EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE

MONTANHA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCESSO nº 0000803-84.2020.8.08.0033

JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES BORSOI, já qualificado nos autos suso

mencionados, através de seu advogado, vem perante esse honrado Juízo,
tempestivamente, apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com fulcro no
art. 1.022 e seguintes do CPC, da decisão retro que rejeitou a exceção de pré-
executividade, requerendo que seja o mesmo recebido, juntamente com as
razões anexas, bem como seja dado o regular processamento.

Inicialmente, de forma absolutamente respeitosa, convém desde logo

assentar que o presente recurso não tem por finalidade qualquer
alteração no dispositivo da decisão recorrida, ou seja, não se pretende
pela presente via recursal qualquer alteração na decisão, sendo que para
essa finalidade o executado manejará o recurso adequado.

Contudo, conforme se verá demonstrado, faz-se necessário que esse

juízo elimine as contradições, posicionando-se claramente com relação
ao direito (material e processual) e, principalmente com relação à stare
decisis no que diz respeito aos julgados do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado do Espírito Santo, tendo em vista que a decisão fundamentou-
se equivocadamente em precedente posteriormente aperfeiçoado e que,
mesmo assim, não lhe oferece nenhum suporte jurídico, ao contrário, a

1
contradiz, vez que retrata exatamente o que fora afirmado na exceção de
pré-executividade inacolhida.

Ante o exposto, requer o recebimento do presente recurso e das razões que o

acompanham, dando-se-lhe o regular processamento.

Montanha-ES, 10 de janeiro de 2021.

Sandro Astolfi Tótola

OAB/ES 35.278

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 RAZÕES DO RECURSO

1 DA TEMPESTIVIDADE

A decisão ora embargada, foi disponibilizada em data de 16/12/20201,

considerando-se publicada em data de 17/12/2021, nos termos do § 3° do art.
4°, da Lei 11.419/06, de forma que, a contagem do prazo se dá conforme
previsto no §4° do mesmo Diploma Legal.

Assim, considerando-se o prazo de 5 (cinco) dias estipulado pelo artigo 1.023

caput do CPC, o dies ad quem é o dia 13/01/2022, razão pela qual são
plenamente tempestivos os presentes embargos.

2 DO PREPARO

Conforme também preconiza o art. 1023 caput do CPC, os embargos de

declaração não se sujeitam a preparo. Dispensado, portanto, a análise de tal
requisito.

3 DO CABIMENTO

Dispõe o art. 1.022, 1º inc. I, e seu parágrafo único, inc. II, do CPC:

Art. 1.022.  Cabem embargos de declaração contra

qualquer decisão judicial para:

3
 I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

(são nossos os destaques)

(...)

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

(...)

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489,

§ 1º .

Por seu turno, diz o art. 489, § 1º, incs. V e VI, do CPC:

“Art. 489. (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão

judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de

súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência

ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.”

Conforme abaixo se demonstra, a decisão proferido por esse honrado Juízo,

apresenta omissões, obscuridades e contradições que necessitam ser
sanadas.

4 DA DECISÃO ORA EMBARGADA

Na decisão ora embargada consta o seguinte texto:

“DECISÃO

JOSÉ ÂNGELO RODRIGUES BORSÓI, devidamente

qualificado, através de seu douto causídico, propôs
EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE, argüindo, em
apertada síntese: a) carência de ação - ajuizamento de
execução por quantia certa ao invés de execução para
entrega de coisa incerta; b) ausência dos requisitos para a
conversão da execução de obrigação de fazer em
execução por quantia certa; c) inépcia da inicial - a

