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Índice do “CD”
Tese 433
HOMICÍDIO – QUALIFICADO – PAGA OU PROMESSA DE
RECOMPENSA – COMUNICAÇÃO AO MANDANTE.
A qualificadora da paga ou promessa de recompensa (artigo 121,
§2º, inciso I, primeira parte, do Código Penal) comunica-se ao
mandante.
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Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais
Recurso Especial n. 0007264-93.2013.8.26.0590
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0007264-
93.2013.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é apelante FLAVIO
FAGUNDES DE LIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo defensivo
para anular o julgamento do Tribunal do Júri a fim de que outro seja realizado por
homicídio simples, afastada, no caso, a qualificadora do motivo torpe. v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente), OSNI PEREIRA E BORGES
PEREIRA.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2017.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação nº 0007264-93.2013.8.26.0590
Apelante: Flavio Fagundes de Lira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréus: Jose da Silva Martiniano Filho, Jose Luiz Victorino e Antonio Jose Silva
Martiniano
Comarca: São Vicente
Voto nº 27.081
por infração aos artigos 121, § 2º, inciso I, do Código Penal, à pena de 12 (doze) anos de
reclusão, no regime inicial fechado, porque, no dia 19 de março de 1995, por volta de
meia-noite, na rua Caetano Cartamove, na comarca sobredita, teria concorrido, como
mandante, para o homicídio de Valdemir Pereira Lopes, praticado por terceiro (corréu
José da Silva Martiniano Filho), mediante disparos de arma de fogo, tendo este sido
denunciado, inclusive, pela qualificadora do motivo torpe, porque praticou o delito
mediante paga, já que FLAVIO ter-lhe-ia encomendado a morte da vítima pagando-lhe
antecipadamente R$450,00, bem como fornecendo-lhe a arma de fogo.
Inconformado com a r. sentença de fls. 426/427, apelou, com base no
artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, pugnando pela anulação
do julgamento. Sustenta, em razões apresentadas por Defensor dativo, que a decisão dos
jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, pois não haveria prova
testemunhal a infirmar a negativa de participação do acusado no delito praticado por
terceiro. Alega, ainda, que o veredito apoia-se tão somente em boatos e que o artigo 155
do mencionado código veda a condenação com base em prova colhida exclusivamente no
inquérito policial (fls. 439/445).
O recurso foi contrariado a fls. 447/450.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela Drª.
Claudia Aparecida Jack Garcia Nunes de Souza, manifestou-se pelo desprovimento (fls.
455/458).
É o relatório.
2. De rigor a anulação do julgamento, mas não pelos argumentos
invocados pelo Defensor nomeado.
A materialidade do crime restou demonstrada pelo laudo de exame
necroscópico de fls. 51/v e pelos documentos de fls. 124/126, consistentes na ilustração
das regiões em que o corpo da vítima foi atingido pelos disparos de arma de fogo.
A arma também foi apreendida (auto de fls. 27) e devidamente
periciada (laudo de fls. 87/88).
No que diz respeito à participação de FLÁVIO como um dos
mandantes do delito a imputação atribui-lhe a conduta de encomendar a morte da vítima
do crime a prova é a mesma quando da prolação da decisão de pronúncia, pois nenhuma
testemunha foi ouvida em plenário e o próprio apelante encontrava-se foragido e não
compareceu para ser interrogado.
A imputação se funda, basicamente, na confissão do corréu João Luis
Victorino na fase de inquérito, oportunidade em que delatou o apelante. FLAVIO negou
participação, embora tenha admitido, também na polícia, que tinha ciência de que os
executores tomariam uma providência drástica em relação à vítima após os relatos das
desavenças que envolviam sua pessoa, ora apelante, e o corréu João Luis. FLAVIO,
foragido, se tornou revel em juízo.
Não houve testemunha presencial.
