Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 01 e 02| Data: 01/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1. Direito Civil à luz dos princípios constitucionais
2. Enunciados do CJF
3. Código Civil de 2002
INTRODUÇÃO
Classicamente o Direito Civil era concebido como uma ilha (visão insular), ou seja, o Código Civil bastava para
resolver os problemas de direito privado. Miguel Reale afirmava que o Código Civil é a Constituição do direito
privado.
Esta visão (insuficiente e ultrapassada) é substituída por outra sistêmica, em que a Constituição está no centro do
sistema jurídico (como o Sol no centro do sistema solar) e emite princípios que atingem todo o ordenamento
(como o Sol emite raios que atingem todos os planetas).
O fenômeno do Direito Civil Constitucional nasce com Perlingieri, na Itália, já que o Código Civil daquele país é
anterior a Constituição. No Brasil, os precursores são Paulo Lôbo, Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin.
O termo “Direito Civil Constitucional” dá a falsa impressão de existir um direito civil inconstitucional, logo, a
melhor terminologia é “aplicação dos preceitos constitucionais ao Código Civil”.
2. Enunciados do CJF
São proposições doutrinárias, resultantes das Jornadas de Direito Civil, ocorridas em Brasília, sob a coordenação
científica de um Ministro do STJ. O idealizador das jornadas é o Ministro Rui Rosado de Aguiar Jr.
É importante conhecer os enunciados do CJF, pois embora não sejam vinculantes, eles orientam a interpretação
de dúvidas para o Código Civil. Podem ser utilizados em sentença e em provas orais.
O Código de 2002 é obra de uma comissão de juristas, organizada pelo Professor Miguel Reale que, como
coordenador e sistematizador, elegeu os princípios norteadores da codificação: operabilidade, socialidade e
eticidade.
O Código Civil começa a tratar das obrigações a partir do artigo 233, trabalhando a Teoria Geral das Obrigações
até ao artigo que cuida das arras (art. 420).
1. Conceito de obrigação
a) Conceito tradicional: a obrigação é o vínculo jurídico, pelo qual, o devedor está sujeito a realizar em
favor do credor uma prestação de dar, fazer ou não fazer.
b) Conceito atual: Clóvis do Couto e Silva - obrigação como processo. O processo obrigacional é um
conjunto de atos interdependentes (começo, meio e fim) que levam à satisfação do credor. “O adimplemento
atrai, polariza”. O princípio da boa-fé objetiva norteia o processo obrigacional.
A obrigação é transitória e nasce para ser extinta, logo, o fim (finalidade) é o adimplemento. Se o fim é frustrado,
ocorre inadimplemento.
2. Conceitos afins
a) Dever: decorre de uma imposição do direito objetivo que, se descumprido, gera uma sanção. É o mais
amplo dos conceitos. No Brasil, por exemplo, o direito ao voto, em sua regra, é um dever.
Os pais com relação aos filhos, têm a faculdade ou o dever de sustentar os filhos menores?
Possuem o dever de guarda e sustento dos filhos.
Os cônjuges entre si, possuem deveres previstos no art. 1.566, CC1. Uma das sanções aplicadas pela lei para o
descumprimento do dever de fidelidade, por exemplo, é a perda do sobrenome pelo culpado (art. 1.578, CC2), e
perda do direito a integralidade aos alimentos.
1
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
Página 2 de 4
b) Obrigação: é uma espécie de dever em que o devedor é obrigado a uma prestação de dar, fazer ou não
fazer. Por exemplo, a obrigação que nasce com os contratos, na forma de prestação.
Obs: a obrigação nasce e pode não ser exigível desde logo, pois, pode haver um prazo entre o nascimento e sua
eficácia. No momento em que a prestação é exigível, ou seja, o crédito foi violado, nasce a pretensão
(possibilidade de cobrança) e inicia-se a prescrição. Portanto, obrigação gera prestação, que não cumprida, gera
pretensão e consequentemente prescrição.
A contagem da prescrição é iniciada a partir do vencimento da prestação, contudo, a dívida surgiu na obrigação.
São dois momentos distintos no tempo.
c) Ônus: o ônus não gera sanção para o titular, mas se este se desincumbir do ônus, terá uma vantagem
ou deixará de ter uma desvantagem, logo, o ônus é uma faculdade do titular.
Por exemplo, no ônus da prova, se o autor provar os fatos constitutivos de seu direito, terá uma vantagem, pois a
ação será procedente.
O locatário do imóvel urbano tem o ônus de registrar o contrato junto ao Registro de Imóveis para adquirir uma
vantagem: sequela em relação a terceiros que não observaram a preferência (caso ele seja vendido sem que seja
concedida preferência à locatária, ela poderá, depositando o valor, ficar com o imóvel para si). Há eficácia perante
terceiros. Este é um ônus jurídico.
d) Sujeição: o estado de sujeição se opõe ao direito potestativo em que o sujeito passivo não tem que
concordar, nem pode se opor ao seu exercício.
Exemplo: demissão do empregado pelo empregador e pedido de demissão do próprio empregado; direito
potestativo de pôr fim ao casamento pelo divórcio.
Quando a lei confere direito potestativo a apenas um dos sujeitos da relação jurídica, normalmente confere prazo
para o exercício, sob pena de sujeição eterna. Tal prazo é decadencial.
Exemplos: prazo para o cônjuge enganado anular o casamento (erro essencial) – só o enganado pode anulá-lo no
prazo de 3 anos; prazo para o consumidor reclamar do defeito da coisa – art. 26, CDC3 (90 dias) – só o consumidor
pode fazê-lo (prazos decadenciais).
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
2 Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido
Página 3 de 4
3. Elementos da obrigação
São três:
a) elemento subjetivo: as partes.
b) elemento objetivo: a prestação.
c) elemento imaterial ou vínculo jurídico.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 03 e 04| Data: 02/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
1. Elementos da obrigação
São três:
a) elemento subjetivo: as partes.
b) elemento objetivo: a prestação.
c) elemento imaterial ou vínculo jurídico.
Nos contratos bilaterais há crédito e débito recíprocos. Exemplo: o comprador é devedor do dinheiro e credor da
coisa; o vendedor é devedor da coisa e credor do dinheiro.
O objeto da obrigação é a prestação, que será apenas de dar, fazer ou não fazer (objeto próximo ou imediato). O
objeto da prestação é um bem da vida, que pode ser de infinitos tipos: casa, carro, dinheiro, etc.
imediato mediato
Dar é o objeto da obrigação que é a prestação. O carro é o objeto da prestação que é o bem da vida.
O elemento imaterial é o vínculo obrigacional. É o elo que une o credor ao devedor, de quem se exige a
prestação.
Apesar da literalidade do art. 391 do Código Civil, que menciona que “todos os bens do devedor” respondem por
suas dívidas, é garantido ao devedor um “patrimônio mínimo” (expressão cunhada por Luiz Edson Fachin, em sua
obra Teoria do Patrimônio Mínimo, o qual, tomou como base o mínimo existencial da Constituição).
Exemplo: impenhorabilidade dos salários e o bem de família.
A teoria do patrimônio mínimo é desdobramento direto da proteção à dignidade da pessoa humana, que
necessita de mínimos existenciais. Todo ser humano tem direito ao mínimo que lhe garantirá a dignidade
humana.
A responsabilidade é patrimonial e não pessoal, pois são os bens do devedor e não o seu corpo, que respondem
pelas dívidas (os romanos aboliram a prisão civil por dívida com a Lei Poetelia Papiria do século III A.C.
No Brasil, a Constituição Federal prevê resquícios de prisão civil, que são duas hipóteses, previstas no art. 5º,
LXVII1:
a) aquele que voluntariamente deixa de pagar a pensão alimentícia: o direito à vida se sobrepõe ao
direito à liberdade. O Código de Processo Civil, expressamente prevê, prisão em regime fechado pelo prazo de 1 a
3 meses - art. 528, §§3º e 4º.
1
(...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
Página 2 de 4
§ 4º A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso
ficar separado dos presos comuns”.
Observação crítica: o CPC poderia ter deixado a critério do magistrado a fixação do regime prisional, levando-se
em conta o caso concreto.
A prisão se aplica aos alimentos presentes e os vincendos no curso da execução. Alimentos presentes são as três
prestações anteriores ao ajuizamento da execução – Súmula 309, STJ e artigo 528, §7º, CPC:
Não se exige cumulação de três pensões em atraso, basta uma para que se possa pedir a prisão. Para os alimentos
pretéritos, que superam os três meses, prevalece a pena de penhora.
Prescrição e alimentos: o direito dos parentes pedirem alimentos entre si não prescreve (ascendente pedir para
descendente, descendente pedir para ascendente e os irmãos pedirem entre si). Contudo, fixada a prestação
alimentar, o Código prevê um prazo prescricional de 2 anos para cobrança (art. 206, §2º), que se inicia com o
vencimento da prestação.
Exemplo: ex-marido que paga pensão à ex-mulher; pai que paga pensão a filho com mais de 18 anos ou
emancipado.
O artigo 197, inciso II, determina que não corre a prescrição entre descendentes e ascendentes na constância do
poder familiar. Trata-se de impedimento da prescrição, que não tem seu curso iniciado senão quando da
emancipação ou do atingimento dos 18 anos. Há apenas um caso excepcional em que a prescrição estaria
suspensa: devo pensão a uma criança e posteriormente venho a adotá-la.
b) depositário infiel: historicamente admite-se a prisão do depositário infiel, pois o depósito tem em sua
base, o elemento confiança, ou seja, o depositante confia que o depositário guarde, conserve e restitua a coisa.
Quebra-se a confiança quando o depositário se nega a restituí-la.
Fiel vem do latim fides que quer dizer fé, étimo de confiança. O depositário é infiel, pois o contrato de depósito e
tem em seu bojo a confiança. O depósito é o hábito de confiança (por exemplo, hotel para cães).
Página 3 de 4
O dispositivo constitucional gera certa estranheza, pois o valor liberdade é sacrificado pelo valor patrimônio, que
merece menor proteção.
O Brasil assinou e ratificou o Pacto San José da Costa Rica. Atualmente não é mais possível a prisão do depositário
infiel.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 05 e 06| Data: 03/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
1. Elementos da obrigação
1.1. Elemento imaterial ou vínculo jurídico (continuação)
b) depositário infiel: historicamente admite-se a prisão do depositário infiel, pois o depósito tem em sua
base, o elemento confiança, ou seja, o depositante confia que o depositário guarde, conserve e restitua a coisa.
Quebra-se a confiança quando o depositário se nega a restituí-la. Fiel vem do latim fides que quer dizer fé, étimo
de confiança. O depositário é infiel, pois o contrato de depósito e tem em seu bojo a confiança. O depósito é o
hábito de confiança (por exemplo, hotel para cães). O dispositivo constitucional gera certa estranheza, pois o
valor liberdade é sacrificado pelo valor patrimônio, que merece menor proteção.
O Brasil assinou e ratificou o Pacto San José da Costa Rica (Tratado de Direitos Humanos que só permite a prisão
civil do devedor de alimentos). Contudo, a primeira leitura feita pelo STF (Ministro Moreira Alves) é que o Pacto,
como norma infraconstitucional, não afastava a legislação ordinária, permitindo-se a prisão do depositário infiel.
O STF mudou de orientação, não em razão da Emenda 45, mas por releitura da situação do tratado no
ordenamento. Prevaleceu a tese da supralegalidade, em que o Tratado fica entre a Constituição e toda a
legislação infraconstitucional, com efeito ineficacizante de todas as hipóteses de prisão civil do depositário infiel
(Código Civil, Código de Processo Civil, Decreto 911/69). Trata-se de efeito impermeabilizante em que a
Constituição fica afastada da legislação abaixo dela.
RE 349703
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES
Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008
DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675
EMENTA: PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE
1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO
RE 466343
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008
DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-06 PP-01106 RTJ VOL-00210-02 PP-00745
RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165
EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva.
Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do
art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº
92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
As decisões atingem todos os depositários, sejam depositários por contrato, por lei ou por decisão judicial. A
Súmula Vinculante 25 do STF, de dezembro de 2009, prevê que é ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer
que seja a modalidade de depósito. A súmula 419, do STJ, de março de 2010, afirmou que descabe a prisão civil
do depositário judicial infiel.
Súmula Vinculante 25
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a
modalidade de depósito.
Página 2 de 6
2. Obrigações imperfeitas
Normalmente, os dois elementos do vínculo estão presentes na obrigação, que é chamada de obrigação civil. Em
situações excepcionais temos apenas um dos elementos.
Observação: se o devedor contrai dívida de jogo em país em que o jogo é admitido, assume obrigação lícita e
exigível no Brasil, pois aplica-se a lei do local do contrato – art. 9º, da LINDB – Carta Rogatória 9970, STF1 e Agravo
Regimental na Carta Rogatória 3198/USA, STJ:
AgRg na CR 3.198/US
Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS
CORTE ESPECIAL, julgado em 30/06/2008, DJe 11/09/2008
EMENTA: CARTA ROGATÓRIA - CITAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA DE JOGO CONTRAÍDA NO EXTERIOR -
EXEQUATUR - POSSIBILIDADE.
- Não ofende a soberania do Brasil ou a ordem pública conceder exequatur para citar alguém a se defender contra
cobrança de dívida de jogo contraída e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretensões são lícitas.
a.3) mútuo feito a menor – artigos 588 e 589 do Código Civil: mútuo é o empréstimo gratuito de bem
fungível (o comodato, de bem infungível).
1
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28CR%24%2ESCLA%2E+E+9970%2ENUME%2E%29+E+S%2EPRES%2E&base=base
Presidencia&url=http://tinyurl.com/d3wq2qh
Página 3 de 6
I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para
contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;
II - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a
contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;
III - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal
caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;
IV - se o empréstimo reverteu em benefício do menor;
V - se o menor obteve o empréstimo maliciosamente”.
b) responsabilidade sem dívida própria – Haftung sem Schuld: em duas hipóteses pode se responder por dívida de
terceiro:
b.1) em decorrência de acordo de vontades – exemplo: o fiador.
b.2) por previsão legal – art. 932, CC – exemplo: empregador responde pelos danos causados pelo
empregado. Atenção: toda vez que há direito de regresso, há responsabilidade sem dívida própria.
Existem situações em que há um descompasso entre dívida e responsabilidade, pois a dívida é menor que a
responsabilidade: responde-se pelo todo, mas só se deve uma parte. Exemplo: solidariedade – se 5 devedores
solidários se comprometeram a pagar R$ 1.000,00, eles respondem por R$ 1.000,00, mas só devem R$ 200,00;
Página 4 de 6
obrigação indivisível – João e José se comprometem a entregar o cavalo; ambos respondem pelo cavalo todo, mas
só devem 50%.
Consiste na entrega do objeto, na tradição. Quem entrega chama-se tradens. Como o “dar” consiste em uma ação
humana, pode-se confundi-lo com o “fazer”. Como ao fazer se segue a entrega, pode-se confundi-lo com o dar,
logo, se o devedor entrega o que está pronto, a obrigação é de dar.
Se o devedor faz e depois entrega, a obrigação é de fazer.
a) No Brasil, o contrato não transfere a propriedade. Para os bens móveis, é necessária a tradição e para os
imóveis, o registro do instrumento junto ao Registro de Imóveis.
b) Regra res perit domino – a coisa perece para o dono: quem sofre a perda é o dono.
c) Para fins de aplicação das regras, devedor é quem deve entregar a coisa, e credor, é quem pode exigir a
entrega da coisa. Por exemplo, na venda, o devedor da coisa é o vendedor; no comodato, o devedor é o
comodatário, pois restitui a coisa.
Página 5 de 6
1.1.2. Dar coisa certa (obrigação específica)
É aquela cujo objeto é determinado e só ele pode ser entregue para o cumprimento da obrigação. Exemplo: dar a
vaca Mimosa, dar o carro ano X, etc.
a) Art. 233, CC: o negócio jurídico que tem por objeto a coisa certa, inclui seus acessórios, frutos, produtos e
benfeitorias. As pertenças são acessórios que não seguem o principal, salvo previsão legal ou contratual ou as
circunstâncias do negócio.
Art. 93, CC: as pertenças são acessórios que, não constituindo partes integrantes, se destinam de modo
duradouro ao uso, serviço ou aformoseamento/embelezamento do principal.
Exemplo de pertença: tudo o que se pode retirar do apartamento quando é vendido (lustres, eletrodomésticos,
objetos de decoração, etc.); na venda de imóvel rural com porteira aberta, retiram-se as pertenças (animais,
implementos agrícolas, etc.);
Observação: a parte integrante não pode ser removida, sob pena de danificar o principal. O elevador é pertença,
pois não destruo o prédio ao retirá-lo, uma vez que ele é uma facilidade.
Página 6 de 6
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 07 e 08| Data: 15/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
b) Art. 234, CC – perda ou perecimento da coisa certa antes da entrega: perda significa destruição. A coisa perde a
sua utilidade.
Sem culpa do devedor: é a hipótese de caso fortuito ou de força maior. A obrigação se resolve, se
extingue, e as partes voltam ao estado anterior (statu quo ante). Não há perdas e danos (dano
emergente, lucro cessante, etc.). Exemplo: vendi a Mimosa, mas antes de entregá-la, um raio cai sobe ela,
matando-a.
Observação: se o vendedor já tiver recebido o preço, este será restituído ao comprador e isso não é
indenização, mas o retorno ao estado anterior. Não há juros a serem pagos, pois a mora exige culpa.
Caso não houvesse a devolução do valor, ocorreria o enriquecimento ilícito.
Com culpa do devedor: culpa em sentido amplo, que inclui culpa em sentido estrito (sem intenção) e dolo
(com intenção). O devedor responde pelo equivalente (valor da coisa perdida), mais perdas e danos
(indenização) (http://professorsimao.com.br/artigos/ - ver artigo sobre a expressão equivalente).
c) Deterioração da coisa certa antes da entrega: a coisa existe, mas tem seu valor diminuído.
Art. 236, CC - com culpa do devedor -: o credor pode optar entre o equivalente mais perdas e danos ou
ficar com a coisa mais perdas e danos. Por exemplo: vendeu o carro e ao ir entregar o veículo, após uma
bebedeira, raspa o veículo na pilastra, deteriorando o lado direito do veículo.
Regra de ouro 1: se o devedor agiu com culpa, responderá por perdas e danos. Se não houve culpa, a obrigação se
extingue.
“Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa
do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a
obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da
perda”.
Observação: o art. 393, CC, permite que o devedor, por contrato, assuma a obrigação de responder pelo
fortuito e pela força maior.
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de
caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por
eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
A regra do art. 238, CC, é lógica, pois o proprietário tem as vantagens do acréscimo, mas os riscos da
perda.
Pelo artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor1, é abusiva a cláusula que transfira ao consumidor, os
riscos pela perda ou deterioração da coisa.
Com culpa do devedor – art. 239, CC: o devedor responde pelo equivalente mais perdas e danos.
1
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
Página 2 de 4
Por exemplo: pego o carro emprestado e de forma desidiosa largo o carro aberto com a chave no contato
e o ladrão o leva embora.
Observação: a lei não menciona qualidade, mas esta é uma decorrência natural do gênero. Exemplo: gênero =>
vaca; qualidade => nelore; Dar-te-ei uma vaca nelore; dar-te-ei 50 sacas de café.
A incerteza é transitória, pois o objeto é determinável. A escolha ou concentração, cientificada à outra parte,
transforma a coisa incerta em coisa certa.
Na obrigação de dar coisa incerta, a escolha é do devedor, pois é dele o fardo obrigacional, contudo, o contrato
pode transferir a escolha ao credor.
Regra de ouro 2: favor debitoris (em favor do devedor) – a lei facilita ao devedor o cumprimento da obrigação,
pois é dele o fardo obrigacional.
O critério legal para a escolha pelo devedor, é o da coisa média, ou seja, nem o melhor, nem o pior do gênero.
Contudo, se o devedor concordar que a escolha seja do credor, este escolhe o que quiser, ou seja, a coisa média,
a melhor ou a pior, salvo, regra que estipule um critério para a escolha. Exemplo: no direito das sucessões, se o
testador nomeia um herdeiro e um legatário, o herdeiro é devedor do legado e escolherá a coisa média – art.
1.929 do Código Civil2 – contudo, se o testador estabelece que a escolha é do legatário (credor), este pode
escolher o melhor do gênero.
Art. 246, CC – genus non perit – se a coisa incerta perecer, ainda que por caso fortuito ou força maior, o devedor
continua obrigado à prestação, porque gênero não perece.
Obrigação quase-genérica: é aquela cujo gênero é limitado pela vontade. Exemplo: um livro da biblioteca; uma
vaca do rebanho. O gênero limitado pode perecer sem culpa do devedor e a obrigação se extingue. Exemplo:
doença mata todo o rebanho.
É obrigação positiva que consiste em uma tarefa. Exemplo: construir o muro, fazer a cirurgia.
2
Art. 1.929. Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor
e pior qualidade.
Página 3 de 4
É aquela em que a figura do devedor não é relevante, ou seja, importa o fazer e não quem faz.
É aquela em que a pessoa do devedor é relevante, importando suas qualidades. Também é chamada de
personalíssima ou intuitu personae. Exemplos: escolha do médico para a cirurgia, do arquiteto para o projeto, a
cantora para o show.
a) Sem culpa do devedor: a obrigação se extingue, se resolve, e as partes voltam ao estado anterior (statu quo
ante) e não há perdas e danos. Se o devedor já havia recebido pelo fazer, deverá restituí-lo,
b) Com culpa do devedor: o devedor responde por perdas e danos, que é uma tutela genérica, pois garante
indenização, mas não o próprio fazer, assim, o sistema cria mecanismos para a obtenção do próprio fazer (nemo
potest cogi ad factum). São tutelas específicas:
(i) nas obrigações fungíveis, o credor pode requerer judicialmente que o terceiro realize a prestação à
custa do devedor. Em caso de urgência poderá contratar o terceiro ou realizar a prestação e depois cobrar do
devedor. É hipótese excepcional de autotutela.
Observação: tal mecanismo só é acionado se o devedor já havia recebido pelo fazer.
(ii) astreinte: (próxima aula)
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 09 e 10| Data: 17/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
(ii) astreinte: é a chamada multa cominatória que, normalmente, é fixada por dia, mas isso não é regra,
uma vez que também pode ser fixada por outro período de tempo. O CPC admite a astreinte na obrigação de
fazer, não fazer e na obrigação de dar, tendo em vista sua efetividade, embora sua essência técnica esteja na
obrigação de fazer e não fazer. Na obrigação de dar, a apreensão da coisa seria a medida adequada.
Exemplo: o valor está pago e a construtora se nega a lavrar a escritura. Ingresso com ação buscando que a
construtora seja obrigada a lavrar a escritura, sendo fixada a astreinte.
A natureza da astreinte é cominatória, ou seja, caráter coercitivo, serve para compelir o devedor. A astreinte não
se confunde com a cláusula penal, que tem natureza indenizatória, ou seja, reparação dos prejuízos. É por isso
que ambas podem coexistir (não são excludentes). A astreinte pode nascer do contrato ou do pedido judicial.
O valor da astreinte pode ser fixado pelo contrato (escolha das partes) ou pelo juiz (em pedido do credor), mas o
controle do valor e da periodicidade será feito pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes – artigo 537, §1º,
do Código de Processo Civil.
Como a astreinte tem natureza coercitiva, seu valor não se limita ao valor da obrigação principal (o valor da
cláusula penal é limitado ao valor da obrigação principal (art. 412, CC1). Contudo, o Judiciário, invocando
enriquecimento sem causa, tende a limitar a astreinte, aplicando o artigo 412, do Código Civil. Trata-se de
equivoco conceitual, pois enfraquece as decisões do próprio Judiciário.
O atual Código de Processo Civil expressamente admite cumulação de indenização com multa cominatória. Na
vigência do antigo CPC, se discutia se o titular da multa cominatória seria o credor ou o Estado, ou alguma
entidade de classe relacionada ao tema da demanda, e a doutrina majoritária já afirmava que a multa seria do
credor-exequente. O atual Código, expressamente prevê que pertence ao exequente – artigo 537, §2º:
É a obrigação negativa que consiste na abstenção do devedor. Por sua vontade, o devedor não pode praticar o
ato.
Exemplos: contrato de exclusividade de certo ator com emissora – obrigação de não fazer consistente em não
aparecer em programas de outras emissoras; contrato de trabalho que na rescisão, prevê regra de não trabalhar
em empresa concorrente por certo período; contrato de franquia que prevê limitação ao ingresso de produtos de
outra marca; pessoa que vende o ponto comercial e não pode abrir loja com o mesmo objeto nas proximidades.
a) Sem culpa do devedor: a obrigação se extingue e não há perdas e danos – artigo 250, do Código Civil.
b) Com culpa do devedor: o devedor responde por perdas e danos. Além da indenização, cabe a multa
cominatória (astreinte) e fazer cessar a atividade do devedor, como por exemplo: fechar a loja concorrente,
desfazimento de obra, etc. Esses direitos serão exercidos em juízo, no entanto, pelo artigo 251, parágrafo único,
do Código Civil, se houver urgência, o credor poderá desfazer sem autorização judicial, sendo hipótese de
autotutela (situação excepcional).
1
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal
Página 2 de 5
“Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara,
o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à
sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou
mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem
prejuízo do ressarcimento devido”
a) obrigações cumulativas ou conjuntivas: João deve a José o boi e o cavalo. Há mais de uma prestação devida e o
devedor só se exonera cumprindo todas elas.
b) obrigações alternativas ou disjuntivas: João deve a José o boi ou o cavalo. É aquela em que há mais de uma
prestação no vínculo, mas apenas uma no momento do pagamento. A conjunção “ou”, nem sempre significa
obrigação alternativa, pois a prestação pode ser única, mas existir opção quanto à forma, lugar ou tempo do
pagamento. Exemplo: dinheiro ou cheque.
Página 3 de 5
§ 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não
puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre
as partes”.
“Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de
obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à
outra”.
Escolha do credor:
sem culpa do devedor – art. 253, CC: o credor perde o direito de escolha por força
maior, logo, o devedor entrega a prestação remanescente e não há perdas e danos.
Chama-se concentração involuntária, pois não decorre da vontade das partes.
com culpa do devedor – art. 255, 1ª parte, CC: a lei mantém o direito de escolha com
o credor, que poderá optar pela prestação remanescente ou pelo valor da que se
perdeu, mais perdas e danos.
“Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma
das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele
obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as
perdas e danos que o caso determinar”.
Página 4 de 5
escolha do credor – artigo 255, 2ª parte, CC: o credor tem o direito de escolha
mantido, ou seja, pode optar pelo valor de qualquer uma das prestações, mais
perdas e danos. Ao retirar o direito de escolha do credor, o devedor pratica ato
ilícito.
c) obrigações facultativas: João deve a José o boi, mas, no momento do pagamento, pode entregar o cavalo. Na
obrigação facultativa, existe apenas um objeto no vinculo in obligatione mas, surge outro no momento do
pagamento, in facultate solutionis, logo, a obrigação é simples e não complexa, já que tem um único objeto.
Desdobramentos:
(i) o credor não pode exigir a prestação que surge no momento do pagamento, pois esta é estranha ao
vínculo;
(ii) a perda da única prestação contida no vínculo, extingue a obrigação.
Exemplo: na devolução da coisa perdida, o dono do bem, tem uma prestação de pagar recompensa não inferior a
5% do valor do bem – art. 1.234, CC2 – contudo, a lei lhe concede uma faculdade de não pagar a recompensa,
abandonando o bem.
Prestação devida: recompensa.
Prestação facultativa: abandono da coisa.
2 Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu
valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.
Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o
legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 11 e 12| Data: 18/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
É aquela em que há apenas um credor e um devedor. Exemplo: João deve R$ 100,00 à Maria – um credor e um
devedor.
São aquelas em que há mais de um credor e/ou mais de um devedor. Exemplo: João e José devem R$ 100,00 à
Maria.
O Brasil não presume a solidariedade, que é criada apenas pela lei ou pelo contrato.
São três espécies: obrigação complexa divisível, obrigação complexa indivisível e obrigação complexa solidária.
1
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida
toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente,
para o outro.
Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.
Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago.
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao
seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.
Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade.
Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.
Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros.
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção
pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles. (Redação dada pela Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido
parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão
hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da
quantia paga ou relevada.
Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos
outros sem consentimento destes.
Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas
e danos só responde o culpado.
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos
outros pela obrigação acrescida.
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a
outro co-devedor.
Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores.
Página 2 de 5
a) obrigação divisível: é aquela cujo objeto pode ser partilhado sem a perda de sua utilidade ou substância. Pela
regra concursu partes fiunt (faça-se a divisão em partes), a obrigação presume-se dividida em partes iguais entre
os credores e/ou devedores. Trata-se de presunção simples (iuris tantum) que pode ser afastada pela lei ou pelo
contrato. Exemplo: na dívida condominial, a divisão se dá em partes desiguais, por força de lei.
b) obrigação indivisível: artigos 258 a 263, do Código Civil. Será indivisível a obrigação se a prestação tiver por
objeto coisa ou fato que não puder ser dividido por sua natureza, motivo de ordem econômica, ou natureza do
negócio.
(i) pluralidade de devedores: não é indivisibilidade passiva (não existe). O devedor é obrigado pela dívida
toda (Haftung), mas só deve parte dela (Schuld), e responde pelo todo em razão da indivisibilidade. O devedor
que cumpre a prestação tem direito de regresso contra os codevedores, com relação a seus quinhões. Exemplo:
João e José devem o cavalo, e João entrega o cavalo. Como só devia a metade da prestação, poderá cobrar em
dinheiro a outra metade. Cada um deve meio cavalo, mas respondem por inteiro. Quem entrega mais do que
deve, tem direito ao regresso.
Perda do objeto indivisível – art. 263, CC:
Por culpa de todos os devedores – art. 263, §1º, CC: todos respondem pelo valor da
prestação perdida (equivalente) mais perdas e danos, só que de maneira divisível, pois a
indivisibilidade cessa com a perda do objeto.
Por exemplo: João e José devem um cavalo, se embriagam e esquecem a porteira aberta,
o cavalo escapa. Como a perda se deu por culpa dos dois, deverá ser pago o equivalente
(valor do cavalo), mais perdas e danos (por exemplo, o cachê do cavalo que participaria
de um rodeio).
Por culpa de apenas um dos devedores – art. 263, §2º: apenas o devedor culpado
responde pelas perdas e danos. Quando ao equivalente, há controvérsia; doutrina
majoritária: Silvio Venosa, Álvaro Villaça, Maria Helena Diniz, Enunciado 540, CJF – todos
os devedores respondem pelo equivalente de maneira divisível; Flávio Tartuce e Gustavo
Tepedino – apenas o culpado responde pelo equivalente.
Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.
Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do
insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.
Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia
ao insolvente.
Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.
Página 3 de 5
(ii) pluralidade de credores: Maria deve o cavalo a João e a José. Cada credor pode exigir a prestação por
inteiro (Haftung), mas só é credor de parte dela (Schuld), logo, o credor que recebe a prestação por inteiro, paga
aos cocredores suas quotas em dinheiro.
Formas de pagamento pelo devedor - art. 260, CC: o Código Civil imagina formas de se evitar que
o credor, que recebeu a prestação, não pague o quinhão dos demais. Duas formas de pagamento:
O devedor paga a todos os credores conjuntamente.
O devedor paga a apenas um dos credores e exige uma garantia com relação a parte dos
demais. A garantia dada em coisa (não é pessoal, ou seja, nem aval e nem fiança), é
chamada de caução de ratificação, pois confirma o pagamento de objeto indivisível. Duas
hipóteses:
- o devedor exige caução do credor e este paga aos cocredores os seus quinhões do
crédito. O devedor restitui a caução ao credor.
- o devedor exige a caução, mas o credor não paga aos demais os seus quinhões. A caução
é entregue pelo devedor aos cocredores que a executam.
Nota: se o devedor não exigiu a caução e o credor não pagar as quotas dos demais
credores, o devedor pagou mal e pode ser obrigado a pagar novamente (pagou 100% a
quem era credor de apenas uma parte).
Perdão da dívida – art. 262, Código Civil: é a remissão da dívida (verbo: remitir).
Observação: remição significa pagamento e extinção do direito real (verbo: remir).
A remissão é negócio jurídico bilateral, pois exige a concordância do perdoado. Se todos os
credores perdoarem o devedor e este aceitar o perdão, a obrigação se extingue. Se apenas um
dos credores perdoar o devedor e este aceitar, ocorre perdão parcial, ou seja, o devedor cumpre
a prestação e recebe em dinheiro a quota perdoada. A ordem é a seguinte: primeiro o devedor
paga, depois o cocredor reembolsa a quota perdoada.
c) obrigação complexa solidária – artigos 264 a 285, CC: existe solidariedade quando a obrigação tem mais de um
credor com direito à dívida toda (solidariedade ativa) ou mais de um devedor obrigado à dívida toda
(solidariedade passiva) –art. 264, CC.
Observação: a doutrina chama de solidariedade mista aquela em que a obrigação é solidária no polo ativo e no
passivo.
3ª regra de outro: conforme se extrai do art. 265, CC2, a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da
vontade das partes.
Exemplos de solidariedade ativa por lei: art. 2º, da Lei do Inquilinato - na locação de imóvel, havendo mais de um
locador, todos são credores solidários.
2
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes
Página 4 de 5
Entre os comodatários – art. 585, CC.
Entre os cônjuges quanto as dívidas decorrentes da economia doméstica (por exemplo, pagar
escola, feira, etc.) – art. 1.644, CC – independentemente do regime de bens.
3
Todos os exemplos da lei constam no site do Professor.
http://professorsimao.com.br/roteiros/roteiros.aspx?ti=Artigos%20do%20C%C3%B3digo%20Civil%20Brasileiro%20que%20Versam%20Sobre%20Solidarieda
de&id=168
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 13 e 14| Data: 23/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
SOLIDARIEDADE
1. Solidariedade ativa – artigos 267 a 274, do Código Civil
2. Prescrição e solidariedade
3. Regras da solidariedade passiva
Entre os locatários do imóvel urbano – art. 2º, Lei 8.245/91: se o contrato contiver mais de um
fiador, os fiadores serão devedores solidários entre si. É a chamada co-fiança – art. 829, do
Código Civil.
Não há por lei solidariedade entre os fiadores e os locatários. O fiador tem benefício de ordem – art. 827, CC –
logo, é devedor subsidiário. Apenas por força de contrato, fiador e locatário serão devedores solidários.
1
Todos os exemplos da lei constam no site do Professor.
http://professorsimao.com.br/roteiros/roteiros.aspx?ti=Artigos%20do%20C%C3%B3digo%20Civil%20Brasileiro%20que%20Versam%20Sobre%20Solidarieda
de&id=168
“Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos
co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável
em lugar diferente, para o outro”.
Na solidariedade existem duas relações: a interna e a externa. A relação interna é aquela que une os credores na
solidariedade ativa e os devedores na passiva. Nesta relação prevalece divisibilidade.
A relação externa é aquela que une os devedores ao credor na passiva, e os credores ao devedor, na ativa. Nessa
relação é que existe a solidariedade, que desaparece quando a relação externa se extingue.
SOLIDARIEDADE
É a pluralidade de credores.
Página 2 de 5
a) Art. 267, CC: cada credor pode exigir a prestação por inteiro, apesar de ser credor de parte dela. Esta regra
possui dois efeitos:
O credor que recebe o todo paga aos demais seus quinhões de crédito.
O devedor pode pagar a qualquer credor, que se exonera da obrigação. Não se exige caução de
ratificação.
b) Art. 268, CC: proposta a demanda judicial por um dos credores, estando o devedor ciente dela, só ao credor
demandante poderá pagar, para se evitar que o devedor pague aos demais credores e não arque com a
sucumbência.
Observação: se houver apenas notificação ou protesto, o art. 268, CC, não se aplica e o devedor pode pagar a
todos os credores.
c) Art. 270, CC – morte do credor solidário: a morte de um dos credores não altera a situação dos demais que
prosseguem solidários e podem cobrar a integralidade do débito. Com relação aos herdeiros do credor falecido,
cada um só pode exigir seu quinhão no crédito (o que herdou).
Exemplo: 5 credores solidários de R$ 100,00; A falece, deixando A1 e A2, que só podem cobrar R$ 10,00 cada um.
É a chamada refração do crédito.
