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Sub-rogação do bem empenhado

Doutrina

i. TEPEDINO, Gustavo; MONTEIRO FILHO, Carlos Edison; RENTERIA,

Pablo. Fundamentos de Direito Civil – Direitos Reais. Vol. V. [E-book]. Rio
de Janeiro: Forense, 2020.
“De outra parte, há fatos que, por serem intrínsecos à relação pignoratícia, extinguem a
garantia, e não a obrigação principal. Assim, conforme previsto no art. 1.436, II, do
Código Civil, perecendo a coisa empenhada, deixa de existir o penhor. No entanto,
persiste o crédito quirografltário, desprovido de garantia. 34 O perecimento decorre da
perda ou da destruição total da coisa. Se a destruição for apenas parcial, resultando na
deterioração da coisa, subsiste o penhor sobre a parte remanescente, em atenção ao
princípio da indivisibilidade das garantias reais. Há casos, todavia, em que o penhor não
se extingue em virtude do perecimento da coisa, porque a garantia se sub-roga em
outro bem jurídico, preservando-se a relação jurídica pignoratícia, a despeito da
mutação objetiva. É o que se verifica quando o devedor substitui a coisa
desaparecida por outra, de maneira a evitar o vencimento antecipado da dívida.
Como já se viu, o Código Civil também prevê a sub-rogação do penhor na hipótese
de a coisa encontrar-se coberta por seguro, ou no caso de identificar-se o terceiro
responsável por ressarcir o proprietário pelo perecimento da coisa. Nesses casos, o
vínculo real não se extingue, mas se desloca da coisa para o crédito correspondente à
indenização devida.”

“Com o propósito de conciliar os interesses de ambas as partes, o art. 1.443 do Código

Civil prevê que, no caso de a colheita empenhada frustrar-se ou ser insuficiente para
garantir o débito, o penhor agrícola abrange a imediatamente seguinte. Opera-se, desta
feita, a sub-rogação real da garantia pignoratícia na safra subsequente,
independentemente do consentimento do devedor, de maneira a mitigar os riscos
incorridos pelo credor. A este último mostra-se lícito solicitar ao juiz que faça expedir
mandado para averbação da extensão do penhor no competente registro de imóveis (Lei
n. 492/1937, art. 7º, § 2º).”

