Prática Penal – Aula dia 01/06/2022

Professor inicia a aula com o poema de Brecht:

“É PRECISO AGIR”
Bertold Brecht (1898-1956)
Primeiro levaram os negros
Mas não me importei com isso
Eu não era negro
Em seguida levaram alguns operários
Mas não me importei com isso
Eu também não era operário
Depois prenderam os miseráveis
Mas não me importei com isso
Porque eu não sou miserável
Depois agarraram uns desempregados
Mas como tenho meu emprego
Também não me importei
Agora estão me levando
Mas já é tarde.
Como eu não me importei com ninguém
Ninguém se importa comigo

Hoje foi uma abertura tipo Jornal Nacional, vamos dar uma pausa de 1 minuto para os
comerciais... vejamos. O conceito de alteridade é um conceito que pode ser mais
amplo que o de empatia, mas talvez seja algo que o Brasil esteja precisando. Minha
cidade sofreu com as chuvas e mortes e preciso agradecer o apoio dos cariocas, os
apoios financeiros, um advogado que me disse que a Defesa Civil daqui foi até Recife
para prestar o conhecimento adquirido com a experiência recente de Petrópolis,
Niterói, que passaram por deslizamentos, etc. Então é preciso agir. Fica aqui registrada
nossa gratidão, porque por mais que queiram dividir esse país somos um só povo. Ser
recebido como fui por vocês, essa cidade que me acolheu, só tenho gratidão, então
fica o registro de Brecht sempre necessário e que a recíproca é verdadeira em relação
as casas que nos unem, os desafios lançados para todos.

Pois bem, hoje vamos avançar nas atividades para a Atividade 9:

A atividade 9 são as Alegações Finais por Memoriais.

Fundamento: artigo 403, parágrafo 3º, CPP

E qual o crime? Artigo 33, caput, da Lei de Entorpecentes.

Então estamos diante do procedimento especial da Lei de Entorpecentes, que não é o
rito comum, ordinário ou sumário, nem tão pouco o rito do JECRIM que é o
sumaríssimo nem o do júri. A Lei 11.343 tem rito próprio que tem algumas
incongruências, por exemplo o interrogatório é o primeiro ato da audiência de
instrução e julgamento. Mas qual o problema que há nisso? Primeiro lugar: A violação
do direito de falar por último. E de onde vem esse direito? Bem, se a defesa precisa
contraditar e o que se presume é inocência, e nunca é demais lembrar o chavão de
que quem alega tem que provar, dizer que se o interrogatório é a versão do acusado
sobre os fatos, ela deveria ser antecedida dos fatos que advém da acusação.
Testemunhas arroladas pela acusação, delatores, inclusive o instituto da delação
premiada ele surge na Lei 12.850/2013, nesse caso, segundo palavras do Ministro da
Justiça à época, para combater a criminalidade organizada do tráfico, mas foi utilizada
posteriormente na Lava-Jato, nos crimes de corrupção, crimes do colarinho branco,
contra a administração pública, mas a concepção da Delação Premiada está fundada lá
nos crimes de drogas/entorpecentes. Vamos abrir a Lei 11.343, a partir do artigo 50.
Vamos começar desde o início.

Nosso exemplo o acusado é Astolfo. Então o nosso Astolfo foi preso em flagrante
delito pois estava trazendo consigo determinada quantidade de entorpecente, 50
gramas de cocaína. Então ele foi autuado em flagrante no artigo 33 da Lei 11.343.

Vejam, os 18 verbos no artigo 33 da Lei 11.343. Rafael, se o sujeito além de exportar,

ele traz consigo, ele responde por 2 delitos? Há concurso de crimes? Responde por
um? Não. A característica do 33 é do tipo misto alternativo. O agente pode realizar
todas as condutas contidas no tipo abstrato e não responderá por mais de um crime.
Mesmo exemplo de um agente público que solicita vantagem indevida e a recebe. Ele
não comete 2 corrupções pois o tipo penal traz como núcleo esses dois verbos.

Pois bem. Vamos relembrar os 18 verbos do artigo 33: “Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.”

Porque dizemos que essa é uma norma penal em branco? Pois ela necessita de
regulamentação. Que é a portaria da ANVISA para dizer as substâncias ilícitas. Uma
norma administrativa, para realizar as condutas do artigo.

