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Brasília-DF.
Elaboração
Produção
Apresentação.................................................................................................................................. 5
Introdução.................................................................................................................................... 8
Unidade I
Comparativo de Leis......................................................................................................................... 13
CAPÍTULO 1
Comparativo de Leis............................................................................................................ 13
Unidade iI
Capítulo 1
Unidade iII
Capítulo 1
Unidade iV
Capítulo 1
Capítulo 2
Unidade V
Capítulo 1
Capítulo 2
Capítulo 4
Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático
(UNODC)................................................................................................................................ 98
Capítulo 5
Iniciativas de Organizações Internacionais e Não Governamentais para a
integridade nas empresas................................................................................................ 118
Referências................................................................................................................................. 144
Apresentação
Caro aluno
Conselho Editorial
5
Organização do Caderno
de Estudos e Pesquisa
A seguir, apresentamos uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos
Cadernos de Estudos e Pesquisa.
Provocação
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor
conteudista.
Para refletir
Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita
sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As
reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões.
Atenção
6
Saiba mais
Sintetizando
7
Introdução
Tanto no setor institucional como no setor corporativo, chamamos de compliance o
mecanismo pelo qual se faz atender as normas legais e regulamentares, as políticas e as
diretrizes fixadas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, assim
como constatar, precaver, e reparar eventuais desvios ou inconformidades.
O termo compliance deriva do inglês “to comply”, que quer dizer atuar de acordo com
uma regra, uma instrução interna, um comando ou uma solicitação.
Em nosso país, com a chegada da Lei no 12.683, de 9 de julho de 2012, que alterou a Lei
no 9.613, de 1998 que trata do crime de lavagem de dinheiro, pessoas físicas ou jurídicas
que se encaixem na descrição do art. 10 “deverão adotar políticas, procedimentos
e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes
permitam atender ao disposto neste artigo e no artigo 11, na forma disciplinada
pelos órgãos competentes” (artigo 10, inciso III), isto é um Programa de Compliance
(integridade).
Em razão dos prejuízos causados pela corrupção, não só à ordem econômica mundial,
mas até mesmo ao sistema democrático, a comunidade internacional veio exigir maior
empenho do Estado no seu combate, isso se deu a partir dos anos 1990. A partir daí
diversos países firmaram acordos de combate a corrupção.
A pressão social a favor da luta contra a corrupção vem crescendo a cada dia, tanto com
relação ao setor público exigindo o esclarecimento de fatos com sua devida apuração
e eventual punição, quanto no setor privado exigindo-se adoção de padrões éticos, o
que deve incentivar as organizações empresariais na implementação de programas
preventivos e de monitoração permanente.
A respeito das principais normas verifica-se o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)
americano e o UK Bribery Act (UKBA) britânico.
O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), trata-se de uma lei federal de 1977, que
tem por objetivo o combate à corrupção transnacional praticada por certas pessoas
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físicas ou jurídicas ligadas ao país. Essa Lei tem dois temas principais, os contábeis e os
antissuborno.
No Reino Unido (Inglaterra, País de Gales, Escócia e Irlanda do Norte) o UK Bribery Act
(UKBA) é uma lei de combate e prevenção à corrupção apontada uma das legislações
mais rigorosas do mundo no que se refere ao combate à corrupção nas organizações
empresariais. Tem disposição transnacional aplicando-se a pessoas jurídicas, com sede
(ou com representação societária) no Reino Unido, mas igualmente àquelas que façam
negócios com pessoas jurídicas estabelecidas no Reino Unido. O UKBA foi criado em
abril de 2010, e entrou em vigor em julho de 2011.
Já no que diz respeito às Convenções Internacionais, como dissemos, desde os anos 1990
houve uma demanda internacional por meios de combate à corrupção, nesse panorama
foram iniciados processos de acordos de ação conjunta nesse setor. No entanto, as
primeiras convenções firmadas não englobavam diversos países da Ásia e do Oriente
Médio. Outros acordos faziam somente abordagens específicas, como, por exemplo, o
suborno. Dessa forma, a comunidade internacional expressou interesse em traçar um
acordo realmente global e adequado para a prevenção e combate a corrupção. Deste
modo, surgiu a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.
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No que se refere às principais diretrizes internacionais temos os Princípios para
Combater a Corrupção nos Negócios da Transparência Internacional (organização não
governamental, fundada em março de 1993, com sede em Berlim, que tem o combate à
corrupção como principal objetivo); o Guia de Boas Práticas sobre Controles Internos,
Ética e Compliance da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico); O Guia de recursos para o FCPA que traça as Características de um
Programa de Compliance Efetivo do DOJ (Departamento de Justiça dos Estados Unidos)
e SEC (Securities and Exchange Commission - Comissão de Valores Mobiliários); e o
Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: guia prático da
UNODC (Escritório das Nações Unidas – ONU - contra as Drogas e o Crime, criado
em 1997).
Até a criação de referida Convenção os Estados Unidos eram o único país que vetava
formalmente a corrupção internacional. Esta Convenção da OCDE foi influenciada
pelo FCPA, com previsões análogas às da lei americana. O Guia absorve, igualmente,
diversas orientações emitidas pelo Departamento de Justiça Americano.
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Um dos pontos observados pelas empresas é que diversos princípios anticorrupção
destinados a elas são confusos, sobretudo o que se refere a pequenas e médias empresas
com recursos limitados, que procuram formas concretas de combater a corrupção em
seus negócios em um ambiente operacional cada vez mais complexo e globalizado.
Para enfrentar esse desafio, desenvolveu-se o manual por empresas e para empresas,
com assistência da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico
(OCDE), da Organização Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC) e do Banco
Mundial.
Objetivos
»» Analisar o FCPA ─ Foreign Corrupt Practices Act.
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12
Comparativo de Leis Unidade I
CAPÍTULO 1
Comparativo de Leis
A Lei no 12.846, de 1 de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção) é a primeira lei brasileira que
versa exclusivamente sobre a prevenção, combate e repressão a corrupção, prevendo
até mesmo a responsabilização da pessoa jurídica. A Lei Anticorrupção foi influenciada
por modelos estrangeiros como o FCPA ─ Foreign Corruption Practice Act, americano,
e o UK Bribery Act, britânico. Todas essas normas sofreram influência de extensas
negociações internacionais acerca do tema.
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UNIDADE I │ Comparativo de Leis
Certamente cada um desses instrumentos possui suas peculiaridades, mas todos têm
em comum o objetivo de prevenir e combater a corrupção.
Nos Estados Unidos o Foreign Corruption Practice Act (FCPA) foi promulgado
em 1977 com o objetivo principal de criminalizar a prática por empresas, ou seus
representantes, norte americanos, de suborno de funcionários públicos estrangeiros.
A despeito de diversas emendas que acabaram por enfraquecer essa lei, o FCPA foi e
é uma referência no combate a corrupção.
Em 2010 o UK Bribery Act foi além do Foreign Corruption Practice Act. Vista
hoje como uma das legislações mais austeras do mundo na luta contra a corrupção,
tipificando quatro condutas; (a) corrupção ativa de agentes públicos e privados, (b)
corrupção passiva de agentes públicos ou privados, (c) corrupção de agentes públicos
estrangeiros; e (d) a falha das pessoas jurídicas na prevenção da corrupção.
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Comparativo de Leis │ UNIDADE I
Alcance ─ Define ato de “corrupção” forma bastante abrangente, englobando atos que
atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra os princípios
da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo
Brasil, incluindo atos de corrupção, fraudes em licitação e obstrução de investigações.
Sanções
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UNIDADE I │ Comparativo de Leis
UK Bribery Act.
VIOLAÇÕES
Suborno de outra pessoa Ser Subornado Suborno de Funcionários Públicos Falhar nos procedimentos de Combate a
Estrangeiros Corrupção
Fonte disponível em: <https://www.anefac.com.br/uploads/arquivos/20149310917409.pdf>
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Comparativo de Leis │ UNIDADE I
Crédito pela Existência de Programas de (U. S. Sentencing (pode ser defesa (montante do crédito não
Compliance Guidelines). absoluta para o crie determinado).
de “faiture to prevent
bribery”).
Sim Sim, mas limitado. Sim
Dos 176 (cento e setenta e seis) países avaliados 79 (setenta e nove) atingiram menos
de 50 (cinquenta) pontos em uma graduação que vai de 0 (zero), correspondendo a
uma percepção de intensamente corrupto a 100 (cem) representando a percepção
de altamente íntegro, mostrando como a corrupção é massiva e propagada no setor
1 Índice de Percepção da Corrupção 2016: Círculo Vicioso de Corrupção e Desigualdade deve ser Rompido - Disponível em:
<http://www.transparency.org/news/pressrelease/indice_de_percepcaeo_da_corrupcaeo_2016_circulo_vicioso_de_
corrupcaeo> Acesso em: 22 fev. 2017.
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UNIDADE I │ Comparativo de Leis
Nós não podemos nos dar ao luxo de perder tempo. A corrupção precisa
ser combatida com urgência para que a vida das pessoas melhore, em
todo o mundo.