Exceções ao princípio da refração – pode-se cobrar a totalidade da dívida e não apenas quinhão –:
Se todos os herdeiros cobrarem conjuntamente;
Se o falecido deixou apenas um herdeiro;
Se a prestação for indivisível, pois é impossível ao herdeiro cobrar apenas uma parte (impossibilidade
física). O herdeiro recebe tudo e paga aos demais.
Observação: se a prestação se perder por culpa do devedor, a solidariedade persiste e cada um dos credores pode
cobrar o equivalente mais perdas e danos. A solidariedade é uma garantia. A solidariedade não se relaciona ao
objeto.
d) Art. 272, CC – perdão da dívida por um dos credores solidários: como cada credor solidário pode receber o
todo e quitar o todo, liberando o devedor, pode também perdoar o todo. O credor remitente paga aos cocredores
seus quinhões no crédito perdoado. Acabou a relação externa com o perdão, mas, prossegue a relação interna.
e) Art. 274, CC: o julgamento contrário a um dos credores solidários, não atinge os demais. A improcedência da
ação proposta por um dos credores, não afeta negativamente os demais.
O julgamento favorável aproveita aos demais credores, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha
direito de invocar contra qualquer um deles, ou seja, se o credor demanda e o julgamento é favorável, os demais
credores terão a vantagem da coisa julgada. Contudo, o devedor prossegue, podendo utilizar as defesas pessoais
contra os outros credores que não o autor da demanda.
2. Prescrição e solidariedade
a) Art. 201, CC: suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, este efeito não aproveita aos
outros, salvo se a obrigação for indivisível.
Página 3 de 5
Exemplo: um dos credores se casa com a devedora com a prescrição em curso. Para ele, a prescrição está
suspensa até o fim do casamento. Para o outro, a prescrição corre normalmente.
b) Art. 204, CC: interrupção da prescrição por um dos credores solidários. A interrupção realizada por um dos
credores solidários, aproveita aos demais. O efeito interruptivo denota a desconsideração do prazo e o início do
prazo do zero.
Exemplo: a notificação judicial por um dos credores solidários interromperá a prescrição (a extrajudicial não
interrompe).
a) O credor pode cobrar a quantia que quiser do devedor que escolher. O devedor que paga a dívida toda, tem
direito de regresso contra os codevedores – art. 275, CC:
b) Art. 275, parágrafo único, CC: a demanda proposta contra um dos devedores solidários, não significa renúncia
do direito de demandar os demais. Não ocorre abandono de posição jurídica.
c) Morte do devedor solidário – art. 276, CC: a morte do devedor solidário, não altera a situação dos demais, que
continuam solidariamente responsáveis pelo todo.
Página 4 de 5
Com relação aos herdeiros do falecido, ocorre refração, ou seja, cada um deles só responde por seu quinhão no
débito. Exemplo: 5 devedores solidários de R$ 100,00; A falece, deixando A1 e A2, cada um respondendo por R$
10,00.
d) Art. 279, CC: perda da prestação por culpa dos devedores. João e José devem um cavalo que vale R$ 1.000,00 e
deixam o cavalo escapar (por culpa deles). Há lucros cessantes de R$ 500,00. Existe então, a quantia de R$
1.500,00. Ambos respondem pelo equivalente e pelas perdas e danos.
A solidariedade é uma garantia, logo, não se extingue com a perda do objeto.
Se todos são culpados, todos respondem pelo equivalente, mais perdas e danos, de maneira solidária.
Se a culpa for de apenas um dos devedores, somente esse responde pelas perdas e danos. Pelo equivalente,
respondem todos os devedores de maneira solidária.
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 15 e 16| Data: 24/08/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
SOLIDARIEDADE
3. Regras da solidariedade passiva (continuação)
SOLIDARIEDADE
3. Regras da solidariedade passiva (continuação)
e) art. 280, CC – juros de mora: mora pressupõe culpa, logo, se todos os devedores são culpados, todos
respondem pelos juros de mora. Se a culpa é de apenas um dos devedores, a lei determina que todos respondam
pelos juros, afastando-se das duas regras de ouro das obrigações. Contudo, se o devedor inocente pagar os juros,
terá direito de regresso com relação ao culpado, pois, na realidade, responde, mas não deve.
f) Art. 277, CC – remissão da dívida: se um dos devedores solidários for perdoado e aceitar o perdão, ocorre
remissão parcial, ou seja, se extingue uma das relações jurídicas. Os demais devedores continuam solidariamente
responsáveis, descontando-se a quota perdoada.
g) Art. 282, CC – renúncia da solidariedade: a renúncia é um ato unilateral, que produz efeitos
independentemente da concordância do beneficiado (regra para todos os tipos de renúncia). Se o credor
beneficiar todos os devedores com a renúncia da solidariedade, a obrigação deixa de ser solidária e será divisível
ou indivisível, de acordo com o seu objeto. Não se altera a dívida, mas apenas a responsabilidade (abriu-se mão
de garantia).
Doutrina minoritária: os demais devedores respondem pela integralidade da dívida - Gustavo Tepedino.
h) Art. 283, CC – direito de regresso: o devedor que satisfaz a dívida toda, poderá cobrar dos codevedores os seus
quinhões no débito, mas deve descontar a sua própria quota, cobrando apenas a diferença. Cobra de maneira
divisível, pois a solidariedade estava na relação externa, que se extinguiu.
“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a
exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se
igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se
iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores”.
Desdobramentos do regresso:
Se a dívida beneficia apenas um dos devedores solidários e o outro pagá-la, no momento do regresso,
não há desconto algum, ou seja, o devedor solidário cobra integralmente o que pagou. Exemplo: o fiador
que por contrato é devedor solidário e paga a dívida toda – art. 285, CC:
Se no momento do regresso, um dos devedores for insolvente (dívidas superiores aos bens), sua quota
será dividida entre os demais, para aquele que pagou não suportar sozinho a insolvência – art. 284, CC:
Se um dos devedores for beneficiado pela renúncia da solidariedade, o art. 284, CC, determina que ele
participe do rateio da quota do insolvente. A regra é antinatural, pois pela autonomia concedida pelo
credor, ele não deveria participar.
Já, se houver remissão, o devedor perdoado não participa do rateio, segundo a doutrina – Enunciado 350,
CJF – pois sua relação jurídica já se extinguiu e para responder seria necessária norma expressa.
Página 2 de 5
A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o
devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive
no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente,
nos termos do art. 284.
É a transferência de um dos polos da obrigação e pode ocorrer pela cessão de crédito (artigos 286 a 298, CC1) ou
pela assunção de dívida (artigos 209 a 303, CC2).
1. Cessão de crédito
a) Conceito: é a transmissão por ato entre vivos, do polo ativo da obrigação. É negócio jurídico bilateral (acordo
de vontades).
b) Partes na cessão:
Cedente: é o credor originário ou primitivo.
Cessionário: é o novo credor que recebe o crédito.
Devedor: é o cedido (não utilizar a expressão “cedido”).
1
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da
cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular
revestido das solenidades do § 1o do art. 654.
Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito
público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão
notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá
a prioridade da notificação.
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão,
tinha contra o cedente.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em
que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas
tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.
Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não
tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
2
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se
aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele
originariamente dadas ao credor.
Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto
se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.
Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.
Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias
a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.
Página 3 de 5
c) Objeto da cessão – art. 286, CC: qualquer crédito alienável, com exceção daqueles que não podem ser
transferidos por lei ou em razão de sua natureza. Exemplo: crédito alimentar – art. 1.707, CC3.
A cessão do crédito implica cessão de seus acessórios - art. 287, CC – afinal, o acessório segue o principal.
d) Participação do devedor: a concordância do devedor é irrelevante, pois a cessão se forma pelas vontades do
cedente e do cessionário. Não é possível oposição do devedor, logo, a cessão de crédito existe, é válida e eficaz
independentemente da ciência do devedor.
Acordada a cessão, o cessionário é credor desde logo e pode praticar atos de conservação do crédito, mesmo
antes de notificado o devedor. Exemplo: ato interruptivo da prescrição.
Notificação ao devedor – art. 290, CC: para que os efeitos da cessão atinjam o devedor, é necessária
sua notificação (ato de dar ciência).
Desdobramento:
se antes de notificado, o devedor pagar ao cedente, que já não é credor, o devedor paga bem,
pois o cedente é credor putativo (aparente) e caberá ao cessionário demandar o cedente.
se for notificado e mesmo assim pagar ao cedente, o devedor pagou mal e pagará duas vezes,
pois pode ser cobrado pelo cessionário.
O devedor notificado deve opor as exceções pessoais que tinha contra o cedente. Se não o fizer quando
notificado (por meio de contra notificação), não poderá fazê-lo posteriormente, por uma questão de
boa-fé – art. 294, CC:
3
Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação
ou penhora.
Página 4 de 5
“Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe
competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cessão, tinha contra o cedente”.
O devedor não tem prazos previstos em lei para oposição da exceção, mas deverá fazê-la em prazo
razoável, à luz do caso concreto.
a) Pela existência do crédito: é a hipótese em que o credor transfere crédito inexistente. São três hipóteses:
Se a cessão ocorreu à título oneroso, o cedente responde pela existência do crédito, no limite do que
recebeu, sob pena de enriquecimento sem causa.
Se a cessão for gratuita, o cedente por nada responde.
Se a cessão for gratuita, mas o cedente agiu de má-fé, responderá pelo crédito (boa-fé subjetiva).
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 17 e 18| Data: 19/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
Ler a coluna publicada pelo Professor, no Conjur, acerca da inconstitucionalidade do art. 1.790, CC1.
O tema 622 terá seu julgamento iniciado nesta semana (prevalência ou não do afeto sobre a biologia).
É a transferência de um dos polos da obrigação e pode ocorrer pela cessão de crédito (artigos 286 a 298, CC 2) ou
pela assunção de dívida (artigos 209 a 303, CC3).
1
http://www.conjur.com.br/2016-set-11/processo-familiar-inconstitucionalidade-cc-tio-alimentos-sobrinho
2
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da
cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular
revestido das solenidades do § 1o do art. 654.
Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito
público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão
notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá
a prioridade da notificação.
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão,
tinha contra o cedente.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em
que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas
tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.
Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não
tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
3
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se
aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele
originariamente dadas ao credor.
Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto
se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.
Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.
Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias
a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.
É a transmissão do polo passivo da obrigação por ato entre vivos. Poderia ser chamada de cessão de débito, mas
é mais clara a noção de assunção, já que aquele que assume não tem qualquer vantagem ao assumir o débito
(normalmente não se adquire débito).
Exceção: art. 303, do Código Civil – o adquirente de imóvel hipotecado, pode, ao assumir a dívida, garantida pela
hipoteca, notificar o credor, que terá 30 dias para recusar a assunção. O seu silêncio implica aceitação, pois
havendo hipoteca, os riscos com a assunção são menores para o credor. Pelo enunciado 353, do CJF, a recusa
deverá ser motivada, justificada, já que existe hipoteca.
Obs.: expromissão e delegação são formas de assunção de dívida ou de novação subjetiva (são copos vazios). Se a
dívida se transmite, a expromissão ou delegação, são meios de assunção de dívida (conteúdo do copo). Caso crie
uma nova dívida, extinguindo a antiga, expromissão e delegação serão meios de novação (conteúdo do copo).
Página 2 de 4
Obs.: a lei cria uma exceção em que a assunção não é liberatória, mesmo se as partes combinaram a
liberação. É a hipótese de o assuntor estar insolvente na data da assunção e tal fato ser ignorado do
credor. A assunção será cumulativa, por força de lei.
Exemplo: aquisição de empresa que tem dívidas; como não quero comprar a empresa com dívidas, falo para o
sócio que, se ele assumir como pessoa física a dívida, no lugar da empresa, eu adquiro a empresa. É assunção de
dívida.
Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção, as garantias
especiais por ele originariamente dadas ao credor.
Regra: as garantias desaparecem, salvo, as que não forem especiais. O sistema brasileiro não diferencia as
garantias entre especiais e não especiais, logo, o enunciado 352, do CJF, interpreta o dispositivo de acordo com o
Código Civil português.
IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 352
Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles
prestadas se extinguem com a assunção da dívida; já as garantias
prestadas pelo devedor primitivo somente serão mantidas se este
concordar com a assunção.
Primeira parte da regra: salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas, se extinguem.
Exemplo: a responsabilidade do fiador cessa com a assunção.
Segunda parte da regra: se o devedor concordou com a assunção, as garantias por ele prestadas, permanecem.
Exemplo: devedor originário que deu imóvel em hipoteca.
Terceira parte da regra: se o devedor originário for expromitido, as garantias por ele prestadas se extinguem.
Exemplo: A é devedor originário, B o assuntor, C é o fiador. B entra com uma ação contra A, aduzindo que
assumiu a dívida porque foi coagido. O juiz reconhece a coação e anula a assunção, voltando A a ser o devedor
(anular é voltar ao estado anterior). Com a anulação da assunção, a fiança de C, seria ressuscitada?
A anulação significa regresso ao estado anterior, ou seja, anulada a assunção, a dívida original se restabelece com
os seus acessórios (juros, multa, etc.). Quanto às garantias prestadas por terceiros, estas não ressurgem,
permanecem extintas, pois o terceiro tinha justa expectativa de estar exonerado da responsabilidade (valorização
da boa-fé), contudo, se o terceiro conhecia o vício da assunção (exemplo: fiador que coagiu o assuntor), agiu de
má-fé, logo, a garantia ressurge com a invalidade da assunção - art. 301, CC.
Página 3 de 4
A extinção das obrigações pode se dar de duas maneiras (no plano da eficácia):
a) adimplemento: é a extinção em que a obrigação é cumprida. É a morte natural da obrigação.
b) inadimplemento: é o descumprimento da obrigação. É a morte patológica ou doentia da obrigação.
1. Adimplemento ou pagamento
2. Pagamento direto
a) Quem deve pagar: pagar em português é sinônimo de solver. Em latim, quem deve pagar é o solvens. O
devedor, que é sujeito passivo da obrigação, é o sujeito ativo do pagamento, pois é ele quem o realiza.
Pode o terceiro pagar em lugar do devedor?
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 19 e 20| Data: 20/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
A extinção das obrigações pode ser dar de duas maneiras (no plano da eficácia):
a) adimplemento: é a extinção em que a obrigação é cumprida. É a morte natural da obrigação.
b) inadimplemento: é o descumprimento da obrigação. É a morte patológica ou doentia da obrigação.
1. Adimplemento ou pagamento
2. Pagamento direto (continuação)
a) Quem deve pagar: pagar em português é sinônimo de solver. Em latim, quem deve pagar é o solvens. O
devedor, que é sujeito passivo da obrigação, é o sujeito ativo do pagamento, pois é ele quem o realiza.
Pode o terceiro pagar em lugar do devedor?
Além do devedor, terceiros podem solver a obrigação, pois para o sistema, o que importa é o pagamento e não
quem paga. Excepcionalmente a obrigação só pode ser cumprida pelo próprio devedor. São as obrigações
personalíssimas ou intuitu personae.
Exceções – art. 308, CC: devedor paga a quem não é credor e a obrigação se extingue mesmo assim.
Se o credor ratificar o pagamento: o terceiro recebe e o credor confirma. Se pudesse cobrar novamente,
afrontaria a boa-fé (conduta desleal).
Se o devedor provar que o pagamento reverteu em benefício do credor. Exemplo: irmão do credor recebe
o pagamento e utiliza o dinheiro para quitar as dívidas do próprio credor. Evita-se o enriquecimento sem
causa do credor.
Artigo 309, CC – credor aparente ou putativo: é aquele que aos olhos do mundo parece ser credor, quando, na
realidade, não o é. Exemplo: o cedente, na cessão de crédito, antes de notificado o devedor.
Se o devedor não sabia se tratar de credor putativo, agiu de boa-fé e está exonerado da obrigação.
Caberá ao credor real cobrar o putativo (devedor pagou bem).
Se o devedor agiu de má-fé, o pagamento é ineficaz, ou seja, o devedor pagou mal e terá que pagar
novamente. Má-fé significa que o devedor pagou para que sabia não ser o credor.
Art. 310, CC – pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar: o pagamento não é válido, segundo o
texto de lei, mas se trata de uso não técnico do termo “valer”, pois na realidade, o pagamento feito a incapaz é
ineficaz, ou seja, não libera o devedor, salvo, se o devedor provar que o pagamento reverteu em proveito do
incapaz. Exemplo: credor incapaz recebe o pagamento e paga sua escola.
Nota: não se trata de pagamento nulo ou anulável, pois estamos no terceiro plano do negócio jurídico, qual seja,
o da eficácia.
Enunciado 425 do CJF: os artigos 308, 309 e 310, repercutem no plano da eficácia e não da validade.
Página 2 de 5
Se o credor aceita prestação diversa da contratada, ocorre dação em pagamento.
Art. 314, CC – princípio da identidade física da prestação: ainda que a obrigação tenha por objeto
prestação divisível, o devedor não pode pagar, nem o credor é obrigado a aceitar em parte, se assim não
se ajustou (pagamento integral e não fracionado).
“Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível,
não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar,
por partes, se assim não se ajustou”.
Exceção ao princípio - artigo 916, CPC: o executado, reconhecendo a dívida e depositando 30% do valor, pode
pedir o parcelamento do saldo em até 6 vezes.
Art. 315, CC – princípio do nominalismo: as dívidas em dinheiro devem ser pagas no vencimento, pelo seu
valor nominal, ou seja, sem qualquer reajuste ou acréscimo. O Código Civil não prevê reajuste
automático.
Página 3 de 5
Obs.: não confundir o princípio, que se aplica ao pagamento, com o inadimplemento, pois no
inadimplemento, há juros e correção por força de lei (art. 389, CC).
Exceções ao nominalismo:
Dívida de valor: é aquela que permite ao credor a aquisição de certos bens. Exemplo: pensão alimentícia
(art. 1.710, CC). A correção monetária é automática.
Cláusula de escala móvel - artigo 316, CC: significa que os contratantes preveem a existência de correção
monetária e de juros no curso do contrato, ou seja, para o adimplemento.
A correção monetária é a atualização do valor de compra da moeda, que se altera em razão da inflação. Trata-se
do próprio principal. O índice oficial de correção monetária é o IPC (Índice de Preços ao Consumidor), que é
medido pelo IBGE. O IGPM é medido pela Fundação Getúlio Vargas e não é oficial.
