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LEGISLAÇÃO CÓDIGOS JURISPRUDÊNCIA FORMULÁRIOS EUR-LEX DICIONÁRIO FÓRUM JURÍDICO

Tribunal da Relação do Porto

Acórdão nº TRP_0536128 de 14-09-2006

RESUMO BDJUR

Contrato de Empreitada - Defeitos da Obra - Incumprimento Definitivo e Redução da Cláusula Penal

TEXTO INTEGRAL

       Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I.

       B…….. instaurou acção com forma de processo ordinário contra C…… .

       Pediu que o réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de 12 349 976$00, acrescida de juros vincendos, contados desde a
citação e até efectivo e integral pagamento, assim descriminada:
       a) A quantia de 1 830 000$00, referente a multa aplicável, nos termos do contrato, por 183 dias de atraso na conclusão
da obra à data da resolução;
       b) A quantia de 4 314 000$00, relativa a despesas que o autor suportou pelos danos causados pelo ré;
       c) A quantia de 1 650 000$00, relativa às quantias auferidas pelo réu com enriquecimento sem causa;
       d) As quantias a liquidar, relativamente a trabalhos de reparação e conclusão dos que o réu não executou, e cujo valor se
avalia em 3 955 480$00;
       e) As quantias que o autor vier a desembolsar com o presente pleito, e ainda as relativas a honorários de advogado,
estes calculados em 600 000$00.
       Como fundamento, alegou, em síntese, que, pelo preço, com o prazo e nas demais condições expressas nos respectivos
documentos, autor e réu celebraram um contrato de empreitada, tendo por objecto a obra de remodelação e conclusão de
certo prédio urbano. O prazo de execução acordado terminava em 31.01.00. O preço acordado foi de Esc. 16 300000$00.
       Expirado aquele prazo, a obra não se encontrava concluída, pelo que o autor lho prolongou, primeiro, por mais 30 dias,
e, por último, até 15.08.00. Como o réu não deu mostras de terminar a obra, o autor resolveu o contrato em 01.09.00, por
meio de notificação judicial avulsa.
       Além da despesa na renovação de uma licença e da multa contratual devida pelo atraso, não foram executados diversos
trabalhos, designadamente, nas várias “artes” (pichelaria, carpintaria, serralharia e exterior), cuja conclusão foi levada a cabo
e paga pelo autor; noutros verificaram-se “defeitos de execução” que tiveram de ser e foram reparados pelo autor e cujos
custos este suportou.
       Por causa dos atrasos, o autor sofreu prejuízos relativos a rendas de capital e juros.
       O réu não também executou certos serviços (desaterrro da zona da garagem e lage aligeirada que a cobria; vigamento
em perfis de ferro na mesma zona; lages maciças da cobertura do edifício e sobre o portão de entrada; perfis metálicos do
tecto do 1º. andar), considerados por acordo como desnecessários, mas cujo preço recebeu.
       O réu contestou, invocando a excepção de incompetência relativa do tribunal e impugnando os factos alegados pelo
autor.
       E deduziu reconvenção, formulando os seguintes pedidos:
       a) Declarar ilícita e sem fundamento a rescisão do contrato de empreitada da iniciativa unilateral do autor;
       b) Condenar o autor a pagar ao réu a quantia de 3 585 000$00, relativa ao valor dos trabalhos previstos e executados na
empreitada e não pagos, acrescido de IVA;
       c) Condenar o autor a pagar ao réu a quantia de 1 888 000$00, relativa aos trabalhos a mais executados na obra por
ordem do autor e não pagos, acrescido de IVA;
       d) Condenar ainda o autor a pagar ao réu a quantia de 576 000$00, relativa aos prejuízos sofridos com a inactividade dos
trabalhadores contratados pelo réu para trabalharem na obra do autor;
       e) Condenar o autor a pagar ao réu os juros de mora, à taxa legal comercial, desde a citação até efectivo e integral
pagamento, sobre as quantias peticionadas em b), c) e d).
       Como fundamento, alegou, em síntese, que executou todos os trabalhos compreendidos no preço da empreitada e que
este só lhe foi pago parcialmente pago; que executou trabalhos a mais (que descreveu); e que foi ilicitamente rescindido o
contrato, o que lhe causou prejuízos (paragem dos seus operários).
       Na réplica, o autor impugnou os factos alegados pelo réu para fundamentar o pedido reconvencional.
       Foi julgada procedente a excepção de incompetência territorial do Tribunal Cível da Comarca do Porto e foi ordenada a
remessa dos autos a Gondomar, onde prosseguiram.
       Percorrida a demais tramitação normal, foi proferida sentença que:
       I – Julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:
       1 - Condenou o réu a pagar ao autor:
       a) - A quantia de € 1.496,40 (equivalente a 300 000$00), relativa a cláusula penal pelo atraso no cumprimento;
       b) - A quantia de € 127,77 (equivalente a 25 615$00), relativa a despesas suportadas pelo autor;
       c) - A quantia de € 2.797,60 (equivalente a 560 868$44) relativa a trabalhos a menos;
       d) - A quantia de € 5.910,76 (equivalente a 1 185 000$00) relativa ao custo já apurado da reparação de defeitos devidos a
deficiente execução e deficiente aplicação da obra de rufagem e pichelaria e consequentes infiltrações de água e infiltrações,
com origem em fendas e com as consequências descritas acima em 4.3.1.3., bem como a quantia que se liquidar em
execução de sentença pela mesma, a qual, somada àquela, não poderá exceder a do pedido – 3 955 480$00;
       e) – Os juros de mora, à taxa legal, anual, civil, vigente em cada momento e conforme respectiva Portaria, desde a citação
e até integral pagamento, sobre as referidas quantias líquidas.
       2 - Absolveu o réu do restante pedido.
       II – Julgou a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência:
       1 – Condenou o autor a pagar ao réu:
       a) - A quantia de € 2.913,12 (572 000$00 + 60 €) respeitante a trabalhos a mais, bem como a que se liquidar em execução
de sentença relativamente a execução de trabalhos não previstos de alteração da localização de um quarto de banho da
moradia e execução e fornecimento ao autor de grelhas, até ao valor máximo, já incluindo aquela primeira quantia, de 1 888
000$00;
       b) – Os juros de mora, à taxa legal, anual, comercial, vigente em cada momento e conforme respectiva Portaria, desde a
citação e até integral pagamento, sobre a referida quantia líquida.
       2 - Absolveu o autor do restante pedido reconvencional.