Populismo
2 Op. Cit.
3 Op. Cit.
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Comparativo de Leis │ UNIDADE I
Reação
Legislações anticorrupção por si só não são suficientes para resolver o problema. São
necessárias reformas sistêmicas profundas, que possam corrigir a crescente instabilidade
entre poder e riqueza por meio da emancipação social para pôr fim na impunidade,
possibilitando a responsabilização de poderosos e assegurando que a população seja
ouvida.
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FCPA Foreign
Corrupt Unidade iI
Practices Act
Capítulo 1
FCPA Foreign Corrupt Practices Act
Foi a partir da década de 1990, com a pressão da comunidade internacional, que países
desenvolvidos e em desenvolvimento começaram processos legislativos com o fim de
introduzir medidas para normatizar o mercado e reprimir a corrupção. Antes desse
período somente os EUA tinham normas nesse sentido, o Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA), ato aprovado em 19 de dezembro de 1977, pelo Congresso norte-americano,
com intuito de acabar com a prática e de pagamento de propina funcionários públicos
estrangeiros e de recuperar a confiança do público na integridade das empresas.
Essa Lei Federal foi alterada em 1988, introduzindo, entre outras medidas, a exceção
aos pagamentos de facilitação e pagamentos efetuados por terceiros, e, no ano de 1998,
pela Lei Antissuborno Internacional, para adaptar a norma à Convenção Antissuborno
da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
Até então, o pagamento de subornos não era tido como ilícito, sendo, até mesmo,
uma prática comum nos EUA e no mundo. Em alguns países existia, até mesmo, a
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FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
O que diferencia os casos citados foi que Lockheed Corporation se recusou a informar
os beneficiários e a cessar o pagamento de subornos. Além disso, a empresa declarou
que a prática era normal, necessária e condizente as práticas de diversas empresas
estrangeiras. Isto é, apontou a proibição com prejudicial aos negócios e competitividade
das empresas americanas uma vez que embaraçava a concorrência (considerando que
outras empresas pagavam subornos). Note-se que tal julgamento foi comum nessa
época Outra crítica foi no sentido de que a corrupção teria efeito positivo na economia,
já que reduzia a burocracia em países densamente regulados. Os efeitos da corrupção
sobre a economia continuam sendo debatidos até hoje.
O que ocorre é que o Congresso não possuía meios para punir a Lockheed Corporation,
já que, o pagamento de suborno não era proibido. Haviam leis, aplicadas indiretamente,
relacionadas às matérias tributária e societária, entretanto, não existia norma que
pudesse ser aplicada diretamente ao caso. Dessa forma, o Congresso entendeu necessário
preencher este vácuo legislativo.
Em linhas gerais, o FCPA, que é parte do Securities Act de 1934, proíbe que empresas
americanas ou aquelas que emitem ações nos EUA efetuem pagamento ilícito de qualquer
quantia em dinheiro ou coisa de valor a funcionários públicos estrangeiros, seja para
conseguir novos negócios, quanto para manter contratos já existentes. A norma exige,
ainda, que as empresas mantenham seus livros e registros contábeis precisos, e tenha
sistema de controle interno para assegurar que as transações se concretizem apenas
mediante autorização do management. Tal regra, é importante na medida em que se
aplica não somente as empresas, como aos administradores, diretores, funcionários,
terceiros e agentes (consultores, distribuidores, representantes, entre outros)5.
5 As disposições antissuborno da FCPA aplicam-se às pessoas físicas e jurídicas: (1) “emissores”(Empresas estadunidenses
e estrangeiras listadas na Comissão de Valores dos Estados Unidos e seus funcionários); (2) “preocupações domésticas”
(entidades empresariais constituídas sob as leis dos Estados Unidos ou com o seu principal local de negócios nos Estados
Unidos, bem como qualquer pessoa “que é um cidadão, nacional ou residente dos Estados Unidos”); e (3) “Pessoas que não
sejam emissores ou preocupações domésticas pessoas” cuja conduta proibida ocorre “enquanto (eles estão) no território
dos Estados Unidos.” De um modo geral, portanto, o comportamento de uma filial estrangeira de uma empresa dos Estados
Unidos não está abrangido pelas disposições antissuborno da FCPA, a menos que a subsidiária esteja listada em comissão
de valores dos Estados Unidos ou atue dentro dos Estados Unidos para promover uma transação proibida. No entanto, a
matriz norte-americana poderia estar sujeita à FCPA se “conscientemente” contribuiu para o pagamento indevido feito pela
subsidiária estrangeira.” Bode & Fierberg, L.L.P., The Foreign Corrupt Practices Act. - Disponível em <http://www.bode.com/
CommercialLitigation/TheForeignCorruptPracticesAct.html>. Acesso em: 23 fev. 2017. Tradução livre.
“The FCPA anti-bribery provisions apply to the following legal and natural persons: (1) “issuers” (United States and foreign
companies listed on United States securities exchanges and their employees); (2) “domestic concerns” (business entities
organized under United States laws or with their principal place of business in the United States, as well as any individual
“who is a citizen, national or resident of the United States”); and (3) “persons other than issuers or domestic concerns” whose
prohibited conduct occurs “while [they are] in the territory of the United States.” As a general matter, therefore, the conduct of
a foreign subsidiary of a United States company is not covered by the anti-bribery provisions of the FCPA unless that subsidiary
is listed on a securities exchange in the United States or acts within the United States to further a prohibited transaction.
However, the U.S. parent could be subject to FCPA liability if it “knowingly” contributed to the improper payment made by the
foreign subsidiary.”
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
De modo geral essas são as duas principais previsões do FCPA: (a) as anti-bribery
provisions (dispositivos contra suborno), e (b) the books and records and internal
control provisions (disposições relativas aos livros, registros e controles internos).
Vale dizer ainda que o FCPA não se aplica ao pagamento de suborno a agentes privados
com o intuito de corromper, mas somente a funcionários públicos estrangeiros.
Aplica-se indiretamente o FCPA a agentes privados em certas situações, como, por
exemplo, nas tentativas de ocultação de ilícitos. O FCPA se aplica, igualmente, a caso
de pagamento de suborno diretamente a governo estrangeiro, ao invés de ser efetuado
aos funcionários destes governos.
No que se refere às penalidades, o DOJ impõe sanções cíveis e criminais e a SEC sanções
cíveis e administrativas. As penalidades cíveis representam multas e outros tipos de
sanções governamentais, assim como a suspensão do mercado de valores mobiliários.
As penalidades criminais variam entre multas de até US$2 (dois) milhões para cada
ato ilícito para as pessoas jurídicas, e, para as pessoas físicas, multas de até US$100
(cem) mil e prisão de até 5 (cinco) anos, multas que podem ser aumentadas, conforme
o Alternative Fines Act, em até duas vezes o benefício alcançado pela empresa.
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FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
Existem críticas ao FCPA, seja no que diz respeito a ausência de transparência nas
decisões, mas, sobretudo, em razão da possibilidade de acordo de evadir-se da
aplicação das penas, o que acontece com frequência. Há quem afirme que a justiça
norte-americana trata de forma diversa os cidadãos e as empresas comuns e as grandes
corporações e seus executivos, beneficiando estes últimos em detrimento dos demais
através de negociações, acordos e penas diminuídas.
Por influência dos Estados Unidos, a partir dos anos 1990, foram adotadas Convenções
Internacionais de combate à corrupção. A primeira delas foi a Convenção Interamericana
contra a Corrupção, em 29 de março de 1996 (Convenção da OEA)6. Seguida pela
Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em
Transações Comerciais Internacionais, em maio de19977. E pela Convenção das Nações
Unidas Contra a Corrupção de 31 de outubro de 20038.
Das três Convenções podemos dizer que a mais relevante é a Convenção da OCDE já que
é a pioneira na cooperação internacional entre países com representatividade mundial
para prevenção e combate á corrupção de funcionários públicos estrangeiros. Todos os
países signatários da Convenção da OCDE se comprometeram a adaptar suas legislações
para criminalizar o oferecimento de qualquer vantagem indevida a funcionário público
estrangeiro.
Com o advento dessa Convenção vários países adotaram leis nesse sentido, com destaque
para a britânica UK Bribery Act de 2010, que tipifica, ainda, a corrupção de agentes
privados. Atos como o pagamento a título de facilitação de negócios (os chamados
grease payments), que não são reprimidos pelo FCPA, são proibidos pelo Bribery Act.
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
pessoas jurídicas pelos atos de corrupção, assim como a responsabilização penal, caso
seja compatível com a legislação do país.
Principais características
A conduta ilícita vai além do que comumente associamos a ideia de pagamento, vejamos
alguns exemplos:
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FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
O Foreign Corrupt Practices Act exige que as empresas com ações cotadas nas bolsas
norte americanas:
›› que todo o acesso aos ativos da empresa seja feito de acordo com
conforme exigido pela direção da empresa.
Aspectos gerais
Como vimos o FCPA é uma Lei norte-americana que aplica-se a atos praticados por
empresas fora de seu território. Vimos também que essa Lei tem basicamente duas
seções:
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
Características
Novas diretrizes
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FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
Programa de compliance
Jurisdição alternativa
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
»» Incidência do FCPA ainda que toda a conduta aconteça fora dos EUA.