4
 narração do excepto - descumprimento de obrigação de
entregar coisa destoa do pedido - cobrança de coisa
incerta; d) extinção da execução.
Impugnação do exequente às fls. 78/82.
Pois bem. As alegações preliminares sustentadas se
confundem em essência com o próprio fundo de direito
reclamado na lide, a demandar, portanto, análise vertical
do aduzido nos autos.
O inciso III do artigo 784 do CPC elenca como título
executivo extrajudicial o documento particular assinado
pelo devedor e por duas testemunhas, sem impor
quaisquer outras exigências para o seu aperfeiçoamento,
mormente a presença das testemunhas ao ato do negócio.
Na situação, firmaram as partes contrato de compra e
venda de café, cuja obrigação, conforme confessada pelo
próprio executado, não foi cumprida integralmente.
Por tal cenário, encontram-se presentes os requisitos da
certeza e exigibilidade do crédito.
No tocante a liquidez, vê-se que constou da cláusula "2"
do negócio, que acaso o café objeto do contrato não fosse
entregue no vencimento e nem o seu valor pago na data
avançada, incidiria cláusula penal de 10%.
O art. 809, do CPC, prevê que o exequente tem direito a
receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando
essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada
ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.
Nesta senda, agiu corretamente o credor ao considerar a
cotação do café na data do vencimento da obrigação para
manejar a presente execução por quantia certa, uma vez
que os tribunais pátrios se posicionam nesse mesmo
sentido. Precedente análogo: TJ-ES; APL 0014164-
67.2012.8.08.0028; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst.
Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 04/12/2018; DJES
13/12/2018.
A liquidez do título, reforço, é de simples operação de
conversão do montante das sacas de café com o preço do
dia do mercado, cujos documentos de fls. 35/36 dão
suporte ao cálculo apresentado pelo exequente (fl. 37).
Forte em tais razões, REJEITO a exceção aduzida pelo
devedor.

Expeça-se nova CP para complementação da ordem de

penhora, conforme solicitado à fl. 82.

Intimem-se.
Montanha, 22 de novembro de 2021.

Antônio Carlos Facheti Filho

Juiz de Direito”

Conforme se vê, esse honrado Juízo salientou que:

i) As partes celebraram contrato de compra e venda de café, ou seja, a

obrigação constante do título é a entrega quantidade determinada de
café, o que traz ao título a certeza e exigibilidade;

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 ii) A liquidez, segundo se vê da decisão estaria no fato de constar
cláusula penal consistente em multa de 10% para o caso de
inadimplemento;

iii) O direito do exequente, com base no art. 809 do CPC, “a receber o

valor da coisa, quando essa se deteriorar, não lhe for entregue,não
for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro
adquirente”; e

iv) “agiu corretamente o credor ao considerar a cotação do café na data

do vencimento da obrigação para manejar a presente execução por
quantia certa, uma vez que os tribunais pátrios se posicionam nesse
mesmo sentido”. Como fundamento da decisão, utiliza o julgado da
APL 0014164-67.2012.8.08.0028, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL,
Publicação: 13/12/2018, Julgamento 4 de Dezembro de 2018, que
teve como Relator o Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO
BOURGUIGNON.

As omissões e contradições são evidentes, e passamos a enumerá-las.

Inicialmente, e de forma absolutamente respeitosa, percebe-se que a

decisão ora embargada simplesmente não aborda o que fora alegado na
exceção de pré-executividade pois, no que se observa da exceção, em nenhum
momento foi aventada qualquer inexigibilidade do título, qualquer ausência de
liquidez, qualquer nulidade, enfim, não houve qualquer ataque ao título
(defesas essas que existem e serão certamente conduzidas a seu tempo e em
procedimento correto).

A exceção de pré-executividade tratou tão-somente de erro procedimental, do

incorreto e ilegal manejo da execução por quantia certa quando o título é para
entrega de coisa, no caso, determinada quantidade de café.

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Não se questiona, inclusive, a eventual conversão de um procedimento em
outro, vale dizer, a conversão de execução para entrega de coisa em execução
por quantia certa, e é aqui, exatamente, que se encontra o ponto nodal da
questão, revelando o equívoco conceitual a que incorreu a decisão ora
embargada, qual seja, confusão entre conversão judicial do procedimento
executório e alteração unilateral, por parte do credor da obrigação,
constante do título executivo.