Alguns familiares da vítima e moradores do bairro foram ouvidos e
disseram que o comentário na época era no sentido de que os mandantes seriam FLÁVIO
e João Luis, que mantinham entre si relação homoafetiva e pretendiam se vingar da
vítima, razão porque teriam contratado o corréu José da Silva Martiniano Filho,
denunciado como o autor dos tiros, para matar Valdemir.
Duas testemunhas, Luciano da Conceição e Carlos Eduardo Lima, a
primeira também no sumário de culpa, afirmaram ter ouvido do corréu João Luis, depois
do crime, numa discussão, que já havia mandado matar um no bar onde ocorreram os
fatos e não lhe custaria fazer de novo (fls. 25/v, 103/v e 208/211).
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Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais
Recurso Especial n. 0007264-93.2013.8.26.0590
Homicídio simples
(...)
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
No mesmo sentido:
3. DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Confira-se:
EMENTA
2.Não há falar em contradição das respostas dadas pelos jurados com entendimento
jurisprudencial ou doutrinário. Já decidiu esta Corte que a rejeição pelos jurados da
qualificadora de promessa de recompensa não afasta a conclusão do Conselho de
Sentença de que o paciente concorreu para a prática do delito como mandante (HC
122.983⁄MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 23⁄08⁄2011, DJe 08⁄09⁄2011)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento,
por unanimidade, conheceu do recurso de JOSÉ DOS SANTOS COUTINHO, mas lhe
negar provimento e conhecer parcialmente do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer
e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 22 de novembro de 2016(Data do Julgamento)
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de recursos especiais interpostos por JOSÉ DOS SANTOS COUTINHO e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (e-STJ fl. 2.001):
José dos Santos Coutinho, em seu recurso especial, fundado no art. 105, inciso III, alíneas
a e c, da Constituição Federal, alega maltrato aos arts. 484, VI, e 564 do CPP, além de
divergência jurisprudencial.
Sustenta ser nulo o 3º quesito, pois foi usada a expressão pistoleiros, no plural, tratando-
se de apenas um executor, sendo que o outro apenas deu fuga ao primeiro, o que
certamente causou perplexidade aos jurados, pois foram consultados sobre duas situações
(execução e fuga) em apenas um quesito. Afirma que não há falar em preclusão, quando
se trata de nulidade absoluta. Requer a declaração da nulidade do quesito e do
julgamento realizado.
Aduz, ainda, que os quesitos foram redigidos em conformidade com o art. 484 do Código
de Processo Penal, de forma clara e sem causar perplexidade aos jurados, não se
verificando contradição entre eles. Ademais, o Código de Processo Penal consagra o
entendimento de que a nulidade só deve ser declarada quando há algum prejuízo a
qualquer das partes e, na hipótese, não se registra lesão ao direito do recorrido, que, ao
final, teve a qualificadora afastada.
É o relatório.
VOTO
José dos Santos Coutinho foi pronunciado como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, I,
II e IV, do Código Penal, juntamente com Ricardo Abdulmassih, Ailton Gomes de Souza
e Valdionei Santos da Silva (homicídio cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, ou outro motivo torpe, por motivo fútil e mediante recurso que dificultou ou
impossibilitou a defesa da vítima).
Segundo consta dos autos, o réu Ricardo Abdulmassih teria contratado o primeiro
recorrente, que, mediante recebimento de determinada quantia em dinheiro, subcontratou
os demais acusados para assassinarem a vítima Enodes de Oliviera, candidato a Prefeito
da cidade de Tupaciguara⁄MG.
A denúncia narra que, em 7 de setembro de 1992, por volta das 23h, o acusado Ailton
desferiu 3 (três) tiros de revólver, calibre 38, contra o rosto da vítima, levando-o à morte
instantânea.
Apurou-se que o réu Ailton assim agiu a mando do acusado Ricardo Abdulmassih, que o
contratou por meio de José dos Santos Coutinho. O réu Valdionei aderiu à prática
criminosa, na medida em que recebeu de Ricardo a arma do crime, devidamente
municiada, repassando-a a Ailton para que executasse o homicídio e dando-lhe fuga após
o crime.