Consequências no Brasil
Corrupção passiva
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FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
Prevaricação
Condescendência criminosa
Advocacia administrativa
Violência arbitrária
Abandono de função
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
Funcionário público
Resistência
Desobediência
Desacato
Tráfico de Influência
Corrupção ativa
Funcionário público
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FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
»» Responsabilidade Criminal.
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
que possam ocasionar o início de uma investigação ou até mesmo de uma ação penal,
procedendo-se, em seguida, a adequação das condutas à legislação aplicável ou cessando
a mesma.
Últimas Tendências
12 Chama-se de enforcement todos os procedimentos existentes em um país que assegurem a adequada aplicação das normas e
princípios contábeis, entende que compreende-se ainda na definição a averiguação da informação financeira do cumprimento
das normas vigentes e na adoção de medidas apropriadas quando detectadas infrações a essas normas. Uma característica
implícita nesta definição é a possibilidade de exigir a alteração das demonstrações financeiras que não cumprem as normas.
32
FCPA Foreign Corrupt Practices Act │ UNIDADE II
Por sua vez a Lei Anticorrupção estabelece responsabilidade objetiva, não importando
se a organização tinha ou não conhecimento, se havia autorizado ou solicitado à prática
dos atos ilícitos perpetrados por seus colaboradores. Dessa forma, torna-se mais fácil
a responsabilização das empresas, já que não é exigida a comprovação da intenção de
corromper.
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UNIDADE II │ FCPA Foreign Corrupt Practices Act
Outro ponto que chama a atenção por lá é o fato de que a existência de um Programa de
Compliance efetivo, a colaboração por parte das empresas, e a inexistência de histórico,
somente servirão como referências para a aplicação de eventuais penas.
O FCPA admite certos tipos de pagamentos e dois tipos de “imunidades”, o que não
se verifica na norma brasileira. Lá é justificável o pagamento do chamado, facilitating
payments (pagamento de facilitação – tradução livre), vistas dessa forma despesas
destinadas ao baixo escalão do governo (e equivalentes) para amparar ações rotineiras,
denominadas de routine government actions, tais como licenças, e vistos.
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UKBA – UK Bribery Act Unidade iII
Capítulo 1
UKBA – UK Bribery Act
O UK Bribery Act (UKBA) é uma Lei britânica de abril de 2010, que entrou em
vigor em 2011, trata-se de uma norma que visa prevenir e combater à corrupção. É
encarada como uma das legislações mais rígidas do mundo na luta contra à corrupção
nas empresas, em diversos aspetos, os critérios adotados pelo UKBA vão além do
norte-americano FCPA. Possui vocação transnacional aplicando-se a pessoas jurídicas,
com sede (ou com representação societária) no Reino Unido (Inglaterra, País de Gales,
Escócia e Irlanda do Norte), mas, igualmente, também àquelas que tenham negócios
com pessoas jurídicas estabelecidas no Reino Unido.
Principais características
A principal inovação está na introdução do crime que diz respeito à falha das empresas na
prevenção da corrupção, a previsão ressalta os benefícios da prevenção em contraposição
a uma postura meramente repressiva, levando as empresas a implementar normas e
procedimentos internos anticorrupção.
Princípios gerais
Compromisso do Alto Escalão: o alto escalão da empresa deve estar comprometido com
as medidas de combate à corrupção e adotar uma cultura de grupo segundo a qual
a corrupção seja encarada como algo inadmissível. Este compromisso deverá incluir
meios de comunicação e todos devem ser incluídos no processo.
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UNIDADE III │ UKBA – UK Bribery Act
Due Diligence: devem ser realizadas due diligences de terceiros com os quais a empresa
pretenda negociar que sejam proporcionais ao risco.
Linhas gerais
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UKBA – UK Bribery Act │ UNIDADE III
Penalidades
São previstas sanções cíveis e criminais, tanto para pessoas físicas quanto para pessoas
jurídicas.
Diretores: destituição do cargo e proibição de atuar como diretor por até 15 (quinze)
anos.
Em abril de 2010, o UK Bribery Act obteve o Royal Assent, isto é, ato conclusivo de
promulgação legislativa depois da fase parlamentar entretanto entrou em vigor no
ano seguinte, como dissemos essa Lei vai além das fronteiras britânicas, considerando
que um crime de corrupção cometido no exterior pode ser processado e julgado no
Reino Unido. Dessa forma, empresas britânicas com operações no Brasil, ou empresas
brasileiras que tenham relações comerciais no Reino Unido deverão harmonizar-se as
exigências da Lei que prevê os seguintes delitos:
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UNIDADE III │ UKBA – UK Bribery Act
A única defesa possível para a pessoa jurídica, neste caso, é demonstrar que foram
adotados todos os procedimentos correspondentes (adequate procedures) para prevenir
atos de suborno. Nesse sentido, essa seção do UK Bribery Act prevê a publicação de
diretrizes (guidelines, não vinculantes) acerca dos procedimentos que poderão ser
adotados para prevenir atos de corrupção.
O FCPA não engloba a corrupção a nível privado, isto é, não abrange o suborno em
âmbito privado, diferente da UKBA.
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UKBA – UK Bribery Act │ UNIDADE III
O FCPA abrange somente o suborno ativo, ou seja, a oferta de um suborno. Por sua vez a
UKBA veta tanto o suborno ativo quanto passivo, isto é, o recebimento de um suborno.
»» Intenção.
»» Pagamentos de facilitação.
O FCPA faz exceção para pagamentos de facilitação, enquanto que a UKBA não faz tal
exceção. No entanto orienta-se discrição que será guiada pelos seguintes princípios:
»» Despesas promocionais
O FCPA prevê uma exceção (defesa) para as despesas promocionais, se puder ser
demonstrado se tratar de despesa razoável e de boa fé. Não há tal exceção no que se
refere a despesas promocionais prevista na UKBA.
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UNIDADE III │ UKBA – UK Bribery Act
»» Penalidades
Um indivíduo que tenha desobedecido a UKBA pode pegar pena de prisão de até dez
(dez) anos e/ou multa ilimitada. Empresas consideradas culpadas estão sujeitas a multa
ilimitada.
Para as infrações cometidas sob a luz do FCPA um indivíduo pode ser multado em até
US$ 250 (duzentos e cinquenta) mil por violação e, ainda 5 (cinco) anos de prisão. Uma
empresa considerada culpada pelo FCPA pode ser obrigada ao pagamento de multa de
até US$ 2 (dois) milhões por violação.
40
Convenções
Anticorrupção -
Convenção das Unidade iV
Nações Unidas contra
a Corrupção
Capítulo 1
Convenções internacionais para
combate à corrupção
Hoje, um dos efeitos maléficos que ainda pode ser verificado é a corrupção, que causa
danos são incomensuráveis. Além de perturbar a credibilidade e a estabilidade das
instituições públicas, vão, ainda contra preceitos morais e contra o Estado Democrático
de Direito, colaborando para o financiamento do crime organizado. A luta contra
a corrupção é uma inquietação não apenas de âmbito interno, mas, igualmente, das
organizações internacionais, já que as relações políticas internacionais e o comércio
exterior vêm crescendo, cresce também o índice de corrupção transnacional, tanto nas
41
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
13 Acrescenta o Capítulo II-A ao Título XI do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dispositivo à Lei
no 9.613, de 3 de março de 1998, que “dispõe sobre os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção
da utilização do Sistema Financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
(COAF), e dá outras providências
42
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
No Brasil, a Convenção da ONU contra a Corrupção foi ratificada pelo Decreto Legislativo
no 348, de abril de 2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial no 5.687 de 31 de
janeiro de 2006. Tendo sido assinada em Mérida, no México, essa Convenção segue a
mesma linha de controle das anteriores, mas, conforme dispõe o site da organização
não governamental Transparência Internacional14,
43
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
44
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
»» Organizações Governamentais:
5. Banco Mundial.
»» Organizações Não-Governamentais.
2. Transparência Internacional.
45
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
46
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
A Convenção trata de temas contábeis e tributários impondo regras que vetam o chamado
caixa dois e operações impróprias. Veta, ainda, atos e ocultações dos funcionários
públicos estrangeiros, assim como registro de despesas inexistentes, o lançamento de
obrigações tributárias indevidas e/ou utilização de documentos falsos por empresas
com o fim de corromper os funcionários públicos.
Quanto à responsabilização das pessoas jurídicas, a Convenção prevê, em seu art. 2o,
a responsabilização das pessoas jurídicas que subornarem os funcionários públicos
estrangeiros. No caso brasileiro, onde não se admite a responsabilização criminal das
pessoas jurídicas, a Convenção exige que o Estado garanta que as empresas sejam
punidas com sanções não criminais (civis e administrativas), incluindo sanções de
natureza pecuniária.
16 BRASIL. Convenção da OCDE. Presidência, Controladoria-Geral da União. Brasília: CGU, 2007. p.7.
17 Acrescenta o Capítulo II-A ao Título XI do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dispositivo à Lei
no 9.613, de 3 de março de 1998, que “dispõe sobre os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção
da utilização do Sistema Financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
(COAF), e dá outras providências.
18 Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro
para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências.