O que se pretende com exceção de pré-executividade interposta, é que esse

Juízo esclareça na sua decisão a possibilidade de que um dos contratantes,
tendo a parte um título executivo para entrega de coisa, tenha opção de
simplesmente desconsiderar a obrigação constante do título executivo, em
franca violação ao art. 482 do Código Civil, alterando unilateralmente a
natureza da obrigação, e ajuizar uma outra forma de execução por quantia
certa, exigindo desde logo o adimplemento de um obrigação não assumida
contratualmente.

É de fundamental importância atentar para o fato de que o título executivo não

traz cláusula de conversão da prestação de entregar coisa para prestação
pecuniária, sendo absolutamente necessário que referida conversão se faça
mediante decisão judicial que, obviamente, necessita de comprovação da
impossibilidade da prestação originária e de requerimento expresso de
conversão, inexistentes no caso.

Tal questão Lamentavelmente não foi abordada na decisão, tendo em vista que
esse Juízo fundamentou sua decisão em razões que simplesmente não foram
questionadas na exceção de pré-executividade.

Mais ainda, esse Juízo utilizou um julgado que contraria frontalmente a parte
dispositiva da sentença, tendo em vista que o julgado citado deixa bem clara a
necessidade de interposição do procedimento e, caso necessário, a conversão
para outra forma de execução sempre é fruto de uma decisão judicial, o que
definitivamente não ocorreu na presente ação.

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Na verdade, observa-se, com relação ao julgado do TJES que pretensamente
serviu de fundamento à decisão embargada, duas circunstâncias dignas de
nota, quais sejam:

Primeiro, por ser julgado mais antigo que o julgado que fundamentou a
exceção de pré-executividade, ou seja, houve uma clara violação da stare
decisis, admitindo-se hipoteticamente que o julgado adotado como fundamento
na decisão retrataria posicionamento diverso de posição posteriormente
adotada pelo TJES.

Com efeito, já bem antes da promulgação do novo Código, CRUZ E TUCCI 1

alertava para o fato de que ainda que numa das características do precedente,
mesmo com o arrefecimento de sua força nos sistemas de civil law é, no
mínimo, servir de bússula para os julgamentos, afirmando que:

“O precedente, na verdade, nas hipóteses de dúvida,

presta-se a auxiliar o julgador no processo hermenêutico
em busca da correta determinação do cânone legal
aplicável ao caso concreto. Apresenta-se, assim, com uma
particular carga de persuasão pelo simples fato de
constituir indício de uma solução racional e socialmente
adequada.”
(itálicos originais)

Hoje, mais ainda, com o advento do novo CPC, a importância do precedente se

faz ainda maior, conforme acentua JURACI MOURÃO LOPES FILHO 2, nos
seguintes termos:

“Os precedentes judiciais emergem do novo

Código de Processo Civil como instrumentos
para solucionar problemas complexos do Direito,
como a busca de uniformidade na solução de
casos, racionalização do trabalho jurisdicional e
isonomia de tratamento das partes não somente
intra-processo (paridade de armas), mas

1
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. Revista dos Tribunais, São
Paulo:2004, p. 13.
2
O Novo Código de Processo Civil e a sistematizacão em rede dos precedentes judiciais, in Precedentes /
coordenadores, Fredie Didier Jr .... [et ai.). - Salvador : juspodivm, 2015,p. 117

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 especialmente inter-processo (casos iguais
devem ser decididos igualmente).”

Um novo precedente, portanto, indica um entendimento mais consentâneo ao

seu tempo, um aperfeiçoamento da ótica do respectivo tribunal sobre o assunto
tratado e que doravante deve ser seguido para situações semelhantes.