Segundo, ainda, a denúncia, os réus Ailton e Valdionei foram escondidos pelo acusado
Ricardo nas dependências de Posto de Gasolina de propriedade da família deste último,
fornecendo-lhes, em seguida, a arma e o veículo utilizados na empreitada criminosa.
O crime teria sido cometido por motivo fútil, pelo fato de a vítima ser candidata favorita
às eleições municipais e o tio de Ricardo, que também estaria disputando o pleito, não ter
chances de vitória. Ademais, a vítima fora assassinada à traição e mediante recurso que
lhe dificultou a defesa, pois alvejada de inopino e à queima-roupa (e-STJ fl. 2.003).
Referido julgamento acabou por ser anulado pela Corte a quo, com o acolhimento da tese
de que os jurados, ao negarem que o crime fora cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, incorreram em inegável contradição.
Aprecia-se, primeiramente, a tese de nulidade arguida pelo réu José dos Santos Coutinho.
No que interessa, o acórdão recorrido assim se manifestou (e-STJ fls. 2.004⁄2006).
"(...) O réu JOSÉ DOS SANTOS COUTINHO concorreu para a prática do crime acima
descrito, contratando pistoleiros, sob as ordens de terceira pessoa, para executara
vítima?
Vê-se que a proposição revela-se simples a indagar dos jurados o entendimento acerca
da participação do acusado no crime em exame. Vale destacar aqui que, ao contrário do
que afirmou a defesa, o quesito limitou-se a questionar os jurados se o réu havia
concorrido para o crime ao contratar pistoleiras para sua execução, sob o mando de
terceira pessoa, nada aludindo acerca da mencionada fuga.
Outrossim, também não retrata a realidade dos fatos a alegação defensiva de que em
nenhum momento se teria imputado ao réu a conduta de contratar pistoleiros para
executar a vítima.
Da leitura da exordial (fls. 02⁄06), da pronúncia (fls. 564⁄579), e do libelo acusatório (fls.
697⁄698), peças fontes dos quesitos, verifica-se exatamente o contrário, ou seja, que em
todos os momentos foi-lhe imputada a conduta de contratar pistoleiros, a pedido do autor
intelectual do crime, para matarem a vítima.
Vale dizer, por fim que a defesa também não protestou contra a redação dos quesitos
quando da leitura destes em Plenário (ata de julgamento - fls. 1424⁄1427). Assim sendo, o
inconformismo encontra-se precluso, pois do contrário, a parte poderia silenciar acerca
da redação do quesito e aguardar o resultado do julgamento, e somente em sendo ele
desfavorável, levantar a preliminar de nulidade, exatamente como pretende a defesa no
caso dos autos. E isto não se pode admitir, com a devida vênia do Combativo Defensor.
Com efeito, o quesito questionado não apresenta qualquer perplexidade, e está de acordo
com a tese acusatória de que o recorrente "subcontratou" os demais acusados para a
execução do homicídio, pouco importando que um tenha atirado e o outro dado fuga,
visto que no mesmo contexto da empreitada criminosa, sendo ambos co-autores.
Em aditamento, deve ser ressaltado que o acórdão recorrido não dissentiu da orientação
desta Corte, que já se pronunciou no sentido de que eventuais irregularidades na
quesitação devem ser suscitadas no momento oportuno e registradas na ata da sessão de
julgamento do Tribunal do Júri, sob pena de preclusão. Nesse sentido, confiram-se os
seguintes julgados:
(...).
(...).
(...).
(...).
(...). (REsp. 1.440.787⁄ES, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 07⁄08⁄2014, DJe 03⁄09⁄2014).
(...).
4. Habeas corpus denegado. (HC 187.919⁄MS, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 25⁄06⁄2013, DJe 01⁄08⁄2013).