19 Disponível em: <https://www.oecd.org/brazil/48670822.pdf> - Acesso em 25 fev. 2017.
47
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
suborno a funcionários públicos estrangeiros e deveria criar leis que fossem aplicáveis
a esses casos.
Nesse relatório a OCDE conclui que no Brasil as empresas não são punidas por suborno
internacional. Apontou, ainda, que quatro investigações estão em andamento a respeito
do envolvimento de empresas brasileiras em irregularidades perpetradas no programa
Petróleo por Comida, da ONU, pelo qual o antigo governo do Iraque comercializava
petróleo a diversos países em troca de alimentos. Tais irregularidades incluiriam o
pagamento ilícito de sobretaxas ao então governo iraquiano em troca de contratos de
petróleo.
48
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
A Convenção da OEA indica dois delitos que devem tipificados pelos países signatários:
o Suborno Transnacional e o Enriquecimento Ilícito. O Suborno Transnacional, já está
previsto na Convenção da OCDE e introduzido pela Lei no 10.467, de 11 de junho de no
ordenamento pátrio, tendo sido definido pela Convenção da OEA como:
A Convenção OEA prevê vasta cooperação entre os países signatários como meio de
possibilitar a obtenção de provas, assim como a execução de outros atos importantes
para facilitar as investigações.
50
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
22 O Conselho de Transparência Pública e Combate à Corrupção, órgão colegiado e consultivo vinculado à Controladoria-Geral da
União, tem a finalidade de sugerir e debater medidas de aperfeiçoamento dos métodos e sistemas de controle e incremento da
transparência na gestão da administração pública.
Além disso, tem o papel de planejar estratégias de combate à corrupção e à impunidade. Nesta seção, consulte as atas e pautas
de reuniões, a legislação específica e saiba mais sobre o trabalho do conselho.
As competências do Conselho de Transparência Pública e Combate à Corrupção são:
Contribuir para a formulação das diretrizes da política de transparência da gestão de recursos públicos e de combate à corrupção
e à impunidade, a ser implementada pela Controladoria-Geral da União e pelos demais órgãos e entidades da administração
pública federal.
Sugerir projetos e ações prioritárias da política de transparência da gestão de recursos públicos e de combate à corrupção e à
impunidade.
Sugerir procedimentos que promovam o aperfeiçoamento e a integração das ações de incremento da transparência e de
combate à corrupção e à impunidade, no âmbito da administração pública federal.
Atuar como instância de articulação e mobilização da sociedade civil organizada para o combate à corrupção e à impunidade.
Realizar estudos e estabelecer estratégias que fundamentem propostas legislativas e administrativas tendentes a maximizar a
transparência da gestão pública e ao combate à corrupção e à impunidade.
Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/assuntos/transparencia-publica/conselho-da-transparencia/competencias> Acesso
em: 26 fev. 2017
23 Novas coordenações, novas diretorias e até uma nova secretaria. A Controladoria-Geral da União (CGU) conta agora com uma
nova estrutura administrativa, prevista no Decreto no 8.109, de 17 de setembro de 2013, publicado no Diário Oficial da União
do dia seguinte. As mudanças buscam adequar a Casa aos novos desafios que surgiram nos últimos anos, em especial, com as
leis de Acesso à Informação (no 12.527/2011), de Conflito de Interesses (no 12.813/2013), e Anticorrupção (no 12.846/2013).
A Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI) passa a se chamar Secretaria de Transparência e
Prevenção da Corrupção (STPC), que dispõe de uma estrutura compatível com a dimensão e relevância de suas competências,
na formulação, coordenação e fomento a programas, ações e normas voltados à prevenção da corrupção e à promoção da
transparência, do acesso à informação, da conduta ética, da integridade e do controle social na administração pública e na sua
relação com o setor privado.
A STPC nasce com duas diretorias: a de ‘Transparência e Controle Social’ (à qual estão subordinadas a coordenação-geral
de Cooperação Federativa e Controle Social e a coordenação-geral de Governo Aberto e Transparência) e a de ‘Promoção da
Integridade, Acordos e Cooperação Internacional’ (que abrange a coordenação-geral de Acordos e Cooperação Internacional e
a coordenação-geral de Integridade).
A coleta e o tratamento de informações de natureza estratégica, que cabiam à SPCI, foram incorporadas pela Secretaria-
Executiva, que ganhou uma diretoria específica para tratar do assunto, a Diretoria de Pesquisas e Informações Estratégicas.
Já a Assessoria Especial de Gestão de Projetos (AESP) foi transformada em Diretoria de Planejamento e Desenvolvimento
Institucional, atividades que receberão ainda mais atenção a partir de agora.
A Ouvidoria-Geral da União (OGU), além de passar a contar com o cargo de ouvidor-geral adjunto, ganhou uma área
encarregada de avaliar os recursos apresentados à CGU por conta da Lei de Acesso à Informação - a Coordenação-Geral de
Recursos de Acesso à Informação.
A Corregedoria-Geral da União (CRG) também foi contemplada pelo decreto com a criação de duas coordenações-gerais: a de
Monitoramento de Processos Disciplinares e a de Responsabilização de Entes Privados; essa última ficará responsável pela
responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou
estrangeira, conforme a lei anticorrupção (no 12.846).
Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/noticias/2013/09/cgu-tem-nova-estrutura-administrativa> - Acesso em: 26 fev2017
51
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
24 a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de
qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou
para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;
b. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer
objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público
ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;
c. a realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer ato ou omissão no
exercício de suas funções, a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro;
d. o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo; e
e. a participação, como autor, coautor, instigador, cúmplice, acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração, na
tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo.
52
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
»» Convenção da ONU
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção da ONU)25 foi assinada
no dia 15 de dezembro de 2003, na cidade de Mérida, no México, e promulgada através
do Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006, seu intuito é o combate universal pelos
Estados contra a corrupção, ela traça as seguintes diretrizes:
Artigo 6
53
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Artigo 7
Setor Público
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Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Artigo 8
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Artigo 13
Participação da sociedade
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Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Para isso, a Convenção prevê que os países signatários devem tipificar diversas
atividades corruptas; adotar medidas para prevenir a corrupção; promover a integridade
nos setores públicos e privados; e colaborar com outros países. Ela estabelece, ainda,
mecanismos legais com vistas ao repatriamento de bens e recursos obtidos através de
atos corruptos e remetidos para outros países.
O Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC) firmou uma parceria
com a Controladoria Geral da União (CGU), com o intuito de capacitar os funcionários
para aprimorar as auditorias e apurações de fraudes e desvios de recurso. Tal parceria
ocorre desde 2005, e visa fazer da CGU numa agência de referência internacional de
combate à corrupção.
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Diante desse panorama, cabe analisar, de forma globalizada, como um crime tipificado
em um dado ordenamento jurídico pode ser enfrentado, considerando se tratar de um
problema mundial.
Outro ponto é que observa-se que as instituições nacionais não dão conta do atendimento
a essas novas demandas, já que crimes globais exigem uma justiça global. O combate à
corrupção é muito complexo havendo grande interação entre os direitos internacional
e os internos.
Atualmente, a luta contra a corrupção é prática não apenas dos Estados e em nível
nacional, mas, igualmente, de organizações nacionais e internacionais como: Nações
Unidas (ONU), Organização dos Estados Americanos (OEA), Câmara Internacional de
Comércio, Transparência Internacional, World Economic Forum, Interpol, Organização
para Cooperação e o Desenvolvimento Econômicos (OCDE), dentre outras.
58
Capítulo 2
Convenção das Nações Unidas contra
a Corrupção
A partir dos anos 1990, a preocupação com a corrupção se acentuou, em âmbito regional,
foram iniciados processos de acordos de ação conjunta nesse sentido. No entanto, as
primeiras convenções pactuadas não tinham alcance global, deixando a parte diversos
países da Ásia e do Oriente Médio. Alguns acordos se referiam, somente, a abordagens
específicas, como o suborno, por exemplo. Dessa forma, a comunidade internacional
apresentou interesse de desenhar um acordo realmente global e capaz de prevenir e
combater a corrupção em todas as suas configurações. Deste modo, surgiu a Convenção
das Nações Unidas contra a Corrupção.
59
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Devem, ainda, adotar medidas para aumentar o acesso às contas públicas para a
sociedade e incentivar a participação social nesse processo, além de medidas de
prevenção ao crime de lavagem de dinheiro.
60
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Artigo 24 – Encobrimento.
Artigo 29 – Prescrição.
Artigo 42 – Jurisdição.
61
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Os Estados Partes devem, ainda, tipificar quando cometido com intenção, a fraude, a
apropriação indébita ou qualquer outro desvio de recursos por parte de funcionário
público, em seu benefício, ou em benefício de terceiros, de qualquer propriedade,
fundos públicos ou privados ou qualquer outra coisa de valor a ele confiada em razão de
sua função. O mesmo se aplica aos atos de converter, transferir, ocultar ou dissimular
produtos originários do crime, e ainda aquele que adquire, possui ou usa esses produtos.
Possui um artigo que trata da obstrução da justiça: influenciar testemunhas que possam
fornecer evidências, através do uso da força, de ameaças ou intimidação; e intervir no
exercício da função de oficias ou membros da Justiça através dos mesmos métodos.
Artigo 44 – Extradição.