Uma decisão escudada em precedentes que já foram alterados é, a rigor,

decisão não fundamentada, ferindo o disposto no art. 93, inc. IX, da
Constituição Federal.

Depois, se bem observarmos o precedente em que se baseou a decisão ora

recorrida, veremos que se amolda perfeitamente ao que foi alegado na
exceção de pré-executividade. Senão, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0014164-

67.2012.8.08.0028 APELANTE: EROMAR
CALAZANS AMORIM APELADO: JOSÉ CLÉZIO
RIBEIRINHO DE CASTRO RELATOR: DES.
SUBSTITUTO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO A
C Ó R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ENTREGA DE COISA
CERTA. SACAS DE CAFÉ. PROCEDIMENTO
EXECUTIVO ESCOLHIDO CORRESPONDE A
NATUREZA DA CAUSA. AUSÊNCIA DE
NULIDADE DE EXECUTIVO. POSSIBILIDADE DE
PAGAMENTO EM DINHEIRO. COTAÇÃO DA
SACA DE CAFÉ NO DIA DO VENCIMENTO DA
OBRIGAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1. Da leitura da peça vestibular do feito
executório, é possível observar que a parte
exequente almeja o recebimento das sacas de
café descritas nos autos, ou alternativamente, a
quantia que ele entendeu ser correspondente a
obrigação que fora negociada. Logo, não merece
prosperar as alegações do apelante, uma vez que
o procedimento escolhido pelo
exequente/embargado é adequado à obrigação
inadimplida.
2. No contrato de compra e venda (fl. 89), restou
claro a obrigação acordada de 787 (setecentos e
oitenta e sete) sacas de café, contendo cada saca
60,5 kg (sessenta quilos e meio), arábica, tipo 7,

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 perfeitamente limpo, seco e ensacado que
deveria ter sido entregue ao exequente em
30.10.2010, que na época perfazia um total de R$
149.530,00 (cento e quarenta e nove mil e
quinhentos e trinta reais). Diante de tais
informações, não é possível vislumbrar nulidade
de execução, restando preenchidos todos os
requisitos legais para o ajuizamento do feito
executivo.
3. Agiu corretamente o juiz singular, ao
determinar que fosse considerada a cotação do
café na data do vencimento da obrigação, uma
vez que os tribunais pátrios se posicionam nesse
mesmo sentido.
4. Assim, caso o embargante/apelante não
promova a entrega das sacas de café acordadas,
a eventual satisfação através do pagamento em
dinheiro deverá levar em consideração a cotação
do produto no dia do vencimento da obrigação
em 30.10.2010. Esta mesma data deve ser
considerada para o início da incidência da
correção monetária, enquanto que os juros de
mora serão computados a partir da efetiva
citação.
5. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. VISTOS,
relatados e discutidos, estes autos em que estão
as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia
Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e
notas taquigráficas que integram este julgado, à
unanimidade de votos, conhecer do presente
recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos
termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória
(ES), 04 de dezembro de 2018. DES. PRESIDENTE
DES. RELATOR.”
(APL 0014164-67.2012.8.08.0028, SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Publicação: 13/12/2018,
Julgamento 4 de Dezembro de 2018, Relator
ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON,
com nossas sublinhas)

Conforme retrata o referido julgado, a conversão de execução para entrega de

coisa para execução por quantia certa somente é possível se frustrada a
entrega do café.

Já, à época, não se admitia a execução direta por quantia certa, sendo
necessário que a execução a ser proposta fosse condizente com a
obrigação constante no título.

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Então, ainda que se relegue ao olvido o aspecto temporal, numa simples
interpretação literal, já se constata que referido julgado jamais poderia servir de
fundamento para a decisão proferida, havendo uma nítida contradição entre a
argumentação desenvolvida por esse honrado Juízo e o precedente utilizado
como fundamento.