Pois bem, Astolfo foi preso em flagrante. E a prisão? Foi regular. O que acontece
quando alguém é preso? Vamos à lei para verificar o procedimento, no artigo 50 da
Lei:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,
imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro)
horas.

Então esse é o procedimento de prisão no rito da Lei de entorpecentes.

Vamos aos parágrafos então:

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da

materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade
da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

- E porque o laudo é importante? Pois se posteriormente a tese for de desclassificação,

indo do art. 33 para o 28, a quantidade será determinante para dizer se Astolfo trazia
consigo para consumo próprio (28) ou para fins de venda/comercialização (33). Esse
laudo identifica a natureza da substância, pois o rol é extenso. Por exemplo, uma vez
eu atuei num caso que se tratava de balas, comprimidos, drogas sintéticas, que não
constavam no rol mesmo sendo substância capazes de entorpecer. E aí foram
colocados em liberdade, pois não estavam elencados no rol proibitivo da ANVISA
(portaria). Questão de legalidade e da norma penal em branco.

A questão também pode ser a quantidade, por exemplo 500kg de ilícito. Aonde será
colocada a substância? Vamos aos próximos parágrafos:

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

- Veja, o laudo preliminar informa o juiz e o MP; o laudo definitivo será realizado
dentro do inquérito policial.

§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias,

certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição
das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo
definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

- Essa quantidade de amostra é utilizada para fins de contraprova de defesa. Tentativa

de contraditar a prova.

§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no

prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária.
(Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)
- Nada ficará em depósito, ocorrerá incineração segundo a norma. Em um município
por exemplo pode ser escolhido o 1º dia de cada mês e é realizada a queima total das
substâncias.

§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas

referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia,
certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de
2014).

Então pois bem, vamos à frente, chegamos ao artigo 51 que trata do inquérito policial:

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado
estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

- O preso é apresentado em 24h para o juiz, o juiz irá analisar as circunstâncias da

prisão, se houve violência na prisão, se houve resistência, a necessidade de uso de
algemas, isso tudo será definido na apresentação que é a audiência de custódia.

- Vamos aos requisitos do artigo 311 e 312, CPP, para a questão da conversão de
flagrante em prisão preventiva. Qual a diferença aqui? Principalmente prazo para
conclusão do inquérito policial (30/90 dias segundo o artigo 51, Lei 11.343.)

- Regra geral do CPP: solto 30 dias, preso 10 dias. Vejam a diferença de rito nos crimes
de entorpecentes, os prazos são mais elásticos. Esse prazo pode ser prorrogado? Sim.
Vejamos o parágrafo único:

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz,
ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia
judiciária.

- Duplicar esses prazos é muito perigoso pois já são por si só elásticos, isso ocorre
quando o laudo demora a ser concluído. Esse laudo junto com a amostra é enviado ao
Instituto de Criminalística para fazer o laudo definitivo. E é comum que o IC demora a
conclusão devido ao número de prisões de flagrante, etc. As vezes o juiz encaminha a
perito particular devido a demora. O perito fará então o laudo definitivo. E isso tudo
será importante para o oferecimento da denúncia. Imagine que o MP ofereça
denúncia, pelo art. 33, mas ignore o laudo definitivo? Faça com base no preliminar. É
perigoso pois inclusive o laudo definitivo pode desmentir ou contradizer o preliminar.
A decisão de duplicar tem que ser muito bem fundamentada pois o preso ficará sem
acusação formal em situação de prisão (sim, a redundância), mas isso é um problema.
Se ele estiver solto, tudo bem.

No nosso caso, do Astolfo, não teria problema duplicar segundo o parágrafo único do
artigo 51, pois ele foi solto na audiência de custódia.
Vamos em frente, artigo 52:

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia
judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a

levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou
do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do
agente; ou

II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências

complementares:

I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser

encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e
julgamento;