62
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Esta Convenção inova ao admitir assistência legal mútua mesmo na falta de dupla
incriminação, quando não abranger medidas coercitivas. O princípio da dupla
incriminação prescreve que um país não precisa extraditar pessoas que cometeram atos
que não são tipificados em seu território. Com o advento da Convenção, esses requisitos
se tornam mais flexíveis, uma vez que ela prevê que mesmo crimes que não são
definidos nos mesmos termos ou categoria podem ser considerados como equivalentes,
permitindo a extradição.
A extradição deve ser assegurada nos casos de crimes elencados pela Convenção, e
quando as condições de dupla incriminação são preenchidas. Os países signatários
não devem conceber os crimes de corrupção como crimes políticos. E países que
condicionam a extradição à existência de acordos podem utilizar a Convenção como
base legal. No caso de países que não extraditam nacionais, devem utilizar o pedido do
outro país como base para um processo interno. Ademais, a Convenção prevê que os
países signatários devem procurar adaptar suas leis nacionais aos tratados existentes.
64
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
seu pedido por compensação. Deste modo, os Estados Parte podem dar início a uma
ação civil nas cortes de outro país para estabelecer direito à propriedade de bens
adquiridos através de corrupção. E, por sua vez, os Tribunais podem ordenar culpados
por corrupção a ressarcir outro Estado, e reconhecer, em decisões de confisco, pedido de
outra parte como legítima proprietária dos bens. O processo civil demonstra utilidade
na impossibilidade do processo criminal em decorrência da morte ou ausência do
suspeito permite o estabelecimento de culpa com fundamento nos padrões civis, com
diferentes procedimentos processuais.
Os países signatários devem permitir que suas autoridades cumpram uma ordem de
confisco ou de congelamento por um tribunal de outro signatário solicitante. Devem,
também, considerar medidas que possibilitem o confisco, mesmo sem uma condenação
no âmbito criminal, no caso de o acusado não poder mais processado em razão de morte
ou ausência.
Objetivos da Convenção
65
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
No que diz respeito à prevenção, foram previstas medidas como a criação de agências
anticorrupção, maior transparência no setor público, participação da sociedade, criação
de códigos de conduta para funcionários públicos e regras para a contratação pública e
gestão da Fazenda Pública.
Por sua vez, a recuperação de ativos é um princípio essencial da Convenção e tem por
finalidade restituir ao país signatário lesado os bens desviados e transferidos a outros
signatários em consequência de delito qualificado como ato de corrupção conforme a
Convenção.
Além disso, a CGU vem cumprindo as funções típicas de uma agência anticorrupção.
Nesse panorama, também estão sendo desenvolvidas estratégias e políticas de prevenção
e combate à corrupção. Em razão da sua distinta atuação, a CGU está em rota de
tornar-se um órgão de referência da ONU no combate à corrupção para os países do
continente, como já anunciado pelo Escritório das Nações Unidas contra Drogas e
Crime (UNODC) no Brasil.
66
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Para saber mais sobre a implementação das medidas previstas na Convenção, é possível
acessar o Guia de Implementação das Medidas Preventivas previstas na Convenção das
Nações Unidas contra Corrupção26, ele tem por objetivo orientar os governos quanto à
implementação das medidas da Convenção trazendo uma análise geral sobre o tema,
desafios e soluções práticas.
A Convenção proporciona:
Definições (artigo 2)
Funcionário Público:
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Bens
Produto de Delito
68
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Confisco.
Delito Determinante.
Entrega Vigiada.
Deveres assumidos:
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
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Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
4. a lavagem de dinheiro; e
5. a obstrução da justiça.
2. tráfico de influências;
3. abuso de poder;
4. enriquecimento ilícito; e
Outros Crimes:
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Cooperação internacional
O capítulo que versa a respeito da cooperação internacional destaca que todos os pontos
dos esforços anticorrupção precisam de cooperação internacional, como:
Inovação:
Uma das inovações trazidas pela Convenção diz respeito a permissão de assistência
legal mútua ainda na falta de dupla incriminação, quando não estiverem envolvidas
medidas coercitivas.
Dupla incriminação:
Requisitos maleáveis:
Extradição:
No que se refere à extradição ela deve ser garantida, pelos países signatários da
convenção, nos casos de crimes ali mencionados, e quando presentes os requisitos de
dupla incriminação.
Corrupção:
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Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
Harmonização da Legislação:
A Convenção prevê, ainda, que os países signatários, procurem adequar suas leis
internas aos tratados assinados.
Outras Informações:
Mesmo não sendo obrigatório, a Convenção recomenda uma consulta ao país solicitante
da extradição antes de uma recusa, com o objetivo de obter informações adicionais que
possam levar a um resultado diverso.
Investigações:
Órgãos Mistos:
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UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Recuperação de Ativos:
Confisco ou Congelamento:
Os países signatários devem permitir que suas autoridades cumpram uma ordem de
confisco ou de congelamento por um tribunal de outro signatário solicitante. Assim
como, devem considerar medidas que possibilitem o confisco, mesmo sem uma
74
Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção │ UNIDADE IV
condenação no âmbito criminal, quando o acusado não puder mais ser processado em
razão de sua morte ou ausência.
Como guardião da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, o UNODC deve
agir para:
75
UNIDADE IV │ Convenções Anticorrupção - Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
Checklist27
Além do mais, essa avaliação poderá apontar as lacunas existentes em cada país
signatário e, dessa forma, nortear a atuação do UNODC no que se refere a cooperação
técnica.
27 Resposta do Brasil ao questionário de avaliação referente ao primeiro ciclo de avaliação. Disponível em: <http://www.cgu.
gov.br/assuntos/articulacao-internacional/convencao-da-onu/arquivos/brasil-questionario-avaliativo-1-ciclo>. Acesso em: 1
mar. 2017.
76
Principais
Diretrizes Unidade V
Internacionais
Capítulo 1
Princípios para Combater a Corrupção
nos Negócios: Transparência
Internacional28
Os Princípios concebidos têm o intuito de oferecer uma estrutura que pode auxiliar
as empresas a desenvolverem, compararem ou fortalecerem os seus programas
anticorrupção. Esses Princípios espelham um padrão alto, mas atingível, para a prática
anticorrupção. Eles são aplicáveis tanto ao suborno de agentes públicos quanto a
transações entre entidades privadas.
28 Princípios para Combater a Corrupção nos Negócios: Transparência Internacional - Disponível em: <http://www.transparency.
org/whatwedo/publication/business_principles_for_countering_bribery> - Acesso em 3 jun.2017.
77
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Os princípios empresariais
78
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Avaliação de riscos
»» O Programa deve ser harmonizado de acordo com os riscos do negócio,
circunstâncias e cultura específicos da empresa, considerando os
riscos inerentes, tais como os locais e setores do negócio, e os riscos
organizacionais, assim como o tamanho da empresa e a utilização de
canais intermediários.
Escopo do programa
»» O Programa deve versar sobre os riscos de corrupção relevantes à
organização e deve, no mínimo, englobar as seguintes áreas:
»» Conflitos de interesse
»» Propinas
»» Contribuições políticas
79
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
»» Pagamentos de facilitação29
»» Organização e responsabilidades.
80
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
»» Relações comerciais.
›› Não tendo controle efetivo, deve utilizar a sua influência para incentivar
um programa equivalente nas entidades empresariais nas quais tenha
um investimento significativo ou com as quais tenha relações de
negócios consideráveis.
30 Sobre “controle efetivo” entende-se não somente a companhia que detêm o controle acionário de outra como também qualquer
companhia que seja acionista de outra e de alguma maneira exerça controles e defina nesta as decisões, seja por acordo ou por
contrato.
81
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
»» Subcontratados e fornecedores
82
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
»» Recursos humanos
»» Treinamento.
83
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
»» Comunicação e relatório
»» Monitoramento e revisão.
84
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
»» Verificação independente.
85
Capítulo 2
Guia de Boas Práticas sobre Controles
Internos, Ética e Compliance (OCDE)31
Para serem eficazes, esses programas ou medidas devem ser interligados com o quadro
global de conformidade de uma empresa. O documento pretende servir como orientação
sem vinculação jurídica para as empresas no estabelecimento de controles internos
eficazes, ética e programas de cumprimento ou medidas para prevenção e detecção de
suborno estrangeiro.
Trata-se de um Guia flexível que pode ser adaptado por empresas de todos os portes
conforme suas características individuais, incluindo a sua dimensão, tipo, estrutura
jurídica e localização geográfica e industrial de funcionamento, assim como os princípios
jurisdicionais e outros princípios legais básicos sob os quais operam.
As empresas devem considerar, dentre outras, as seguintes boas práticas para assegurar
controles internos eficazes, ética e programas ou medidas de cumprimento com a
finalidade de prevenir e detectar o suborno estrangeiro:
31 Guia de Boas Práticas sobre Controles Internos, Ética e Compliance Disponível em: <http://www.oecd.org/daf/anti-
bribery/44884389.pdf> - Acesso em: 5 mar.2017.
86
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
87
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
88
Capítulo 3
Guia de recursos para o FCPA –
Características de um Programa de
Compliance Efetivo32
Características de um Programa de
Compliance Efetivo
Empresas possuem diferentes tipos de necessidades em relação à conformidade,
dependendo do seu tamanho e dos riscos específicos associados a seus negócios, entre
outros fatores.
