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Indicações bibliográficas:
• Manuais: “Manual de Processo Civil Vol. Único”, Daniel Amorim Assumpção Neves;
“Processo Civil”, Humberto Theodoro Jr.; “Curso de Processo Civil”, Fredie Didier; “O Novo
Processo Civil Brasileiro Vol. Único”, Alexandre Câmara; “Processo Civil Vol. Único”,
Cássio Scarpinella Bueno;
• Códigos Comentados: “Código Processual Civil Comentado”, Daniel Amorim Assumpção
Neves; Marinoni.
Palavras-chave:
• Jurisdição;
JURISDIÇÃO
CONCEITO
Tradicionalmente a jurisdição é conceituada com fundamento em 4 elementos.
ATUAÇÃO ESTATAL
Ao falar que a jurisdição é uma função estatal, pode surgir um questionamento a respeito da
arbitragem. Cada vez mais e mais doutrinadores defendem a ideia de que a arbitragem também
tem natureza estatal – e é óbvio que ela é atividade privada. Então, não causa surpresa ouvirmos
a expressão “jurisdição privada”. Para aquele que têm esse entendimento, o processo seria
considerado jurisdição estatal.
PACIFICAÇÃO SOCIAL
Essa solução da crise jurídica com definitividade leva-nos a 4º elemento: a pacificação social. Esta
nada mais é que o escopo social da jurisdição.
A pacificação social como exercício da jurisdição é o apaziguamento dos ânimos entre os sujeitos
envolvidos. Em um processo que se tenha vencedor e vencido, é uma utopia imaginar que todos
saiam satisfeitos.
Então, como se consegue a pacificação social? Deve-se tornar a parte vencedora satisfeita
e que a parte vencida esteja conformada com o resultado. Se for oferecido para as partes um
processo com ampla participação, célere, barato e que demonstre ter chegado a uma solução justa
– esses são os ingredientes para buscar que a parte vencedora saia satisfeita e que a parte vencida
saia conformada. É claro que na realidade a jurisdição não consegue resolver a lide social, apenas
a lide jurídica.
Porém, há ainda quem chame essas formas de solução de conflito de meios adequados à
solução do conflito. O problema é que se a gente diz que esses são os meios adequados,
automaticamente estamos dizendo que a jurisdição seria um meio inadequado. O ideal seria dizer
que os meios adequados são todos os meios – até porque a adequação vem do caso concreto, não
pode dizer previamente antes.
AUTOTUTELA
É a primeira forma conhecida de solução do conflito. Ela é baseada em dois elementos: sacrifício
integral do interesse (ou seja, trabalharemos com um sacrifício integral do interesse do vencido) e
o exercício da força (que será exercido pela parte vitoriosa – essa força do vencedor que acaba
com o conflito).
Essa autotutela é compatível com o Estado Democrático de Direito? Afinal, pode nos fazer lembrar
dos tempos anteriores à própria formação da sociedade. Para ser admitida essa estranheza no
sistema, nós trabalhamos com duas realidades quando se fala em autotutela;
AUTOCOMPOSIÇÃO (CONCILIAÇÃO)
Aqui temos dois elementos: sacrifício integral ou parcial de interesses e a vontade das partes. É
uma das espécies de forma consensual do conflito, porque deriva da vontade das partes.
O ser humano, por natureza, é altruísta. Os atos de altruísmo são exceções. Por isso que a
autocomposição se apresenta com mais frequência na ideia de transação: sacrifícios recíprocos em
vontade bilateral. EXEMPLO: Acho que me deve 10 e ele acha que não deve nada. Concordamos
em receber apenas 5.
No dia que essa sentença homologatória transitar em julgado, ela irá produzir a coisa julgada
material. Conforme nós vimos anteriormente, a coisa julgada material é um fenômeno exclusivo da
jurisdição. Nesse caso in comento, a solução do conflito se deu pela autocomposição. O que
acontece nesse caso?
Não há dúvida de que nessa hipótese o conflito não foi resolvido por jurisdição, já que não foi o juiz
que resolveu o conflito, e sim as partes. Não por outra razão, essa sentença de mérito é chamada
de sentença de mérito impura/falsa, nas lições de Dinamarco, porque ela é uma estranha no ninho.
Então, nós temos uma autocomposição com efeito jurisdicional. É apenas um efeito reflexo da
autocomposição, pois não é esta que transita em julgado, mas sim a decisão do juiz homologatória.
É um conteúdo de autocomposição (está dentro da solução do conflito) com efeito de jurisdição
(que se projeta para fora).