A Lei 10.192/2001 (conversão da MP que criou o Plano Real), em seu artigo 2º, proíbe correção monetária em
periodicidade inferior a 1 ano, por razão econômica, pois a correção é um remédio que alimenta a inflação.
Página 4 de 5
pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano,
contado a partir da contratação, e no seu vencimento final,
considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e
abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no
período.
§ 5º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos
celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de
1997.(Vide Medida Provisória nº 2.223, de 4.9.2001)
§ 6o O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado
mediante ato do Poder Executivo”.
Juros: são frutos civis produzidos pelo principal, logo, são acessórios. Os juros não têm relação com a inflação,
pois remuneram o capital (não exclui a correção).
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 21 e 22| Data: 21/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
Exceções ao nominalismo:
Dívida de valor;
Cláusula de escalada móvel;
Revisão judicial do contrato - art. 317, CC: se o contrato nasce equilibrado, mas as prestações se
desequilibram em razão de um evento imprevisível, o juiz pode corrigir o valor da prestação, de maneira a
assegurar o seu real valor. Trata-se da revisão judicial do contrato, que busca seu reequilíbrio, por meio
de inserção de correção monetária não prevista pelas partes. A doutrina alargou o dispositivo para
permitir todas as hipóteses de revisão judicial do contrato.
Se o contrato nasce equilibrado e sofre desequilíbrio, o juiz atua no plano da eficácia, quer seja pela
revisão das prestações ou pela resolução (extinção) do contrato. É a hipótese de quebra do sinalagma
funcional (equilíbrio). O Código adota a moderna Teoria da Imprevisão, que data do Século XIX e teve
grande aplicação na França, durante a 1ª Guerra Mundial (Cia de gás o distribuía para a população; com a
guerra, o valor dele disparou). A Teoria da Imprevisão, assim como as demais (por exemplo, Teoria da
Base do Contrato), tem por origem a construção dos canonistas medievais, da cláusula rebus sic stantibus
(“estando assim as coisas”). Tal cláusula permite o não cumprimento do contrato, quando há mudanças
fáticas.
“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier
desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do
momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da
parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da
prestação”.
A revisão do contrato tem prioridade sobre sua extinção, em razão do princípio da conservação do
negócio jurídico e também da função social.
Se o contrato já nasce desequilibrado, o problema é no sinalagma genético (na formação), logo, o
problema é de invalidade. Exemplo: na lesão, artigo 157, CC1, e no estado de perigo, art. 156, CC2, o
1Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
d) Lugar do pagamento – art. 327, CC: a regra é que o pagamento das dívidas, ocorre no domicílio do devedor, em
razão do favor debitoris. A dívida é chamada de quesível (se origina do francês quírable). Se a lei ou o contrato
determinarem pagamento em lugar diverso, a dívida é chamada de portável ou portable (se origina do francês
portable).
“Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo
se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário
resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.
Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor
escolher entre eles”.
Obs.: o artigo 327, parágrafo único, do Código Civil, prevê que se houver mais de um lugar para o pagamento, a
escolha é do credor, exceção ao favor debitoris, ou seja, favor creditoris.
Artigo 329, CC: ocorrendo motivo grave para que o devedor não efetue o pagamento no lugar avençado, poderá
efetuá-lo em outro, sem prejuízo ao credor. O dispositivo abranda o princípio da obrigatoriedade, quando há
motivo grave que a doutrina indica como sendo aquele que coloca em risco a integridade ou segurança do
devedor. Exemplo: situação de guerra, desastres naturais, doenças, etc. O dispositivo afasta a mora do devedor,
que paga em lugar diverso do contratado. Trata-se de ato lícito. Como o dispositivo prevê “sem prejuízo para o
credor”, isto significa que o devedor arcará com os custos de pagamento em lugar diverso.
Artigo 330, CC - pagamento reiteradamente feito em lugar diverso do contratado: referido artigo prevê que o
pagamento que ocorre em lugar diverso do contratado, faz presumir renúncia do credor quanto ao lugar do
contrato, ou seja, o local fático prevalece sobe o local contratado. Trata-se da proteção das justas expectativas
das partes (Teoria da Confiança). Trata-se da aplicação da boa-fé objetiva por meio das figuras parcelares da
suppressio (Verwirkung em alemão) e da surrectio (Erwirkung em alemão), ou seja o abandono de uma posição
jurídica (suppressio) por uma das partes, gera a aquisição de uma posição para outra (surrectio).
São os desdobramentos, corolários do venire contra factum proprium. Entre o que está no contrato e o que as
partes praticam, prevalece o que as partes praticam.
Nota: o advérbio “reiteradamente” pressupõe uma repetição de condutas, mas a lei não prevê um número. Em se
tratando de boa-fé, o juiz decide a luz do caso concreto.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
2 Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela
Página 2 de 4
A prescrição tem por base a segurança jurídica e a suppressio tem por base a justiça, logo, os valores devem ser
conciliados (o seguro injusto é tão ruim quanto o inseguro justo), assim, prevendo a lei prazo prescricional, optou
pela segurança e a suppressio não se aplica. Em sentido contrário, Anderson Schreiber, para quem o princípio da
segurança cede diante da boa-fé. A prescrição se aplica à perda de pretensão, ou seja, quando uma prestação
(dar, fazer ou não fazer) é descumprida, nascendo a pretensão. Já a suppressio se aplica a todos os ramos do
direito civil, inclusive, família e sucessões (por exemplo, o acordo prevê uma coisa e a prática nega o papel =>
prevalece a situação fática e não o acordo judicial).
No comodato, o comodante deve aguardar o prazo necessário ao uso concedido – art. 581, CC.
Com prazo de vencimento – art. 133, CC: havendo prazo para pagamento, este existe em favor do
devedor, que pode pagar antecipadamente suas dívidas.
Exceção: o termo, por força de contrato, pode existir em favor do credor, hipótese em que o devedor não pode
pagar antecipadamente. Exemplo: compra do presente de casamento em que os noivos fixam data de entrega.
Página 3 de 4
Vencimento antecipado das dívidas:
Por força de contrato: o não pagamento de uma prestação só implicará o vencimento antecipado das
demais, por expressa previsão contratual, já que por lei isso não ocorre.
Vencimento antecipado por força de lei – art. 333, CC: (próxima aula)
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 23 e 24| Data: 22/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
Se os bens hipotecados ou empenhados forem penhorados em execução por outro credor, ou seja,
um credor quirografário: isso porque a hipoteca e o penhor geram preferência, mas, para ser
exercida, a dívida garantida deve vencer antecipadamente. Obs.: o fato de o bem ser dado em
hipoteca ou penhor, não impede que outro credor o penhore, pois o bem prossegue sendo do
devedor.
Nota 1: o artigo 916, do Código de Processo Civil, que prevê a possibilidade de o executado parcelar em até seis
vezes o débito em execução, determina que se houver atraso no pagamento de uma das prestações, ocorre
vencimento antecipado das subsequentes (art. 916, §5º, CPC).
Nota 2: art. 1.475, CC – o Código Civil determina ser nula a cláusula contratual que proíba a alienação do imóvel
hipotecado. Contudo, admite que as partes convencionem vencimento antecipado da dívida para esta hipótese.
3. Pagamento indireto
São modos pelos quais a obrigação é cumprida que equivalem ao pagamento quando ocorrem certas
circunstâncias.
Imputar é atribuir, é indicar. Se o devedor tem para com o credor, mais de uma dívida e todas elas são vencidas e
fungíveis entre si, cabe ao devedor indicar qual delas está pagando – favor debitoris. Se o devedor não indicar, o
direito de imputação passa para o credor, que o fará na quitação.
Obs.: se nenhuma das partes realizar a imputação, a lei imputa o pagamento na dívida mais antiga. É norma
subsidiária à vontade das partes e não norma de ordem pública. Se todas as dívidas se vencem na mesma data, a
lei imputa ao pagamento a obrigação mais onerosa ao devedor (que é mais pesada). Exemplo: uma das dívidas
tem multa prevista e a outra não. Novamente, aplica-se o favor debitoris.
Nota 1: se o devedor deve o principal e também os juros, por lei, não terá direito de escolha: primeiro deve pagar
o acessório (juros) e só depois o principal. Se pudesse fazer o contrário, tolheria a produção dos juros, congelando
a dívida.
Página 2 de 4
Nota 2: não é possível imputação parcial sem a concordância do credor, pois isto fere a disposição do artigo 314,
do Código Civil, pela qual o credor não é obrigado a receber em partes se assim não se convencionou.
“Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível,
não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar,
por partes, se assim não se ajustou”.
Sub-rogação x cessão de crédito: na cessão de crédito ocorre transferência do crédito existente, ou seja, o
cedente recebe pelo crédito, mas não o valor devido pelo devedor. Já, na sub-rogação, o credor recebe o valor
devido e para ele credor, a obrigação se extingue.
b) sub-rogação pessoal convencional – art. 347, CC: nasce do acordo (natureza jurídica), logo, é negócio
jurídico bilateral.
“Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente
lhe transfere todos os seus direitos;
Página 3 de 4
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa
para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante
sub-rogado nos direitos do credor satisfeito”.
Direito de reembolso ou regresso – art. 350, CC: na sub-rogação legal, o sub-rogado não poderá exercer os
direitos e ações do credor senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Exemplo: dívida
de R$ 100,00 e fiador paga R$ 20,00 para quitá-la. O reembolso será de apenas R$ 20,00, sob pena de
enriquecimento sem causa.
“Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os
direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver
desembolsado para desobrigar o devedor”.
(Próxima aula: 3.3. Novação; 3.4. Dação em pagamento; 3.5. Confusão; 3.6. Remissão; 3.7. Pagamento em
consignação; 3.8. Compensação)
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 25 e 26| Data: 26/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
a) Efeito da novação: é a extinção da obrigação antiga, com todos os seus acessórios e garantias (fiança, hipoteca,
aval, etc.). A garantia prestada por terceiro, se mantém se este concordar com a novação – art. 364, Código Civil.
Tecnicamente o fiador que concorda com a novação, afiança a nova obrigação, já que quanto à antiga, a fiança foi
extinta.
“Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida,
sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará,
contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se
os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte
na novação”.
Obs.: se na novação se ressalvar dívida pretérita, o fiador por ela responde, mas não responderá pelas futuras.
Não havendo ressalva, a extinção é completa e o fiador por nada responde.
Quanto ao fiador, a novação se distingue da exoneração, pois na novação, o fiador, em regra, não responde pela
obrigação antiga, já na exoneração, o fiador responde pelas dívidas vencidas até o momento da exoneração – art.
366, CC:
“Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu
consenso com o devedor principal”.
b) Natureza jurídica da novação: é o acordo de vontades, logo, um negócio jurídico bi ou plurilateral (a lei não
nova obrigação).
- Diferença entre novação objetiva e dação em pagamento: a novação exige duas obrigações que se sucedem: a
antiga e a nova. Na dação, há uma única obrigação que se extingue com o objeto distinto do contratado. Se no dia
do pagamento o credor aceita receber boi ao invés de cavalo, ocorre dação. Se as partes combinam extinguir a
obrigação de dar cavalo, extinguem e criam uma nova de dar o boi, ocorre novação.
Novação subjetiva ativa: é aquela em que a nova obrigação tem credor diferente do da antiga, mas se
mantém o devedor e o objeto.
- Diferença entre novação subjetiva ativa e cessão de crédito: na cessão de crédito, há simples transferência do
polo ativo, ou seja, há uma única relação jurídica em que se troca o sujeito ativo. Já, na novação, existem duas
relações, uma que se extingue e outra que surge com o credor distinto da antiga.
Novação subjetiva passiva: o credor e o objeto são iguais, mas o devedor é diferente.
- Diferença entre novação e assunção de dívida: na novação, há extinção de uma obrigação para a criação de uma
nova. Já na assunção, há transmissão do polo passivo da obrigação. Assim, tanto a novação quanto a assunção,
podem ocorrer por delegação ou por expromissão.
Obs.: o artigo 362, do Código Civil, expressamente prevê, novação por expromissão.
Pela regra do artigo 313, do Código Civil, o credor não é obrigado a aceitar prestação diversa da contratada,
contudo, se aceitar ocorre dação em pagamento. Exemplo: credor de dinheiro, aceita imóvel em pagamento.
Página 2 de 3
O Código de 1916, mencionava que não seria dação se o devedor entregasse dinheiro, contudo, o Código atual
não manteve a questão, pois se a obrigação for de dar coisa que não dinheiro, ou mesmo obrigação de fazer, a
dação pode ocorrer por meio de dinheiro.
A dação em pagamento não se limita à prestação de dar, ou seja, se aplica também à obrigação de fazer e não
fazer. Exemplo: devedor deve muro e paga entregando automóvel.
Obs.: se, se paga uma dívida por cessão de crédito, a dação é onerosa e a ela se aplicam as regras da cessão
onerosa de crédito.
“Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as
relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de
compra e venda.
Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a
transferência importará em cessão”.
b) Novação e evicção – artigo 359, CC: evicção vem do latim ex vincere (ser vencido) e é o chamado vício de
direito. O vício fático se chama vício redibitório, e o vício de direito se chama evicção, ou seja, evicção é a perda
da coisa em favor do real proprietário.
Evictor é o real proprietário. Evicto é o proprietário atual que perderá a coisa. O alienante é quem transferiu o
bem ao evicto.
Se o bem dado em pagamento for perdido por evicção, ou seja, quem deu em pagamento não poderia tê-lo feito,
a obrigação se restabelece com os seus acessórios, ou seja, a dação é ineficaz. Fundamento: ninguém pode
transmitir direitos que não tem.
(Próxima aula: 3.5. Confusão; 3.6. Remissão; 3.7. Pagamento em consignação; 3.8. Compensação;)
Página 3 de 3
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 27 e 28| Data: 27/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
3.5. Confusão
Confusão e solidariedade: a regra é idêntica à da remissão, assim, se a confusão for parcial, a solidariedade
persiste entre os demais devedores que só podem ser cobrados descontando-se a quota sobre a qual ocorreu a
confusão.
A
B Confusão com relação à A; os
Credor
C demais devedores continuam
R$ 100,00
D - R$ 20,00 responsáveis por R$ 80,00.
E
Art. 384, CC: cessada a confusão, a dívida ressurge com todos os seus acessórios. A doutrina se pergunta como
algo extinto pode ressurgir. Silvio Rodrigues, com base na doutrina francesa de Baudry, entende que as
obrigações estavam paralisadas, neutralizadas, mas não extintas. Na realidade, com a confusão, as obrigações
3.6. Remissão
Remissão é o perdão da dívida. É negócio jurídico bilateral, pois exige a concordância do perdoado. Exige-se
capacidade de fato tanto do credor, quanto do devedor; exige-se a capacidade de ambos.
Obs.: a renúncia é ato jurídico unilateral, pois para existir só depende da concordância do renunciante, logo, só se
exige capacidade deste.
a) Espécies de remissão:
Remissão expressa: decorre de manifestação de vontade das partes. Exemplo: credor e devedor por
acordo extinguem a dívida sem qualquer pagamento.
Remissão tácita: é a conduta das partes, incompatível com a conservação do crédito.
Abrir mão de garantia não é perdão tácito. É redução da responsabilidade apenas (Haftung).
Pelo artigo 386, CC, a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova a
desoneração do devedor. Pelo artigo 324, CC, a entrega do título ao devedor, faz presumir pagamento.
Conciliação dos dispositivos: verifica-se o tráfego negocial, ou seja, há títulos que são restituídos quando
há pagamento, como por exemplo, a nota promissória. Para estes títulos prevalece o art. 324, CC. Há
títulos que nunca são restituídos, como por exemplo, cheque e a confissão de dívida. Para estes, aplica-se
o art. 386, do Código Civil.
b) Objeto da remissão: qualquer direito patrimonial de natureza privada. As dívidas com ente público são
anistiadas de acordo com as regras do direito tributário e administrativo.
c) Efeitos da remissão: a extinção da obrigação para o devedor, bem como seus garantidores, ou seja, morre o
principal e o acessório. Contudo, o Código prevê que se o perdão prejudicar terceiros, este será ineficaz apenas
com relação ao terceiro prejudicado (ineficácia relativa). Exemplo: “A” deve para “B” e “B” deve para “C”; “B”
perdoa “A”, prejudicando “C”; “C” pode cobrar “B” e penhorar o que “A” deve à “B”, pois para “C”, o perdão não
produz efeitos. Já “B” não poderá cobrar “A”, pois para ele o perdão é eficaz. O perdão que prejudica terceiros é
ineficaz.
3.7. Compensação
Página 2 de 3
Na hipótese de dívidas recíprocas (mesmo credor e o mesmo devedor), líquidas (certas quanto à existência e
determinadas quanto ao valor) vencidas e fungíveis entre si, ocorre compensação.
A compensação é automática no Brasil, bastando a presença dos elementos legais, ou seja, independe de acordo
das partes ou de decisão judicial. A compensação é ex lege.
A compensação se dá na extensão da dívida de menor valor. Exemplo: “A” deve R$ 100,00 para “B” e “B” R$ 80,00
para “A”. A compensação se dá em R$ 80,00.
Mesmo ausentes os requisitos legais, a compensação pode ocorrer por acordo das partes. É a chamada
compensação voluntária que, por óbvio, não é automática.
Exemplo 1: compensação voluntária de dívida vencida com vincenda;
Exemplo 2: compensação voluntária de dívidas infungíveis – “A” deve cachorro para “B” e “B” deve vaca para “A”.
Exemplo 3: compensação voluntária de obrigação líquida com ilíquida – “A” deve R$ 1.000,00 a “B” (dívida líquida
e certa) e “B” bate no carro de “A” - dívida ilíquida e incerta -, pois não se sabe se “B” teve culpa, bem como a
extensão do dano.