89
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Isso pode ser o resultado de uma equipe de vendas agressiva que evita que o pessoal
de conformidade faça o seu trabalho de forma eficaz e da alta administração, mais
preocupado em garantir uma oportunidade de negócio valiosa do que impor uma
cultura de conformidade, ao lado da equipe de vendas. Quanto maior a participação
financeira da transação, maior a tentação para a administração de escolher o lucro em
detrimento do cumprimento.
90
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
o DOJ e a SEC irão analisar: se a empresa adotou medidas para assegurar que o código
de conduta permaneça atual e eficaz; se a empresa possui políticas e procedimentos
que descrevem as responsabilidades de conformidade; se detalha os controles internos
adequadamente. Práticas de auditoria e políticas de documentação e procedimentos
disciplinares também serão considerados.
Entre os riscos que uma empresa pode precisar verificar incluem a natureza e a
extensão dos negócios com governos estrangeiros, incluindo pagamentos a funcionários
estrangeiros; utilização de terceiros; presentes, viagem e despesas de entretenimento;
doações de caridade e políticas; pagamentos e facilitação.
91
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Ao avaliar se uma empresa tem controles internos razoáveis, o DOJ e a SEC normalmente
consideram se esta dedicou pessoal e recursos adequados ao programa de conformidade,
dada a dimensão, estrutura e perfil de risco da empresa.
Por outro lado, uma empresa que não consegue evitar uma violação em uma transação
economicamente significativa e de alto risco porque não conseguiu realizar uma due
diligence proporcional à dimensão e ao risco da transação provavelmente receba uma
avaliação baixa com base na qualidade e eficácia do seu programa de conformidade.
À medida que o risco de uma empresa para violações cresce, essa empresa deve
considerar o aumento de seus procedimentos de conformidade, incluindo a due
diligence e auditorias internas periódicas.
O grau apropriado com que a due diligence deve ser aplicada é específico e deve variar
de acordo com o país, tamanho e natureza da transação, assim como o método e o
montante de compensação de terceiros. Os fatores a serem considerados incluem,
por exemplo, os riscos apresentados pelo país e setor industrial, a oportunidade de
negócios, os potenciais parceiros comerciais, o nível de envolvimento com os governos, a
quantidade de regulamentação e supervisão governamentais e a exposição aos costumes
e à imigração na condução de negócios. Ao avaliar o programa de conformidade de
92
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
uma empresa, o DOJ e a SEC levam em consideração se e até que ponto uma empresa
analisa e trata os riscos particulares que enfrenta.
Medidas disciplinares
Além de avaliar a concepção e implementação de um programa de conformidade em
toda a organização, a execução desse programa é fundamental para a sua eficácia.
Um programa de conformidade deve ser aplicado do mais alto ao mais baixo escalão,
ninguém deve estar fora do seu alcance.
93
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Por outro lado, se os funcionários são levados a acreditar que, quando se trata de
compensação e progressão na carreira, tudo o que conta é a rentabilidade de curto
prazo, e que cortar os procedimentos éticos é uma maneira aceitável de chegar lá, eles
vão fazer dessa maneira.
94
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Em segundo lugar, as empresas devem ter uma compreensão da lógica do negócio para
incluir o terceiro na transação. Entre outras coisas, a empresa deve compreender o
papel e necessidade do terceiro e garantir que os termos do contrato especificamente
descrever os serviços a serem executados. Considerações adicionais incluem as
condições de pagamento e como essas condições de pagamento se comparam aos termos
típicos naquela indústria e país, bem como o momento da introdução do terceiro para o
negócio. Além disso, as empresas podem querer confirmar e documentar que o terceiro
está efetivamente executando o trabalho para o qual é pago e que a sua compensação é
proporcional ao trabalho a ser prestado.
Uma vez que tome conhecimento de uma denúncia, as empresas devem implementar
um processo eficiente, confiável e adequadamente financiado para investigar a alegação
e documentar a resposta da empresa, incluindo quaisquer medidas disciplinares ou de
remediações tomadas.
As empresas devem aprender com o erro por quaisquer violações relatadas e com o
resultado de qualquer investigação para atualizar seus controles internos e o próprio
programa de conformidade e concentrar o treinamento futuro sobre tais questões.
95
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Grande parte dos consultores jurídicos cujas empresas estão sujeitas à FCPA afirmam
que existe espaço para melhoria em seus programas de treinamento e conformidade.
Uma empresa deve ter providenciar a revisão e teste de seus controles e deve pensar
criticamente sobre suas potenciais fraquezas e áreas de risco.
Algumas empresas realizaram pesquisas com funcionários para medir sua cultura de
conformidade e força de controles internos, identificar melhores práticas e detectar
novas áreas de risco. Outras testam periodicamente testar seus controles internos com
auditorias específicas para se certificar de que os controles que constam no papel estão
funcionando na prática.
96
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Empresas que conduzem adequadamente a due diligence nos casos de fusões e aquisições
são capazes de avaliar com maior precisão os riscos e, inclusive negociar os custos dos
riscos. Além disso, tais ações demonstram ao DOJ e à SEC o comprometimento da
empresa com o cumprimento dos programas de conformidade.
97
Capítulo 4
Um Programa de Ética Anticorrupção e
de Compliance para Empresas: Guia
Prático (UNODC)33
Não é possível aos governos nem as empresas sozinhas lutar contra a corrupção.
Os setores público e privado precisam trabalhar juntos neste esforço. Para isso, um
instrumento internacional de suma importância contra a corrupção é a Convenção
das Nações Unidas contra a Corrupção que considera o envolvimento do setor privado
como primordial na luta contra a corrupção.
33 Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático (UNODC) – Disponível em: <https://
www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf> Acesso em:7 mar.2017.
98
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Além disso, são oferecidas informações práticas para empresas de todos os tamanhos
sobre a divulgação pública de seus esforços anticorrupção para demonstrar compromisso
com os valores fundamentais de integridade, transparência e responsabilidade.
99
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Avaliação de risco
100
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Desenvolvimento de um programa de
ética anticorrupção e de compliance para
empresas
A alta administração deve colocar o “tone from the top” em ação, garantindo que a
tolerância zero da corrupção e as políticas e procedimentos detalhados de apoio sejam
compreendidos por todos os funcionários e parceiros de negócios relevantes:
»» estabelecer responsabilidades;
101
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Fonte: Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático (UNODC) – Disponível em:
<https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf> - Tradução Livre.
102
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
»» responsabilidade compartilhada;
»» acessibilidade;
»» clareza;
»» aplicabilidade;
»» continuidade;
»» eficiência.
103
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Responsabilidades de supervisão
104
Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Vigora uma política clara, visível e acessível, que define as funções e responsabilidades
para a execução e melhoria contínua do programa de combate à corrupção.
Fonte: Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático (UNODC) – Disponível em: <https://
www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf>- Tradução Livre.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Política clara, visível e acessível que proíbe a corrupção Sim Não Em Progresso
A política de proibição da corrupção aborda as manifestações relevantes de corrupção
(baseado na avaliação de risco da empresa).
A política de proibição fornece informações adicionais sobre várias formas e desafios da
corrupção (ex.: pedidos de extorsão).
A política de proibição é formalmente documentada e publicamente disponível para
todos os funcionários e parceiros de negócios.
A política de proibição é articulada em uma linguagem clara e fácil de entender e é
traduzida em todas as principais línguas dos locais onde a empresa atua.
A política de proibição é apoiada com exemplos do mundo real ou descrições genéricas
de casos.
A política de proibição é aplicada igualmente em todas as jurisdições em que a empresa
opera (um padrão global).
A política de proibição é regularmente revista e, se necessário, adaptada.
A empresa divulga publicamente sua política de proibição da corrupção.
Fonte: Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático (UNODC) – Disponível em: <https://
www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf>- Tradução Livre
Como vimos, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção exige que os países
signatários abordem as várias manifestações de corrupção em sua legislação nacional.
Essas manifestações ganham relevância para empresas que operam em países que se
tornaram partes da Convenção, devendo abordar as várias manifestações de corrupção
em suas políticas e procedimentos. Nem todas as atividades são claras, como subornar
um funcionário público para ganhar um contrato.
Entretanto, não é uma tarefa fácil, especialmente nos casos em que o limite entre as
práticas legais e as corruptas é desfocado. Por exemplo, enquanto em alguns ambientes
fornecendo presentes para manter bons relacionamentos de negócios é prática comum
e permitido, presentes que influenciam uma decisão são estritamente proibidos. Dessa
forma, podem haver muitas áreas nebulosas.
Alguns casos podem, de fato, constituir um ato corrupto, mas não ser percebidos
como tal. Além disso, as diferentes práticas aduaneiras e comerciais em diferentes
locais geográficos dificultam a distinção entre práticas legais e ilegais. As empresas
devem abordar estas áreas nebulosas, estabelecendo uma linha clara entre as práticas
empresariais legítimas e não legítimas.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
»» Práticas de negócios que são legais, mas correm o risco de serem utilizadas
para camuflar a corrupção (por exemplo, uso indevido de contribuições
políticas, presentes ou hospitalidade como suborno para um funcionário
público nacional).