“Característica singular do penhor pecuário diz respeito ao caráter dinâmico de

seu objeto, que se expande com as crias do rebanho e diminui pela morte ou o
extravio dos animais empenhados. Nessa perspectiva, o art. 1.446 do Código Civil
autoriza sub-rogação do vínculo pignoratício nos “animais da mesma espécie,
comprados para substituir os mortos.” Embora o dispositivo aluda apenas aos
animais falecidos, a doutrina observa que, por identidade de razão, a sub-rogação
também ocorre em relação aos extraviados, uma vez que o extravio, assim como a
morte, traduz hipótese de perecimento da coisa. [...] A sub-rogação orienta-se à
conservação da garantia pignoratícia, evitando, por um lado, o seu desfalque, sem
conduzir, por outro, ao ingresso de bens de maior valor, em prejuízo dos credores
quirografários. Por isso, via de regra, como prevê o art. 1.446 do Código Civil, a
substituição se dá por meio da aquisição de animais da mesma espécie que aqueles
falecidos”
“Entende-se por sub-rogação real a mutação objetiva da situação jurídica
subjetiva, por meio da qual se substitui a coisa contida em seu objeto, com vistas à
preservação da função desempenhada por aquela situação. [...] Cumpre sublinhar
que a sub-rogação não modifica o objeto da situação subjetiva nem altera o regulamento
de interesses subjacente à relação jurídica. Produz, mais precisamente, a substituição
da coisa contida no objeto por outra igualmente apta a satisfazer o interesse
humano, em relação ao qual é qualificada a situação jurídica subjetiva
preexistente. A sub-rogação pressupõe, portanto, a fungibilidade da coisa objeto da
relação jurídica, tendo em conta a utilidade que o titular dela espera obter. Por isso
mesmo, como observa a doutrina, a regra do art. 1.446 do Código Civil não vale para
animais infungíveis, como campeões e reprodutores”
“[O artigo 1.449] estabelece que “o devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas
empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no
penhor”. Admite-se, desta feita, a celebração de acordo por meio do qual se ajusta a
substituição dos bens gravados pelo penhor por outros da mesma natureza,
quando o devedor houver de vendê-los. [...] Lembre-se, portanto, que a rotação das
coisas empenhadas não constitui novação, traduzindo, ao revés, mera mutação objetiva
do direito pignoratício preexistente, que conserva, assim, a sua data de constituição e o
seu direito de preferência. Além disso, a substituição deve ser realizada de modo a
respeitar o valor da garantia, o que, de acordo com a regra do Código Civil, é alcançado
por meio da reposição no vínculo pignoratício de coisas da mesma natureza e
quantidade daquelas que foram alienadas. Caso as partes decidam sujeitar ao penhor
coisas mais valiosas do que as anteriores, desvirtua-se a sub-rogação real, operando-se,
ao revés, verdadeira novação, da qual resultará novo direito de preferência para o
credor.”
***
“A princípio, o credor pignoratício tem o direito de promover a venda do bem
empenhado apenas na hipótese de a dívida não ser paga no vencimento. No entanto,
segundo o disposto no artigo 1.433, VI, do Código Civil, o credor pignoratício
encontra-se autorizado a proceder à venda antecipada, antes do termo contratual,
sempre que haja fundado receio de que a coisa dada em garantia se perca ou
deteriore. Para tanto, cumpre-lhe notificar o proprietário, que, se preferir, pode
impedir a imediata alienação do bem seja substituindo-o por outro de valor ao
menos igual, seja oferecendo, no lugar do penhor, outra garantia real, que, na
expressa dicção do dispositivo legal, deve ser idônea, vale dizer, apta a preservar a
segurança prometida ao credor.
Ao mencionar a necessidade de prévia aprovação judicial, o preceito alude à hipótese
em que o proprietário do bem não se prontifica a substituir a garantia nem consente com
a imediata alienação do bem. Nesse caso, mostra-se indispensável a intervenção do juiz,
a quem cabe autorizar a venda se as provas dos autos demonstrarem a existência de
risco sério e iminente de dano à coisa. No entanto, se houver acordo quanto à
imediata alienação do bem empenhado, não se faz necessária a autorização
judicial, uma vez que tal medida se revelaria, além de ociosa, onerosa, acarretando
custos desnecessários. O consentimento, todavia, há de ser manifestado ad hoc, em
vista de cada caso, não sendo suficiente a autorização genérica inserida no título
constitutivo, já que, desse modo, não poderia o proprietário avaliar a existência de
perigo real e iminente de dano à coisa.
Realizada a venda antecipada, o direito real de penhor sub-roga-se no preço
obtido, que deve ser mantido depositado até o vencimento da dívida no termo
previsto no contrato. Nesse momento, verificando-se o adimplemento, restitui-se a
importância ao dono do bem. Caso contrário, tem o credor o direito de levantar o
depósito até a quantia correspondente ao débito, cabendo o excedente ao proprietário da
coisa.”
.
ii. VIANA, Marco Aurelio. Comentários ao Novo Código Civil: do
Inadimplemento das Obrigações. Vol. V. Tomo II. 2. ed., Coordenação
Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 732 e 756.
[penhor industrial e mercantil]
O devedor tem a posse da coisa empenhada, respondendo pela sua guarda e
conservação. Ele responde como depositário, pois não tem posse exclusiva do bem. Por
isso não pode alterar as coisas ou mudar-lhes a situação, o que prejudica a
garantia, especialmente na hipótese de não cumprimento da obrigação garantida.
O devedor responde pela guarda e conservação do objeto do penhor, como se fora
depositário, embora não esteja equiparado a este. Por isso não pode alienar as coisas
empenhadas. Mas se o credor com isso concordar, a alienação é possível. O
consentimento deve vir por escrito, emanar do credor, e ser anterior à alienação.
Ocorrendo a alienação, impõe-se a reposição de outros bens da mesma natureza,
que ficarão sub-rogados no penhor. Mantém-se o vínculo real, que incide sobre as
coisas repostas, mantendo -se a garantia real
***
Para que seja possível a venda antecipada é necessária prévia autorização judicial,
ou seja, o credor deve estar munido de permissão obtida em processo judicial, em
que é ouvido o dono da coisa empenhada. O que autoriza a venda antecipada é o
receio de que a coisa empenhada se perca ou se deteriore. Cabe ao credor a prova de
que há justo receio de que se realize um dos requisitos indicados. Ouvido o dono da
coisa, este pode impedir a venda antecipada, bastando que promova a substituição, ou
ofereça outra garantia real idônea. Vejamos: quem pode se opor é o dono da coisa, e não
apenas o devedor, o que se justifica, porque a garantia da obrigação principal pode se
fazer por terceiro. Por isso é que o texto legal se refere ao dono da coisa. Assim, o
credor pignoratício deve provar que o seu receio tem fundamento, oferecendo
prova de que a coisa empenhada pode se perder ou se deteriorar. Como o que se
persegue é garantir a obrigação principal, se é possível evitar a venda antecipada,
o que se realiza mediante substituição da garantia, ou o oferecimento de outra
garantia real idônea, a venda só se concretiza se não for possível a substituição da
coisa empenhada, ou que se não se obtiver outra garantia real idônea. Em se
tratando de nova garantia, o credor só está obrigado a aceitar garantia real.