       Inconformado, o autor interpôs recurso, formulando as seguintes

       Conclusões
       1ª - Atenta a redacção inicial do quesito 7º e o teor da carta de fls. 90 a 94, impõe-se alterar a resposta ao mesmo, dando
como provada a totalidade da matéria de facto ali quesitada, uma vez que o que se pretendia com tal quesito era o "teor dos
alertas", coisa bem diferente da situação real da obra à data da mesma.
       Tal é permitido pela alínea a) do nº 1 do artigo 712º do CPC, uma vez que do processo constam todos os elementos de
prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa.
       2ª - Tendo em conta o teor da carta de fls. 90 a 94, impunha-se que a resposta ao quesito 3º fosse alterada para: "O autor
insistiu pela conclusão e entrega da obra, exigindo a sua conclusão e entrega, através da sua mandatária, até 15 de Agosto
de 2000".
       Tal é permitido pela alínea a) do nº 1 do artigo 712º do CPC, uma vez que do processo constam todos os elementos de
prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa.
       3ª - Porque no contrato de empreitada consta, na cláusula sétima que: "este vai recorrer para financiamento da obra",
porque do depoimento da testemunha D……., filho do réu, por sinal, consta inequivocamente a referência à visita do
perito/engenheiro da entidade bancária, porque dos documentos de fls. 176 a 185 e 287 a 294 consta, inequivocamente o
débito de prestações referentes a um empréstimo e da carta de fls. 90 a 94, consta, explicitamente, a referência ao
pagamento de juros referentes ao empréstimo bancário, haverá, pois, que alterar-se a resposta ao referido quesito [4º],
atendendo a que do processo constam todos os necessários elementos, dando-se como provado que: "O autor havia
contraído financiamento bancário e o atraso na conclusão da obra estava a causar-lhe prejuízos".
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       4ª - O depoimento das testemunhas E…….., F……. e G……. foram peremptórias em afirmar que durante o mês de Julho não
houve qualquer desenvolvimento dos trabalhos, nem se encontravam lá trabalhadores do Réu, pelo que deverá ser corrigida
a matéria de facto dada como assente neste ponto dado como provada a matéria do quesito 8º.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       5ª - Atento o depoimento da testemunha H……. que declarou ter sido ele quem realizou tais trabalhos e não havendo, da
parte do réu, alguma testemunha que afirmasse ter executado tais trabalhos, deverá dar-se como provada, no quesito 14º, a
matéria de "na cave do prédio (não foi feita) a consolidação das fundações na parede confinante com a casa da vizinha?
Caderno de encargos, Capo I, artigo 3º"
       6ª - Para além da prova produzida pelo autor no sentido de não verificada a existência dos mesmos na obra, temos como
suficiente o depoimento da testemunha do réu, D…….., seu filho, por sinal, que não só afirma que não foram colocados,
como pretende que o seu fornecimento coubesse ao autor, pelo que deverá: ser dado como provada, a propósito do quesito
14º, a inexecução "no R/C e 1º andar do prédio, o fornecimento de três tampo de lavatórios em vidro de 15 mm?" - caderno
de encargos, Capo X, artigo 1º.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       7ª - Tendo em conta que a testemunha I……. possui um diferendo judicial com o autor, referente a trabalhos por si
executados para o autor e para a mesma obra, que o orçamento que apresenta seja no valor de 1 039 000$00 sendo que
200 000$00 se reportam à colocação, pelo que à execução dos trabalhos de serralharia atribui 839 000$00, quando só para a
realização e colocação dos corrimões a peritagem - salvo a posição do perito do réu - atribui o valor de 4 500 Euros,
corroborada pelos orçamentos colhidos e juntos como Doc. nº 14 e 15 com a p.i., deverá dar-se como provada, senão a sua
inexecução, pelo menos que nunca foram entregues ao autor, ou depositadas na obra para serem colocadas, corrigindo-se a
resposta dada aos quesitos 28º a 30º, dando a matéria dos mesmos como provada.
       8ª - Dando-se razão ao acima alegado a propósito dos quesitos 28º a 30º, forçoso será dar-se como provado não ter
posto na obra, além dos que já estão provados, as guardas de escadas, corrimões, varandins em tubo inox e guardas em
tubo inox no terraço ao nível do 2º andar, pelo que se impõe dar como provada a matéria do quesito 51º.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       9ª - Porque, nos termos da cláusula décima quinta do contrato de empreitada, "o presente contrato não é passível, por
qualquer forma, de alteração ou anulação, no todo ou em parte, excepto por documento escrito e assinado por ambos os
outorgantes, sendo ineficazes quaisquer comunicações, declarações ou acordos verbais.", porque nos termos do artigo 8º,
do Capítulo 9 do caderno de encargos anexo ao contrato de empreitada, com a epígrafe "Porta de entrada de segurança"
consta que "Fará parte da presente empreitada o fornecimento de uma porta de segurança tipo "fichet", ou similar", porque
a peritagem - alínea aa) do relatório - foi peremptória, porque a fotografia de fls. 219 é clara e a resposta não exige
conhecimentos técnicos, temos, pois, por necessária a alteração da matéria dada como provada, respondendo
positivamente à matéria do quesito 33º.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artigo 712º, alíneas a) e b) do CPC.
       10ª - Porque as "lagetas" foram substituídas e aplicadas pela testemunha H……., conforme consta do seu depoimento,
corroborado pelo da testemunha E……. e o quesito fala em "grelhas" e "lages", coisas bem distintas, deverá, pois, também
nesta parte corrigir-se a resposta à matéria de facto, dando-se como provada a inexecução por parte do Réu do item:
"substituição e aplicação na rampa de acesso de todo o material de lagetas", alterando-se a resposta ao quesito 34º.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       11ª - Porque o estado das placas de Onduline é patente, quer dos documentos de fls. 188 e 189, quer do relatório de
peritagem resposta ponto bb) -, porque foram vários os funcionários do réu que se deslocaram ao telhado, conforme
depoimentos das testemunhas do réu, D……., seu filho, por sinal, das testemunhas J……, L……, M……, a qual chegou a afirmar
que embora as pisassem "iam ao normal", evidente se toma a origem dos estragos nas placas, imperativo se toma, pois,
alterar a resposta à matéria de facto dando como provado, quesito 40º: "Ficou também degradada pelas constantes idas ao
telhado por parte do pessoal do réu e/ou sub-empreiteiros, a cobertura da construção realizada em chapas "Onduline",
estando as chapas esmagadas, deformadas e até com buracos, conforme documentos juntos a fls. 188 e 189".
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artigo 712º, alíneas a) e b) do CPC.
       12ª - Tratando o quesito 53º, única e exclusivamente de apurar qual o valor para realização dos trabalhos, inexiste
qualquer razão para não julgar válida a prova produzida - orçamentos de fls. 128 a 130 - uma vez que não foi posta em causa
o valor neles ínsito e não está em causa se foram, ou não, executados os trabalhos ali constantes, antes o valor dos mesmos.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       13ª - Muito embora tenha merecido a resposta de "não provado", atento o depoimento da testemunha do Réu, D…….,
seu filho, por sinal que. confirma o uso de tinta da marca RIDAC e o documento fotográfico de fls. 310, obrigatório é dar
como provado - quesito 56º que: "o Réu utilizou tinta da marca "RIDAC" e não "CIN" ou "SIT AL", conforme exigido no caderno
de encargos".
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artigo 712º, als a) e b) do CPC.
       14ª - Atentando no depoimento da testemunha do Réu, D……., filho do réu, por sinal, fácil é de concluir que à data da
resolução não estavam na obra todas as grelhas de enrelvamento necessárias, corroborado pelo depoimento da
testemunha Engª G……, referida na douta fundamentação e muito embora a factura de fls. 139 se refira a outros materiais,
fácil será, mesmo em juízo crítico apurar que o valor das grelhas de enrelvamento foi de 13.791,96.
       Deverá dar-se como provado - quesito 59º - que: "Não tendo sido também encomendadas pelo réu em número
suficiente as grelhas de enrelvamento para a pavimentação da área do logradouro, o autor adquiriu grelhas no valor de 13
791$96".
       15ª - O autor peticiona o pagamento das quantias constantes dos documentos de fIs. 141 a 145, cuja prévia liquidação
por si não foi posta em causa pela douta sentença, pelo que provou a existência da obrigação, cabendo ao réu a prova do
seu cumprimento, o que não ocorreu.
       Deverá, pois, dar-se como provada a matéria do quesito 61º, sendo que, outro entendimento é violar as regras
probatórias, designadamente o disposto no artigo 342º do CC.
       16ª - Concluindo pela existência de um financiamento bancário e dos prejuízos decorrentes do atraso na obra, ainda que
não se consiga, com a necessária certeza determinar o montante dos prejuízos, haverá que dar como provada a sua
existência ainda que relegando a sua precisa quantificação para execução de sentença.
       Haverá, pois, que alterar a resposta aos quesitos 77º e 78º que deveriam passar a ter a seguinte redacção: "Decorrente
do atraso na conclusão da obra o autor sofreu prejuízos relacionados com o financiamento bancário contraído, em
montante não concretamente determinado".
       17ª - Tendo sido dado como provada a matéria do quesito 79º, obrigatoriamente terá que se dar como provado o que
consta do quesito 81º, como ocorreu, mas também a matéria do quesito 82º, já que o vigamento em perfis de ferro
corresponde aos trabalhos de execução da laje, bastando, para tanto, atentar nas respostas dos Exmos. Peritos às alíneas yy)
e zz).
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       18ª - Os quesitos 89º e 121º reportam-se a alterações não constantes do projecto constante do caderno de encargos,
pelo que atendendo à prova pericial - alíneas hh), lll) e alínea d) dos quesitos apresentados pelo réu, conjugada com os
esclarecimentos prestados pelo perito Engº N……., deverá dar-se como não provada a matéria dos quesitos 89º e 121º.
       Houve, pois, erro notório na apreciação da prova a legitimar a modificação da decisão sobre a matéria de facto, nos
termos do disposto no artº 712º, als a) e b) do CPC.
       19ª - Tendo a obra um prazo certo, até 31.01.00 - alínea E da especificação -, tendo sido prorrogado graciosamente esse
prazo por mais 30 dias - alínea J da especificação - e a resolução ocorrido em 01.09.00 - alínea K da especificação -, o atraso
computa-se em 183 dias.
       20ª - Tendo em conta a privação do uso derivada do atraso, a inexistência de causa justificativa para tal, que mesmo na
tese do réu - não provada - os trabalhos extra tardariam 29,5 dias, restariam 153,5 dias de atraso e a impossibilidade de o
autor exigir qualquer outra indemnização, inexiste razão para não condenação no pagamento da quantia de 1 830 000$00 a
título de cláusula penal, reduzindo-a.
       21ª - A redução de cláusula penal manifestamente excessiva, ao abrigo do disposto no artigo 812º do CC, é um poder que
o juiz não pode exercer oficiosamente, necessitando de ser pedida pelo devedor interessado, por via de acção ou de defesa
por excepção, o que não ocorreu - Ac. Relação de Lisboa de 14.12.04, in CJ, 2004, Tomo V, pág. 110 e de 06/03.03, in CJ 20U3,
Tomo II, pág. 65.
       22ª - A validade da cláusula penal não depende da posterior e eventual verificação de prejuízos efectivos na esfera do
credor, em consequência do incumprimento do devedor, e deve, em princípio, ser respeitada por corresponder à vontade
contratual original, e, em regra, constituir contrapartida de melhores condições negociais." - no mesmo sentido, Ac. Relação
de Coimbra de 02.12.98, in CJ, 1998, Tomo V, pág. 62.
       Errou, pois, a douta sentença ao determinar a sua redução, por errada interpretação e aplicação do disposto nos artºs
812º do CC, devendo ser julgado procedente o pedido de condenação no montante global de 1 830 000$00.
       23ª - Tendo em conta as respostas aos quesitos 10º e 11º, o que pugnamos supra a propósito do quesito 61º, incumbindo
ao réu a realização da instalação eléctrica e tratando-se de uma empreitada "forfait" de "chave na mão" - ponto 4.1 das
Cláusulas Gerais -, ao réu incumbe suportar os custos com a certificação/inspecção da instalação eléctrica, pelo que tendo
sido suportada pelo autor, tem o mesmo direito ao seu reembolso, pelo que lhe é devida a quantia de 8 000$00 - resposta
quesito 63º e cabendo ao réu suportar os custos com água e luz - cláusula décima do contrato de empreitada e tendo o
autor se substituído ao mesmo face ao atraso e risco de corte do fornecimento, tem o autor direito ao reembolso da quantia
de 25 615$00 - resposta ao quesito 76º, temos um custo assumido em substituição do réu, atenta a mora e os riscos daí
decorrentes, no cumprimento das obrigações que sobre si pendiam, do que decorre o direito ao seu reembolso, nos termos
do disposto nos artigos 767º, 468º e 473º e segs. do CC, no valor de 193 538$00.
       Outro entendimento é fazer errada interpretação da matéria dada como provada e dos artigos supra citados.
       24ª – Atendendo a que não resultou provado – quesitos 110º e 112º - que os trabalhos realizados pelo réu
ultrapassassem o valor por si recebido do autor, atentas as respostas aos quesitos 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 21º, 22º, 23º,
24º, 25º, 26º, 28º, 29º, 30º, 31º, 32º, 34º, 38º, 47º e 51º quanto a inexecuções e aos trabalhos mal realizados, manifesto é que o
réu recebeu mais do que o que tinha direito.
       25ª – Por outro lado, atendendo à matéria dada como assente – quesitos 79º, 81º, 82º, 83º, 84º, 85º e alínea fff) do
relatório de peritagem, resulta claro que o réu poupou € 3.797,79.
       26ª – Tendo em conta o que resulta da cláusula 6ª do contrato de empreitada e do nº 3 do artº 1126º do CC, deve, pois,
ser julgado parcialmente procedente a al. c) do pedido no montante de € 3.797,79.
       Outro entendimento é fazer errada interpretação e integração da prova, bem como violação do disposto no nº 3 do artº
1216º do CC.
       27ª - Tendo em conta a resposta que pugnámos para o quesito 40º, as respostas aos quesitos 42º, 43º, 44º, 45º, 46º, 48º,
49º, 50º, 14º, que os referidos defeitos foram reclamados, não eliminados - resposta quesito 87º - tem o autor direito a
indemnização correspondente ao custo da reparação.
       28ª - Assente que entre o autor e o Réu foi celebrado um contrato de empreitada "forfait" de "chave na mão" e que nos
termos do disposto no artigo 1208º do CC, "o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi
convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no
contrato", a obrigação de eliminar os defeitos e as obrigações correlativas postas a cargo do empreiteiro assentam na
responsabilidade contratual pelo não cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso - Código Civil Anotado, Pires de Lima e
Antunes Varela, volume II, pág 730.
       29ª - Incumbindo, pois, ao réu afastar a sua responsabilidade na produção dos danos, o que não fez, sobre ele recairia a
obrigação de reparar os danos e defeitos existentes, tem o autor o direito já não a exigir a sua reparação, antes a ser
indemnizado pelos custo que a reparação acarretará, uma vez que a lei - artigo 1223º do CC - expressamente ressalva o
direito à indemnização no caso de resolução contratual. - Ac. STJ de 04.03.97, in CJ/STJ, Tomo I, pág. 127 citado na douta
sentença.
       30ª - Atendendo ao disposto no artº 569º do CC, artº 471º, nº 1 al. b) e 661º, nº 2 do CPC, deverá ser julgado procedente o
pedido constante da alínea d) do pedido, condenando-se o réu a pagar ao autor o valor correspondente ao custo que terá
com a eliminação dos defeitos acima referidos, devendo ser condenado já nas quantias liquidadas, no montante de €
8.702,13 e remetendo-se para execução de sentença a parte restante.
       Outro entendimento é fazer errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 569º do CC, artigo 471º, nº 1 al. b) e
661º, nº 2 do CPC.
       31ª - Tendo em conta o doutamente decidido na sentença a quo e o facto de não terem existido quaisquer trabalhos
extra ou "a mais" traduzidos na alteração de localização de um quarto de banho da moradia, deverá, pois, nesta parte
revogar-se a douta sentença, na parte em que condenou o autor no pagamento ao réu do valor desses trabalhos.
       32ª - Atento o teor da douta sentença, na parte não impugnada e aventando o teor do douto acórdão o autor pretende
que se opere compensação, nos termos do artigo 847º do CC, a que não obsta a iliquidez da dívida, a qual deverá ser
declarada no acórdão a proferir.

       Não foram apresentadas contra alegações.

       Igualmente inconformado com a sentença, o réu interpôs recurso, formulando as seguintes

       Conclusões
       1ª – A rescisão do contrato de empreitada da iniciativa unilateral do autor è ilícita, carecendo de fundamentos de facto e
de direito.
       2ª – A rescisão do contrato de empreitada promovida pelo autor deve ser qualificada como desistência da empreitada,
nos termos e para os efeitos do artº 1229º CC.
       3ª – Improcede assim o pedido de indemnização formulado pelo autor.
Sem prescindir,
       4ª – A sentença recorrida não pode condenar o réu a liquidar uma multa que não foi previamente aplicada ao autor, nos
termos do contrato e da lei.
       5ª – A sentença recorrida violou o artº 181º do DL 405/93 de 10.12, aplicável por força da cláusula 10ª quanto ao contrato
de empreitada, bem como o ponto 16 do Programa-Geral da Obra.
       6ª – Não se mostram verificados os requisitos legais dos institutos da gestão de negócios e do enriquecimento sem
causa, previstos nos artºs 468º e 472º do CC para condenar o réu no pagamento das despesas de água e luz da obra.
       7ª – A sentença recorrida violou os artºs 468º e 472º do CC.
       8ª – Não há qualquer fundamento de facto ou de direito para condenar o réu a reembolsar o autor de trabalhos a menos
não executados na empreitada.
       9ª – À luz dos artºs 1221º, 1222º e 1223º do CC, o réu não pode ser condenado a pagar o custo de reparações de defeitos
da empreitada, directamente executados pelo autor.
       10ª – A sentença recorrida interpretou e aplicou erradamente os artºs 1221º, 1222º e 1223º do CC.

       Não foram apresentadas contra-alegações.

       Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II.

       A matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido é a seguinte:
       O réu dedica-se à actividade de construção civil, estando para tal colectado com o NIPC 805 251 731 e sendo titular de
Alvará de Industrial de Construção Civil, emitido pelo IMOPP – Instituto de Mercados e Obras Públicas e Particulares. (M)
       Em 15.07.99, autor e réu celebraram contrato de empreitada para remodelação e conclusão de um prédio, sito na Rua
……., Lote …., em ….., Gondomar, de que o primeiro é proprietário, conforme documento junto de fls. 32 a 36 e que aqui se
dá por integralmente reproduzido. (A)
       De acordo com os termos desse contrato, o réu comprometeu-se a realizar, pelo preço, prazo e demais condições ali
designadas, a empreitada de remodelação e conclusão do dito prédio. (B)
       Para o efeito, tomou conhecimento do respectivo projecto de arquitectura e caderno de encargos, para a adjudicação da
referida empreitada, conforme documento junto de fls. 38 a 82 e que aqui se dá por integralmente reproduzido. (C)
       Comprometendo-se, relativamente ao modo de execução da obra, ao cumprimento das melhores regras de arte e
construção, com vista à solidez, perfeição e bom acabamento da mesma em todos os seus pormenores, conforme
documento junto de fls. 38 a 82 e que aqui se dá por integralmente reproduzido. (D)
       A construção devia fazer-se de acordo com as condições do projecto e o caderno de encargos apresentados pelo autor
ao réu ao tempo da celebração do acordo. (N)
       O previsto nos referidos contrato de empreitada e no caderno de encargos pressupunha:
       a) Escavações, desaterros e fundações – cap. I do caderno de encargos;
       b) Obra de betão armado – cap. II do caderno de encargos;
       c) Alvenarias – cap. III do caderno de encargos;
       d) Impermeabilizações – cap. IV do caderno de encargos;
       e) Revestimento de pavimentos – cap. V do caderno de encargos;
       f) Revestimento de paredes – cap. VI do caderno de encargos;
       g) Revestimento de tectos – cap. VII do caderno de encargos;
       h) Obra de carpinteiro – cap. VIII do caderno de encargos;
       i) Obra de serralheiro – cap. IX do caderno de encargos;
       j) Obra de vidraceiro – cap. X do caderno de encargos;
       k) Obra de picheleiro – cap. XI do caderno de encargos;
       l) Equipamentos – cap. XII do caderno de encargos;
       m) Obra de electricista – cap. XIII do caderno de encargos;
       n) Obra de pintor – cap. XIV do caderno de encargos;
       o) Diversos – Cap. XV do caderno de encargos. (1º)
       Competia ao autor a condução técnica dos trabalhos da obra. (O)
       Competia ao autor a fiscalização dos trabalhos da obra. (109º)
       O prazo estipulado para a execução e conclusão da empreitada era de 180 dias (seis meses), com início em 01.08.99 e
termo em 31.01.00. (E)
       O preço da empreitada contratada entre autor e réu, foi de 16 300 000$00, nos termos e condições constantes do
orçamento entregue ao autor pelo réu, e por aquele aceite, conforme documento junto a fls. 37 e que aqui se dá por
integralmente reproduzido. (F e 110º)
       O pagamento do preço supra referido foi escalonado, segundo um plano de trabalho de obra e pagamentos, nos termos
acordados na cláusula 7ª do contrato de empreitada. (G)
       Estava excluído do preço da empreitada o fornecimento dos seguintes materiais:
       a) Telhas na placa de cobertura;
       b) Passadiço e escada em ferro de acesso ao logradouro;
       c) Todos os equipamentos constantes do cap. XII do caderno de encargos, os quais, nos termos da cláusula 5ª do
contrato de empreitada, eram a fornecer pelo autor. (H)
       Estavam também excluídos do preço da empreitada:
       a) O fornecimento de uma caldeira a combustível líquido;
       b) Radiadores para aquecimento central e painéis solares, os quais eram fornecidos pelo dono da obra, aqui autor,
ficando porém a cargo do empreiteiro, aqui réu, o fornecimento de todos os equipamentos e infra-estruturas necessários à
sua aplicação e funcionamento da obra, nomeadamente tubagens e alimentação eléctrica dos mesmos. (I)
       Decorrido que foi o prazo contratual (180 dias, desde 01.08.99), em 31.01.00, a obra adjudicada por empreitada ao réu
não estava concluída. (2º)
       De acordo com o previsto no contrato, o autor concedeu ao réu o prolongamento do referido prazo, por mais trinta dias.
(J)
       O autor insistiu pela conclusão e entrega da obra. (3º)
       O autor elaborou o documento de fls. 84 a 89. (5º)
       O autor, por intermédio da sua advogada, enviou ao réu a carta registada de fls. 90 a 94. (7º)
       Em 01.09.00, o autor, por meio de notificação judicial avulsa, rescindiu o contrato que havia celebrado com o réu, nos
termos e com os fundamentos ali explanados, conforme documento junto a fls. 110 e que aqui se dá por integralmente
reproduzido. (K)
       A partir de 04.09.00, o autor vedou o acesso do réu e dos seus trabalhadores à obra. (L)
       Em 04.09.00, o autor mudou a fechadura da entrada da obra, vedando o acesso ao réu. (P)
       A partir de 04.09.00, o autor entregou a chave da obra anteriormente adjudicada ao réu a outros empreiteiros. (Q)
       Por carta datada de 07.09.00, o réu comunicou ao autor que não aceitava a rescisão do contrato. (R)
       Para a obra tinha sido emitido pela Câmara Municipal, em 19.07.99, alvará de licença de construção nº 569/99, pelo
prazo de um ano. (9º)
       O autor, como director técnico e dono da obra, requereu na Câmara Municipal a prorrogação da licença pelo prazo de
seis meses. (10º)
       No que despendeu a quantia de 10 540$00. (11º)
       O autor teve de requerer a prorrogação dos contratos para fornecimento de água e de luz para a obra, os quais também
caducavam em 19.07.00. (12º)
       O réu não executou:
       a) No rés-do-chão: colocação de “pladur” no tecto do hall de entrada;
       b) No primeiro andar: colocação de “pladur” no hall dos quartos;
       c) No rés-do-chão e primeiro andar: injecção de “poliuretano” em todas as paredes já edificadas antes da obra;
       d) Nos portões de entrada e de garagens e na escada interior: pintura em toda a obra de ferro com primário anti-
corrosivo e duas demãos de tinta esmalte;
       e) Aplicação de todos os terminais de chaminés;
       f) Acabamento de pintura em algumas paredes interiores;
       g) Substituição e aplicação de algumas peças de azulejo estragadas. (14º)
       Ficaram por colocar duas sanitas, respectivos reservatórios e acessórios. (15º)
       Ficou por colocar um bidé, respectiva torneira e acessórios. (16º)
       [Faltou a] colocação de um urinol de parede e respectivos acessórios. (17º)
       Ficou por colocar e ligar uma banheira de hidromassagem. (18º)
       Ficaram por colocar duas torneiras termostáticas nas duas banheiras do 1º andar, e de uma torneira misturadora na
banheira do r/c. (19º)
       Ficaram ainda por colocar três torneiras monocromado em três tampos de lavatório em vidro. (20º)
       Ficaram por colocar todas as tampas de pavimento (sifões) e de tubagens. (21º)