Do mesmo modo que para o corréu Ricardo, a Turma a quo entendeu que se a atuação do
imputado José dos Santos se liga justamente à possibilidade de ter contratado terceiros
para a execução material do crime, dando apoio ao indicado mandante, aspecto
inclusive reconhecido no terceiro quesito (f. 1.420), soa-nos contraditório negar
justamente a paga ou promessa de recompensa, conforme resposta à sexta indagação (fl.
1.421) (e-STJ fl. 2.014).
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Recurso Especial n. 0007264-93.2013.8.26.0590
A solução para ambos os casos deve ser a mesma, no sentido do provimento do recurso
ministerial.
[...]
[...]
[...]
[...]
5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp. 912.491⁄DF, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 9⁄11⁄2010, DJe
29⁄11⁄2010).
3. Ordem denegada (HC 99.144⁄RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado
em 4⁄11⁄2008, DJe 9⁄12⁄2008).
3. Recurso especial provido, para reconhecer as apontadas violações dos arts. 30 e 121,
§ 2º, I, ambos do Código Penal, e restaurar a decisão de pronúncia, restabelecendo a
qualificadora do motivo torpe, a fim de que o réu seja submetido a julgamento pelo
Tribunal do Júri, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código
Penal.
(REsp 1209852⁄PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 15⁄12⁄2015, DJe 02⁄02⁄2016).
Assim, no ponto, a irresignação não prospera. Todavia, tem razão o Ministério Público
quanto aponta para a inexistência de nulidade dos quesitos, pois, tal como redigidos e
apreciados pelo Conselho de Sentença, não encerraram contradição, nem foram capazes
de induzir a erro os jurados, pois vinculados à tese acusatória amplamente debatida em
plenário.
De qualquer forma, não há falar em contradição das respostas dadas pelos jurados com
entendimento jurisprudencial ou doutrinário.
(...)
2. A contradição na resposta aos quesitos dada pelos jurados deve ser examinada ante o
postulado da oralidade que rege o julgamento do Tribunal do Júri, de modo que somente
se concebe nulidade se houve a devida anotação na ata de julgamento.
3. Habeas corpus não conhecido. (HC 290.593⁄SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12⁄02⁄2015, DJe 25⁄02⁄2015).
Do procedente relatado pela Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, colho as
seguintes considerações:
Nesse ponto, antes de adentrar no exame da controvérsia, penso que a discussão
proposta não deve subsistir neutra, como algo apurado apenas pelo sentido das palavras
contidas nos quesitos formulados aos senhores jurados, mas jungida a necessidade de se
pontuar os fatos no exato instante em que eles foram produzidos, de modo que exclua da
mente do observador a idéia de que a simples indicação de perguntas resulte desde logo
a existência de confusão na análise de determinada realidade.
Quer-se alertar, neste passo, que a discussão ora promovida reclama uma análise do
contexto, em que os atores principais, acusação, defesa e juízes, construíram um sentido
para o evento penal; ou seja, não se deve emprestar às expressões cambiadas para o
texto dos quesitos total e cega obediência.
Não se pode esquecer que a discussão sobre a verdade dos fatos, na órbita do Júri,
decorre basicamente de um ambiente edificado em torno da oralidade e da troca de
impressões diretas.
(...).
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Recurso Especial n. 0007264-93.2013.8.26.0590
Daí porque ser tão importante aos atores requerer o registro, passo por passo, fase por
fase, de eventuais desproporções em torno da verdade ali produzida e dos obstáculos que
se interpõem, porque a fonte do conhecimento sobre o fato, portanto, sobre o que é a
representação da realidade, funda-se nas apreensões do sujeito que o conhece (jurado),
em sua convicção íntima.
Assim, só se pode ter como certa a contradição para os jurados por meio da constatação
in loco e do registro no mesmo instante da percepção, sob pena de, na dúvida, não ser
possível idealizar, no futuro, pela expressão das palavras, a existência de
comprometimento do raciocínio dos julgadores.
Então, visto o presente caso sob as premissas das teses da acusação e da defesa, não
tenho por certa a decantada nulidade, até porque, na ata da sessão do júri, à fl. 25,
consta que os jurados entenderam bem a quesitação e, por sua vez, as partes nada
tinham a reclamar.