iii. LIQUIDATO, Alexandre Gaetano Nicola. O contrato de penhor. 2012. 217

f. Tese (Doutorado em Dieito) – USP, 2012, p. 165-170.

“O penhor rotativo [...] decorre de elemento particular do contrato de penhor,

para o qual se estipula o nome de cláusula de rotatividade da coisa empenhada.
Esta, em si mesma, é um negócio jurídico cujo suporte fático consiste em uma
conjugação de acordos, tal como será proposto no desenvolvimento da exposição. Esses,
uma vez articulados entre si e com os elementos categoriais inderrogáveis do
contrato de penhor, permitem a substituição da coisa móvel apenhada,
respeitando-se o valor econômico da garantia, excluído, desde logo, qualquer efeito
novativo.
Há, então, subrogação real e em caráter rotativo (puro simples, ou subordinado a
condição ou termo), que decorre apenas da autonomia privada e não propriamente da
lei, ao contrário das hipóteses dos arts. 1425, incisos I, IV e § 1°, 1446 e 1449 do
Código Civil.
[...] não se cuida de elemento particular do contrato de penhor com eficácia
meramente obrigacional, mas a cláusula de rotatividade da coisa empenhada
significa traslatividade do direito real limitado que, originalmente, seria inerente a
um objeto que estaria coberto pelo princípio da especialidade
[...] no caso do penhor rotativo empenham-se coisas móveis que são cruciais para a
atividade financiada, de modo que sua utilidade seja tão importante quanto o valor
de troca que a coisa apenhada possa ter.
[...] Considere-se que o suporte fático da cláusula de rotatividade da coisa
empenhada pode ser definido a partir de uma série de acordos (elementos
categoriais inderrogáveis) que, uma vez enfeixados, formam seu núcleo. O cerne é o
acordo de rotatividade do objeto empenhado no qual não apenas se identifica a coisa
originalmente sujeita ao vínculo real, mas também se quantifica seu valor econômico.
Assim, ajusta-se a sua substituibilidade e especifica-se o objeto pelo que poderá ser
substituída com a respectiva avaliação, que, necessariamente, há de ser idêntica à
original na sua totalidade.
A isso, soma-se o acordo (elemento completante do núcleo) sobre a subrogação real
destinado a reconduzir a garantia ao vinculo original, vedando-se a novação. Nesse
contexto, há, outrossim acordo de transmissão da posse (mediata ou imediata) do novo
objeto apenhado.
Tal objeto, evidentemente, está submetido ao princípio da empenhabilidade do
alienável. Desse modo, a cláusula de rotatividade da coisa apenhada se sujeita aos
mesmos requisitos de validade e fatores de eficácia atinentes ao contrato de penhor
no qual venha insertada
Então, somente haverá "rotação" da coisa empenhada com o contrato de penhor sediado
no plano da eficácia. isto é: para que os acordos contidos na cláusula de rotatividade
sejam cumpridos é necessário um contrato de penhor já existente, válido e
plenamente eficaz.”
***
“As cláusulas anômalas do contrato de penhor sugerem uma interpretação mais
elástica desse princípio [especialidade]. Entenda-se bem: longe de pregar a
indeterminação ou a indeterminabilidade do crédito ou da coisa empenhada,
propõe-se que se dê maior abrangência ao princípio em questão. Isso seria feito
com o emprego de uma técnica contratual que favoreça a validade e a eficácia
dessas cláusulas anômalas.
Então, no caso da cláusula de rotatividade, bastaria apenas que no contrato de
penhor houvesse a previsão de especialização da garantia sobre os objetos passíveis
de "rotação", em lugar da coisa apenhada originalmente. Igual previsão poderia
haver sobre os produtos resultantes de processos de transformação artificial de matérias-
primas empenhadas.
Quanto ao penhor flutuante, primeiro especializa-se a garantia sobre o conjunto de
objetos apenháveis acima dos quais o penhor flutuará, restando uma segunda etapa,
projetada para o futuro, de mais precisa especialização, quando houver a cristallisation.
Nessas três hipóteses, a eficácia plena da especialização estaria submetida à condição
suspensiva ou a termo. Nada além disso.”