       Ficou por colocar um sifão duplo em banca de cozinha inox, e ainda uma torneira monocomando. (22º)
       Ficou por colocar o fecho do fogão de sala. (23º)
       Ficou por colocar a porta do quadro eléctrico. (24º)
       Ficaram por colocar todos os fechos na estante do salão do 2º andar. (25º)
       Ficaram por colocar os tafifes em todas as portas que levam vidros. (26º)
       Não foram colocadas as guardas e corrimões em aço inox para a escada interior. (28º)
       Não foram colocadas as guardas em inox para o terraço. (29º)
       Não foram colocadas as guardas em tubo inox para as janelas-portas do 1º andar. (30º)
       Não foi acabada a casa das garrafas do gás. (31º)
       O fogão de sala não foi acabado. (32º)
       Relativamente à parte exterior do prédio, não foram executados os seguintes serviços:
       a) Abertura de valas com a largura de 20 cm x 50 cm de profundidade junto aos muros divisórios para serem cheias de
terra vegetal;
       b) Pintura, à cor da casa, dos muros divisórios do logradouro. (34º)
       Ficaram por colocar prateleiras da estante do salão do 2º andar. (38º)
       As chapas “Onduline” da cobertura ficaram com estragos. (40º)
       Por várias vezes, os vidros do lanternim sobre a escada se partiram e foram recolocados. (41º)
       Verificam-se várias e extensas infiltrações de água bem visíveis no tecto do 2º andar, nas paredes do salão do 2º andar e
nas paredes de um arrumo no vão do telhado, cujos trabalhos de reparação necessários custarão, pelo menos, 550 000$00.
(42º e 43º)
       O vidro do lanternim encontra-se partido, apresenta risco de queda e a sua substituição custará € 48,00 (mais IVA). (44º)
       Designadamente por causa de deficiente execução e aplicação da obra de rufagem e pichelaria, resultaram infiltrações
de água ao nível dos tectos e paredes divisórias do primeiro andar (piso intermédio), maxime nos WC, cujos trabalhos de
reparação necessários custarão, pelo menos, 200 000$00. (45º e 46º)
       Ao contrário do que consta no caderno de encargos integrante do contrato de empreitada, não foi rebocada nem
pintada a empena confinante com a casa contígua à do autor. (47º)
       Em paredes exteriores da casa, existem as fendas que as fotografias de fls. 469 a 473 reproduzem e que originam
infiltrações de humidade. (48º)
       São visíveis os danos causados por várias infiltrações pelas soleiras das portas/janelas no alçado sul, as quais tendo
atingido os pavimentos em madeira, causaram quer a ondulação das suas tábuas, quer manchas e empolamento do verniz
no piso flutuante do 2º andar, os quais terão de ser necessariamente reparados ou substituídos nas zonas afectadas. (49º)
       A reparação das deficiências atrás referidas em 48º e 49º, custará, pelo menos, 985 000$00. (50º)
       O réu não pôs na obra uma porta corta-fogo CF 60 e terminais da chaminé. (51º)
       Destes materiais, o autor já mandou colocar na obra a expensas suas, a porta corta-fogo CF 60 com um custo de 55
212$00. (52º)
       A execução e aplicação dos terminais das chaminés custará € 150,00 (mais IVA). (53º)
       A conclusão do fogão de sala, nomeadamente fazendo o seu revestimento em conformidade com o contrato e reparação
da base em tijolo refractário, custará € 350,00 (mais IVA). (54º)
       O réu executou em alvenaria uma “corete” (conduta). (57º)
       Foi substituída pelo autor por outra em chapa metálica, que lhe custou 29 250$00. (58º)
       O autor pagou à O…… a quantia de 8 000$00. (63º)
       O autor pagou a H……. a quantia de 900 000$00 por serviços prestados na obra. (64º).
       Em trabalhos de acabamentos de carpintaria não executados pelo réu, o autor gastou 257 400$00. (66º)
       Para conclusão de trabalhos de pichelaria não executados pelo réu na obra, designadamente os acima dados como
provados, o autor pagou a quantia de 111 150$00. (67º)
       Para conclusão dos trabalhos de electricista fazendo parte do caderno de encargos e que o réu não executou, o autor
despendeu a quantia de 70 200$00, trabalhos estes efectuados pelo próprio técnico electricista da empreitada, Sr. P……...
(68º)
       Para execução dos trabalhos de acabamentos em madeiras, nomeadamente aplicação de parte de um pavimento
flutuante, polimento e envernizamento de madeiras e chão, fazendo parte do caderno de encargos e que o réu não
executou, o autor despendeu a quantia global de 256 324$00. (69º)
       Na aquisição e colocação de vidros diversos em falta na obra, não executados pelo réu, o autor despendeu a quantia de
77 420$00. (70º)
       Na data referida em K), encontravam-se por liquidar uma factura de água e duas de luz, relativas a consumos feitos pelo
réu na obra e que o autor foi obrigado a pagar, no que despendeu as quantias de 17 787$00 e 7 828$00, respectivamente.
(76º)
       O desaterro da zona da garagem previsto no projecto não foi executado pelo réu, por no decurso da obra se ter
mostrado desnecessário, o mesmo tendo sucedido com a lage aligeirada que cobria essa parte, por já estar edificada. (79º)
       O desaterro referido e a construção da dita lage aligeirada, se fossem feitas, custariam € 1.800,00. (81º)
       Na cobertura do edifício não foi executada a lage maciça mas sim uma lage aligeirada, a qual tem um custo inferior de €
15,00/m2. (83º)
       Pelo que a diferença de custos entre o projectado e o efectivamente executado se avalia em 200 000$00. (84º)
       As duas lages sobre o portão de entrada não foram executadas em lage maciça mas sim em lage aligeirada. (85º)
       O réu não eliminou os defeitos atrás descritos. (87º)
       O autor e sua mulher deram ordens diversas e sucessivas quanto à execução dos trabalhos e alteração dos mesmos.
(88º)
       E mudou a marcação de uma parede da casa de banho. (89º)
       Ordenou a demolição de uma parede na cave. (90º)
       Requerendo trabalhos de pormenor não previstos no projecto inicial de remodelação. (92º)
       Exigiu a repintura de algumas partes do interior. (93º)
       O autor obrigou o réu a subir a altura da placa de cobertura, quando todos os trabalhos de pilares já estavam
concluídos. (95º)
       Algumas ordens do autor foram dadas directamente aos trabalhadores do réu e em tom ríspido. (97º)
       O autor chegou a expulsar da obra o sub-empreiteiro contratado pelo réu, Q…….., pedreiro. (98º)
       O autor quase todos os dias se deslocava à obra para se inteirar dos trabalhos. (101º)
       Dando ordens e instruções aos trabalhadores do réu para a execução dos diversos trabalhos da empreitada. (102º)
       A alteração para lages aligeiradas referida em 85º foi da vontade do autor. (107º)
       Do preço da empreitada o autor pagou ao réu 12 415 000$00. (111º)
       Por ordem do autor, o réu executou ainda na obra trabalhos a mais não previstos no seu orçamento de 24.04.99. (114º)
       O réu executou a mais duas fossas de mecânica, construídas em betão armado, nas garagens da moradia do autor.
(115º)
       O trabalho referido em 115º tem o valor de 440 000$00. (116º)
       O réu executou os trabalhos não previstos de alteração da localização de um quarto de banho da moradia. (121º)
       O autor adjudicou ainda ao réu e este executou a construção de uma dispensa de arrumos não prevista no projecto de
construção para a instalação da caldeira da casa. (123º)
       O valor da obra referida no quesito anterior é de € 60,00 (mais IVA). (124º)
       O réu executou e forneceu grelhas ao autor. (127º)
       O réu executou ainda na empreitada com trabalhos a mais, uma fossa em betão armado no logradouro da moradia,
para armazenamento de combustível na caldeira. (129º)
       O valor da obra referida na resposta ao quesito anterior é de 132 000$00. (130º)

III.

       O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que
naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (artºs 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e
3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo
conteúdo do acto recorrido.

       As questões a decidir no presente recurso são assim as seguintes:

       A) Apelação do autor
       1 – Se devem ser alteradas as respostas aos quesitos 3º, 4º, 7º, 8º, 14º, 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 51º, 53º, 56º, 59º, 61º, 77º,
78º, 81º, 82º, 89º e 121º.
       2 – Se a cláusula penal pode ser reduzida.
       3 – Se o réu está obrigado a pagar ao autor as quantias referidas nos quesitos 10º, 11º, 61º, 63º e 76º.
       4 – Se o réu está obrigado a pagar ao autor a quantia de € 3.797,79 correspondente à diferença entre o valor recebido
pelo réu e o valor de trabalhos não executados ou mal executados.
       5 – Se o réu está obrigado a pagar ao autor a quantia líquida de € 8.702,13 e o restante a liquidar correspondente ao
custo da eliminação dos defeitos.
       6 – Se o autor está obrigado a pagar ao réu o valor dos trabalhos de alteração da localização de um quarto de banho.
       7 – Se o autor pode operar a compensação do seu crédito com o crédito do réu.

       B) Apelação do réu

       1 – Se o autor podia resolver o contrato de empreitada.
       2 – Se a rescisão do contrato pelo autor deve ser qualificada como desistência.
       3 – Se a multa referida no ponto 16 do programa geral da obra tinha de ser previamente aplicada ao réu.
       4 – Se há fundamento legal para condenar o réu a pagar as despesas de água e luz da obra.
       5 – Se há fundamento legal para condenar o réu a reembolsar o autor do custo dos trabalhos que não foram executados.
       6 – Se o réu pode ser condenado a pagar o custo de reparações de defeitos da empreitada, directamente executados
pelo autor.

       IV. Apelação do autor

       1 – Alteração das respostas aos quesitos 3º, 4º, 7º, 8º, 14º, 28º, 29º, 30º, 33º, 34º, 51º, 53º, 56º, 59º, 61º, 77º, 78º, 81º, 89º e
121º
       Dispõe o artº 712º, nº 1, al. a) do CPC que a decisão sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do
processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em
causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 690º-A, a
decisão sobre a matéria de facto.
       É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que a garantia do duplo grau de jurisdição na apreciação da
matéria de facto que o DL 39/95 de 15.02 introduziu no CPC, através do artº 690º-A, não subverte o princípio da livre
apreciação das provas inserto no artº 655º, nº 1 do mesmo Diploma. O juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo
a sua prudente convicção acerca de cada facto.
       E na formação da convicção do juiz entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados
para a gravação da prova. Na formação daquela convicção não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis.
       O tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está vedada exactamente por falta
desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo
tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
       O que a este tribunal de segunda jurisdição compete é, pois, apurar da razoabilidade da convicção probatória do
primeiro grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos.
       Por isso, o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da matéria de facto deve restringir-se aos casos de
flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados
[Acs. desta Relação de 19.09.00 e da RC de 03.10.00, in CJ-00-IV-186 e 27, respectivamente, e doutrina neles citada. No
mesmo sentido, os Acs. do STJ de 17.3.05, 20.09.05 e 29.11.05, www.dgsi.pt, procs. 95P129, 05A2007 e 05A3416,
respectivamente.]

       Vejamos então se, nos pontos concretos indicados pelo autor, se encontram aqueles pontuais, concretos e seguramente
excepcionais erros do julgador que são o fundamento da impugnação da matéria de facto.