(Próxima aula: duas causas que impedem a compensação; 3.8. Pagamento em consignação; Inadimplemento)
Página 3 de 3
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 29 e 30| Data: 28/09/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
INADIMPLEMENTO
1. Inadimplemento involuntário ou sem culpa do devedor
3.7. Compensação
É o depósito feito pelo devedor ou terceiro da coisa devida, visando a extinção da obrigação. Como o devedor
tem direito de pagar, tem também, o direito de consignar, da mesma forma o terceiro interessado ou não, pois, o
que interessa ao sistema é o pagamento.
a) Objeto da consignação: podem ser consignados, bens móveis e imóveis, e não apenas dinheiro.
b) Vantagem da consignação: a consignação não é um dever, mas uma faculdade. A vantagem dela é afastar a
atribuição de culpa ao devedor com a consequente mora de sua parte.
c) Regras para eficácia da consignação: para liberar o devedor, a consignação deve ocorrer na mesma forma do
pagamento, ou seja, com relação às pessoas (credor/devedor), ao objeto, ao modo, ao tempo e ao lugar do
pagamento. Se isto não ocorrer, a consignação não libera o devedor (é ineficaz), respondendo o devedor pelos
juros de mora e correção monetária.
d) Consignação extrajudicial – art. 539, §§1º a 4º, CPC: para as dívidas em dinheiro, admite-se a consignação
extrajudicial, por meio de depósito em banco oficial (banco público), no lugar do pagamento. O credor é
Se o credor for desconhecido: por exemplo, locador falece e inquilino desconhece os seus
herdeiros.
1
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
Página 2 de 5
Se o credor for declarado ausente: com a declaração de ausência, há nomeação de um curador
que representa o ausente. Não se trata de curatela de sua pessoa, mas de seus bens. Se a pessoa
desaparece e não é declarada sua ausência, caberá consignação da mesma forma (por exemplo,
cliente que se mudou e não se sabe sua localização.
Se o credor residir em lugar incerto: pela impossibilidade fática do pagamento.
Se o credor residir em lugar perigoso ou de difícil acesso: isso porque o pagamento não pode
colocar o devedor em situação de risco. Leitura conjunta com o art. 329, CC
Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento: por exemplo, litígio quanto a
validade do testamento que impede o pagamento de dívida.
Se pender litígio sobre o objeto do pagamento: exemplo, o objeto devido está sendo reivindicado por
aquele que se diz seu real proprietário.
INADIMPLEMENTO
É a patologia obrigacional, ou seja, seu descumprimento – artigos 389 a 420, do Código Civil.
O inadimplemento pode ocorrer sem ou com culpa do devedor, sendo os efeitos distintos.
São as hipóteses de caso fortuito ou força maior em que a obrigação se extingue e as partes retornam ao estado
anterior (“statu quo ante”). Não há perdas e danos.
No artigo 393, o Código Civil define o que é caso fortuito ou força maior. O devedor não responde pelos prejuízos
decorrentes do caso fortuito ou de força maior. Dúvida não há que os efeitos de ambas as figuras, é idêntico para
o direito civil: rompimento de nexo causal. O Código as define no mesmo dispositivo, parágrafo único do artigo
393. São eventos necessários cujos efeitos não eram possíveis de se evitar ou impedir.
O Código não exige imprevisibilidade, ou seja, é irrelevante se o evento é ou não previsível. O que se exige é a
inevitabilidade dos efeitos.
Página 3 de 5
a) Sérgio Cavalieri Filho – primeira teoria: o caso fortuito é o evento imprevisível, decorrente de ato humano ou
de evento natural. Já a força maior, é o evento previsível, cujos efeitos são irresistíveis.
b) Beviláqua – segunda teoria: caso fortuito está ligado a eventos naturais e força maior, à atividade humana.
c) Carvalho Santos – terceira teoria: caso fortuito tem participação humana e a força maior decorre de eventos
naturais.
O CDC utiliza outra classificação: fortuito interno e fortuito externo. Tal construção decorre da doutrina, pois o
texto de lei nada mencionada. É fortuito interno aquele ligado à atividade do fornecedor e por este o fornecedor
responde. É fortuito externo aquele estranho à atividade e por ele, o fornecedor não responde.
Exemplo: fortuito interno – sequestro relâmpago, roubo de veículo e tiroteio entre seguranças e ladrões no
interior do shopping center – o shopping responde; fortuito externo – atirador do Shopping Morumbi e queda de
avião sobre o shopping – o shopping não responde.
O devedor, por contrato, pode assumir o risco decorrente do caso fortuito e da força maior.
Excepcionalmente a lei imputa ao devedor responsabilidade pelo fortuito ou pela força maior, exemplos:
Venda com reserva de domínio (art. 524, CC): é a hipótese em que o devedor transfere a posse, mas
mantém a propriedade consigo. Por lei, os riscos são do comprador – res perit enptoris (a coisa se perde
para o comprador).
“Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no
momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos
riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi
entregue.
No comodato (art. 583, CC): no comodato, o comodatário deve salvar primeiro o bem dado em
comodato, e só depois o seu próprio. Se antepuser a salvação do seu próprio, responde por perdas e
danos, mesmo ocorrendo força maior.
Contrato estimatório (venda em consignação – art. 535, CC): o consignatário que está na posse dos bens
consignados, responde, inclusive pelo fortuito e pela força maior.
O devedor em mora, responde pelo caso fortuito e pela força maior – art. 399, CC.
Página 4 de 5
“Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar
isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação
fosse oportunamente desempenhada”.
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 31 e 32| Data: 03/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
INADIMPLEMENTO
2. Inadimplemento voluntário ou com culpa do devedor (continuação)
INADIMPLEMENTO
Art. 389, CC: pelo inadimplemento voluntário da obrigação (culposo) o devedor responderá.
Por esta tese, haveria responsabilidade do devedor por honorários contratados, ou seja, pela função
social do contrato, haveria expansão de seus efeitos. A tese é controversa, pois transfere ao devedor os
efeitos de uma contratação que lhe pode ser extremamente onerosa. O STJ, por sua Segunda Seção,
entendeu que não é possível a cobrança de honorários contratuais – AgRg no AREsp 810.591/SP.
1
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a
sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
b) Distribuição de culpa - artigo 392, Código Civil: existem contratos benéficos, em que uma das partes tem as
vantagens e a outra, as desvantagens. Exemplo: comodato e transporte gratuito (dar carona).
Aquele que tem as vantagens do contrato, responde por dolo e por culpa, ou seja, por prejuízo causado com ou
sem intenção. Já o contratante que tem a desvantagem, só responde por dolo (prejuízo causado com intenção,
mas não por culpa [sem intenção]).
“Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem
não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes
por culpa, salvo as exceções previstas em lei”.
A Súmula 145 do STJ, afirma que no transporte gratuito ou desinteressado, o transportador (o que tem as
desvantagens), responde por dolo ou culpa grave (pois, a culpa grave, ao dolo se equipara).
Para os contratos onerosos, há vantagens e desvantagens recíprocas, ou seja, as partes estão em condição de
igualdade, logo, respondem ambos os contratantes por culpa e dolo. Exemplo: compra e venda, locação,
transporte oneroso. O artigo 392, do Código Civil, reflete o princípio da igualdade em que os iguais são tratados
de maneira igual e os desiguais, de maneira desigual.
c) Art. 390, CC – momento do inadimplemento: pelo artigo 390, CC, nas obrigações negativas, ou seja, de não
fazer, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato que deveria se abster. A dúvida da
doutrina é se é possível mora em obrigação de não fazer, ou sempre ocorre inadimplemento absoluto. A distinção
está na utilidade da prestação para o credor. Se a prestação ainda é útil, temos mora; se inútil, inadimplemento
absoluto. Assim, Pontes de Miranda afirma que é possível mora nas obrigações de não fazer. Exemplo: ator que
não pode aparecer em outra emissora e aparece semanalmente. Contudo, se a proibição fosse para aparecer em
um único programa e ele aparece, o inadimplemento é absoluto. Para ambas as hipóteses, a mora ou o
inadimplemento absoluto, se iniciam nos exatos termos do artigo 390 (ler artigo do Professor na Carta Forense).
Página 2 de 4
“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por
inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia
abster”.
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/inicio-da-mora-nas-obrigacoes-de-nao-de-fazer---parte-
2/6205
d) Mora => inadimplemento relativo x inadimplemento absoluto: mora quer dizer atraso. A diferença entre os
institutos é a utilidade da prestação para o credor (não é o atraso). Se a prestação não foi cumprida e não mais
poderá sê-lo, o inadimplemento é absoluto. Exemplo: sujeito loca carro por 15 dias e a locadora entrega o veículo
quando este já regressou de viagem.
Já na mora, a obrigação pode ser cumprida a destempo, ou seja, a prestação ainda é útil ao credor. Exemplo:
compro um carro e este só é entregue 15 dias depois da data avençada.
Observações:
Nas obrigações de dar dinheiro, o inadimplemento nunca é absoluto, pois dinheiro é sempre útil
(obrigações pecuniárias).
Em ocorrendo mora, é possível sua purgação, ou seja, o cumprimento da prestação tardio.
A prova da inutilidade, caberá ao credor, salvo, em hipóteses de evidente inutilidade. Exemplo: entrega
do vestido de noiva, no dia seguinte ao casamento.
Havendo cláusula resolutiva expressa, a sentença apenas declara uma extinção que já ocorreu quando do
inadimplemento, logo, é impossível a purgação da mora, por uma razão lógica: se a cláusula resolutiva
for tácita, é a sentença que desconstitui o contrato, logo, é possível a purgação da mora (sentença
desconstitutiva).
e) Violação positiva do contrato: ao lado da mora e do inadimplemento, os alemães admitiam a figura da violação
positiva do contrato (“Staub” – 1902). Quando o devedor está em mora ou inadimplente, ocorre violação
negativa, pois a prestação não é cumprida. Contudo, é possível que a prestação seja cumprida e mesmo assim,
não obedecendo ao pactuado pelas partes ou afastando-se da boa-fé objetiva. Exemplo: cervejaria entrega
cerveja na data avençada, mas em qualidade inferior à normal.
Assim, teríamos três categorias:
Adimplemento total: o devedor cumpre a prestação e os seus deveres laterais decorrentes da boa-fé.
Exemplo: devedor entrega o carro e informa seus defeitos ao comprador.
Inadimplemento: o devedor não cumpre a prestação, chamada de central. Exemplo: o vendedor não
entrega o carro vendido.
Violação positiva do contrato: o vendedor entrega o carro, mas não informa seus defeitos. A figura perde
sua razão de ser na Alemanha, quando em 2002, o B.G.B. é reformado e amplia o conceito de mora.
Exemplo de violação positiva do contrato, para os que aceitam a teoria, é a Súmula 370, do STJ, pela qual
caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Trata-se de quebra do dever de
lealdade das partes.
Página 3 de 4
f) Inadimplemento antecipado da prestação: se o devedor ainda contar com prazo para cumprir a prestação, em
regra, o credor não poderá exigi-la antecipadamente, pois o prazo é em favor do devedor. Contudo, se houver
impossibilidade fática do cumprimento, ainda que haja prazo, o credor pode pedir antecipadamente a extinção do
contrato, subtraindo o prazo restante do devedor. Exemplo: construtora se compromete a entregar o imóvel em
36 meses e faltando 2 meses para a entrega, ainda não começou a obra.
A vantagem do reconhecimento de inadimplemento antecipado, é que uma das partes pode parar de cumprir
suas prestações, já que a outra não realizará a dela (comprador para de pagar a prestação à construtora). Outra
vantagem é que a extinção antecipada do vínculo, permite nova contratação, liberando a parte que estava presa
ao contrato.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 33, 34, 35 e 36| Data: 04/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
INADIMPLEMENTO
1. Mora – art. 394, CC
1.1.Espécies de mora
1.2. Termo inicial da mora
1.3. Purgação da mora ou emenda da mora
2. Juros
2.1. Espécies de juros
INADIMPLEMENTO
O conceito de mora do Código Civil brasileiro é distinto daquele conceito clássico e histórico, pelo qual, mora era
sinônimo de atraso (esboço de Teixeira de Freitas e projeto Clóvis Beviláqua).
Art. 394, CC: considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo,
no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer. É um conceito tríplice, pois, ainda que a obrigação
seja cumprida na data correta, mas no lugar ou forma errados, a mora se configura. É por isso que parte da
doutrina brasileira considera desnecessário o instituto da violação positiva do contrato que, no Brasil, se resolve
pelas regras da mora.
Obs.: como dito anteriormente, também a Alemanha, na reforma de 2002 ampliou o conceito de mora.
1.1.Espécies de mora
a) Mora do devedor – art. 396, CC: é a chamada mora debitoris, solvendi ou debendi. Para a configuração da mora
do devedor é imprescindível que haja culpa; se não houver culpa, estamos diante de simples retardo e não se
aplicam os efeitos da mora.
Obs.: o não cumprimento da obrigação pelo devedor acarreta sua mora automaticamente, ou seja, por
presunção, o devedor é culpado. Cabe a ele provar o caso fortuito ou a força maior, afastando a mora e seus
efeitos.
2º efeito da mora – art. 399, CC: o devedor em mora, passa a responder, inclusive, pelo caso fortuito ou
de força maior. Por exemplo, peguei o cavalo emprestado e devo devolvê-lo até 03/10. Em 01/10, cai um
raio e mata o cavalo. Não há culpa e a obrigação de extingue; caso tivesse que entregar dia 03/10 e não o
fizesse, em 04/10, já em mora, caindo um raio, respondo pelo cavalo e por indenização.
Isso quer dizer que a mora amplia a responsabilidade do devedor, que passa a responder pelos prejuízos
decorrentes da força maior e do caso fortuito. O artigo tem duas exceções pelas quais o devedor não
responde pelo fortuito ou pela força maior:
se o devedor provar que o dano ocorreria ainda que a obrigação tivesse sido cumprida
oportunamente: se o devedor provar tal fato, a indenização seria a fonte de enriquecimento sem
causa do credor, logo, o Código não a concede. Exemplo: vizinho pega o cavalo emprestado do
outro e não restitui. Durante a mora, o cavalo morre afogado pela enchente. Provando o devedor
que os cavalos do comodante também pereceram com a enchente, não há dever de indenizar.
Obs.: se o credor alegar que o objeto não teria perecido se a obrigação tivesse sido
desempenhada corretamente, caberá a ele o ônus da prova. Exemplo: credor prova que o cavalo
estaria participando de corrida em outra cidade.
se o devedor provar isenção de culpa: explica Agostinho Alvim, em sua obra “Da inexecução das
obrigações” que, provada a isenção de culpa, não haverá mora do devedor, o que afasta a
incidência do artigo 399 e retoma-se a regra geral pela qual o devedor sem culpa, não responde
pelo caso fortuito ou força maior – artigo 393, CC:
Página 2 de 8
b) Mora do credor: também é chamada de mora creditoris, credendi ou accipiendi. Configura-se a mora do credor
com a recusa injustificada ou com a simples impossibilidade de receber a prestação. O credor estará em mora
mesmo sem culpa. O sistema não exige culpa do credor em homenagem ao favor debitoris. Isso porque se
exigisse culpa, na hipótese em que credor e devedor não tiveram culpa, os prejuízos acabariam suportados pelo
próprio devedor. Exemplo: devedor na data certa vai entregar o cavalo e o credor não o recebe. O devedor terá
novas despesas com o transporte e cuidados com o animal. Assim, ainda que o credor não tenha tido culpa
(exemplo: foi atropelado e não pode receber o animal) responderá por estes prejuízos.
Credor => R$
“Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à
VENDEDOR
responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir
Devedor => Objeto
as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela
estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia
Credor => Objeto
estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação”.
COMPRADOR
Devedor => R$
Se o valor do objeto oscilar entre o dia estabelecido para pagamento e o dia em que este efetivamente ocorreu, o
credor deverá pagar o valor mais vantajoso ao devedor. Exemplo: o vendedor vai entregar ao comprador a saca
de café vendida por R$ 80,00 e o comprador não a recebe. Na semana seguinte a entrega ocorre, mas a saca de
café vale R$ 100,00.
Nesta hipótese, o comprador que é credor do objeto e devedor do dinheiro, paga ao vendedor, que é credor do
dinheiro e devedor do objeto, o valor mais alto. Se, contudo, a saca baixar de preço, o comprador, que é o credor
do objeto e está em mora, paga o preço de R$ 80,00.
c) Mora recíproca ou simultânea: há a chamada compensação ou anulação de moras, ou seja, se ambos estão em
mora, ninguém está em mora. Não se produzem os efeitos nem da mora do credor, nem da mora do devedor.
Razão da regra: se a mora do devedor amplia sua responsabilidade, mas a mora do credor atenua essa mesma
responsabilidade, é logicamente impossível aplicar as regras simultaneamente.
a) Se a obrigação for positiva “dar” ou “fazer”, líquida (certa quanto a existência e determinada quanto ao valor) e
com prazo de vencimento, a mora é automática – ex re e independente de notificação ou interpelação – dies
interpelat pro homine (o dia interpela pela pessoa).
b) Se a obrigação for ilíquida ou sem prazo determinado, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou
extrajudicial – artigo 397, parágrafo único, do Código Civil. É chamada de mora ex persona (pela pessoa).
Página 3 de 8
“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu
termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelação judicial ou extrajudicial”.
Nota: na revogada parte geral do Código Comercial de 1.859, a mora era “ex persona”, ou seja, dependia de
notificação para ocorrer. Como o Código de 2002 unificou a teoria geral das obrigações, atualmente a mora é
também “ex re” nas obrigações empresariais.
A lei especial pode prever a necessidade de constituição em mora mesmo nas hipóteses de obrigação positiva e
com data de vencimento. Exemplo: na hipótese de loteamentos urbanos (Lei 6.766/79 – art. 32) ou loteamento
rural (Decreto 58/37 – art. 14), é necessária a constituição em mora do comprador.
Para constituição de mora, admite-se a interpelação na modalidade judicial ou extrajudicial, contudo, para fins de
interrupção da prescrição, a lei exige notificação judicial, ou seja, a extrajudicial não tem efeito interruptivo da
prescrição – art. 202, CC.
Página 4 de 8
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou
em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da
data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a
interromper”.
Também chamado de emendatio morae. Ocorre quando a parte morosa cumpre a prestação e repara os prejuízos
causados a outra parte. Com a emenda ou purga da mora, a obrigação volta a sua normalidade.
Como a obrigação volta à normalidade, é como se a mora nunca tivesse ocorrido, logo, torna-se impossível a
resolução do contrato tendo por base a mora. Por ficção, é como se a mora não tivesse ocorrido.
a) Purgação pelo devedor: ocorre quando este cumpre a prestação mais os efeitos do descumprimento:
indenização, correção monetária, juros e honorários de advogado.