A omissão desse honrado Juízo amolda-se ao disposto nos arts. 1.022, inc. I e
seu parágrafo único, inc. II, c/c art. 489, § 1º, todos do CPC, in verbis:

“Art. 1.022.  Cabem embargos de declaração contra

qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

(são nossos os destaques)

(...)

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

(...)

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489,

§ 1º. “

“Art. 489. (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão

judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de

súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência

ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.”
(sublinhas não originais)

Finalmente, há uma contradição inescondível e insuperável com relação à

menção do art. 809 caput do CPC. Ora, como pode esse Juízo aceitar a

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propositura de execução por quantia certa quando o título executivo traz
obrigação para entrega de coisa e, contraditoriamente, fundamentar sua
decisão no art. 809 caput do CPC que diz:

“Art. 809. O exequente tem direito a receber,

além de perdas e danos, o valor da coisa, quando
essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for
encontrada ou não for reclamada do poder de
terceiro adquirente.” (são nossas as sublinhas)

O artigo acima transcrito diz respeito exatamente à execução para entrega de

coisa, especificando em quais hipóteses poderá ser convertida em execução
por quantia certa, ou seja, justamente o contrário do que aconteceu nestes
autos.

Como conciliar essa contradição?

Dessa forma, há a necessidade de suprir a omissão existente, fazendo constar

fundamentos jurídicos válidos, que efetivamente tenham relação com a matéria
tratada na exceção de pré-executividade ou, então, que comprove que a
matéria tratada nestes autos não se amolda ao precedente invocado pelo
recorrente na exceção de pré-executividade.

Outrossim, deverá sanar a contradição, esclarecendo a aplicação de artigo

referente especificamente à execução para entrega de coisa em execução de
quantia certa em procedimento executivo que jamais foi para entrega de coisa.

5 DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS - PREQUESTIONAMENTO

A decisão ora recorrida, da forma omissa e contraditória com que se apresenta,

data maxima vênia, viola frontalmente vários dispositivos legais.
Senão,vejamos:

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 i) Art. 5º caput da CF – tendo em vista que está havendo um
tratamento excludente e flagrantemente injusto ao ora recorrente,
que deveria ser, perante a lei, tratado igualmente ao recorrido;

ii) Art. 93, inc, IX da CF – uma vez que carece de fundamentação,

porquanto baseia-se em precedente ultrapassado e que também
contrário à motivação esboçada pelo julgador;

iii) Art. 489, §1º, incs. V e VI – tendo em vista que a um só tempo não
traz a ratio decidendi e viola a stare decisis no que diz respeito ao
precedente vigente no TJES, vez que fica demonstrada a nítida
recusa em seguir o precedente vigente do tribunal a que está sujeito
o julgador; e

iv) Art.809 do CPC – tendo em vista que não houve em nenhum

momento a citação para entrega de coisa e, consequentemente, não
estão comprovado nos autos a impossibilidade de cumprimento da
obrigação original constante do título executivo;

v) Art. 482 do Código Civil – vez que o contrato de compra e venda

celebrado constava a concordância com o objeto e o preço dos bens
a serem entregues, deveria ter sido considerada obrigatória e perfeita
por esse Juízo.

Dessa forma, ante a negativa de vigência dos dispositivos acima, deve esse
honrado Juízo se pronunciar expressamente sobre a violações acima
elencadas, tornando-a questão controvertida.

5 DO PEDIDO

Ante o exposto requer seja dado provimento aos presentes embargos

declaratórios para:

a) suprir a omissão e sanar a contradição alegadas;

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 b) que sejam enfrentadas as violações aos artigos elencados no tópico
supra;

c) embora os presentes embargos, reafirmamos, não tenham a intenção de

alterar o dispositivo da decisão, mas apenas integrá-la e torna-la
coerente, ante a possibilidade da ocorrência de efeitos infringentes,
requer a intimação do excepto para exercer o contraditório.

Montanha-ES, 10 de janeiro de 2022.

Sandro Astolfi Tótola

OAB/ES35.278

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