       Q. 3º: Por diversas vezes, o autor insistiu junto do réu para que este lhe entregasse a obra pronta, em tempo útil e que,
pelo menos, o fizesse antes do Verão de 2000?
       R: Provado apenas que o autor insistiu pela conclusão e entrega da obra.
       R. pretendida: Provado que o autor insistiu pela conclusão e entrega da obra, exigindo a sua conclusão e entrega, através
da sua mandatária, até 15.08.00.
       Q. 7º: O autor, por intermédio da sua mandatária, envia carta registada ao réu, onde alerta para o grande atraso da obra,
que para além de injustificado, apresentava inúmeros defeitos nos trabalhos executados, cuja continuação se pediu, e dando
como prazo limite para a conclusão da obra o dia 15.08.00?
       R: Provado apenas que o autor, por intermédio da sua advogada, enviou ao réu a carta registada de fls. 90 a 94.
       R. pretendida: Provado.

       Tendo-se respondido ao quesito 7º que o autor, por intermédio da sua advogada, enviou ao réu a carta registada de fls.
90 a 94, tem-se como implícita naquela resposta o conteúdo integral da referida carta.
       Tanto assim é que a sentença recorrida reproduziu em parte o conteúdo da carta, considerou que na mesma o autor
pediu ao réu que concluísse a obra até 15.08.00 (cfr. fls. 651) e teve em conta a relevância daquele facto na solução jurídica
do pleito, designadamente ao concluir que houve incumprimento contratual definitivo do réu e que esse incumprimento
concedeu ao autor o direito a resolver o contrato, como resolveu – veja-se a fls. 656 a conclusão de que na mencionada carta
o autor fixou ao réu um prazo admonitório razoável.
       Estando a concessão da data limite de 15.08.00 para a conclusão da obra já contida na resposta ao quesito 7º, a
referência à mesma data na resposta ao quesito 3º é redundante.
       As respostas que o autor pretende que sejam dadas aos quesitos 3º e 7º não se traduzem em qualquer alteração da
matéria de facto, mas apenas numa alteração de redacção.
       As respostas, tal como foram dadas, foram suficientes para fundamentar o incumprimento contratual do réu e o direito
do autor à resolução do contrato, pelo que a sua alteração é irrelevante, não se revelando de qualquer interesse para o
autor.

       Q. 4º: Pois o autor tinha assumido compromissos bancários, e o atraso na obra estava já a causar inúmeros prejuízos?
       R: Não provado.
       R. pretendida: Provado.
       Q. 77º: Decorrente do atraso na conclusão da obra, o autor sofreu avultados prejuízos relacionados com compromissos
bancários assumidos, nomeadamente, levaram a que tivesse de suportar um acréscimo de encargos bancários
relativamente a uma habitação de que não podia usufruir, com prejuízos para si e sua família?
       R: Não provado.
       Q. 78º: Para o efeito, o autor despendeu a quantia global de 1 482 597$00 relativos a rendas de capital e juros?
       R: Não provado.
       R. pretendida (em conjunto): Provado que decorrente do atraso na conclusão da obra o autor sofreu prejuízos
relacionados com o financiamento bancário contraído, em montante não concretamente determinado.
       Pretende o autor que seja alterada a resposta ao quesito 4º com fundamento na cláusula 7ª do contrato de empreitada,
na carta de fls. 90 a 94, nos documentos de fls. 176 a 185 e 287 a 294 e ainda no depoimento da testemunha D……., filho do
réu.
       O clausulado no contrato de empreitada apenas prova que o autor manifestou a intenção de recorrer a uma entidade
bancária para financiamento da obra; não prova que efectivamente tenha recorrido.
       A carta de fls. 90 a 94 é da autoria da mandatária do autor e a declaração nela contida de que o autor tem vindo a
liquidar elevados juros ao banco é favorável àquele, pelo que, sendo um documento particular, o conteúdo da carta é, nesta
parte, livremente apreciado pelo tribunal (cfr. artºs 376º, nºs 1 e 2 e 366º do CC – Diploma a que pertencem todas as normas
adiante citadas sem menção de origem).
       Os documentos de fls. 176 a 185 e 287 a 294 são extractos de uma conta bancária, nos quais estão registados vários
movimentos contabilísticos, sendo alguns deles respeitantes à cobrança de encargos bancários.
       De tais documentos não resulta que tivesse sido contraído um empréstimo para financiamento da obra em causa,
dando-se aqui como reproduzido o que a tal respeito se escreveu na motivação da matéria de facto: “…apenas resulta a
alusão a um empréstimo não identificado e que, visto no quadro da actividade profissional do autor, pode ter origem e
finalidades várias” (cfr. fls. 594).
       À matéria do quesito 4º foram ouvidas as testemunhas E….., amigo do autor, F……, amiga e visita frequente da casa do
autor e G……, cunhada do autor,
       À matéria do quesito 77º foram ouvidas as três testemunhas acima indicadas e ainda a testemunha R……, amigo do
autor.
       À matéria do quesito 78º não foi indicada qualquer testemunha.

       E……. [Para a reapreciação da prova utilizaremos a transcrição em anexo, efectuada pelo tribunal recorrido, à qual se
reportam as fls. indicadas sem qualquer outra menção.] disse que o autor estava a pagar uma taxa de construção que é
bastante maior do que a taxa de empréstimo de aquisição da casa e que tinha o encargo da renda da casa onde estava a
viver (fls. 55 e 87).
       F…… disse que o autor “Falou em prejuízos bancários…”, cujos montantes não soube precisar e disse saber que o autor
estava a pagar renda de casa, não sabendo qual o valor (fls. 190, 191 e 192).
       G……. disse ter ouvido várias vezes “…que já estavam com problemas a nível bancário”, que não sabia valores e que “…
tinham compromissos bancários, tinham uma casa alugada por…por um ano”. Depois de ter dito que não sabia se o
empréstimo era para a construção, ao ser-lhe perguntado se os compromissos bancários eram para a casa dos autos,
respondeu “Exacto”. (fls. 312 e 313).
       A testemunha R……, apesar de ter sido indicada à matéria do quesito 77º, não chegou a ser inquirida sobre a mesma (cfr.
fls. 122 a 158).
       Como se vê, as testemunhas sabiam vagamente que o autor teria compromissos bancários porque ele próprio lhes
disse, nenhuma delas tendo conseguido precisar que compromissos eram esses, sendo os seus depoimentos inconsistentes
e contraditórios nesta parte. E, por isso, manifestamente insuficientes para que deles se possa concluir que o autor assumiu
compromissos bancários com vista à realização da obra em causa nos presentes autos. Como insuficiente é a prova
documental acima referida.
       Aliás, não se dando como provado que o autor tenha assumido compromissos bancários para financiamento da obra, as
respostas aos quesitos 77º e 78º só podem ser negativas.

       Q. 8º: Apresentando a obra um atraso de 5 meses, em Julho de 2000, o réu mandou todo o seu pessoal de férias,
interrompendo por completo os trabalhos durante aquele mês?
       R: Não provado.
       R. pretendida: Provado.

       Dá-se aqui como reproduzido o que acima se disse a propósito dos quesitos 3º e 7º.
       O facto do quesito 8º teria interesse para se concluir pelo incumprimento contratual do réu.
       Como foi provada matéria suficiente para que na sentença recorrida se tivesse fundamentado o incumprimento
contratual do réu e as respectivas consequências, a resposta positiva a este quesito não tem qualquer influência na decisão
da causa.

       Q. 14º: O réu não executou, como estava obrigado pelo contrato de empreitada e respectivo caderno de encargos, os
seguintes serviços:
       - Na cave do prédio, a consolidação das fundações na parede confinante com a casa da vizinha;
       - No r/c do prédio, a execução do tecto em pladur no hall de entrada;
       - No 1º andar do prédio, a execução do tecto em pladur no hall dos quartos;
       - No rés-do-chão e primeiro andar a injecção de poliuretano em todas as paredes já edificadas antes da obra;
       - No r/c e 1º andar do prédio, o fornecimento de três tampos de lavatório, em vidro, de 15 mm;
       - Em todos os pisos, abertura e fecho de rasgos para a instalação do alarme, este a fornecer pelo dono da obra;
       - Nos portões de entrada e de garagens e na escada interior, a pintura em toda a obra de ferro com primário anti-
corrosivo e duas demãos de tinta esmalte;
       - Aplicação de todos os terminais de chaminés;
       - Pintura e acabamento de paredes interiores;
       - Substituição e aplicação de algumas peças de azulejo danificadas pelo pessoal do réu na obra;
       - Remates das paredes na parte posterior do armário do salão no 2º andar do prédio;
       - Remates dos vãos da cave?
       R. O réu não executou:
       a) No rés-do-chão: colocação de “pladur” no tecto do hall de entrada;
       b) No primeiro andar: colocação de “pladur” no hall dos quartos;
       c) No rés-do-chão e primeiro andar: injecção de “poliuretano” em todas as paredes já edificadas antes da obra;
       d) Nos portões de entrada e de garagens e na escada interior: pintura em toda a obra de ferro com primário anti-
corrosivo e duas demãos de tinta esmalte;
       e) Aplicação de todos os terminais de chaminés;
       f) Acabamento de pintura em algumas paredes interiores;
       g) Substituição e aplicação de algumas peças de azulejo estragadas.
       R. pretendida: Provado ainda que na cave do prédio (não foi feita) a consolidação das fundações na parede confinante
com a casa da vizinha e que no r/c e 1º andar do prédio (falta) o fornecimento de três tampos de lavatórios em vidro de 15
mm.
       À matéria deste quesito foram ouvidas as testemunhas E…… e G……, acima indicadas, e ainda H……, que trabalhou na
obra por conta do autor, J……, que foi empregado do réu durante 15 anos e trabalhou na obra do autor e está zangado com
o autor, D……, filho do réu, e M……, que foi empregado do réu durante 5 anos e trabalhou na obra.
       Está apenas em causa saber se não foi feita a consolidação das fundações da parede confinante com a casa da vizinha e
se no r/c e 1º andar falta o fornecimento de três tampos de lavatório em vidro de 15 mm.
       O relatório pericial de fls. 439 e seguintes dos autos é omisso quanto à execução daqueles trabalhos.
       Apenas a testemunha E…… disse que as fundações não estavam consolidadas (fls. 63).
       G…… e H……. nada sabiam acerca da consolidação (fls. 219 e 12 e 13, respectivamente) e C…… não se recordou de a
mesma ter sido ou não feita (fls. 489).
       Já a testemunha J……, que trabalhou na obra, afirmou ter feito um muro confinante com a casa da vizinha (fls. 372 e 373).
       E a testemunha M……., que também trabalhou na obra, pormenorizou que a consolidação foi feita, em maciço, pelo
pedreiro contratado pelo réu (fls. 729 e 730).
       D.……, filho do réu e que trabalhou na obra, disse que os tampos de lavatórios não foram fornecidos (fls. 492).
       E…… disse que “Estava tudo que era…por colocar torneiras, louças e banheiras e essas coisas todas” (fls. 64) e        G……
disse que não estavam colocados os tampos de lavatório (fls. 219).
       M……, que trabalhou na obra, disse ter visto os tampos de lavatórios colocados, embora não encaixados, porque ainda
faltava ver se havia diferenças nos tubos e se estes tinham de ser mudados (fls. 808 e 809).
       H…… e J…… não foram sequer ouvidos sobre os tampos de lavatórios (cfr. fls. 3 a 45 e 360 a 480, respectivamente).
       Os depoimentos das testemunhas são pois contraditórios em relação à execução dos trabalhos de consolidação da
parede e colocação dos tampos de lavatórios e, no que respeita ao segundo trabalho, as contradições existem entre
depoimentos de testemunhas que trabalharam na obra – D….. e M….. .
       As contradições acima referidas são suficientes para que no espírito do julgador subsista a dúvida acerca da execução ou
da falta de execução dos mencionados trabalhos.

       Q. 28º: Não foram feitas nem colocadas as guardas e corrimões em aço inox para a escada interior?
       R: Provado apenas que não foram colocadas as guardas e corrimões em aço inox para a escada interior.
       Q. 29º: Não foram feitas nem colocadas as guardas em inox para o terraço?
       R: Provado apenas que não foram colocadas as guardas em inox para o terraço.
       Q. 30º: Não foram feitas nem colocadas as guardas em tubo inox para as janelas-portas do 1º andar?
       R. Provado apenas que não foram colocadas as guardas em tubo inox para as janelas-portas do 1º andar.
       R. pretendida: Provado que nunca foram colocadas nem entregues ao autor, ou depositadas na obra para serem
colocadas…[as peças referidas nos quesitos].
       Quer o autor que se dê como provado que as guardas e corrimões para a escada interior, as guardas para o terraço e as
guardas para as janelas-portas do 1º andar, para além de não terem sido colocadas, como se provou, também não foram
entregues ao autor nem depositadas na obra para serem colocadas.
       À matéria dos quesitos 28º, 29º e 30º foram ouvidas as testemunhas G…… e I……., que fez trabalhos de serralharia para o
réu, destinados à casa do autor.
       À matéria do quesito 30º foram ainda inquiridas as testemunhas E….., e R……, amigo do autor.
       E……., G…… e R…… apenas disseram que as guardas referidas nos quesitos não estavam colocadas (fls. 71 e 72, 224 e 143
e 144, respectivamente).
       A testemunha I…… disse que fez e colocou na obra as guardas e corrimões em aço inox para a escada interior, as
guardas em inox para o terraço e as guardas em inox para as janelas-portas do 1º andar, tudo pronto a montar, e que tais
estruturas só não foram colocadas por entretanto o autor ter “fechado a porta” ao réu (cfr. fls. 313 a 327).
       É certo que no relatório pericial se atribuiu à execução e colocação dos corrimões o valor de € 4.500,00 (apenas por dois
dos peritos, já que o perito do réu lhes atribuiu o valor de € 688,34 – cfr. fls. 441 dos autos) e que é também aquele o valor
indicado nos orçamentos de fls. 128 e 130, juntos pelo autor para a execução de tais trabalhos.
       A indicação daqueles valores, no entanto, só por si, não é suficiente para infirmar o depoimento da testemunha        I……,
que foi quem executou os trabalhos, e no qual o Mº Juiz a quo baseou a sua convicção (cfr. fls. 595).