Nota: se houver no contrato cláusula penal, vulgarmente conhecida por “multa”, esta é a prefixação dos
prejuízos, logo, deve ser paga na purgação da mora.
b) Purgação pelo credor: ocorre quando este recebe a prestação e indeniza o devedor pelas despesas de
conservação.
c) Regra específica – art. 62, parágrafo único, da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato): o inquilino tem direito a purgar
a mora, evitando assim, seu despejo por falta de pagamento, entretanto, não poderá purgar a mora se já tiver
feito a purga nos 24 meses que antecedem a ação de despejo por falta de pagamento. Note-se que em 24 meses,
o inquilino só pode purgar a mora uma única vez. O objetivo é evitar o abuso de direito.
2. Juros
Distinção entre juros e correção monetária: os juros não se confundem com correção monetária, pois, a correção
é o principal que sofre alteração em razão da inflação (reposição do valor de compra da moeda) e os juros são
acessórios, ou seja, frutos civis, sem qualquer relação com a inflação.
Página 5 de 8
2.1. Espécies de juros
Moratórios: são devidos na hipótese de inadimplemento culposo do devedor, seja a hipótese de mora ou
de inadimplemento absoluto. Os juros moratórios têm por origem a própria lei e nascem com a mora;
independem da existência de prejuízo.
1
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a
participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) (Vide Lei nº 8.392, de 1991)
(...)
§ 3° (Revogado) (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003)
Página 6 de 8
Obs.: o STF, na ADI nº 4 e posteriormente por meio da Súmula 648, entendeu que o dispositivo
constitucional tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar. Conclusão: os bancos
e instituições financeiras, que não se sujeitam à Lei da Usura (usurários profissionais), puderam
prosseguir cobrando suas taxas de juros.
ADI 4,
Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno
Julgado em 07/03/1991, DJ 25-06-1993 PP-12637 EMENT VOL-01709-01 PP-00001
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TAXA DE JUROS REAIS ATÉ DOZE POR CENTO AO ANO
(PARAGRAFO 3. DO ART. 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). QUESTÕES PRELIMINARES SOBRE: 1. - IMPEDIMENTO
DE MINISTROS; 2. - ILEGITIMIDADE NA REPRESENTAÇÃO DO AUTOR (PARTIDO POLÍTICO), NO PROCESSO; 3. -
DESCABIMENTO DA AÇÃO POR VISAR A INTERPRETAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL E NÃO, PROPRIAMENTE, A
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO; 4. - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO, POR IMPUGNAR ATO NÃO NORMATIVO (PARECER SR N. 70, DE 06.10.1988, DA CONSULTORIA GERAL DA
REPUBLICA, APROVADO PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA). MÉRITO: EFICACIA IMEDIATA, OU NÃO, DA NORMA
DO PARAGRAFO 3. DO ART. 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, SOBRE A TAXA DE JUROS REAIS (12 POR CENTO AO
ANO). DEMAIS PRELIMINARES REJEITADAS, POR UNANIMIDADE. MÉRITO: AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, POR
MAIORIA DE VOTOS (DECLARADA A CONSTITUCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO). 1. MINISTRO
QUE OFICIOU NOS AUTOS DO PROCESSO DA ADIN, COMO PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA, EMITINDO
PARECER SOBRE MEDIDA CAUTELAR, ESTA IMPEDIDO DE PARTICIPAR, COMO MEMBRO DA CORTE, DO
JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO. 2. MINISTRO QUE PARTICIPOU, COMO MEMBRO DO PODER EXECUTIVO, DA
DISCUSSÃO DE QUESTÕES, QUE LEVARAM A ELABORAÇÃO DO ATO IMPUGNADO NA ADIN, NÃO ESTA, SÓ POR
ISSO, IMPEDIDO DE PARTICIPAR DO JULGAMENTO. 3. HAVENDO SIDO A PROCURAÇÃO OUTORGADA AO
ADVOGADO SIGNATARIO DA INICIAL, POR PARTIDO POLÍTICO, COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL
(ART. 103, INC. VIII, DA C.F.), SUBSCRITA POR SEU VICE-PRESIDENTE, NO EXERCÍCIO DA PRESIDENCIA, E, DEPOIS,
RATIFICADA PELO PRESIDENTE, E REGULAR A REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO AUTOR. 4. IMPROCEDE A
ALEGAÇÃO PRELIMINAR, NO SENTIDO DE QUE A AÇÃO, COMO PROPOSTA, VISARIA APENAS A OBTENÇÃO DE
UMA INTERPRETAÇÃO DO TRIBUNAL, SOBRE CERTA NORMA CONSTITUCIONAL, SE, NA VERDADE, O QUE SE
PLEITEIA, NA INICIAL, E A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE CERTO PARECER DA CONSULTORIA
GERAL DA REPUBLICA, APROVADO PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA E SEGUIDO DE CIRCULAR DO BANCO
CENTRAL. 5. COMO O PARECER DA CONSULTORIA GERAL DA REPUBLICA (SR. N. 70, DE 06.10.1988, D.O. DE
07.10.1988), APROVADO PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA, ASSUMIU CARÁTER NORMATIVO, POR FORÇA DOS
ARTIGOS 22, PARAGRAFO 2., E 23 DO DECRETO N. 92.889, DE 07.07.1986, E, ADEMAIS, FOI SEGUIDO DE CIRCULAR
DO BANCO CENTRAL, PARA O CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR A CONSTITUIÇÃO DE 1988 (E NÃO DO
PARAGRAFO 3. DO ART. 192 DESTA ÚLTIMA), PODE ELE (O PARECER NORMATIVO) SOFRER IMPUGNAÇÃO,
MEDIANTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR SE TRATAR DE ATO NORMATIVO FEDERAL (ART. 102,
I. "A", DA C.F.). 6. TENDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO ÚNICO ARTIGO EM QUE TRATA DO SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL (ART. 192), ESTABELECIDO QUE ESTE SERÁ REGULADO POR LEI COMPLEMENTAR, COM
OBSERVANCIA DO QUE DETERMINOU NO "CAPUT", NOS SEUS INCISOS E PARAGRAFOS, NÃO E DE SE ADMITIR A
EFICACIA IMEDIATA E ISOLADA DO DISPOSTO EM SEU PARAGRAFO 3., SOBRE TAXA DE JUROS REAIS (12 POR
CENTO AO ANO), ATÉ PORQUE ESTES NÃO FORAM CONCEITUADOS. SÓ O TRATAMENTO GLOBAL DO SISTEMA
Página 7 de 8
FINANCEIRO NACIONAL, NA FUTURA LEI COMPLEMENTAR, COM A OBSERVANCIA DE TODAS AS NORMAS DO
"CAPUT", DOS INCISOS E PARAGRAFOS DO ART. 192, E QUE PERMITIRA A INCIDENCIA DA REFERIDA NORMA
SOBRE JUROS REAIS E DESDE QUE ESTES TAMBÉM SEJAM CONCEITUADOS EM TAL DIPLOMA. 7. EM
CONSEQUENCIA, NÃO SÃO INCONSTITUCIONAIS OS ATOS NORMATIVOS EM QUESTÃO (PARECER DA
CONSULTORIA GERAL DA REPUBLICA, APROVADO PELA PRESIDENCIA DA REPUBLICA E CIRCULAR DO BANCO
CENTRAL), O PRIMEIRO CONSIDERANDO NÃO AUTO-APLICAVEL A NORMA DO PARAGRAFO 3. SOBRE JUROS REAIS
DE 12 POR CENTO AO ANO, E A SEGUNDA DETERMINANDO A OBSERVANCIA DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR A
CONSTITUIÇÃO DE 1988, ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR REGULADORA DO SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL. 8. AÇÃO DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE, POR MAIORIA DE
VOTOS.
EC 40/03 revoga o artigo 192, §3º, da CF. Mesmo com a revogação, o limite estabelecido pela Lei da
Usura, prossegue no sistema, à exceção dos bancos e financeiras.
Para o preenchimento da cláusula do artigo 406, do Código Civil, que, fugindo da operabilidade não traz
uma taxa de juros expressa, temos duas correntes:
A taxa é de 1% ao mês – art. 161, §1º, do CTN – essa é a orientação do Enunciado 20 do CJF
(seguida pelo TJSP).
A taxa é a SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia). É uma taxa de dívida brasileira com
credores do exterior. A SELIC não é taxa de juros, pois é composta por juros e correção
monetária. Assim, se aplicada a SELIC deve se descontar a correção, sob pena de “bis in idem”. A
SELIC é fixada nas reuniões periódicas de 45 dias do COPOM e decorrem de decisões sobre a
macroeconomia (metas inflacionárias, recessão ou crescimento, etc.). Assim, a SELIC por ser
variável, é fruto de insegurança jurídica e não tem qualquer relação com os juros pensados para
as relações entre particulares. Assim, não deveria ser utilizada. Nesse sentido decisões do TJSP.
Contudo, o STJ tem utilizado, ora a SELIC, ora o CTN, a depender da Turma julgadora.
Página 8 de 8
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 37 e 38| Data: 05/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
INADIMPLEMENTO
1. Juros (continuação)
1.1. Juros e direito intertemporal
1.2. Termo inicial da contagem de juros
2. Cláusula penal
INADIMPLEMENTO
1. Juros (continuação)
No caso da mora iniciada na vigência do Código de 1916, cuja purgação ocorreu na vigência daquele Código, os
juros são o do artigo 1.062 do CC/16, pois o novo Código não pode retroagir para atingir situações pretéritas. Se a
mora se iniciou na vigência do atual Código Civil, os juros são os do artigo 406, do CC/02, já que não se pode
aplicar lei revogada.
Problema: mora iniciada na vigência do antigo Código que prossegue na vigência do atual.
Prevalece o princípio “tempus regit actum”, ou seja, até 10/01/2003 são os juros do Código Civil de 1916 e após
tal data, os juros do atual Código Civil – Enunciado 164, CJF.
Regra: artigo 405, do Código Civil. Os juros de mora são devidos a partir da citação.
Exceções:
Art. 398, CC: nas obrigações provenientes de ato ilícito, os juros se iniciam na data em que o ilícito foi
praticado. No mesmo sentido, Súmula 54, do STJ e Enunciado 163, do CJF
2. Cláusula penal
Cláusula penal é a obrigação acessória a um contrato, pela qual o devedor se obriga a uma prestação
determinada no caso de descumprimento do contrato, ou, de qualquer uma de suas cláusulas (Serpa Lopes).
Obs.: a cláusula penal nasce do acordo e por isso, a doutrina majoritária a restringe ao contrato, contudo, parte
respeitável da doutrina afirma que a cláusula penal pode nascer de negócio jurídico unilateral (Washington de
Barros Monteiro e Clóvis Beviláqua). Exemplo: testamento em que o testador impõe uma multa ao herdeiro pelo
atraso na entrega do bem ao legatário.
Haveria ainda uma terceira função punitiva para a cláusula penal, com duas correntes:
Página 2 de 4
Com base em direito estrangeiro, afirma-se que a cláusula penal tem natureza punitiva (Código Civil
Italiano), ou seja, não só indeniza, mas também pune o inadimplente (Nelson Rosenvald).
A cláusula penal, tal como disciplinada pelo Código Civil Brasileiro, não tem função punitiva, mas apenas
compensatória, pois os dispositivos tratam de seu valor máximo, de sua redução e da liberdade
contratual na fixação (Otávio Luiz Rodrigues Jr. e Rodrigo Mendes).
b) Caráter acessório – art. 409, CC: devido a seu caráter acessório, a cláusula penal pode ser estipulada
conjuntamente, ou em ato posterior à obrigação principal.
A nulidade da obrigação principal acarreta a nulidade da cláusula penal (o acessório segue o principal). Contudo,
nula a cláusula penal, não se contamina a obrigação principal pelo princípio da conservação do negócio jurídico
(Utile per inutile non vitiatur – a parte útil não se vicia pela inútil).
c) Distinção entre cláusula penal e astreinte (multa cominatória): a astreinte tem caráter cominatório ou
coercitivo e a cláusula penal, tem natureza indenizatória, logo, o contrato pode cumulá-las, pois tem funções
diversas.
e) Limitação de valor da cláusula penal: a regra é a do artigo 412, do Código Civil – o valor da cláusula penal não
pode exceder o valor da obrigação principal. Isso porque a cláusula penal gera presunção absoluta de dano, ou
seja, não permite que as partes discutam o valor do prejuízo.
Exceção – art. 416, CC: a cláusula penal, em regra, é o máximo da indenização a ser pleiteada, entretanto, o
contrato pode permitir que o credor cobre os prejuízos suplementares e nesta hipótese, a indenização pode
superar o valor da multa e a cláusula penal será o mínimo da indenização.
Página 3 de 4
Notas:
É irrelevante a quantificação do prejuízo quando o credor cobra o valor da cláusula penal. O devedor não
pode discutir inexistência de prejuízo ou que este é inferior à cláusula penal. Trata-se de presunção
absoluta de danos.
Se o contrato permitir a cobrança de prejuízos suplementares, caberá ao credor provar não só o prejuízo,
já contemplado pela cláusula penal, como também o seu excesso, pois se provar que o prejuízo total é
inferior à cláusula penal, inexistiu excesso.
Lei da Usura – Decreto 22.626/33 – art. 9º: nos contratos de mútuo, a cláusula penal não poderá ser
superior a 10% do valor da dívida.
Art. 52, §1º, CDC: a multa de mora, nos contratos de consumo, envolvendo concessão de crédito, não
pode ser superior a 2%. Para alguns consumeristas, a mesma regra se aplica a todos de consumo.
Exemplo: Cláudia Lima Marques.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 39 e 40| Data: 06/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
INADIMPLEMENTO
1. Cláusula penal (continuação)
2. Arras ou sinal
INADIMPLEMENTO
g) Redução equitativa da cláusula penal - art. 413, CC: o tema da redução equitativa se verifica quando a cláusula
penal não excede os limites previstos no Código Civil, ou seja, está dentro do limite do artigo 412, CC (da
obrigação principal). Mesmo tendo as partes cumprido a determinação legal, a multa pode ser reduzida pelo juiz.
A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte
ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.
A redução da cláusula penal, segundo o artigo 924, do Código Civil de 19161, se dava por proporção, ou seja,
simples cálculo aritmético. O novo Código Civil, altera a regra e prevê a redução por equidade.
Equidade pressupõe justiça no caso concreto; permite abrandar os rigores da lei, logo, pelo artigo 413, CC, a
redução exige uma análise qualitativa do cumprimento do contrato. Abandona-se a segurança jurídica da
proporção e adota-se a justiça da equidade.
Obs.: a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), prevê redução proporcional da cláusula penal, se o locatário desocupar o
imóvel antes do término da locação. Trata-se de lei especial que afasta a aplicação da equidade. Enunciado 359,
CJF:
IV Jornada de Direito Civil - Enunciado 359
A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da
penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido.
Enunciado 356, CJF: nas hipóteses previstas no artigo 413, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.
Crítica: o enunciado tem lógica para os contratos de adesão em que, o aderente aceita as condições impostas
pelo estipulante. Em contrato paritário, o enunciado perde a razão de ser, já que a cláusula penal, normalmente,
é negociada pelas partes.
1
Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de
inadimplemento.
Enunciado 355, CJF: não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal, se ocorrer as
hipóteses do artigo 413, por se tratar de preceito de ordem pública.
Crítica: novamente, o enunciado só deve ser aplicado aos contratos por adesão. Faz parte do tráfego negocial
empresarial, ajustes escalonados da cláusula penal, bem como renúncia ao direito de redução. O enunciado trata
situações desiguais (contrato civil e contrato empresarial), como se igual fossem.
Contrato de empreitada com locação: é um contrato misto, onde construo para locação (art. 54-A, Lei de
Locação2). A regra expressa é de que não pode haver redução de cláusula penal neste tipo de contrato. A
prestação engloba a remuneração da obra acrescida da cessão de uso. Normalmente é um contrato utilizado por
bancos no tocante a construção de agências. A construção ocorre porque a outra parte deseja alugar o imóvel; há
uma garantia de renda por anos.
2. Arras ou sinal
a) Conceito: constitui quantia em dinheiro ou coisa móvel dada por uma das partes a outra, em garantia da
conclusão de um contrato. O sinal é dado para comprovar a existência do negócio celebrado.
b) Natureza jurídica: as arras têm natureza real, ou seja, somente se aperfeiçoam com a entrega do objeto
(tradição), caso contrário haverá apenas a promessa de arras.
2
Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou
por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições
livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012)
§ 1o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. (Incluído pela
Lei nº 12.744, de 2012)
§ 2o Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a
soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012)
§ 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012)
Página 2 de 4
c) Espécies de arras:
Arras confirmatórias: representam prova de que o contrato foi firmado. Exemplo: cheque em que se declara
ser sinal.
Obs.: as arras quando dadas em dinheiro ou na mesma espécie da obrigação principal, são consideradas
princípio de pagamento (e devem ser descontadas do preço final).
As arras confirmatórias decorrem da obrigatoriedade do contrato, ou seja, pacta sunt servanda, não
permitindo arrependimento.
Efeitos do descumprimento do contrato – artigos 418 e 419, CC: se aquele que deu as arras, descumpriu o
contrato, a outra parte poderá retê-las, além de pedir indenização suplementar, provando que o prejuízo supera
o valor das arras. Se o descumprimento ocorrer por parte daquele que recebeu as arras, devolvê-las-á, mais o seu
equivalente, e a parte inocente pode pedir indenização suplementar, provando que o prejuízo é maior.
Além das hipóteses anteriores, a parte prejudicada pode optar pelo cumprimento do contrato, ou seja, exigir que
a parte culpada cumpra a sua prestação.
Arras penitenciais – art. 420, CC: as arras penitenciais permitem o arrependimento das partes, ou seja,
abrandam o princípio pacta sunt servanda.
Efeitos do arrependimento: se aquele que der as arras se arrepender, perdê-las-á. Se aquele que recebeu as arras
se arrepender, devolvê-las-á, mais o seu equivalente.
Obs.: não é possível execução forçada do contrato, nem cobrança de perdas e danos suplementares, pois o
direito de arrependimento é ato lícito.
Em regra, as arras são confirmatórias e só serão penitenciais por expressa previsão contratual.
d) Notas:
A devolução não se dá em dobro, mas sim pelo equivalente, por duas razões:
O objeto não tem dobro, mas equivalente em dinheiro, assim, o Código foi mais preciso na
terminologia.