MEDIAÇÃO
A mediação é uma solução de conflitos que deriva da vontade das partes.
Qual a distinção entre ambas? Por que uma difere da outra? Porque na mediação não há sacrifício
de interesses. Tem partes em conflito e nenhuma delas tem seu conflito sacrificado. É a melhor
forma de solução de conflitos, pois não é impositiva e não gera conflitos. O foco da mediação não
é o conflito, mas sim as causas do conflito. Não se trabalha o conflito em si, mas as causas do
conflito.
O CPC/15 tem o art. 3º, §2º, diz que o Estado, sempre que possível, promoverá a solução
consensual. Ou seja, não só o judiciário, mas o Estado. O §3º cria uma ideia de que todos que
participam do processo devem estimular a solução consensual. O que efetivamente muda no
CPC/15? É criada uma sessão inteira, do art. 165 ao 175, para disciplinar os conciliadores e
mediadores judiciais.
O código sempre trata a conciliação e mediação juntas. O próprio mediador já reconhece que a
conciliação é diferente da mediação no art. 165. Assim, apesar de tratar sempre juntas, quando
sente necessidade de expressar diferença procedimental, o faz.
Entram para atuar nesses centros sujeitos aprovados em cursos de capacitação (com pelo
menos o parâmetro curricular do CNJ) ou aprovado em concurso público. Também é possível que
o Tribunal faça convênio com empresa privada de conciliação e mediação.
O art. 168, §1º, diz que as partes podem escolher o mediador e o conciliador, não precisando
ele qualquer vínculo com entidade privada. É a vontade soberana das partes.
A OAB queria que só advogados pudessem ser conciliadores ou mediadores; mas não
conseguiu. Não precisa ser advogado, mas pode ser. E se o advogado resolver se tornar mediador
e conciliador judicial, surgem dois impedimentos de atuação da advocacia. O primeiro é o do art.
167, §5º - o advogado fica impedido de atuar como advogado no juízo em que ele exerce as funções
consensuais. Isso é para evitar que o advogado tire vantagem da sua posição. O segundo é o art.
172 – o advogado fica 1 ano impedido de advogar para aquelas partes em qualquer outro conflito.
Isso evita a captação de clientela ilegítima do advogado.
O segundo é o princípio da imparcialidade. Imparcialidade não significa inércia. Não se pode aceitar
um conciliador ou mediador inerte. Ele tem que aplicar as técnicas de conciliação e mediação no
caso concreto. Para ele não há nenhum benefício de qualquer natureza derivado da solução
daquele conflito. A imparcialidade é não ter interesse na solução – quer resolver, mas a solução
não gera qualquer vantagem ou desvantagem para ele.
O terceiro é o princípio da autonomia das vontades. Apenas terá a solução se ocorrer acordo de
vontades.
O sexto é o princípio da informalidade. Não faz sentido criarem regras muito rígidas. O mediador e
conciliador que escolhe o procedimento no calor do momento.
ARBITRAGEM
A arbitragem é uma forma de solução de conflitos que decorre de uma decisão impositiva de
terceiros. Esse é o primeiro elemento. Ou seja, a força das partes é irrelevante (o que a distingue
da autotutela), a vontade das partes na solução do conflito é irrelevante (o que a distingue da
mediação e conciliação); e quando diz que tem uma decisão impositiva de terceiro, significa que as
partes estarão vinculadas a essa decisão, gostando ou não. Nesse primeiro elemento a arbitragem
é parecida com a jurisdição.
Ela se distingue da jurisdição no segundo elemento: esse terceiro, árbitro, é escolhido pelas partes.
A influência das partes é na escolha de quem vai julgar, e não no julgamento.
A arbitragem surge na história antes mesmo da jurisdição. Porque poder jurisdicional é o poder do
Estado interver na vida das pessoas para solucionar conflitos. Para isso precisava de um Estado
forte. E por isso muitas sociedades usava a arbitragem.
E o art. 3º, caput, do CPC/15 repete o art. 5º, XXXV, da CF – que é o dispositivo constitucional da
inafastabilidade da jurisdição. Porém, no art. 3º, §1º, há a permissão da arbitragem nos termos da
lei. Ou seja, o próprio legislador entendeu que a arbitragem não fere tal princípio.
Para chegar a ideia de que estaríamos diante de jurisdição privada, essa doutrina se utiliza de dois
fundamentos na realidade da arbitragem que são premissas irrefutáveis.