       Q. 33º: Não foi colocada na entrada a porta da segurança?

       R. Não provado.
       R. pretendida: Provado.
       Pretende o autor que se responda positivamente a este quesito com fundamento na fotografia de fls. 219.
       À matéria deste quesito foram ouvidas as já acima identificadas testemunhas E……, G…… e R….. e ainda a testemunha
L……, que trabalhou como subempreiteiro para o réu na obra do autor.
       E…… e G…… disseram que tinha sido colocada uma porta de PVC (fls. 77 e 225/226), R……. disse que a porta de entrada da
casa era “uma porta parecida com a do meu quarto” e “uma porta como aquelas que eu estou habituado a ter dentro da
minha própria casa” (fls. 145).
       L…… identificou a porta que se vê nas fotografias de fls. 219 como sendo a porta que ele próprio colocou. Disse que era
“uma porta de segurança em PVC”, que “foi a porta que me foi exigida em termos de caderno de encargos” e que a colocou
por ordem do autor (cfr. fls. 653 e 654).
       No relatório pericial diz-se que não está aplicada na entrada uma porta de entrada “Fichet” (fls. 441 dos autos).
       Finalmente, no caderno de encargos está prevista a colocação de uma porta de segurança tipo “Fichet” ou similar (cfr. fls.
59 dos autos).
       Na fundamentação da resposta negativa a este quesito, o Mº Juiz a quo ponderou o que consta do caderno de encargos,
do relatório pericial e das fotografias de fls. 219, bem como o depoimento da testemunha L……, e concluiu que “…fica-se sem
saber se há alguma divergência significativa e prejudicial em relação ao seu «tipo» [da porta] uma vez que não foi explicado
se a existente porta corresponde ou não ao «fichet», isso não elucidando as respostas dos Srs. Peritos”.
       Efectivamente, da conjugação dos meios de prova acima referidos não resulta que a porta que foi colocada na entrada
da moradia não seja exactamente o tipo de porta que estava prevista no caderno de encargos.

       Q. 34º: Relativamente à parte exterior do prédio, não foram executados os seguintes serviços:
       - A abertura de valas com a largura de 20 cm x 50 cm de profundidade junto aos muros divisórios para serem cheias de
terra vegetal;
       - A colocação de grelhas para escoamento de águas pluviais, para substituição das danificadas;
       - A pintura de todos os muros divisórios do logradouro, que estão por pintar à cor da casa;
       - A substituição e aplicação na rampa de acesso de todo o material de lagetas?
       R: Provado apenas que relativamente à parte exterior do prédio, não foram executados os seguintes serviços:
       a) Abertura de valas com a largura de 20 cm x 50 cm de profundidade junto aos muros divisórios para serem cheias de
terra vegetal;
       b) Pintura, à cor da casa, dos muros divisórios do logradouro. (34º)
       R. pretendida: Provado também que não foi executada a substituição e aplicação na rampa de acesso de todo o material
de lagetas.
       A este quesito foram indicadas as testemunhas E……, F……, G….. e I….. e ainda a testemunha H…… .
       F…… disse que o piso de acesso à garagem não estava completo (fls. 178)
       G…… disse que algumas lagetas estavam danificadas mas que não sabia quem as danificou (fls. 299).
       I……. nada disse sobre esta matéria (cfr. fls. 304 a 358) e E…… disse que nada sabia (fls. 73).
       Interrogado sobre a rampa de acesso, H…… (que trabalho na obra por conta do autor) respondeu que “Assentamos o
mosaico naquelas tampas, tudo por lá para baixo até fazer a… a entrada para a garagem e depois daí fizemos um
assentamento naquele bloco maciço o resto do pavimento até à escada”. E disse ainda que a rampa de acesso à garagem
tinha entulho (fls. 23).
       Cremos que os depoimentos das testemunhas acima indicadas não são suficientemente claros acerca do tipo de
pavimentação que foi feito na rampa de acesso à garagem, por forma a que se possa concluir que tivesse ficado por
executar a substituição e aplicação de lagetas naquela rampa.
       E o teor daqueles depoimentos não foi esclarecido por nenhum outro meio de prova.

       Q. 40º: Ficou também degradada, pelas constantes idas ao telhado por parte do pessoal do réu e/ou seus
subempreiteiros, a cobertura da construção realizada em chapas “Onduline”, estando as chapas esmagadas, deformadas e
até com buracos?
       R: Provado apenas que as chapas “Onduline” da cobertura ficaram com estragos.
       R. pretendida: Provado.
       A este quesito foram indicadas as testemunhas E….., G……, D….., M…… e ainda a testemunha S……, que costuma fazer
subempreitadas para o réu e trabalhou na obra do autor.
       E…… disse apenas que viu as chapas amassadas (fls. 75 e 76). Do depoimento de G…… resulta que as chapas estão
danificadas (fls. 229 e 230).
       D…….. disse que enquanto os trabalhadores do réu andaram na obra, as chapas estiveram intactas (fls. 506 a 509).
       O que foi confirmado pelo depoimento da testemunha M….., que também disse que os trabalhadores do réu andaram
por cima das chapas, mas que tinham cuidado para não as amassar e que, além disso, iam outras pessoas ao telhado,
incluindo o próprio autor (fls. 743 a 746).
       A testemunha S…… não chegou a ser inquirida a essa matéria.
       O relatório pericial confirmou haver estragos nas chapas da cobertura (fls. 441 dos autos), o que também é
documentado pelas fotografias de fls. 188 e 189 dos autos.
       No entanto, a prova produzida é manifestamente insuficiente para permitir estabelecer um nexo de causalidade entre os
estragos e a actuação dos trabalhadores do autor.

       Q. 51º: Os materiais que, fazendo parte do caderno de encargos e documentos anexos o réu não pôs na obra,
nomeadamente:
       - Porta corta-fogo CF 60, porta de segurança tipo “Fichet” na entrada da casa, caixilharia e vidros nos vãos da cave,
terminais das chaminés, guardas de escadas, corrimões, varandins em tubo inox e guardas em tubo inox no terraço, ao nível
do 2º andar?
       R: Provado apenas, sem prejuízo do que consta do caderno de encargos e documentos anexos, que o réu não pôs na
obra uma porta corta-fogo CF 60 e terminais da chaminé.
       R. pretendida: Provado.
       Em relação à porta de segurança tipo “Fichet” e às guardas das escadas e do terraço e dos varandins, damos aqui como
reproduzido o que acima dissemos quando apreciámos as respostas aos quesitos 33º e 28º a 30º, respectivamente.
       À matéria deste quesito foram ouvidas as testemunhas E….., F….., G……. e L…… .
       Quanto à caixilharia e vidros nos vãos da cave:
       F…… e G……. nada disseram sobre esta matéria (cfr. fls. 160 a 204 e 206 a 262, respectivamente))
       E……. disse que a cave não tinha janelas (fls. 53) e L…… disse que a caixilharia e os vidros foram colocados (fls. 659 e 660).

       Face à contradição dos depoimentos destas duas testemunhas e na ausência de qualquer outro meio de prova, é curial
que não se tenha dado este facto como provado.

       Q. 53º: Tendo, quanto aos restantes, obtido orçamentos para a sua execução e aplicação em obra, sendo que o custo
total dos mesmos não será inferior a 2 300 000$00?
       R: Provado apenas que a execução e aplicação dos terminais das chaminés custará € 150,00 (mais IVA).
       R. pretendida: Provado.
       Face à resposta dada ao quesito 51º, apenas estão em causa os valores da colocação da porta corta-fogo e da execução
dos terminais da chaminé.
       Os orçamentos de fls. 128 a 130 são omissos quanto ao valor daqueles trabalhos e o relatório pericial contém apenas o
valor da execução e aplicação dos terminais da chaminé (fls. 440 dos autos).

       Q. 56º: Não respeitou o estipulado no caderno de encargos (cap. 14 – obra do pintor – artº 1º) quanto ao fornecimento e
aplicação das tintas a usar em toda a obra, aplicando em vez das conceituadas marcas ali preconizadas (“CIN” ou “SITAL”)
uma tinta de marca desconhecida (“RIDAC”), de qualidade e preço muito inferiores às pretendidas?
       R: Não provado.
       R. pretendida: Provado que o réu utilizou tinta da marca “RIDAC” e não “CIN” ou “SITAL”, conforme exigido no caderno de
encargos.
       A esta matéria foram ouvidas as testemunhas E……. e G……. A primeira demonstrou ter conhecimento apenas de ter sido
colocada na obra uma tinta de que nunca ouviu falar, mas de que não sabia o nome (fls. 82 e 83) e a segunda de estar a ser
utilizada uma tinta com um nome qualquer estranho (fls. 235).
       A testemunha D…… não foi indicada a este quesito, mas disse que foi utilizada tinta “Ridac” (fls. 580).
       O documento de fls. 310, que o autor refere nas conclusões, é uma fotografia, na qual se vê um balde de tinta “Ridac”.
       A conjugação do depoimento da testemunha com a referida fotografia só por si não impõem, no entanto, resposta
diferente ao quesito, até porque o que está em causa é a utilização de tinta de qualidade e preço inferior à prevista no
caderno de encargos, e tal não se provou.

       Q. 59º: Não tendo sido também encomendadas pelo réu em número suficiente as grelhas de enrelvamento para a
pavimentação da área do logradouro assinalada em projecto, (cf. Cap. 5, artº 2º, al. c) do caderno de encargos), viu-se o autor
obrigado a comprar o material em falta, no que despendeu a quantia de 14 335$00?
       R: Não provado.
       R. pretendida: Não tendo sido também encomendadas pelo réu em número suficiente as grelhas de enrelvamento para
a pavimentação da área do logradouro, o autor adquiriu grelhas no valor de 13 791$96.
       A esta matéria foram ouvidas as testemunhas H….., E…… e G….. .
       O depoimento de H…… foi confuso, começando por dizer que não sabia se as grelhas eram suficientes, e seguidamente
que não existiam e que vieram depois (fls. 24).
       E…… disse nada saber (fls. 84) e G…… disse que não havia material suficiente mas que não sabia se foi preciso
encomendar mais (fls. 237).
       No recibo de fls. 139 são mencionadas grelhas de envasamento no valor de 11 788$00 mais IVA, o que só por si,
desacompanhado de outro meio de prova, não é suficiente para provar que o réu não tivesse encomendado grelhas de
enrelvamento suficientes.

       Q. 61º: De igual modo, também todos os encargos com as ligações necessárias para execução da empreitada,
nomeadamente água e energia eléctrica, teriam de ser pagas pelo empreiteiro, considerando-se incluídos no preço da
proposta, sendo que o autor adiantou pelo réu, junto dos SMAS de Gondomar o custo da instalação do contador de obras, a
qual importou na quantia de 120 258$00, e junto da EDP a quantia de 3 510$00 para instalação e contador de obras de
electricidade?
       R: Não provado.
       R. pretendida: Provado.
       A esta matéria não foram inquiridas quaisquer testemunhas, pretendendo o autor que se dê tal facto como provado com
base nos documentos de fls. 141 a 145.
       Aqueles documentos são facturas e recibos provenientes das entidades fornecedoras de água e energia eléctrica, que
estão emitidos em nome do réu.
       Ao contrário do que diz o autor não é o réu que tem de provar que não pagou aquelas quantias, mas sim o autor que
tem de provar que as pagou, já que é ele quem invoca tal facto (artº 342º, nº 1).
       Sendo assim, sobre a resposta a este quesito nada mais há a dizer para além do que foi dito pelo tribunal recorrido na
respectiva motivação, para a qual remetemos (fls. 596 e 598 dos autos).

       Q. 81º: Pelo que, não se tendo mostrado necessária, nessa zona, a execução de nenhum dos trabalhos para ali previstos,
não se procedeu aos respectivos desaterro e remoção de aproximadamente 30 m3 de terra e entulhos, fundações e obra de
betão armado, e posterior construção da referida lage aligeirada com a área aproximada de 12 m2 com vigamento em
material pré-esforçado, trabalhos esses cujo custo se estima em 800 000$00?
       R: Provado apenas que o desaterro referido e a construção da dita lage aligeirada, se fossem feitas, custariam € 1.800,00.
       R. pretendida: Provado.
       O que se pergunta no quesito é o valor dos trabalhos de desaterro e de construção da lage aligeirada e deu-se como
provado o valor indicado pelos peritos (cfr. fls. 444 dos autos), até superior ao que consta do quesito. Por isso, é inútil
precisar a quantidade de terra e entulho a remover e a área da lage.
       Por outro lado, que aqueles trabalhos não se fizeram por se terem tornado desnecessários já consta da resposta ao
quesito 79º, não sendo necessário repeti-lo.
       A resposta está pois correcta, pelo que nem sequer há que reapreciar a prova nesta parte.

       Q. 82º: Não foi também executado na zona de construção já assinalada, por desnecessário, o vigamento de perfis de
ferro, conforme definido no projecto de estruturas perfil, cujo custo se estima em 150 000$00?
       R: Não provado.
       R. pretendida: Provado.
       O valor do vigamento necessário à construção da lage aligeirada referida no quesito anterior já está incluído no valor de
€ 1.800,00 ali referido, que corresponde à soma dos valores de € 1.500,00 e € 300,00 indicados no relatório pericial (pontos
ww) e aaa) de fls. 444).
       E as testemunhas E….., F……, G….., D….. e T…… (que trabalhou na obra), que foram ouvidas à matéria deste quesito, não
se referiram a qualquer vigamento de perfis de ferro.

       Q. 89º: Mudando as marcações iniciais para a construção de paredes interiores?

       R: Provado apenas que mudou a marcação de uma parede da casa de banho.