Página 3 de 4
O dobro não inclui os juros e a correção monetária, que devem entrar no cômputo do valor
restituído (integra o equivalente).
Se o objeto dado em arras for de natureza diversa da prestação devida, findo o contrato com o
adimplemento, o objeto deverá ser restituído. Não se pode imputar o valor do objeto como princípio de
pagamento, pois isto fere o artigo 313, do Código Civil.
Se o objeto dado em arras for de mesma natureza, será princípio de pagamento. Exemplo: se o devedor
deve sacas de café e dá uma delas em sinal, esta será abatida da prestação devida.
O sinal não se confunde com a primeira parcela da prestação, ou seja, o fato de a prestação ser
fracionada, não indica a existência de sinal.
Não há previsão expressa quanto à possibilidade de redução das arras, por serem excessivas, logo, há
duas possíveis interpretações:
Para evitar enriquecimento excessivo, o juiz tem o controle das arras nos mesmos moldes da
cláusula penal, utilizando-se do princípio da função social do contrato.
A liberdade contratual prevalece e na ausência de expressa previsão, não há possibilidade de
redução das arras.
Arras no CDC: não é abusiva a perda de arras no CDC desde que elas sejam razoáveis.
Arras e cláusula penal: existindo arras confirmatórias e cláusula penal (multa pelo descumprimento), não é
possível exigir ambas, pois há bis in idem. Contudo, poderá ser prevista a perda das arras, se for colocada a
cláusula penal como prefixação dos prejuízos suplementares. Já nas arras penitenciais, como o arrependimento é
livre, não poderá haver cláusula penal.
(Próxima aula: Teoria Geral dos Contratos – artigos 421 e seguintes, CPC)
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 41 e 42| Data: 10/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
1. Introdução
O contrato é um dos mais importantes institutos de direito privado, porque é essencial à vida em sociedade. A
especialização da sociedade, em que cada um só domina pequena parte da produção, gera absoluta necessidade
de contratar.
Nas sociedades primitivas com modelo de alto suficiência o contrato era desnecessário, contudo, mesmo nas
sociedades primitivas, logo se percebeu a importância da permuta dos excedentes.
Antônio Junqueira narra contrato celebrado entre europeus e africanos, em que estes sequer se viam e a
proposta era feita deixando-se a mercadoria exposta e os europeus colocavam ouro para sua aquisição; em
aceitando, os africanos o ouro e os europeus, a mercadoria.
Com a Revolução Francesa de 1789, vieram seus três ideais: liberdade, igualdade e fraternidade. O Código Civil
francês de 1804, é fruto dos ideais revolucionários e uma reação da burguesia aos privilégios da nobreza. O
modelo contratual do Código Civil francês, é um modelo de liberdade quase absoluta, em que a vontade tem o
seu máximo valor, afinal, se o contrato decorre da liberdade que é exercida por iguais, não se admite intervenção
do juiz sobre o conteúdo do contrato.
Obs.: a intervenção era mínima e se dava apenas em razão da nulidade prevista em lei.
Os códigos chamados oitocentistas são de inspiração liberal e não permitem a intervenção judicial sobre o
contrato. Em fins do século XIX, com a Revolução Industrial e a sociedade de massas, percebe-se que a igualdade
não é material, mas sim formal, logo, empregado não é igual a empregador, e criam-se leis especiais para se
proteger certos grupos. Exemplo: CLT, Lei de Locação, Código de Defesa do Consumidor. Tais leis permitem maior
intervenção sobre o conteúdo do contrato.
O contrato entra em crise, não no sentido de derrota, mas de mudança de estrutura. O dogma da vontade é
revisto, mas se reconhece a vulnerabilidade de certos contratantes. Com a cláusula geral de boa-fé e a expressa
previsão da função social do contrato, vive-se um momento de ampla intervenção judicial, ou seja, não se exige
mais a desigualdade das partes para que ocorra a intervenção sobre o conteúdo do contrato.
Por fim, a partir da escola do direito civil constitucional, admite-se uma leitura da lei, por meio dos princípios:
dignidade da pessoa humana, solidariedade social, igualdade, etc.
A sociedade pós-moderna produz leis em excesso. É o chamado big bang legislativo. Diante do excesso, o volume
de antinomias acaba crescendo e pelo sistema tradicional, a questão se resolve pelo critério da hierarquia, da
anterioridade e da especialidade. A tese do diálogo propõe harmonização do sistema e não trabalha apenas a
ideia de revogação. Assim, Cláudia Lima Marques propõe um diálogo entre o Código Civil e o Código de Defesa do
Consumidor. É um diálogo de complementariedade e não de exclusão.
Para aplicação do CDC, invocam-se os conceitos do Código Civil que é lei geral. Exemplo: o prazo prescricional do
CDC, para indenização ao consumidor, é de 5 anos – art. 271; já o prazo pelo Código de 1916, era de 20 anos – art.
1772.
O diálogo propunha a aplicação do prazo maior como forma de beneficiar o consumidor. O STJ refutou a ideia e
aplicou o prazo de 5 anos da lei especial.
3. Conceito de contrato
Contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que cria, modifica ou extingue direitos e deveres (relações
jurídicas).
Contudo, há civilistas que admitem ausência deste conteúdo. Flávio Tartuce dá como exemplo, a atriz que abre
mão da remuneração em campanha de prevenção ao câncer de mama. Na realidade existe conteúdo patrimonial.
O melhor exemplo de contrato sem conteúdo patrimonial é o de guarda e visita dos filhos após o fim do
casamento ou união estável.
Obs.: contrato de namoro, tecnicamente não existe, pois não tem objeto (dar, fazer ou não fazer). Pode haver
declaração bilateral de namoro para afastar a união estável. De qualquer modo, se os elementos da união estável
estiveram presentes, esta prevalece sobre o contrato.
O contrato não se confunde com seu instrumento porque contrato é acordo de vontades (ente abstrato) e o
instrumento é a materialização deste acordo.
Todo contrato é negócio jurídico, mas nem todo negócio jurídico é contrato.
1
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria
2
Art. 177. As ações pessoais prescrevem ordinariamente em trinta anos, a reais em dez entre presentes e, entre ausentes, em vinte, contados da data em
que poderiam ter sido propostas.
Página 2 de 3
Quanto à formação: o negócio jurídico é unilateral, se formado com uma única vontade, exemplo:
testamento, promessa de recompensa. Será bilateral se formado pelo encontro de vontades. É por isso
que todo contrato é negócio jurídico bilateral, pois pressupõe concordância para formação. Exemplo:
doação, compra e venda, locação, empreitada, etc.
Quanto à execução (plano da eficácia): o negócio jurídico denominado contrato, pode ser, unilateral ou
bilateral. Será bilateral se houver prestação para ambas as partes. Exemplo: compra e venda, locação,
empreitada. Se houver prestação para uma das partes, o contrato é unilateral. Exemplo: na doação, só há
prestação para o doador.
Obs.: as diretivas antecipadas de vontade, também chamadas de testamento vital, são negócios jurídicos
unilaterais, pois nascem apenas da vontade do declarante
Página 3 de 3
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 43 e 44| Data: 11/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
Pontes de Miranda trouxe para o Brasil a doutrina alemã dos planos do negócio, nos seis primeiros tomos do
Tratado de Direito Privado.
a) Primeiro plano => plano da existência: neste plano, estão os elementos mínimos do negócio jurídico, ou seja,
os seus pressupostos fáticos.
No passado, Silvio Rodrigues criticava o plano da existência, afirmando que este é inútil e perigoso. Atualmente,
apenas Flávio Tartuce segue esta orientação. A doutrina entende que o plano da existência permeia todo o
Código Civil, que adota o pensamento ponteano (Moreira Alves, Nelson Nery, Marcos Bernardes de Melo e
Antônio Junqueira de Azevedo).
b) Segundo plano => plano da validade: existindo o negócio jurídico, deve-se verificar se este fere determinada
norma jurídica.
Há uma sequência lógica: no primeiro degrau, verifica-se a existência, e no segundo, a validade. Se o negócio
jurídico não existe, evidentemente que não se verifica sua validade. No plano da validade, a invalidade é gênero
que comporta duas espécies: nulidade absoluta e anulabilidade.
1
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatário tinha conhecimento.
2 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
- Se os cônjuges forem casados por separação absoluta de bens, a outorga não é necessária (separação
convencional, que nasce do pacto antenupcial).
- Outro exemplo de falta de legitimação, é a venda de ascendente para descendente (art. 496, CC). O Código Civil
exige a concordância dos demais descendentes, pois pretende evitar fraude à legítima, por meio de uma compra
e venda simulada.
“Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se
os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente
houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do
cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
A concordância do cônjuge do vendedor, também é necessária, pois pelo artigo 1.829, I, CC, o cônjuge concorre
com os descendentes e, portanto, pode ser prejudicado pela venda.
3
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
4 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
Página 2 de 4
- Como no regime da separação obrigatória o cônjuge não concorre com os descendentes (tudo para os filhos),
este não será prejudicado pela compra e venda, logo, a lei dispensa a sua concordância.
Conclusão: a regra do artigo 1.647, CC6, tem fundamento diverso daquela do artigo 496, CC, pois no artigo 1.647,
o que se pretende é evitar que um cônjuge pratique ato ruinoso à família (não é questão sucessória). É por isso
que para se prestar fiança ou aval, também é necessária a outorga. O bem imóvel, presume a lei, é de grande
valor e sua alienação pode ser desastrosa à família.
Forma: é a forma prescrita ou não defesa em lei (não proibida por lei).
Notas:
- Em regra, os negócios jurídicos têm forma livre (artigo 108, CC) e excepcionalmente a lei exige forma. Não
dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial a validade dos negócios jurídicos, que visem à
constituição, transferência, modificação ou renúncia, de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes
o salário mínimo.
A regra só vale para bens imóveis;
A regra só se aplica à criação/modificação/extinção de direitos reais (compra e venda, doação, permuta e
hipoteca). Não se aplica à cessão de posse (exemplo: comodato, locação, etc.).
Se o valor do imóvel for inferior à 30 salários mínimos, a forma é livre.
- A fiança dar-se-á por escrito – art. 819, CC – portanto, a fiança verbal é nula.
- O artigo 646, CC, prevê que o depósito voluntário provar-se-á por escrito. Não se trata de requisito de validade,
ou seja, o depósito verbal é válido (não é forma ad solemnitatem), trata-se de forma exigida apenas para a prova,
ou seja, ad probationem tantum (o depósito tem forma livre).
6
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Página 3 de 4
Vontade: é a vontade livre.
Notas:
- Problemas no campo da vontade, que existe, mas está viciada, se revelam nos vícios do consentimento: erro,
dolo, coação, estado de perigo e lesão.
c) Terceiro plano => plano da eficácia: é o terceiro degrau da escada ponteana, ou seja, primeiro se verifica se o
negócio existe e, existindo, se é válido. Sendo válido, verifica-se se produz ou não, efeitos. Em regra, o inválido
não produz efeitos.
Excepcionalmente o negócio jurídico existe, é inválido, mas produz efeitos. Exemplo: o casamento putativo.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 45 e 46| Data: 25/10/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
Pontes de Miranda trouxe para o Brasil a doutrina alemã dos planos do negócio, nos seis primeiros tomos do
Tratado de Direito Privado.
Em regra, o contrato que existe e é válido, produz efeitos imediatos, exemplo: na compra do pão de queijo,
havendo acordo, o preço é pago e o produto entregue de imediato.
Obs.: o testamento é negócio jurídico que mesmo existindo e sendo válido, não produz efeitos imediatos:
depende da morte.
Na condição resolutiva, o negócio produz efeitos desde logo e deixa de produzi-los, ocorrendo o
evento futuro e incerto. Exemplo: doo o meu carro hoje e se o Palmeiras não for campeão
brasileiro, o negócio está desfeito.
Obs.: na compra e venda com reserva de domínio, a propriedade só se transfere com a quitação
(propriedade resolúvel) – art. 524, CC:
Termo: subordina os efeitos do negócio jurídico, a um evento futuro e certo. Exemplos de termo:
- uma data no calendário – 25/10/2016;
- um lapso temporal: por 30 dias; de 25/10/2016 à 25/10/2017;
- a morte: é o chamado termo incerto, pois é certeza que ocorrerá, mas não se sabe quando –
certus an incertus quando.
Encargo ou modo: o encargo adere a uma liberalidade (doação ou deixa testamentária), gerando
ao favorecido uma prestação a ser cumprida em favor do próprio beneficiário ou de um terceiro.
Obs.: doação modal é doação com encargo.
Exemplo: deixo os meus bens a meu sobrinho, que construirá uma biblioteca.
Nota: a condição suspensiva gera direito eventual e a resolutiva, direito adquirido. Já o termo,
gera sempre direito adquirido. O encargo dependerá da forma que for construído. Em regra, gera
direito adquirido. Exemplo: doo a minha fazenda para que você refloreste a mata ciliar.
Contudo, se o encargo for na forma de condição suspensiva, o direito é eventual. Exemplo: se
reflorestar a mata ciliar, ganha a fazenda. O descumprimento do encargo é provado por meio de
uma ação judicial.
Se o donatário ou herdeiro descumprir o encargo, como o direito já foi por ele adquirido, deve
haver uma ação para a resolução culposa da liberalidade (revogação da doação).
Encargo testamentário: por exemplo, deixo meus bens para meu sobrinho desde que ele cuide de
minha tia idosa. O MP pode exigir o cumprimento? Se o encargo for de interesse geral, o MP
poderá exigir a execução se ela não tiver sido realizada, assim, sendo o encargo de interesse
privado, o MP não poderá exigir o seu cumprimento.
a) Plano da validade: é como uma fotografia, ou seja, verifica-se a lei do momento da celebração, da
formação. O negócio jurídico válido não se torna inválido por mudança da lei. Da mesma forma, o negócio
inválido não se torna válido pela mudança legal.
Exemplos: testamento elaborado com apenas duas testemunhas, quando a lei exigia cinco, é nulo, ainda que a
morte ocorra na vigência do atual Código, quando se exigem apenas duas testemunhas; o negócio simulado na
vigência do Código de 1916 é anulável e mesmo o atual Código prevendo que a simulação gera nulidade, isto não
altera as doações anteriores.
b) Plano da eficácia: teremos dupla incidência legal. Para os efeitos produzidos até 10/01/2003, aplica-se
o Código Civil de 1916 e após tal data, aplica-se o Código Civil de 2002.
Com base na tese de Paul Roubier e os chamados facta pendentia, o STJ decidiu que a multa condominial de 20%,
prevista na convenção, só se aplica para as prestações vencidas até 10/01/2003. Para as prestações posteriores, a
multa é de 2%. Trata-se da eficácia imediata da lei posterior. Art. 2.035, CC
Página 2 de 3
“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos,
constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao
disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus
efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele
se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos
contratos”
a) Unilateral: só há prestação para uma das partes. Exemplos: doação, mútuo, comodato.
A compra e venda é por natureza comutativa, mas as partes podem transformá-la em aleatória, por vontade das
partes. Exemplo: compra e venda de safra futura.
Para o direito civil tradicional, o seguro é contrato aleatório, pois não há certeza se o segurado receberá qualquer
indenização. O sinistro pode não ocorrer, contudo, para os comercialistas, a prestação do segurador não é pagar a
indenização, mas sim gerir os valores que recebe (obrigação de fazer) e o contrato é comutativo.
Importância da distinção:
a exceção do contrato não cumprido, só se aplica aos contratos bilaterais;
a responsabilidade por vício oculto ou redibitório, só se aplica aos contratos comutativos.
Página 3 de 3
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 47 e 48| Data: 03/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
a) gratuitos: contratos gratuitos são aqueles em que uma das partes tem vantagens e a outra,
desvantagens. São também chamados de contratos benéficos. Exemplo: doação, comodato, transporte gratuito
(carona) etc.
Obs.: o mútuo é um empréstimo gratuito de bens fungíveis (Por exemplo: pede ao vizinho uma xícara de açúcar;
os juros não são naturais, devem ser combinados). A doação é uma gentileza. Só será oneroso por força do
contrato ou se tiver natureza econômica, quando é chamado de feneratício, que é o caso do mútuo bancário.
A promessa de celebração de contrato oneroso, gera execução específica, ou seja, as partes são obrigadas
a celebrar um contrato definitivo. Exemplo: promessa de compra e venda.
Já nos contratos gratuitos, a promessa não pode ser exigida, pois se trata de liberalidade. Exemplo:
promessa de doação.
Nota: se a promessa de doação decorre de uma transação, esta comporta execução específica. Exemplo:
promessa de doação de pai para filhos em divórcio
a) consensual: é aquele que nasce do acordo de vontades, a partir do consenso. Exemplo: locação,
compra e venda, prestação de serviços. Na compra e venda, a entrega da coisa é execução de um contrato que já
nasceu (bem como o pagamento do preço).
b) reais: só nascem com a entrega do objeto (chamam-se reais). Exemplo: mútuo, comodato, depósito e
contrato estimatório. Dica: mutuante/mutuário, comodante/comodatário, depositante/depositado,
consignante/consignatário.
Obs.: em sua origem, todos os contratos eram reais, pois se perfaziam pela entrega. Os romanos criaram a
categoria de contratos consensuais e alguns se mantiveram reais conforme tradição histórica.
Importância da diferença: nos contratos reais, antes da entrega só existe promessa e não contrato.
a) típicos: são aqueles descritos em lei que indica as regras básicas do contrato. Exemplo: compra e
venda, locação, etc.
b) atípicos – art. 425, CC: decorrem da autonomia privada e não tem previsão legal. A franquia era
contrato atípico e posteriormente foi regulamentado por lei. Atualmente poucos contratos são atípicos, pois o
legislador acaba criando leis quando o contrato passa a ser utilizado.
Exemplo: arrendamento mercantil ou leasing – apesar de existir lei que menciona o leasing, ela o faz em seus
aspectos tributários e não civis; contrato de time sharing ou multipropriedade – são bens adquiridos por mais de
uma pessoa, em regime de uso exclusivo por certos períodos.
Obs.: o contrato pode ser socialmente típico, quando, apesar de ausente a regulamentação legal, há regras
estipuladas pela sociedade. Exemplo: a franquia sempre foi socialmente típica, mesmo antes da lei regulamentar.