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
»» descrever onde essas políticas podem ser encontradas e como elas são
disponibilizadas a todos os funcionários e parceiros de negócios envolvidos.
As empresas podem fornecer informações qualitativas e quantitativas e
destacar ações práticas realizadas ou resultados alcançados.
»» Contribuições políticas.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Lista de verificação – Tipos especiais de despesas (ex.: presentes, hospitalidade, viagens, entretenimento,
Conflitos de interesse
As empresas também podem enfrentar riscos quando decisões de negócios são baseadas
em interesses conflitantes. Existe um conflito de interesses se um indivíduo em uma
empresa tiver interesses profissionais, pessoais ou privados que divergem dos interesses
que o indivíduo espera ter ao representar a empresa, isto é, o interesse individual conflita
com o interesse da empresa. Por exemplo, um gerente de marketing de um distribuidor
de bebidas que é responsável por patrocínios de eventos esportivos pode enfrentar um
conflito de interesses, mantendo a posição de um membro do conselho em um clube
desportivo que está sendo considerado para patrocínio.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
O nível de interação com esses parceiros varia, podendo incluir relações informais,
relações contratuais únicas ou a estreita integração das atividades empresariais. O nível
de influência que uma empresa tem com seus parceiros também varia. Enquanto alguns
parceiros de negócios permanecem totalmente independentes, outros podem agir em
nome da empresa ou estão financeiramente relacionados sob a forma de investimentos
menores ou grandes.
Embora envolver-se com parceiros de negócios seja uma necessidade, também pode
apresentar um risco considerável para as empresas com relação à corrupção. As empresas
que se envolvem com parceiros de negócios com padrões anticorrupção mais baixos
podem enfrentar o risco de investigações de corrupção ou mesmo ser responsabilizadas
pelo comportamento inadequado de seus parceiros.
As empresas não devem fechar os olhos à corrupção de seus parceiros de negócios. As leis
nacionais cada vez mais responsabilizam as empresas pela má conduta de seus parceiros
de negócios. Além disso, a reputação de uma empresa pode sofrer consideravelmente se
estiver associada a um parceiro corrupto.
As subsidiárias sobre as quais a empresa tem controle efetivo são têm um programa
equivalente de combate à corrupção.
A empresa aplica a sua própria (ou semelhante) política anticorrupção à joint venture.
São definidas opções de mitigação dos riscos remanescentes (incluindo cenários de
saída).
Os parceiros de negócios são motivados a aderir aos padrões da empresa por meio de
incentivos e sanções comerciais, legais e de reputação.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Uma empresa deve garantir que todas as suas atividades de negócios sejam executadas
corretamente, especialmente em processos de alto risco, como relatórios financeiros,
compras, vendas e marketing. Entretanto, confiar plenamente que os processos e
atividades estão sendo executados corretamente pode expor a empresa ao risco de
consequências negativas significativas, como multas severas devido aos atos corruptos
de um único empregado desonesto.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Comunicação e treinamento
Fonte: Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático (UNODC) – Disponível em:
<https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf-> Tradução Livre.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
A detecção de violações deve, portanto, ser vista como uma indicação positiva de que o
programa está funcionando e não como uma falha de um sistema perfeito. As empresas
também precisam oferecer oportunidades para que os funcionários e parceiros de
negócios busquem orientação ou denunciem violações cometidas por essa pessoa ou
por outras pessoas. Em muitos casos, fornecer orientação e suporte com políticas e
procedimentos constitui uma parte importante das tarefas diárias do departamento de
compliance e carga de trabalho.
Fontes internas para detectar possíveis violações ou Fontes externas para detectar possíveis violações ou
práticas irregulares práticas irregulares
»» Controles internos. »» Auditores externos.
»» Investigações internas. »» Reclamações e preocupações de outras partes externas.
»» Auditorias internas. »» Relatórios de mídia.
»» Linha interna para orientação e relatórios. »» Ombudsman.
»» Ombudsman.
Fonte: Um Programa de Ética Anticorrupção e de Compliance para Empresas: Guia Prático (UNODC) – Disponível em:
<https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2013/13-84498_Ebook.pdf-> Tradução Livre.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Resolvendo as violações
Processos eficazes para lidar com violações também ajudam as empresas a evitar
consequências negativas por parte da aplicação da lei e qualquer dano à reputação da
empresa. As empresas devem abordar as violações como possíveis oportunidades de
aprendizagem e melhoria para seu programa anticorrupção.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
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Capítulo 5
Iniciativas de Organizações
Internacionais e Não Governamentais
para a integridade nas empresas
Dessa forma, os valores éticos devem ser uma das bases da construção de um sistema
de integridade empresarial. E não é suficiente que estejam presentes em todas as
estratégias e atitudes dos funcionários da empresa, devem, igualmente, ser repassados
aos fornecedores e clientes.
Nos últimos tempos a demanda mundial para que as empresas passassem a perceber
a integridade como uma de suas responsabilidades sociais repercutiu no universo
corporativo. Várias empresas passaram a adotar códigos de conduta e a divulgá-los não
apenas internamente, mas para toda a sua rede de relacionamentos (steakeholders),
como fornecedores e clientes. Simultaneamente, organizações não governamentais
e organizações internacionais começaram a desenvolver estratégias e estudos para
promover de padrões de integridade nas empresas.
Pacto global
O Pacto Global (julho de 2000), foi uma iniciativa do então secretário-geral das Nações
Unidas, Kofi Annan, para influenciar as atividades de empresas privadas por meio de um
conjunto de valores e princípios. Conquistou adesões de diversos atores sociais, assim
como empresas privadas, governos e ONGs. O papel da ONU é atuar na convocação e
facilitar as ações do Pacto Global.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Esse princípio exige dos participantes do Pacto Global não apenas o compromisso com
o combate à corrupção, mas, igualmente, com a prevenção à corrupção. Isto é, requer
a ação das empresas para evitar o suborno, a extorsão e outras formas de corrupção,
e também o desenvolvimento e a implementação de políticas e programas concretos
adoção. Tais medidas envolvem três elementos:
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
»» Transparência Internacional;
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
O Manual para Pequenas Empresas do Banco Mundial tem por intuito auxiliar as
empresas a enfrentar os desafios legais, competitivos, econômicos e éticos impostos
pela corrupção em suas operações ao redor do mundo. Apesar de ter sido redigido para
uso das empresas, também é interessante para governos e para outras organizações
preocupadas em combater a corrupção.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Esses programas têm o poder de, além de incentivar que o ambiente de negócios seja
baseado em princípios éticos, aprimorar a governança corporativa das empresas,
fazendo com que se tornem mais atrativas aos investimentos. A cultura de compliance
fortalece o sistema de gestão de pessoas, melhorando o clima dentro das organizações, e
minimizando eventuais multas por violação das normas, além de resguardar a imagem
e reputação das empresas.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
De acordo com disposição do art. 7o, inciso VIII, da Lei no 12.846, de 1 de agosto de 2013
(Lei anticorrupção).
(...)
(...)
Como vimos, nos Estados Unidos existe a obrigação de haver sistema de controles
internos somente para as sociedades consideradas emissoras sob a SEC. Isto é, a adoção
de mecanismos e procedimentos de prevenção de corrupção não é uma obrigação,
todavia é um fator de redução, ou até exclusão, de sanções pelo Departament of Justice
(DOJ) e pela U.S. Securities and Exchange Comission (SEC). Esses mecanismos não
são desconhecidos a muitas pessoas jurídicas aqui no Brasil, seja porque atuam em
mercado de capitais, ou porque operam no mercado norte-americano.
A Lei Anticorrupção não isenta a empresa infratora das penalidades que posam
recair em razão de infrações a Lei, por conta da adoção do Programa de Compliance
e cumprimento integral dos preceitos desses programas, prevendo somente critérios
legais para fixação das penas previstas no artigo 6o36, adaptando a sanção à gravidade
do fato. Ou seja, serve para auxiliar na dosimetria da pena, vinculando e obrigando o
36 “Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos
nesta Lei as seguintes sanções: I ─ multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto
do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior
à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II ─ publicação extraordinária da decisão condenatória. § 1o As
sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto
e com a gravidade e natureza das infrações. § 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação
jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público. § 3o A aplicação
das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado. § 4o
Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a
multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). § 5o A publicação extraordinária
da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de
grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação
nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no
local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.” BRASIL.
Lei no 1 2.846/2013, de 1o de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela
prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Brasília, 1o de agosto de 2013.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Façamos então uma análise dos parâmetros e elementos do que pode ser considerado
um programa efetivo, partindo das principais referências internacionais e do documento
da CGU e do Decreto 8.420, de 18 de março de 2015 e Portaria Conjunta CGU/SMPE
no 2279 de 09 de setembro de 2015 que trata dos Programas de Integridade para
microempresas e empresas de pequeno porte
37 Regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas
pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências.
38 SARIS, Patti B. United States Sentencing Commission Guidelines Manual. Disponível em: <http://www.ussc.gov/sites/default/
files/pdf/guidelines-manual/2013/manual- pdf/2013_Guidelines_Manual_Full.pdf>. Acesso em: 7 mar. 2017.