       Q. 121º: O réu executou os trabalhos não previstos de alteração da localização de um quarto de banho da moradia?
       R: Provado.
       R. pretendida a ambos os quesitos: Não provado.
       Os peritos disseram que a única mudança efectuada na construção de paredes interiores em relação ao projecto de
arquitectura foi a redução da área da despensa inicialmente projectada e que não houve alteração da localização de
qualquer quarto de banho (fls. 445 e 447 dos autos).
       Ao prestar esclarecimentos em audiência de julgamento [Nesta parte, ouvimos a gravação porque os esclarecimentos
dos peritos não foram transcritos], U……, perito do Tribunal, disse que o projecto não foi integralmente respeitado, mas disse
já não se lembrar como.
       V……, perito do autor, não se pronunciou sobre a matéria das alterações.
       X……, perito do réu, disse que as alterações ao projecto de arquitectura consistem nas fossas referidas em hhh) do
relatório de fls. 445 dos autos e numa parede na separação de um quarto de banho para a criação de um local para uma
caldeira (também referida em iii) do relatório).
       Explicou ainda que foi feito um quarto de banho num sítio diferente daquele que constava do projecto de águas e
esgotos, o que, “…do ponto de vista dos materiais empregues é precisamente a mesma coisa”.
       Ao quesito 89º foram ouvidas as testemunhas T……, J……, C……, M……, P……, que trabalhou na obra como sub-empreiteiro
do autor e Q….., que costuma fazer subempreitadas de trolha para o réu e trabalhou na obra.
       Ao quesito 121º responderam P….., C……. e M….. .
       C…… disse que “…existia apenas um quarto de banho onde é actualmente a sala da caldeira e não existia o quarto de
banho onde existe neste momento houve uma modificação de projecto na decorrência da obra” (fls. 514), “…houve um
quarto de banho que foi modificado que foi do rés-do-chão que passou para a frente”, “…passou para a frente encostado à
cozinha” (fls. 553). Mais à frente, reafirmou a execução do quarto de banho e pormenorizou os trabalhos que foram feitos
(fls. 554 a 556).
       M…… disse que foram refeitas paredes na cave por ordem do autor (fls. 752 e 753)
       Q…… falou também em fazer e refazer paredes e que houve alterações nas divisões interiores da casa (fls. 857 e 859)
       T……, J…… e P….. nada disseram.
       Verifica-se que os depoimentos das testemunhas não coincidem exactamente com o relatório pericial. No entanto, nos
esclarecimentos que prestou em audiência, o perito do réu acabou por referir a construção de um quarto de banho num
local diferente do previsto, no projecto de águas e esgotos, indo assim ao encontro da prova testemunhal.
       E, apesar de ter formulado opinião no sentido de que aquela alteração não implicava custos, a verdade é que a
testemunha D…… pormenorizou os diversos trabalhos que foram feitos.
       O Mº Juiz a quo ponderou o depoimento daquela testemunha em confronto com o relatório pericial (fls. 600 dos autos) e
optou por dar como provada a construção de um quarto de banho como um trabalho não previsto.
       Dispõe o artº 388º que a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando
sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não
devam ser objecto de inspecção judicial.
       Por seu turno, o artº 389º estabelece que a força probatória das respostas aos quesitos é apreciada livremente pelo
tribunal.
       No domínio da prova pericial (tal como na prova por inspecção e por testemunhas) vigora o princípio da prova livre, por
contraposição ao princípio da prova legal (que funciona na prova por documentos, por confissão e por presunções legais).
       Prova livre não significa, no entanto, prova arbitrária, mas prova apreciada pelo juiz segundo a sua experiência, a sua
prudência, o seu bom senso, com inteira liberdade, sem estar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios
legais.
       No domínio da prova pericial, o tribunal pode afastar-se livremente do parecer dos peritos, sem necessidade de justificar
o seu ponto de vista, quer porque tenha partido de factos diferentes dos que aceitou o perito, quer porque discorde das
conclusões dele ou dos raciocínios em que elas se apoiam, quer porque os demais elementos de prova existentes nos autos,
invalidem, a seu ver, o laudo dos peritos [Pires de Lima/Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, 3ª ed., vol. I, pág. 338].
       O que o julgador não pode é funcionar, ele mesmo, como perito, afastando deliberadamente o parecer contido no
relatório dos peritos, substituindo-lhe, sem o fundamentar, outros elementos de convicção.
       Assim, o Mº Juiz a quo não errou ao valorar livremente a prova pericial, confrontando-a com os demais meios de prova,
designadamente com a prova testemunhal, e optando por fundamentar as respostas aos quesitos preferencialmente com
esta última.

       Conclui-se que em nenhuma das respostas impugnadas se evidencia erro grave na apreciação da prova, tendo, pelo
contrário, sido correctamente apreciados e valorados todos os meios de prova.
       Pelo exposto, não se alteram as respostas, considerando-se assente a matéria de facto dada como provada pelo tribunal
recorrido.

       2 – Redução da cláusula penal

       De acordo com o nº 16 do programa geral da obra integrante do contrato de empreitada, foi acordado que “Se o
empreiteiro não concluir a obra no prazo contratual estabelecido, acrescido das prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á
aplicada até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato a seguinte multa diária: 10 000$00 diários, incluindo Domingos e
Feriados”.

       Nos termos do artº 810º, nº 1, as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama
cláusula penal.
       Como refere Pinto Monteiro [“Cláusula Penal e Indemnização”, pág. 259], aquele normativo estabelece uma modalidade
de cláusula penal, mais exactamente, da cláusula de liquidação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização: o
escopo das partes é, neste caso, calcular o montante do dano previsível, aceitando ambas que a indemnização a pagar será a
que tiver sido previamente acordada entre si, independentemente da extensão concreta do dano efectivo.
       Resulta claramente da redacção do citado artº 810º, nº 1 que a cláusula penal é convencional, ou seja, é fixada por
acordo das partes, segundo o princípio da liberdade contratual (artº 405º), sujeita apenas ao estabelecido no nº 2 do artº
810º e no artº 811º e à redução equitativa pelo tribunal nos termos do artº 812º do mesmo Diploma.
       O autor computou a cláusula penal em 1 830 000$00, correspondendo a 183 dias de atraso.
       Na sentença recorrida, considerou-se que a cláusula penal era excessiva e reduziu-se a mesma para 300 000$00.
       Sustenta o autor que a cláusula penal não podia ser reduzida oficiosamente e que, mesmo que assim se entendesse, não
deveria ter sido reduzida porque não é excessiva.

       Nos termos do artº 812º, nº 1, a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for
manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, sendo nula qualquer estipulação em contrário.
       Introduzida no nosso direito pelo actual CC, a possibilidade de redução judicial da cláusula penal visou corrigir os abusos
e os excessos a que até aí a intangibilidade da cláusula penal dava azo e que os tribunais já vinham combatendo, com
recurso a figuras como o abuso de direito, a ausência de causa, a lesão, a fraude à lei, etc.
       A solução legal pretende combater os abusos sem aniquilar a função da cláusula penal e, por isso, o controlo judicial está
sujeito a determinadas condições e limites, só podendo ser reduzida a cláusula penal extraordinária ou manifestamente
excessiva [Sobre esta matéria, ver Calvão da Silva, “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4ª ed., págs. 268 e
seguintes ].
       A lei não resolve a questão de saber se o tribunal tem o poder de reduzir oficiosamente a cláusula penal. Ao atribuir ao
juiz o poder de a reduzir, de acordo com a equidade, sem ter tido o cuidado de expressamente referir “a pedido do credor”, a
lei parece tolerar a interpretação de que o juiz pode proceder ex officio àquela redução. Porém, porque a cláusula penal não
é independente da indemnização, antes fixa a indemnização exigível, parece ser melhor solução dizer que o juiz não pode
reduzir a pena convencionada oficiosamente, sob pena de estar a julgar ultra petitum [Calvão da Silva, obra citada, pág. 275]

       Por isso, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo, de forma dominante, que a cláusula penal não pode ser
reduzida oficiosamente, mas tem de ser pedida pelo devedor interessado, quer por via de acção ou reconvenção, quer por
via de excepção.
       Pires de Lima e Antunes Varela [Código Civil Anotado, vol. II, 3ª ed., pág. 81] entendem que, embora não se diga
expressamente no preceito, a redução terá de ser pedida pelo devedor, visto que, para os negócios usurários, em geral, se
prescreve o regime da anulabilidade e não o da nulidade (artº 282º).
       No mesmo sentido, Galvão Teles [“Direito das Obrigações”, 7ª ed., pág. 441] diz que a cláusula penal é, segundo o actual
Código, susceptível de ser reduzida pelo tribunal, a pedido do devedor.
       Também Pinto Monteiro [Obra citada, págs. 736 e 737] entende que é esta a posição mais consentânea com a ratio do
artº 812º, nº 1.
       Na jurisprudência, citamos por todos o Ac. desta Relação de 26.01.00 [CJ-00-I-204], que remete para vários outros arestos
das Relações e do STJ.

       Ora, no que respeita à cláusula penal, o réu limitou-se a dizer que a mesma não é cumulável com a resolução do
contrato de empreitada (artº 53º da contestação). Não disse que era excessiva nem pediu a sua redução.
       Não podia pois o Mº Juiz a quo ter reduzido oficiosamente a cláusula penal, ainda que entendesse que era
manifestamente excessiva.
       Concluindo-se que a cláusula penal não podia ser reduzida oficiosamente, não há que apreciar se se verificam os
requisitos da redução.
       O período de atraso na execução dos trabalhos é efectivamente de 183 dias, como refere o autor, pois que, nos termos
acordados, aquele período conta-se desde a data em que em que findaram os 30 dias de prorrogação do prazo concedidos
pelo autor – 02.03.00 - até à data da resolução do contrato – 01.09.00.
       O autor tem assim direito a receber a quantia pedida de 1 830 000$00 (€ 9.128,00), equivalente a 10 000$00 diários
durante 183 dias.

       3 – Direito do autor ao reembolso das despesas referidas nos quesitos 10º, 11º, 61º, 63º e 76º
       O réu foi condenado a pagar ao autor as quantias de 17 787$00 e 7 828$00 mencionadas no quesito 76º referentes a
despesas de água e luz (ver a motivação jurídica a o ponto I-a) da parte dispositiva da sentença – fls. 661 e 669 fls. 32 da
sentença), pelo que se crê que nesta parte há lapso nas conclusões do autor.
       A impugnação da resposta negativa ao quesito 61º não procedeu, pelo que não se provou que o autor tivesse pagado as
quantias de 120 258$00 e 3 510$00 pela instalação dos contadores de água e electricidade na obra.
       Está provado que o autor pagou a quantia de 10 540$00 pela prorrogação da licença da obra pelo prazo de 6 meses
(respostas aos quesitos 10º e 11º).
       Na sentença recorrida, entendeu-se que aquela quantia estava incluída na cláusula penal acordada entre as partes, por
se tratar de despesa relativa à mora do réu.

       Segundo o artº 811º, nº 1, o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da
obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso na prestação, sendo
nula qualquer cláusula em contrário.
       A cláusula penal não possui a natureza de pena, pois o seu fim é reparar os prejuízos sofridos pelo credor. Por isso, não
é cumulável com a indemnização, visto se confundir com ela, cujo montante antecipadamente fixa.
       A cláusula penal pode ser estabelecida para o incumprimento definitivo do contrato ou para a simples mora. A primeira
diz-se cláusula penal compensatória; a segunda, cláusula penal moratória.
       A cláusula penal compensatória não pode cumular-se com a realização específica da obrigação principal. A cláusula
penal moratória pode cumular-se, visto se destinar apenas a ressarcir os danos decorrentes do atraso no cumprimento
[Galvão Teles, obra citada, págs. 439 e 444].
       O credor pode cumular o cumprimento retardado com a cláusula penal moratória, do mesmo modo que, se não tiver
sido prevista cláusula penal moratória, o credor pode pedir o cumprimento da obrigação e os danos moratórios liquidados
segundo as regras gerais [Calvão da Silva, obra citada, pág. 255].
       O objectivo da cláusula penal é sempre o de fixar previamente indemnização, quer se trate de cláusula penal
compensatória, quer de cláusula penal moratória. Por isso, para ambas as modalidades de cláusula penal vale a regra da
inadmissibilidade da cumulação da cláusula penal com a indemnização.
       A cláusula penal moratória pode ser cumulada com a indemnização compensatória (indemnização pelo dano relativo ao
não cumprimento da obrigação) porque esta segunda indemnização mais não é que a sub-rogação do cumprimento que,
como já vimos, é cumulável com a cláusula penal moratória, por força do disposto no nº 1 do artº 811º.
       Mas a cláusula penal moratória já não pode ser cumulada com a indemnização moratória (indemnização do dano
correspondente ao atraso no cumprimento da obrigação) [Sobre esta matéria, ver Calvão da Silva, obra citada, págs. 260 e
261].
       E é assim mesmo que o dano exceda o valor da cláusula, a não ser que haja convenção em contrário (artº 811º, nº 2).

       A cláusula penal fixada no contrato de empreitada em causa é tipicamente uma cláusula penal moratória, destinada a
fixar o montante da indemnização pelos danos decorrentes do atraso no cumprimento do contrato.
       Ora, a quantia de 10 540$00, que o autor despendeu com a prorrogação da licença da obra é um dano decorrente do
atraso do réu na conclusão da obra. A indemnização por aquele dano corresponde assim à indemnização moratória. E esta
foi fixada antecipadamente pelas partes no contrato, no montante de 10 000$00 por cada dia de atraso.
       Não pode pois o autor cumular o pagamento da quantia de 10 540$00 (indemnização moratória) com o pagamento da
quantia de 1 830 000$00 pelos 183 dias de atraso (cláusula penal moratória).
       Quanto à quantia de 8 000$00 referida no quesito 63º, que o autor pagou pela inspecção e certificação da obra, não se
provou que a mesma fosse da responsabilidade do réu, conforme se diz na sentença recorrida.

       Pelo exposto, improcedem as conclusões do autor nesta parte.

       4 – Pagamento da quantia de € 3.797,79 correspondente à diferença entre o valor recebido pelo réu e o valor de
trabalhos não executados por se terem considerado desnecessários
       Apesar de o autor nas suas conclusões falar em trabalhos não executados ou mal executados, resulta do corpo das
alegações que o autor se está a referir aos trabalhos cujo preço o réu recebeu e que não chegou a executar (ou que
executou por custo inferior) por terem sido considerados desnecessários. Ou seja, refere-se o autor à quantia de 1 650
000$00 pedida sob a al. c) do petitório.

       Face à improcedência da impugnação da matéria de facto, que manteve a resposta negativa ao quesito 82º, não se deu
como provado a falta de execução do vigamento em perfis de ferro, no valor de € 748,20.
       Quanto às duas lages sobre o portão de entrada, está provado que não foram executadas em lage maciça mas sim em
lage aligeirada.
       Na petição inicial, o autor não alegou qual a diferença de custo entre a construção em lage maciça e em lage aligeirada
(cfr. artº 135º da petição inicial).
       Apesar disso, tal pergunta foi feita aos peritos que responderam ser esse custo de € 252,00 (ponto fff) de fls. 445).