II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o
agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo
competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Muito bem, vamos em frente, a questão dos agentes infiltrados: Há uma linha muito
tênue, o Nilo Batista tem um artigo em espanhol, sobre o fio da navalha que é muito
interessante. Sempre que perguntam a ele sobre a política criminal nos tempos de
Brizola (obs: Nilo foi secretário da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, vice-
Governador, Secretário da Justiça e Governador em 1994 quando Brizola se afastou
para concorrer à presidência da República). Há muitas críticas aos governos de Brizola,
ouço muito desde que cheguei ao Rio, sobre os dois governos Brizola (1983-87, 1991-
94), quando não se subia aos morros, quando não se fazia a carnificina que se faz hoje,
como no Jacarezinho e na Vila Cruzeiro, e se atribui a Brizola a situação do tráfico que
temos hoje, como se não houvesse antes dele e nem depois. E quando Nilo fala do fio
da navalha, ele diz sobre a linha entre tornar um flagrante esperado ou retardado,
também chamado diferido, e do preparado (que é inadmissível), temos que ver a
questão dos agentes infiltrados. Então vamos ao art. 53:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta
Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos
órgãos especializados pertinentes;

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou

outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro,
com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de
operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

- Atenção sobre o inciso II: Se um agente da Polícia Federal vai a uma rave, uma festa
privada onde se comercializa entorpecentes, ele precisa de autorização prévia judicial
para estar lá. Assim como por exemplo para usar grampos numa operação. Vejamos a
linha tênue entre o flagrante esperado, diferido e preparado.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida

desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do
delito ou de colaboradores.

- Ou seja, é uma ação de fato controlada. Precisa haver monitoração. Se pagaram

ingresso, se entraram com convidados, qual o itinerário, objetivos, como se
comportaram, se se passaram por usuários, etc. E isso é muito complexo,
problemático, um prato cheio para a defesa achar nulidades. Tem que ser muito
controlado do início ao fim da operação. Pois vejam: se um agente de segurança
pública vê a prática de um delito ele precisa prender. Isso é o que diz o artigo 302. “O
agente deve e qualquer um do povo pode”, assim diz o 302, CPP. É uma obrigação da
autoridade policial. Se o agente não prende com objetivo de prender maior número de
pessoas posteriormente, ele precisa estar previamente autorizado, precisa estar ali a
paisana, sem estar identificado, para realizar a infiltração. A infiltração pode se dar em
qualquer ambiente.

E chegamos à Instrução Criminal, art. 54:

Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de

Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo
de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

- Vejam, no rito comum/ordinário/sumário, o prazo é de 5 dias (preso), 15 dias (solto),

essa é a regra geral. Aqui no rito da Lei de Entorpecentes não, será de 10 dias,
independentemente se o acusado está preso ou solto.

I - requerer o arquivamento;

- Por exemplo quando a quantidade for ínfima, não for capaz de trazer a mercancia, ou
por atipicidade. Haverá pedido de arquivamento.
II - requisitar as diligências que entender necessárias;

III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas
que entender pertinentes.

- Outra diferença: aqui são até 5 testemunhas. A regra geral são até 8 testemunhas.

E os peritos? São testemunhas também? Sim, contam no rol.

E a figura do assistente? Se ele designado pelo juízo, não poderá constar como
testemunha da defesa nem da acusação. Ele pode ser ouvido como testemunha do
juízo: O que não é bom pois o juízo estará produzindo provas. Isso tira o juízo da
condição de “juiz neutro”, as partes é que devem trazer os fatos. A posição do juiz é de
imparcialidade, ele não pode “querer achar nada”.

Qual o motivo de serem menos testemunhas nesse rito? Na exposição de motivos da

Lei 11.343 temos a explicação de que com menos testemunhas haveria maior
celeridade processual.

Pergunta do aluno: Qual a quantidade de entorpecente, segundo a vivencia do

professor, que a Justiça vem considerando tráfico? Professor comenta sobre não ser a
quantidade, mas sim a pessoa (racismo). Não há jurisprudência firmada. A natureza da
droga influencia muito, por exemplo 50g de maconha e 50g de cocaína. Não há
critérios seguros, fixos e depende muito da sensibilidade do juízo e da questão dos
antecedentes. Se você for buscar na jurisprudência do STJ haverá muita incongruência,
infelizmente.

Agora outra questão: Há quem advogue que a quantidade de testemunhas se

comunique com a quantidade de acusações. Se a pessoa está sendo acusada pelo art.
33 e art. 35 (que é algo automático no Brasil, tráfico + associação ao tráfico, podem
olhar os processos, a maioria une os dois tipos). Seriam 5 testemunhas por acusação,
porém essa é uma posição minoritária. O juiz na prática manda excluir/escolher as
testemunhas. No caso eu arrolo e se o juiz mandar emendar, emendo. Mas tento
incluir o número de testemunhas que quero.