125
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
O Federal Sentencing Guidelines for Organizations lista, em seu capitulo 8, lista “sete
passos” (““seven-step” standards”)39 para a criação de Programas de Compliance
efetivos:
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
4. comunicação e treinamento;
Os Guidelines são utilizados pelas empresas para embasar a construção dos seus
programas. Importante frisar que não há um “guia” que se aplique a todas as empresas,
em virtude das peculiaridades de cada uma; os “sete-passos” são, deste modo, os
elementos mínimos que devem figurar nos programas.
O Resource Guide to The US Foreign Corrupt Practices Act ou Guia FCPA (FCPA
Guidance) foi publicado pela US Department of Justice (DJO) e pela US Securities and
Exchange Comission (SEC) no ano de 2012, com o intuito de oferecer as primeiras
informações para todas as empresas, tanto as estão iniciando as operações no exterior,
quanto as multinacionais que têm filiais em todo o mundo. O FCPA Guidance elenca
dez hallmarks (marcas características) que podem tornar os programas de Compliance
efetivos. São eles:
4. Avaliação de Risco.
5. Treinamento Constante.
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Este Guia de Boas Práticas é voltado às empresas, como diretriz, com o objetivo de
assegurar a eficácia do controle interno, da ética e dos Programas de Compliance ou
medidas voltadas para prevenção e detecção de suborno de funcionários públicos
estrangeiros nas transações comerciais internacionais, e para as organizações
empresariais e associações profissionais.
De acordo com o guia, as empresas devem considerar as seguintes boas práticas para
garantir controles internos, Programas de Compliance e Ética com o intuito de prevenir
e detectar o suborno estrangeiro:
40 Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics, and Compliance. Disponível em: <http://www.oecd.org/investment/
anti-bribery/anti-briberyconvention/44884389.pdf>. Acesso em: 7 mar.2017.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
No que se refere ao UK Bribery Act, este contém um documento chamado Seis Princípios
para Prevenção do Suborno (Six Principles to Prevent Bribery), trata-se de um guia de
recomendações ou princípios para as empresas com o intuito de combater crimes e/ou
atos de corrupção e ainda para nortear procedimentos de combate ao suborno:
3. avaliação de risco;
4. due diligence;
6. monitoramento e avaliação.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
5. monitoramento;
6. avaliação e aprimoramento.
41 “Programa Anticorrupção: Implementação em Seis Passos. A Transparência Internacional (TI) elaborou uma estratégia de
implementação de programa anticorrupção para empresas em seis passos, a saber:
Passo 1: Adotar políticas anticorrupção; Obter o comprometimento da alta administração da empresa para o desenvolvimento
e adoção de política anticorrupção; Decidir pela implementação de um Programa Anticorrupção. Optar por uma política de
transparência. Indicar gerentes e funcionários multissetoriais para participar da Equipe do Projeto.
Passo 2: Planejar a implementação(ações a serem realizadas pela Equipe do Projeto); Definir os riscos específicos da empresa
e rever as práticas em curso. Revisar as exigências legais, a fim de checar aquelas que precisam ser alteradas ou reforçadas.
Elaborar políticas e desenvolver Programa Anticorrupção. Conseguir o comprometimento dos gerentes e dos funcionários.
Passo 3: Desenvolver um Programa Anticorrupção detalhado: (ações a serem realizadas pela Equipe do Projeto); Integrar
as políticas anticorrupção à estrutura organizacional da empresa e distribuir as responsabilidades; Rever os procedimentos
em prática na empresa, para verificar se estes se adequam ao novo programa; Desenvolver um plano de implementação
detalhado, que deverá incluir a adaptação das políticas de recursos humanos, os procedimentos de comunicação da empresa
e os programas de treinamento; Estabelecer um procedimento de denúncias/comunicação de problemas; Preparar-se para
minimizar os possíveis incidentes ao longo do programa.
Passo 4: Implementação do Programa: Divulgar o Programa Anticorrupção para os públicos interno e externo; Disponibilizar
treinamento para os funcionários e parceiros. Lidar com incidentes. Rever as atribuições da Equipe do Projeto.
Passo 5: Monitoramento: Revisar regularmente as práticas da empresa e o programa anticorrupção. Aprender com os
incidentes ocorridos. Contratar auditores externos. Revisar os procedimentos adotados para receber denúncias/comunicação
de problemas.
Passo 6: Avaliação e Aperfeiçoamento: Receber o feedback do monitoramento. Avaliar a efetividade do Programa. Aperfeiçoar
o Programa. Reportar as conclusões à Administração. Revisar e aprovar o Programa pela Administração.” BRASIL,
Controladoria Geral da União. Como implementar medidas de integridade. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/assuntos/
etica-e-integridade/setor-privado/como-implementar-medidas- de-integridade>. Acesso em: 7 mar.2017.
131
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
Por sua vez a CGU, em trabalho intitulado “A Responsabilidade Social das Empresas
no Combate à Corrupção”42, dedicou um capítulo a implementação de um Programa de
Integridade: “Instituição de um Programa de Integridade e Combate à Corrupção”.
Esse trabalho foi elaborado em parceria com o Instituo Ethos de Empresas e
Responsabilidade Social, e aconselha que as empresas adotem os seguintes princípios
e políticas:
42 BRASIL, Controladoria Geral da União. A Responsabilidade Social das Empresas no Combate à Corrupção. Disponível em
<http://www3.ethos.org.br/cedoc/a-responsabilidade-social-das-empresas-no-combate-a-corrupcao/#.VM-_LjCsiSo>.
Acesso em: 7 mar.2017.
43 BRASIL, Controladoria Geral da União. Como implementar medidas de integridade. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/
assuntos/etica-e-integridade/setor-privado/como-implementar-medidas-de- integridade>. Acesso em: 7 mar.2017.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Elementos Essenciais
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
7. revisão periódica.
Dois elementos que consideramos importantes não são comuns nos documentos,
constando somente individualmente em dois dos modelos expostos. Um deles se refere
à autonomia e recursos, do Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act,
e, o outro diz respeito aos pagamentos de facilitação, que constam no Nine Business
Principles for Countering Bribery da Transparência Internacional.
No que diz respeito à autonomia e recursos são fundamentais para que um programa
possa ser tido como um bom Programa de Compliance tem custos elevados e deve
estar inacessível a qualquer tipo de interferência interna. A alta administração é a
responsável, em última instância, pelo compliance da empresa. É igualmente preciso
que as organizações deem a devida atenção e vetem o pagamento de facilitação, mesmo
que este não seja proibido pelas legislações de alguns países.
No Brasil, a doutrina ainda diverge pouco no que se refere a esses elementos, de acordo
com Bruno Carneiro Maeda44:
»» comunicação e treinamento; e
44 AYRES, Carlos Henrique da Silva; DEBBIO, Alessandra Del; MAEDA, Bruno Carneiro. Temas de Anticorrupção e Compliance.
2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
2. análise de risco;
3. políticas e procedimentos;
4. comunicação e treinamento;
5. due diligence;
7. revisão periódica.
139
UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
De acordo com Christiano, Philip ressalta não haverem pesquisas empírica que
garantam a afirmação acima. E também não haveria estudo comprovando a
correlação entre a existência dos programas de Compliance e o comportamento
dos funcionários, no que se refere a abdicar de práticas ilícitas devido à existência
do programa. Diferente disso, a existência do “Compliance program sentence
downgrade strucure” não é suficiente para evitar atividades ilícitas, e da mesma
forma não se traduz na diminuição dos ilícitos.
Ele diz que para Philip, a lei instituiu incentivos destorcidos ao oferecer redução
de penas para empresas que tenham um programa de Compliance, pois as
encorajaria a adotar programas de fachada (window-dressing Compliance
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
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UNIDADE V │ Principais Diretrizes Internacionais
O autor cita outro estudo, o In Search of Effective Ethics and Compliance Programs,
onde Maurice E. Stucke explica que, apesar da existência dos programas de
Compliance implementados nas últimas décadas, as condutas ilegais e antiéticas
não se extinguiram e que a crise econômica de 2008 mostrou a ineficácia
desses programas já que não foram capazes de evitar a corrupção por parte das
instituições financeiras.
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Principais Diretrizes Internacionais │ UNIDADE V
Christiano chama a atenção para o fato dos dois autores citados defenderem,
suas opiniões baseados em pesquisas empíricas, concluindo que modelo
de Compliance anticorrupção mais eficiente é o que se fundamenta no
desenvolvimento de uma cultura organizacional pautado em valores éticos.
Casos em que a empresa deseja, de fato, ser ética, e não somente se resguardar
das penalidades.
Segundo ele é necessário se atentar para esta questão no Brasil, que tem
um modelo similar ao que vem sendo questionado nos Estados Unidos,
arriscando-se a não alcançar o objetivo de brecar a corrupção. Assim, a melhor
forma de avaliar a efetividade de um programa de integridade de uma empresa
seria por meio da análise fática das ações políticas, e não por intermédio de um
check-list de elementos preestabelecidos.
143
Referências
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Banking, Finance & Securities Law, Future of the Professional and Corporate Counsel
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Referências
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