       O monopólio da alegação dos factos principais da causa, enquanto emanação do princípio dispositivo, tem, de acordo
com o nº 2 do artº 264º, as excepções constantes dos artºs 514º (facto notório e facto de que o tribunal conhece no exercício
das suas funções) e 665º (simulação do litígio).
       Também não carecem de alegação e podem ser oficiosamente considerados os factos instrumentais que resultem da
discussão da causa (2º parte do nº 2 do mesmo artº 264º).
       Podemos dizer, sucintamente, que os factos principais, essenciais ou fundamentais são aqueles que integram a causa de
pedir; os factos instrumentais são os que indiciam os factos principais[Miguel Teixeira de Sousa, “Introdução ao Processo
Civil”, 1993, pág. 52].
       Diversamente dos factos principais, os factos instrumentais não constituem condicionantes directas da decisão. A sua
função é antes a de permitir atingir a prova dos factos principais [Lebre de Freitas, “Introdução ao Processo Civil”, pág. 135].
       Finalmente, o nº 3 do artº 264º estipula que serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das
pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes
hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste
vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.
       Ou seja, não pode o juiz substituir-se às partes na introdução na causa de novos factos essenciais que, completando ou
concretizando os alegados nos articulados se tornem patentes na instrução e discussão. Para que esses factos possam ser
considerados, é necessário que se verifique o circunstancialismo previsto no nº 3 do artº 264º: que a parte interessada
manifeste vontade de deles se aproveitar e que seja facultado o exercício do contraditório à outra parte.
       O DL 329-A/95 alterou a redacção da al. f) do nº 2 do artº 650º, passando o juiz presidente a ter competência para
“Providenciar até ao encerramento da discussão pela ampliação da base instrutória da causa, nos termos do disposto no artº
264º”.
       A ampliação da base instrutória no decurso da audiência de julgamento é assim balizada pelo artº 264º, cabendo ao juiz
que preside à audiência distinguir: a) se os factos que pretende incluir na base instrutória são essenciais, só os pode incluir
se tiverem sido alegados nos articulados; b) se são instrumentais, pode incluí-los ainda que não tenham sido alegados; c) se
são essenciais, mas se limitam a concretizar ou complementar factos já alegados nos articulados, só pode incluí-los se a
parte interessada manifestar interesse e for cumprido o contraditório.

       O valor da diferença entre o custo dos trabalhos previstos e dos efectivamente feitos (referidos no quesito 85º) é um
facto essencial à discussão da causa. Como tal tinha de ser alegado pelo autor.
       Não o tendo sido, e ainda que possa dizer que resultou provado da discussão da causa, pelo teor do relatório pericial,
que aquela diferença é de € 252,00, não podia o juiz aditá-lo à base instrutória, como resulta das disposições conjugadas dos
artºs 264º, nº 1, 650º, nº 1, al. f) e 664º do CPC.
       A diferença de custo entre os mencionados trabalhos não pode assim ser dada como provada, nem sequer pode a sua
quantificação ser relegada para liquidação, ao abrigo do disposto no artº 661º, nº 2 do CPC porque para tal era necessário
que o mesmo tivesse sido alegado e não tivesse sido provado.

       A diferença de custo entre os trabalhos projectados que não se executaram por desnecessários é assim apenas a que
vem referida na sentença - € 2.797,60 correspondente à falta de execução do desaterro e da colocação de lage aligeirada na
zona da garagem (quesitos 79º e 81º) e € 997,60 correspondente à colocação de lage aligeirada em vez de lage maciça na
cobertura.

       5 – Pagamento da quantia líquida de € 8.702,13 e de quantia a liquidar correspondente ao custo da eliminação dos
defeitos
       Corresponde o acima pedido à al. d) do petitório – quantias a liquidar relativamente a trabalhos de reparação e
conclusão dos que o réu não executou, e cujo valor se avalia em 3 955 480$00.
       Tendo improcedido a impugnação da matéria de facto, os defeitos e o custo da sua eliminação correspondem tão só ao
descrito no ponto 4.3.1.3. da sentença, para o qual se remete, nos termos do artº 713º, nº 5 do CPC, dispensando-nos de
reproduzir aqui a sua enumeração.
       É de manter, nesta parte a condenação do réu no pagamento da quantia líquida de € 5.910,76, acrescida da quantia que
se liquidar em execução de sentença, a qual, somada àquela, não poderá exceder a do pedido – 3 955 480$00 (€ 19 729,85),
conforme consta da al. d) do ponto I da parte dispositiva da sentença.
       Mais à frente se apreciará a questão da possibilidade de fazer operar a compensação pedida pelo autor.

       6 – Pagamento do valor dos trabalhos de alteração da localização de um quarto de banho

       Esta questão está prejudicada pela improcedência da impugnação da matéria de facto.
       7 – Compensação do crédito do autor com o crédito do réu
       Poderíamos nem sequer conhecer desta questão porque é uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso.
       No entanto, iremos só precisar alguns pontos:

       A compensação creditória importa a extinção de obrigações: reconhecendo-se a existência de um crédito opõe-se um
contra-crédito que libera o devedor na sua exacta medida (artº 847º).
       A compensação depende da verificação dos seguintes requisitos: a) reciprocidade dos créditos; b) que o crédito seja
exigível judicialmente (e não proceda contra ele excepção peremptória ou dilatória); c) que as duas obrigações tenham por
objecto coisas fungíveis da mesma espécie ou qualidade [Sobre este assunto, ver Pires de Lima/Antunes Varela, obra citada,
2ª ed., vol. II, págs. 135 e segs.]

       A iliquidez da dívida não obsta à compensação (artº 847º, nº 3).

       A compensação constitui uma excepção peremptória, conducente à absolvição do pedido, e só tem de ser deduzida em
reconvenção quando o contra-crédito excede o crédito a compensar, formulando-se então o pedido de condenação na parte
excedente [Ver, entre outros, os Acs. do STJ de 16.04.71, 20.07.76, 10.02.83 e 24.01.91 in BMJ 206-56, 255-223, 324-513 e 403-
364, respectivamente].
       A compensação opera mediante manifestação de vontade, antes ou depois da propositura da acção (artº 848º, nº 1).
       A declaração de compensação é, pelo próprio teor e espírito do nº 1 do artº 848º uma declaração receptícia (artº 224º),
que tanto pode ser feita por via judicial, como extrajudicialmente. No primeiro caso, pode ser efectuada por meio de
notificação judicial avulsa ou por via de acção judicial, seja através da petição inicial, seja através da contestação [Antunes
Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 7ª ed., pág. 215].
       O facto de não poder ser declarada sob condição ou a termo (artº 848º, nº 2) não obsta a que a compensação seja
declarada a título subsidiário, para o caso de vir a ser reconhecido o crédito do demandante, suja existência o demandado
impugna. Sendo o crédito do demandante reconhecido judicialmente, o demandado invoca nessa altura, com toda a certeza
e determinação exigidas indirectamente na lei, a vontade de extingui-lo mediante compensação com o seu contra-crédito
[Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, vol. II, pág. 141. Da mesma opinião é Vaz Serra, “Algumas Questões em Matéria
de Compensação no Processo”, RLJ 104º-372].

       No caso dos autos, os créditos do autor e do réu são recíprocos; o crédito com que a autor pretende compensar o
crédito do réu é exigível judicialmente, atento o que atrás de expôs; trata-se de créditos relativos a coisas fungíveis, da
mesma espécie e qualidade (dinheiro).
       Mostram-se assim preenchidos os requisitos da compensação enunciados no citado artº 847º, nº 1, não obstando à
compensação a iliquidez dos créditos (nº 3 do mesmo normativo).
       O crédito reclamado pelo autor é superior ao crédito reclamado pelo réu, pelo que a compensação operaria na parte
correspondente ao valor em que o crédito do autor excede o crédito do réu (artº 847º, nº 2).

       Dissemos acima que a compensação pode ser invocada na petição inicial ou na contestação.
       Parece-nos, no entanto, que, se a compensação pode ser invocada por via de excepção, nas acções que seguem a forma
do processo ordinário nada obsta a que o autor que não invocou a compensação na petição inicial (obviamente, por
entender que nada deve ao réu) possa invocá-la na réplica, se, em reconvenção, o réu reclamou um crédito.
       Na réplica, o autor pode não só opôr excepções à reconvenção como alterar o pedido (artºs 273º, nº 2, 1ª parte e 502º, nº
1 do CPC), além de que pode reduzir o pedido em qualquer altura do processo (2ª parte do nº 2 do citado artº 273º).
       Tendo o réu deduzido um pedido reconvencional de montante inferior ao pedido do autor, pode este, na réplica, opôr-
lhe a excepção da compensação, operando a extinção do seu crédito por esta via, e reduzir o pedido inicial ao remanescente.
       O princípio do contraditório é assegurado porque o réu pode responder à excepção na tréplica (artº 503º, nº 1).
       E o facto de o autor impugnar o crédito do réu não obsta à declaração de compensação porque esta pode ser feita
subsidiariamente para o caso de o crédito do réu ser judicialmente reconhecido, como já dissemos.

       No caso, o autor não declarou a compensação nem na petição inicial, nem na réplica, pelo que não pode, seguramente,
invocá-la nas alegações de recurso.
       A tal se opõe o princípio da preclusão processual, cuja consequência mais importante é a da concentração dos
fundamentos da acção ou da defesa num mesmo momento [Ver Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo
Civil”, pág. 380].

       No que diz respeito à contestação, aquele princípio mostra-se consagrado no artº 498º, nº 1 do CPC, nos termos do qual
toda a defesa deve ser deduzida naquele articulado. E a réplica funciona como contestação da reconvenção (citado artº 502º,
nº 1, 2ª parte do CPC).
       Além de que, operando-se a compensação por este tribunal, suprimir-se-ia um grau de jurisdição.

       Assim, apesar de se verificarem os requisitos da compensação exigidos pelo artº 847º, nº 1, não pode a mesma tornar-se
efectiva porque a vontade de compensar não foi declarada pelo autor nos articulados da acção (artº 848º, nº 1).

       V. Apelação do réu

       1 e 2 – Resolução do contrato e desistência

       Na sentença recorrida analisaram-se em conjunto estas duas questões, tendo-se concluído que a “rescisão” do contrato
de empreitada efectuada pelo autor em 01.09.00 configura resolução do contrato por incumprimento definitivo do réu, nos
termos gerais do artº 801º, nº 2 e não desistência da obra por parte do autor, nos termos do artº 1229º.
       As duas figuras (a resolução contratual e a desistência na empreitada) mostram-se proficientemente analisadas no ponto
4.2.2. da sentença e a sua aplicação ao caso concreto bem fundamentada no ponto 4.2.3.
       Como ali se diz, o direito do autor à resolução do contrato resulta da conversão da mora em incumprimento definitivo,
quer por interpelação admonitória, quer por perda do interesse do autor, nos termos do artº 808º, nºs 1 e 2.
       Nada mais se nos oferece dizer sobre esta matéria, pelo que, neste ponto, é de confirmar inteiramente a sentença
recorrida, nos termos do artº 713º, nº 5 do CPC.

       3 – Aplicação prévia ao réu da multa prevista no ponto 16 do programa geral da obra
       Nos termos do ponto 16 do programa geral da obra, se o réu não concluísse a obra no prazo contratual estabelecido,
acrescido das prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-ia aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato a
multa diária de 10 000$00, incluindo Domingos e feriados.
       Na cláusula 14ª do contrato de empreitada, as partes acordaram em que em tudo o que o contrato e os anexos se
reelassem omissos, se aplicariam, sucessivamente, as normas constantes dos artºs 1207º a 1230º do CC e as normas legais
reguladoras do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.

       Sustenta o réu que a multa prevista no ponto 16 do programa geral da obra é a multa a que se reporta o artº 181º, nº 1
do DL 405/93 de 10.12, que contem o regime jurídico das empreitadas de obras públicas e que, nos termos daquele
normativo, a referida multa deveria ter sido aplicada ao réu pelo autor. Não o tendo sido, não pode o autor pedi-la na
presente acção.

       Em primeiro lugar, o que resulta da cláusula 14ª do contrato de empreitada é que as partes convencionaram aplicar ao
contrato o regime jurídico das empreitadas de obras públicas em tudo aquilo em que o contrato e os respectivos anexos
fossem omissos.
       Ora, a multa em causa está expressamente prevista no ponto 16 do programa geral da obra, anexo ao contrato de
empreitada, pelo que não existe aqui qualquer omissão.
       No referido ponto 16, não se faz qualquer remissão para o regime jurídico das empreitadas de obras públicas,
nomeadamente ao artº 181º do DL 405/93. O que sucede é apenas que aquele ponto 16 tem uma redacção similar à do nº 1
daquele normativo.
       Como já vimos, a multa ali prevista mais não é do que uma cláusula penal, regida pelas disposições dos artºs 810º e
seguintes, acerca de cuja noção e modo de funcionamento nos pronunciámos na apelação do autor.
Galvão Teles [Obra citada, pág. 445] considera como exemplo típico de cláusula penal moratória precisamente as “multas”
que se estabelecem nos contratos de empreitada por cada dia ou cada semana ou cada mês de atraso na conclusão da obra.
       Em segundo lugar, ainda que se aplicasse o disposto no artº 181º, nº 1 do DL 405/93, não resulta deste normativo que a
multa tenha de ser previamente aplicada pelo dono da obra ao empreiteiro. Como dissemos, a redacção daquela norma é
similar à redacção do ponto 16 do programa geral da obra anexo ao contrato de empreitada celebrado entre o autor e o réu,
dizendo-se apenas que a multa será aplicada ao empreiteiro.
       A multa ali prevista no artº 181º, nº 1 do DL citado reveste assim também a natureza de cláusula penal.

       Provando-se, como se provou, o atraso do réu na conclusão da obra, pode o autor fazer funcionar a convencionada
cláusula penal moratória.
       E, ao contrário do que diz o réu nas suas alegações, o autor não tinha de provar a culpa do réu no atraso porque
estamos no domínio da responsabilidade contratual, em que a culpa se presume, pelo que era ao réu que competia provar
que o atraso na conclusão da obra não lhe era imputável (artº 799º, nº 1); o que não fez, como se depreende da matéria de
facto provada.

       4 – Condenação do réu no pagamento das despesas de água e luz da obra

       Na sentença recorrida, condenou-se o réu a reembolsar o autor das quantias de € 127,77 que o autor despendeu com
água e electricidade da obra, invocando-se como fundamento, os institutos da gestão de negócios e do enriquecimento sem
causa.
       Defende o réu que não se verificam os pressupostos de nenhum daqueles institutos.