De fato, a construção dos quesitos correspondeu precisamente ao que foi discutido, tanto
pela acusação quanto pela defesa.
A propósito, a Suprema Corte tem ponderado que a congruência dos quesitos com o que
deliberaram defesa e acusação retira a configuração de nulidades. É exemplo desse
entendimento:
No caso concreto, a compreensão das teses expostas em plenário fica transparente, tanto
que a exclusão da qualificadora decorreu de pedido do Ministério Público, que alertou os
jurados sobre a existência de diferentes entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.
Com efeito, não se compreende como a exclusão de uma qualificadora pode ser
prejudicial ao acusado, considerando a ausência de recurso do Ministério Público, e
sem que tenha sido constatada decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
a menos que se admita que, em novo julgamento, ela possa ser incluída.
O juízo condenatório da conduta principal do réu feito pelos Jurados não sofreu qualquer
interferência com a exclusão da referida qualificadora pelo Conselho de Sentença,
inexistindo uma relação de prejudicialidade entre eles, porquanto, como dito, à luz do
entendimento jurisprudencial e doutrinário da época, a conclusão pela
incomunicabilidade da qualificadora era perfeitamente possível.
Por fim, não há registro, na ata de julgamento, de impugnação da defesa quanto à redação
dos quesitos ou mesmo em relação à suposta contradição das respostas. É pacífico que
eventuais irregularidades da quesitação devem ser arguidas no momento oportuno,
como antes mencionado.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
SUSTENTAÇÃO ORAL
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. NILVIO DE OLIVEIRA BATISTA (P⁄RECTE) E
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CERTIDÃO
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Recurso Especial n. 0007264-93.2013.8.26.0590
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada
nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso de JOSÉ DOS SANTOS
COUTINHO e conhecendo parcialmente do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE MINAS GERAIS e, nessa parte, dando-lhe provimento, pediu vista, antecipadamente, o Sr.
Ministro Felix Fischer."
Aguardam os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi.
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ
DOS SANTOS COUTINHO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
em face de acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
O processo foi relatado de forma minuciosa pelo em. Ministro Relator, Reynaldo Soares da
Fonseca, dispensando-se maiores divagações.
O em. Ministro Relator negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao
recurso especial do Ministério Público, para afastar a anulação do julgamento pelo Tribunal do
Júri, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para apreciação dos demais
fundamentos dos apelos.
Para melhor analisar o feito, pedi vista dos autos.
Inicialmente, externo minha anuência com o voto do em. Ministro Relator, acompanhando-o na
conclusão, porém divergindo de suas razões, apenas para expor minha contrariedade ao
entendimento de comunicabilidade obrigatória da qualificadora prevista no inciso I do artigo 121
do Código Penal ao mandante do crime de homicídio, consistente em "paga ou promessa de
recompensa", uma vez que mantenho minhas razões contidas no julgamento do HC 78.404⁄RJ,
cuja ementa restou assim definida:
[...]
[...]
5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp. 912.491⁄DF, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 9⁄11⁄2010, DJe
29⁄11⁄2010).
3. Ordem denegada (HC 99.144⁄RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em
4⁄11⁄2008, DJe 9⁄12⁄2008).
3. Recurso especial provido, para reconhecer as apontadas violações dos arts. 30 e 121, §
2º, I, ambos do Código Penal, e restaurar a decisão de pronúncia, restabelecendo a
qualificadora do motivo torpe, a fim de que o réu seja submetido a julgamento pelo
Tribunal do Júri, pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código
Penal.(REsp 1209852⁄PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 15⁄12⁄2015, DJe 02⁄02⁄2016).
Portanto, enquanto para o r. julgado recorrido:
"Houve, no caso, evidente excesso ou equívoco, pois a
qualificadora do motivo torpe por paga não se comunica entre o
mandante e o executor do homicídio"
Já para o v. acórdão paradigma: “
4. DO PEDIDO