iv. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XX. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012. P. 75.

No sistema jurídico brasileiro, o princípio da especialidade prevalece: o penhor é de

coisa singular (Código Civil, art. 768) o penhor legal é sobre bens que se determinam
por sua estada (art. 776); idem, o penhor agrícola (art. 781), em que se exige a
designação precisa, inclusive dos animais (art. 784), e a caução de títulos; a hipoteca,
como a anticrese (art. 805), recai sobre prédio, estrada de ferro, minas e pedreiras, ou
navios, ou aeronaves. O princípio da especialidade, mais estudado por registradores de
imóveis que por privatistas em geral, implica que a constituição de direito real s e dá
sobre bem | determinado, que se destaca para determinado fim do patrimônio do
devedor. Em | matéria de propriedade sobre bem imóvel, a descrição matricular do bem
assegura a observância deste princípio até para fins de direitos de gozo, pois os direitos |
reais dependeram de registros sucessivos a esta descrição, feita como determina o art.
176, § 1.°, II, 3, a, da Lei 6.015/1973 - LRP, para imóveis urbanos ou art. | 176, § 1.°, ||,
3, b, da LRP para imóveis rurais. i O princípio da especialidade exige, portanto, uma
determinação precisa do ; objeto, como aponta a doutrina (PENTEADO, Luciano de
Camargo. Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 330-331). Decorre, em
verdade, do princípio, geral de direito da especialidade, cessante ratione legis, cessat
ejus dispositio, que é utilizado até mesmo para questões do foro, como se pode ver em
questões de execução fiscal (STJ, AgRg no REsp 126.300/PR, 1.aT.,j. 19.04.2012, rei.
Min. Benedito Gonçalves, DJ 25.04.2012).

Jurisprudência
i. STJ. REsp nº 199.671/SP. Min. Relator Luis Felipe Salomão, j. 21.08.2008.
PENHOR MERCANTIL GARANTIDO POR BENS FUNGÍVEIS E CONSUMÍVEIS.
O DESAPARECIMENTO DE TAIS BENS NÃO DESCARACTERIZA A
GARANTIA REAL, ADMITINDO-SE A SUBSTITUIÇÃO POR OUTROS DA
MESMA NATUREZA E, CONSEQUENTEMENTE, O PROSSEGUIMENTO DA
EXECUÇÃO, MESMO ESTANDO A DEVEDORA EM REGIME DE
CONCORDATA. 1. A ALEGAÇÃO GENÉRICA DE AFRONTA AO ART. 535-II,
CPC, NÃO É SUFICIENTE PARA O PROCESSAMENTO DESTE APELO NOBRE,
DEVENDO A IMPUGNAÇÃO VIR ESPECIFICADA, SOB PENA DE IMPEDIR A
EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA, NOS TERMOS DA SÚMULA N.º
284 DO STF 2. DESAPARECENDO OS BENS DADOS EM PENHOR, PARA
GARANTIA DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO, E ESTANDO
EM CONCORDATA A DEVEDORA, A EXECUÇÃO PODE PROSSEGUIR COM A
PENHORA DE OUTROS BENS DA MESMA NATUREZA E QUALIDADE. O
CRÉDITO NÃO SE TRANSFORMA EM QUIROGRAFÁRIO, A PONTO DE
SUBMETER O CREDOR AOS EFEITOS DA CONCORDATA. 3. DISSÍDIO NÃO
APERFEIÇOADO, NO CASO, ANTE A INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DA
SUA COMPROVAÇÃO (ART. 255,§ 2º, RISTJ e 541 DO CPC). RECURSO
ESPECIAL NÃO CONHECIDO.