       A gestão de negócios está definida no artº 464º e é regida pelo disposto nos artigos seguintes.
       Na definição daquele normativo, “Dá-se a gestão de negócios, quando uma pessoa assume a direcção de negócio alheio
no interesse e por conta do respectivo dono, sem para tal estar autorizada”.
       Havendo aprovação da gestão ou não havendo mas tendo esta sido exercida em conformidade com o interesse e a
vontade, real ou presumível do dono do negócio, o gestor tem direito a ser reembolsado das despesas que haja feito e que
fundadamente tenha considerado indispensáveis, com juros legais a contar do momento em que foram feitas, e a ser
indemnizado do prejuízo sofrido (artºs 468º, nº 1 e 469º).
       Não havendo aprovação nem exercício da gestão nos termos do nº 1 do artº 468º, tem o gestor o direito a ser ressarcido
segundo as regras do enriquecimento sem causa (nº 2 do artº 468º).
       Dispõe o artº 473º, nº 1 que “Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer à custa de outrem é obrigado a restituir
aquilo com que injustamente se locupletou”.
       Conforme resulta daquele normativo, a obrigação de restituir fundada no injusto locupletamento à custa alheia
pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos:
       a) que haja um enriquecimento;
       b) que o enriquecimento careça de causa justificativa;
       c) que ele tenha sido obtido à custa de quem quer a restituição (ou do seu antecessor).
       O enriquecimento consiste na obtenção de uma vantagem de carácter patrimonial, seja qual for a forma que essa
vantagem revista.
       Como base ou pressuposto de todo o enriquecimento sem causa existe sempre uma deslocação patrimonial, que se
define como o acto por virtude do qual se aumenta o património de alguém à custa de outrem, seja qual for a forma por que
o aumento se opera.
       Para que haja obrigação de restituir nos termos do normativo citado, é necessário que o enriquecimento careça de causa
justificativa, quer porque nunca a tenha tido, quer porque, tendo-a inicialmente, a haja perdido entretanto.
       Ou seja, a deslocação patrimonial no sentido que acima lhe foi dado tem de carecer de fundamento, quer ela provenha
de uma prestação efectuada para cumprimento de uma obrigação que não existe (ou porque nunca foi constituída ou
porque já se extinguiu), quer do cumprimento de uma obrigação cuja fonte se mostre viciada, quer de uma intromissão do
enriquecido em direitos ou bens jurídicos alheios ou de actos de outra natureza praticados pelo devedor ou de terceiro
[Antunes Varela, “Direito das Obrigações”, vol. I, 2ª ed., págs. 350 e segs].

       Não está posto em causa que as despesas com o consumo de água e electricidade da obra fossem da responsabilidade
do réu.
       Ao pagar tais despesas, o que o autor fez foi precisamente intervir na direcção de um negócio alheio, no interesse e por
conta do respectivo dono, e sem autorização deste (o réu).
       O autor agiu assim como gestor de negócios do réu, enquadrando-se a sua conduta no disposto no citado artº 464º.
       E tem de se considerar que agiu em conformidade com o interesse do réu e com a vontade presumida deste, pois que o
réu tinha interesse em prosseguir com a obra e não o podia fazer sem água nem electricidade, presumindo-se assim que
queria que os consumos fossem pagos, uma vez que, como é sabido, a falta de pagamento dos consumos acarreta a
suspensão do fornecimento.
       Verifica-se assim a situação prevista no nº 1 do artº 468º, pelo que o autor tem direito a ser reembolsado das despesas
que fez com o pagamento daqueles consumos, ao abrigo do disposto naquele normativo.
       Mesmo que se entenda que o autor não exerceu a gestão em conformidade com o disposto no artº 468º, nº 1, e, não
tendo a mesma sido aprovada, nos termos do nº 2 daquele normativo sempre teria o autor o direito a ser ressarcido com
base nas regras do enriquecimento sem causa acima definidas.
       Como diz o réu, as despesas com os consumos de electricidade e água constituem um custo da obra, a ser ressarcido
através do preço final que o autor pagaria.
       Por isso mesmo, se o autor pagou o preço dos trabalhos que foram executados e ainda pagou as despesas com a
electricidade e a água consumida na execução daqueles trabalhos, pagou a mais e tem de ser ressarcido nos termos acima
expostos.

       5 – Condenação do réu no reembolso ao autor do custo dos trabalhos que não foram executados
       Está provado que houve determinados trabalhos que não foram executados por as partes os terem considerado
desnecessários, ascendendo o seu valor a € 2.797,60, que o réu foi condenado a restituir ao autor.
       Segundo o réu, não se provou que aqueles trabalhos tivessem sido pagos pelo autor, pelo que não está o réu obrigado a
devolver-lhe a quantia correspondente ao seu custo.
       Segundo a cláusula 6ª do contrato, “No caso de se vir a constatar, com o andamento da obra, não se mostrar necessária
a execução de alguns trabalhos referidos no Caderno de Encargos, nomeadamente quanto a escavações, desaterros,
vigamentos, fundações e obra de betão armado, o seu preço será descontado ao preço geral da empreitada definido no
presente contrato”.
       Por seu turno, dispõe o artº 1216º, nº 3 que “Se das alterações introduzidas resultar uma diminuição de custo ou de
trabalho, o empreiteiro tem direito ao preço estipulado, com dedução do que, em consequência das alterações, poupar em
despesas ou adquirir por outras aplicações da sua actividade”.
       Como bem se diz na sentença recorrida, ao contrário do que o réu alega, o valor dos trabalhos que foram considerados
desnecessários já foi pago ao réu incluído na parcela e na fase própria correspondente aos mesmos.
       Assim, quer por força das disposições contratuais, quer por força do disposto no citado artº 1216º, nº 3, tem o autor o
direito de ser reaver a quantia correspondente ao custo daqueles trabalhos.

       6 – Condenação do réu no pagamento do custo de reparações de defeitos da empreitada, directamente executada pelo
autor
       Sustenta o réu que o autor não pode ser ressarcido do custo da reparação dos defeitos efectuada pelo autor, por este
não ter dado cumprimento ao disposto nos artºs 1221º, 1222º e 1223º.

       Ao contrato de empreitada aplicam-se as normas específicas definidas nos citados artºs 1207º e segs. e também as
normas gerais relativas aos contratos e às obrigações com elas compatíveis.
       O regime específico do contrato da empreitada contempla as situações de ocorrência de defeitos (artºs 1221º, 1222º e
1223º), impossibilidade de execução da obra por causa não imputável a qualquer das partes (artº 1227º) e desistência da
empreitada por parte do dono da obra (artº 1229º).
       O artº 1208º estabelece que “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem
vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.”
       Por seu turno, o dono da obra deve verificar, antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem
vícios, devendo tal verificação ser feita dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do período que se julgue razoável
depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condições de o poder fazer (artº 1218º, nºs 1 e 2).
       Os resultados da verificação devem ser comunicados ao empreiteiro e a falta da verificação ou da comunicação importa
aceitação da obra (nºs 4 e 5 do normativo citado).
       A aceitação da obra, sem reservas e com conhecimento dos defeitos, por parte do dono, acarreta a irresponsabilidade
do empreiteiro pelos defeitos da obra (artº 1219º, nº 1), presumindo-se conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou não
havido verificação da obra (nº 2 do mesmo normativo).
       Relacionados com a obrigação do empreiteiro prevista no citado artº 1208º estão os direitos conferidos ao dono da obra
nos termos das disposições conjugadas dos artº 1220º, nº 1 e 1221º, nº 1: o dono da obra deve denunciar os defeitos da obra
no prazo de trinta dias subsequente ao seu descobrimento e deve pedir a eliminação dos mesmos ou uma nova construção,
no caso de aqueles não poderem ser eliminados.
       No caso de o empreiteiro não eliminar os defeitos, pode então o dono da obra exigir a redução do preço ou a resolução
do contrato se os defeitos tornarem a obra inadequada para o fim a que se destina (artº 1222º, nº 1).
       O exercício dos direitos conferidos nos artºs 1221º e 1222º não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais (artº
1223º) por prejuízos que não possam ser compensados com a eliminação dos defeitos da obra ou com a redução do preço
da empreitada.
       Os citados artºs 1221º e 1222º estabelecem uma hierarquia de direitos que tem de ser respeitada e que caducam se não
for cumprido o prazo de trinta dias previsto no citado artº 1220º, nº 1.
       Sem prejuízo de tal caducidade, os direitos conferidos pelos artºs 1221º, 1222º e 1223º caducam no prazo de um ano a
contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva; no caso de aceitação da obra com desconhecimento dos
defeitos por parte do dono da obra, aquele prazo conta-se a partir da denúncia; mas em nenhum caso aqueles direitos
podem ser exercidos depois de decorrerem dois anos sobre a entrega da obra (artº 1224º, nºs 1 e 2).
       O direito à redução depende de o empreiteiro ter sido interpelado para eliminar os defeitos e não o ter feito dentro de
um prazo que possa ser considerado como razoável, ou seja, depende de o empreiteiro se ter colocado em mora em relação
à sua obrigação de eliminar os defeitos (cfr. artºs 707º, 804º, 805º e 808º).
       O que o dono da obra não pode fazer é proceder ele próprio à reparação dos defeitos ou à construção da nova obra,
enquanto não pedir a eliminação dos defeitos ao empreiteiro e não tiver decorrido um prazo razoável para que este os
elimine [Pires de Lima/Antunes Varela, obra citada, 3ª ed., vol. II, pág. 820]. Ressalva-se o caso de urgência das reparações
[Romano Martinez, “Direito das Obrigações - Parte Especial”, pág. 450].
       O regime previsto nos citados artºs 1220º e seguintes, acima delineado, é específico do contrato de empreitada para o
cumprimento defeituoso.
       No entanto, num contrato de empreitada pode também ocorrer uma situação de incumprimento definitivo por parte do
empreiteiro, designadamente, verificando-se qualquer uma das circunstâncias referidas no artº 808º, nº 1: perda de interesse
ou interpelação admonitória, que transformam a mora em incumprimento definitivo.
       Havendo incumprimento definitivo por parte do empreiteiro, não há que aplicar o regime dos artºs 1220º e seguintes,
mas sim as regras gerais do incumprimento contratual: o dono da obra pode resolver o contrato, nos termos dos artºs 432º e
seguintes, sem prejuízo do seu direito a ser indemnizado (artº 801º, nº 2).
       Havendo resolução do contrato por incumprimento definitivo, não é, pois, necessário que o dono da obra exerça
sucessivamente os direitos que lhe são conferidos pelo nº 1 do artº 1221 e pelo nº 1 do artº 1222º.
       Em caso de incumprimento definitivo do contrato de empreitada, ainda que a obra apresente defeitos, o cumprimento
defeituoso não reveste autonomia porque para tal é necessário que o dono da obra a aceite sem reservas por desconhecer
os defeitos de que ela padece ou que a aceite com reservas por conhecer os defeitos [Romano Martinez, obra citada, pág.
438].
       A indemnização a que se reporta o nº 2 do artº 802º é a indemnização pelo interesse contratual negativo, destinada a
colocar o dono da obra na situação em que estaria se não tivesse celebrado o contrato.
       A indemnização referida no artº 1223º tanto pode ser pelo interesse contratual negativo como pelo interesse contratual
positivo do dono da obra, visando esta última colocar o dono da obra na situação em que estaria se o contrato tivesse sido
pontualmente cumprido [Romano Martinez, obra citada, pág. 457].
       Tem-se entendido, no entanto, que nos casos de resolução do contrato de empreitada por incumprimento definitivo em
que, simultaneamente, exista cumprimento defeituoso por parte do empreiteiro, o dono da obra deve ser indemnizado
também pelo interesse contratual positivo, aplicando-se aqui o artº 1223º.
       No acórdão do STJ de 06.03.97 [CJ/STJ-97-I-127] argumenta-se que a indemnização prevista no artº 1223º segue as regras
gerais e que, reflectindo a resolução do contrato por parte do dono da obra uma perda de confiança no empreiteiro, o
princípio da boa fé justifica que o dono da obra proceda à correcção dos defeitos através de terceiros e que seja
indemnizado do que teve de desembolsar com essa correcção.
       Comentando o aresto acima citado, Romano Martinez [Obra citada, pág. 457, nota 1] diz que a solução se compreende
porque a resolução não destrói todos os efeitos do contrato, pois se salvaguardam as consequências negociais relacionadas
com a parte da obra executada.

       No caso dos autos, como já repetidamente foi dito, estamos perante uma situação de incumprimento definitivo culposo
por parte do réu, por perda de interesse do autor na prestação e não cumprimento do prazo razoável por este fixado,
situação essa que deu origem à resolução do contrato por parte do autor.
       Simultaneamente, configura-se uma situação de cumprimento defeituoso porque a parte da obra executada pelo réu
apresenta defeitos.
       Seguindo a orientação acima expressa, entendemos que o autor tem direito a ser indemnizado pelo interesse contratual
positivo, ao abrigo do disposto no artº 1223º, ou seja, a ser colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido
pontualmente cumprido. E o cumprimento pontual do contrato consiste na execução da obra sem defeitos (artº 1208º).
       O réu está obrigado a pagar ao autor a quantia líquida de € 5.910,76 correspondente ao custo já apurado da reparação
dos defeitos descritos na al. d) do ponto I da parte dispositiva da sentença, acrescida da quantia a liquidar em execução de
sentença, até ao limite de 3 995 480$00 (€ 19.729,85).

       Improcede assim totalmente a apelação do réu e procede em parte a apelação do autor, alterando-se a sentença
recorrida apenas no ponto em que reduziu o montante da cláusula penal.

IV.

       Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação do réu e em parte procedente a do autor, revogando-se
parcialmente a sentença recorrida e, em consequência:
       A) Condena-se o réu a pagar ao autor a quantia de € 9.128,00 (nove mil cento e vinte e oito euros), relativa a cláusula
penal pelo atraso no cumprimento.
       B) Mantém-se o mais que foi decidido.

       Custas da apelação do autor pelo autor e pelo réu na proporção de 6/7 e 1/7, respectivamente.
       O réu suportará as custas da sua apelação.

       Porto, 14 de Setembro de 2006

       Deolinda Maria Fazendas Borges Varão

       Ana Paula Fonseca Lobo
       António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
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