoridades locais no possam
ou no queiram atuar no sentido de responder adequadamente violao de norma de tratado de
DH. Ex.: atuao da Polcia Federal para as investigaes de atos contrrios dignidade humana, que
atuar assim como a polcia judiciria junto ao Judicirio estadual competente.
- O STJ NO PODE, DE OFCIO, AVOCAR PARA SI O PAPEL DE JULGAR UM CASO DO TIPO,
DEPENDENDO DE PROVOCAO DO PGR.
- O STJ VEM DISCIPLINANDO O PROCESSAMENTO DO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE
COMPETNCIA ANTE A AUSNCIA DE REGRAMENTO INFRACONSTITUCIONAL.
- Possibilidade de recurso para o STF (via Recurso Extraordinrio).
- Abrangncia cvel ou criminal dos feitos deslocados, desde que se refiram a casos de graves
violaes.
- IDC 1 (caso Dorothy Stang): foi julgado improcedente. Mas o STJ conheceu o pedido e, assim,
firmou a constitucionalidade do IDC.
- IDC 2 (caso Manoel Mattos): em 2010, o STJ concedeu, por maioria, a primeira federalizao de
grave violao de DH.