Agora o art. 55:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer
defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

- Vejam aqui a peça correta é a defesa prévia e não resposta à acusação. A denúncia
ainda não foi recebida! O juiz aqui não se manifesta sobre o mérito da denúncia nesse
momento, ele estabelece o contraditório, por meio da defesa prévia, para que depois
o juízo se pronuncie. Prazo 10 dias.
§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá
argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e
justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco),
arrolar testemunhas.

§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do

Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para

oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

- Não existe revelia em processo penal. Se notificado para realizar defesa prévia o
acusado não constitui defensor, será assistido pela Defensoria Pública. E se o defensor
público não oferecer defesa prévia? Novamente não há revelia. O juiz deve oficiar o
Defensor Geral para que ele ofereça a defesa ou redesigne para outro defensor.
Esqueçam a revelia no processo penal pois a consequência não será relevante!

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará

a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

- O que a defesa pode arguir: parágrafos 1º ao 5º

Sobre a audiência – AIJ: art. 56 e 57

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução
e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério
Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

-Aqui sim o juiz recebe ou rejeita a denúncia. Há designação de AIJ, citação do

acusado, intimação do MP, do assistente que aqui é o assistente de acusação, um
advogado no polo ativo, aceito pelo MP, que se habilita para isso.

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a

inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do
Ministério Público (Fala primeiro) e ao defensor do acusado (Fala por último, ou
substituindo por memoriais), para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

- Essa é AIJ. Começa pelo interrogatório do acusado.

OBS: Um juiz mais atento a Constituição deve e pode inverter essa sequência,
começando pela inquirição das testemunhas, provas constituídas, ouvir o acusado e
assim os debates orais. Isso realmente ocorre? Sim, muitos juízes o fazem na prática.

O fundamento das alegações finais (peça) está aqui. Deve-se colocar assim: artigo 57,
Lei 11.343/2006, c/c art. 403, parágrafo 3º, CPP, c/c art. 3º, CPP.

Vamos a Sentença, está no art. 57 p.u. e art. 58:

Art 57.
Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou
algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante.

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10

(dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

Vamos então aos fundamentos materiais da nossa peça:

 Inexigibilidade de conduta diversa, por coação moral irresistível (art. 22, CP).
Pedido de absolvição conforme art. 386, VI, CPP.

 A coação moral irresistível é uma circunstância que exclui o crime, exclui a

culpabilidade (que envolve a imputabilidade, potencial consciência de
antijuricidade e a inexigibilidade de conduta diversa).

 - Arguição de atipicidade por princípio da insignificância.

 - Desclassificação do art. 33 para o art. 28.

 - Condição pessoal de privilegiado – art. 33, parágrafo 4º, Lei dos Entorpecentes
(agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades
criminosas nem integra organização criminosa.) = há redução de pena. Caso de
diminuição de pena, 1/6 a 2/3 da pena (reconhecido na 3ª fase da dosimetria).

Sequência de pedidos subsidiários na defesa: Absolvição (coação moral irresistível) ->

se assim o juízo não entender -> Privilégio -> se assim não entender -> Que a pena seja
aplicada no mínimo. Em último caso, reconhecimento da atenuante do art. 65, I, CP.
(confissão espontânea). Outra circunstância atenuante: Acusado com 82 anos na data
da sentença = poderá ser caso de sursis = suspensão condicional da pena. Pedido de
substituição da pena privativa de liberdade por restrição de direitos.
E qual o regime de cumprimento de pena? Vamos a lei de crimes hediondos (Lei
8.072/1990). Mas os crimes da Lei de Entorpecentes são hediondos? Não. São
EQUIPARADOS aos hediondos.
- O STJ atualmente entende que pode ser iniciado o cumprimento da pena em regime
aberto, contrariando o que o art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 desde que a pena final seja
menor que 4 anos. O próximo movimento no judiciário será dar a
inconstitucionalidade desse §1º.

Endereçamento: O crime ocorreu em Goiânia. A intimação em 06/03 (sexta). Dia 09/03

é o primeiro dia a contar, pois começa a contar no próximo dia útil após a intimação.

[áudio encerra].