Típico não é sinônimo de nominado e atípico não é sinônimo de inominado. Ter nome não pressupõe existência
de lei que regulamente o contrato. Exemplo: time sharing é nominado, mas não é típico. No Direito Romano havia
coincidência entre o nome e a tipicidade.
a) paritários: são aqueles em que as partes estipulam o conteúdo contratual. Há um debate prévio.
Exemplo: compra e venda de carro entre particulares.
Página 2 de 5
b) de adesão: é aquele em que uma das partes (estipulante) impõe as condições contratuais e o outro
(aderente) simplesmente as aceita. Obs.: tecnicamente é contrato por adesão, já que a adesão é forma de
contratar e não tipo contratual. Exemplo: transporte por adesão.
Não pode haver confusão entre contrato de adesão e contrato de consumo, bem como entre contrato paritário e
contrato civil.
Enunciado 171 do CJF: o contrato de consumo pode ou não ser por adesão. Exemplo: compra em feira livre é
contrato paritário de consumo, já o transporte urbano é o contrato de consumo por adesão. O que caracteriza o
contrato de consumo é a presença do consumidor (art. 2º, CDC), do fornecedor (art. 3º, CDC) e do produto ou
serviço.
Orlando Gomes distingue contrato de adesão para hipótese de monopólio (Exemplo: fornecimento de energia
elétrica residencial) e contrato por adesão, em que há possibilidade de escolher o contratante, mas todos eles
impõem as regras contratuais (Exemplo: abertura de conta bancária)
Página 3 de 5
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor”.
Art. 424, CC: nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia do aderente aos
direitos decorrentes da natureza do contrato (também art. 51, CDC). Exemplo: nulidade da cláusula de
irresponsabilidade do fornecedor; nulidade da cláusula em que o fiador renuncia ao seu direito de
exoneração.
Página 4 de 5
Obs.: a Súmula 335, do STJ, prevê ser válida a renúncia do locatário ao direito de indenização pelas benfeitorias
realizadas sobre o imóvel, isso gera, consequentemente, a renúncia ao direito de retenção. A súmula deve ser lida
à luz do art. 424, CC, ou seja, se o contrato for de adesão, não se aplica a súmula.
O típico contrato civil por adesão é a fiança no formulário de papelaria. Nos contratos empresariais, há vários
contratos por adesão, como por exemplo, a franquia, o leasing, etc. (tipicamente por adesão).
Nota: a promessa de recompensa (não é promessa de contrato), é negócio jurídico unilateral que obriga o
promitente, independentemente da vontade do outro, logo, é matéria que se estuda na parte dos atos unilaterais
– artigos 854 e seguintes, CC: gestão de negócios, promessa de recompensa, pagamento indevido,
enriquecimento sem causa. Nasce de única vontade, mas obriga. A força vinculante nasce da própria promessa.
Página 5 de 5
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 49, 50, 51 e 52| Data: 04/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
Forma é a maneira pela qual o negócio jurídico se externaliza: forma escrita, verbal e gestual.
Obs.: o testamento no Brasil é negócio jurídico formal, pois exige a forma escrita, sob pena de nulidade. A única
exceção é o testamento militar, que pode ser de própria voz (“nun cupatius”). Já o contrato, em regra, tem forma
livre, salvo disposição legal em contrário (art. 107, CC).
Os contratos em que a lei exige a forma escrita se dividem em solenes e não solenes:
a) solenes: a lei exige escritura pública para a validade. Exemplo: pacto antenupcial.
b) não solenes: a lei permite o instrumento particular para celebração. Exemplo: a fiança dar-se-á por
escrito.
Importância da distinção: a lei elege certas formalidades para permitir às partes, maior reflexão do negócio
jurídico. Quanto menos formal, menos importante para o sistema. Exemplo: compra de imóvel cujo valor supere
30 salários mínimos.
Princípios são regramentos que se aplicam a certo negócio jurídico, independentemente de previsão legal. O
legislador pode optar pela positivação do princípio, que entra na lei sob forma de cláusula geral.
A doutrina, com base em Antônio Junqueira de Azevedo, costuma dividir os princípios em dois grupos: princípios
tradicionais e princípios sociais. Os princípios sociais permitem uma releitura dos princípios tradicionais, ou seja,
os princípios tradicionais são suavizados, abrandados, é um verdadeiro filtro.
a) Autonomia privada: autonomia vem de “auto – nomos”. Autonomia é a própria lei ou lei das partes. O
ato de contratar depende da vontade que os contratantes têm de criar relações jurídicas. A não contratação é
também um ato de vontade. Decidindo-se contratar, a vontade estabelece o conteúdo, logo, tradicionalmente o
princípio é chamado de “autonomia da vontade” (Orlando Gomes e Antônio Junqueira de Azevedo). Contudo,
atualmente a vontade sofre declínio, limitações por normas de ordem pública e princípios sociais. Logo, fala-se
em autonomia privada, o que significa que a vontade não é soberana, mormente em razão da desigualdade.
Exemplo: relação consumidor – fornecedor.
Se autonomia significa a própria lei (a lei criada pelas partes), seu efeito óbvio é que o contrato obriga. Assim, do
princípio, decorre a obrigatoriedade, ou seja, a lei empresta ao contrato sua força obrigatória e o contrato é lei
entre as partes. A máxima é “pacta sunt servanda” (os contratos devem ser cumpridos).
Obs.: a obrigatoriedade não está expressa em lei, pois é decorrência natural dos contratos. No Código Civil
francês, está prevista no artigo 1.134.
b) Relatividade dos efeitos – “res inter alios acta”: o contrato só vincula os próprios contratantes, não
beneficiando nem prejudicando terceiros.
Exemplos do princípio:
Preterição do direito de preferência na locação de imóveis urbano – Lei 8.245/91: pelo artigo 27, o
locatário tem preferência na aquisição do imóvel locado nas hipóteses de alienação onerosa do bem
(compra e venda, dação em pagamento, etc.). Caso seja preterido pelo locador terá, em regra, o direito às
perdas e danos apenas contra o locador, pois o contrato de locação não vincula o adquirente. Contudo, se
o contrato tiver forma escrita e for registrado junto a matrícula do imóvel, terá eficácia com relação à
terceiros em razão da publicidade.
Nessa hipótese, o locatário prejudicado pode depositar o preço e tomar o imóvel para si, em ação
adjudicatória promovida contra o adquirente. Não se trata de ação anulatória, pois anular é devolver às
partes ao estado anterior, ou seja, apagar o negócio jurídico e seus efeitos. Se o locatário propusesse
ação anulatória, essa seria inútil, pois o antigo proprietário voltaria a ser proprietário e o inquilino, não
obteria o imóvel.
Art. 8º, Lei 8.245/91 – possibilidade de denúncia da locação pelo adquirente: em regra o adquirente do
imóvel, pode denunciar a locação, pois dela não fez parte. Se a denúncia não ocorrer em 90 dias, ocorre
sub-rogação e o adquirente deverá respeitar o contrato. Se o contrato contiver cláusula de vigência pela
Página 2 de 7
qual o adquirente é obrigado a respeitar e tal cláusula for registrada junto ao Registro de Imóveis, o
adquirente não pode denunciar a locação, devendo respeitá-la, pois recebeu os efeitos.
2. Princípios sociais
Os princípios sociais da boa-fé objetiva e da função social do contrato, tem por origem dois dos princípios
estruturantes ou norteadores da codificação, que são a eticidade e a socialidade (Miguel Reale).
A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Nota: a função social não tem a sedimentação teórica da boa-fé objetiva, que foi longamente estudada desde a
vigência do Código Civil alemão. A função social nasce da ingerência do Estado italiano fascista sobre os contratos,
com a ideia de controle econômico (CC italiano de 1942).
Assim, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, não conseguiram fixar o conceito de função social de maneira
clara. Desde a vigência do Código Civil atual, percebe-se que a função social é porta de entrada para o controle do
juiz sobre o contrato (fonte de intervenção).
Crítica ao dispositivo: a doutrina entende que a liberdade de contratar é a liberdade de celebrar contratos e essa
é ilimitada, pois é direito constitucional (só seria limitada em regime de exceção). O que se pode limitar é a
liberdade contratual, ou seja, quanto ao conteúdo do contrato - Álvaro Villaça e Giselda Hironaka.
O princípio da função social é de ordem pública, pois o artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil, prevê que
nenhuma convenção prevalecerá se contrariar a função social do contrato e da propriedade.
Página 3 de 7
se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos
contratos”.
O verbo “prevalecerá” poderia indicar inexistência, invalidade ou ineficácia do contrato. Quanto à inexistência, a
locução “em razão de”, levaria à conclusão de inexistência do contrato (Nelson Nery Júnior). Contudo, dois
argumentos afastam a ideia de inexistência:
pela teoria ponteana, mesmo inobservada a função social, existem os elementos de existência;
no século XIX, discutiu-se se a propriedade que não observa a função social seria inexistente. Tese de
Duguit.
Entretanto, o debate encontra-se superado, pois venceu a tese de que a propriedade existe, mas o proprietário
sofre sanções.
Conclusão: “não prevalecerá” significa hipótese de invalidade ou de ineficácia total ou parcial do contrato.
Enunciado 23, CJF: a função social não elimina autonomia privada, mas reduz ou atenua o princípio quando
presentes interesses metaindividuais ou individuais relativos à dignidade da pessoa humana.
Flávio Tartuce afirma que função social é o princípio contratual de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser
interpretado de acordo com o contexto da sociedade e tem por objetivo a tutela do vulnerável.
Por construção da doutrina brasileira e ampla aceitação dos Tribunais, a função social tem dupla eficácia: interna
e externa. Enunciado 360, CJF:
Eficácia interna da função social: é a função social aplicada aos próprios contratantes. A eficácia interna
acaba abrangendo o princípio do equilíbrio das prestações. Pela eficácia interna, o contrato deve ser bom
e justo para ambos os contratantes, não podendo significar a ruína dos contratantes. Exemplos: nulidade
do contrato leonino em que o lucro é de um e o prejuízo é do outro;
Desequilíbrio das prestações: quando ocorre o vício da lesão, o contrato já nasce desequilibrado
(quebra do sinalagma genético). Quando por motivo imprevisível, as prestações se desequilibram,
ocorre quebra do sinalagma funcional. Em ambos os casos, resta contrariada a função social do
Página 4 de 7
contrato. Na lesão (art. 157, CC), o contrato é anulável, e na revisão judicial (art. 317, CC), o
contrato é passível de novos efeitos ou resolução (eficácia).
Favorecimento ao aderente no contrato de adesão – arts. 423 e 424, CC: a lei favorece o aderente
como forma de minimizar os efeitos do desequilíbrio contratual. Pelo art. 423, CC, interpreta-se o
contrato de maneira favorável ao aderente (eficácia) e pelo art. 424, CC, é nula a renúncia
antecipada pelo aderente (plano da validade).
Eficácia externa da função social: é a superação da relatividade dos efeitos do contrato, que deixa de ser
entendido como mera relação individual e seus efeitos econômicos, sociais e ambientais passam a ser
considerados. Os efeitos do contrato atingem terceiros. As figuras que exemplificam a eficácia externa
são a doutrina do terceiro cúmplice e a tutela externa do crédito.
Doutrina do terceiro cúmplice: o artigo 608, CC, prevê que se houver aliciamento do prestador de
serviços que tenha contrato escrito, aquele que aliciou pagará ao tomador prejudicado o valor
que o tomador pagaria ao prestador pelos próximos dois anos. O aliciador recebe os efeitos
negativos de um contrato do qual não participou. O valor previsto no art. 608, CC, não é
indenizatório, mas sim punitivo. A teoria é francesa e utiliza o termo cúmplice, não em sentido
penal, mas sim, civil, já que o contrato só é descumprido por participação deste terceiro
(cúmplice). O caso paradigma foi o dos Postos Ipiranga cujos proprietários eram aliciados por
outra marca de combustível, rompendo-se assim os contratos (parecer de Antônio Junqueira de
Azevedo).
Página 5 de 7
prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante
dois anos”.
Obs.: no direito de família temos possibilidade de aplicação da teoria do terceiro cúmplice. Exemplo: amante que
faz com que o cônjuge descumpra o dever de fidelidade. O STJ, contudo, não admitiu a indenização quanto ao
amante, por entender que era apenas da esposa o dever de fidelidade – STJ, Recurso Especial 922462/SP.
REsp 922.462/SP
Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA
Julgado em 04/04/2013, DJe 13/05/2013
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALIMENTOS.
IRREPETIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FIDELIDADE. OMISSÃO SOBRE A VERDADEIRA
PATERNIDADE BIOLÓGICA DE FILHO NASCIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. DOR MORAL CONFIGURADA.
REDUÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.
1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis.
2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo
nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao
longo do período de convivência.
3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de
traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.
4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do
casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca
de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida.
5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se
preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros.
6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema.
7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo
corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as
despesas processuais e honorários advocatícios.
Tutela externa do crédito: ocorre quando o contratante fica obrigado perante um terceiro, com quem não
contratou. O exemplo que se verificou foi do contrato de seguro, em que se autorizou que a vítima
demandasse diretamente o segurador ao invés do segurado causador do dano. Pelo Recurso Repetitivo –
Recurso Especial 962230/RS – firmou-se o entendimento de que o terceiro prejudicado deve incluir
necessariamente o segurado, afinal, é ele que conhece os fatos. A Súmula 529 do STJ, reafirma a tese de
que o segurado deve estar no polo passivo da ação.
REsp 962.230/RS
el. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO
Julgado em 08/02/2012, DJe 20/04/2012
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
Página 6 de 7
ART. 543-C DO CPC. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS AJUIZADA DIRETA E EXCLUSIVAMENTE EM FACE DA
SEGURADORA DO SUPOSTO CAUSADOR.
DESCABIMENTO COMO REGRA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. Descabe ação do terceiro prejudicado ajuizada direta e exclusivamente em
face da Seguradora do apontado causador do dano.
1.2. No seguro de responsabilidade civil facultativo a obrigação da Seguradora de ressarcir danos sofridos por
terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em
demanda na qual este não interveio, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa.
2. Recurso especial não provido.
Obs.: o melhor exemplo de eficácia externa, ocorria na evicção, com relação ao direito do evicto, que poderia
demandar qualquer um dos alienantes da cadeia. Isso decorria da eficácia externa da função social. É regra
importante para dar concretude à eficácia externa. O CPC/15 revoga o artigo 456, por entender que não é
possível a denunciação “per saltum”, ou seja, só é possível a denunciação ao alienante direto.
O Código Civil de 1916, trazia apenas as hipóteses de boa-fé subjetiva, ou seja, a visão tradicional da boa-fé,
contudo, o CDC inseriu uma regra de boa-fé objetiva para as relações de consumo. O Código de 2002 inovou e
incluiu a boa-fé objetiva no artigo 422, ao lado das hipóteses tradicionais de boa-fé subjetiva.
a) Boa-fé subjetiva: é o estado de consciência. Significa conhecer ou não determinado fato. É a boa-fé em
sentido psicológico: boa-fé crença.
Exemplos:
Cônjuge de boa-fé é aquele que ignora a causa de invalidade do casamento, e de má-fé é aquele que a
conhece (efeitos da putatividade). O bígamo é cônjuge de má-fé, e o enganado é de boa-fé.
Nota: na coação como causa do casamento, ambos os cônjuges estão de má-fé, pois vítima e agressor
conhecem a coação.
Na posse, será de má-fé o possuidor que conhece os vícios da posse, e de boa-fé, aquele que ignora os
vícios. O invasor é possuidor de má-fé e aquele que compra, acreditando que o bem é seu, está de boa-fé.
Conclusão: a má-fé é a antítese da boa-fé subjetiva. Má-fé só significa conhecimento de um fato e não
pressupõe dolo ou vontade de causar danos.
Quanto ao vício redibitório, o alienante de má-fé responde pelas perdas e danos e o de boa-fé, que
desconhece o vício oculto, não responde. Contudo, com relação à redibição ou abatimento do preço,
existe a responsabilidade mesmo se o alienante estiver de boa-fé.
Página 7 de 7
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 53 e 54| Data: 07/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
b) Boa-fé objetiva: é uma norma ética de conduta, pela qual cada contratante deve guardar fidelidade à
palavra dada, agir corretamente e de maneira leal, não abusando da confiança alheia. É a boa-fé lealdade.
“Treu und Glauben” = significa confiar e acreditar. É uma norma ética de conduta, que significa agir de maneira
ética. Ser leal com o outro, por exemplo, é evitar que o outro sofra danos desnecessários, avisar que pode se
machucar, etc.
A boa-fé objetiva, como lealdade, está não apenas no campo dos contratos, mas em todo direito privado e
também em certas questões de direito público.
Obras de referência: Antônio Menezes Cordeiro – “A boa-fé no direito civil”; Judith Martins Costa – “Da boa-fé no
direito privado”.
Função interpretativa – art. 113, CC: a boa-fé como cânone hermenêutico, ou seja, em caso de duas ou
mais possíveis interpretações, deve-se prestigiar aquela que atende a boa-fé.
REsp 1334005/GO
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/04/2015, DJe 23/06/2015
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VIDA. SUICÍDIO DENTRO DO PRAZO DE DOIS
ANOS DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO SEGURO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Durante os dois primeiros anos de vigência do contrato de seguro de vida, o suicídio é risco não coberto. Deve
ser observado, porém, o direito do beneficiário ao ressarcimento do montante da reserva técnica já formada
(Código Civil de 2002, art. 798 c/c art. 797, parágrafo único).
2. O art. 798 adotou critério objetivo temporal para determinar a cobertura relativa ao suicídio do segurado,
afastando o critério subjetivo da premeditação. Após o período de carência de dois anos, portanto, a seguradora
será obrigada a indenizar, mesmo diante da prova mais cabal de premeditação.
3. Recurso especial provido.
Função ativa: é a boa-fé que cria deveres para os contratantes. Tais deveres independem de expressa
previsão legal ou contratual e decorrem diretamente da boa-fé – Enunciado 168, CJF.
Quanto à nomenclatura, tais deveres são chamados de laterais ou anexos (Menezes Cordeiro). Os deveres
não são nem acessórios, nem secundários. Se fossem acessórios, se extinguiriam junto com o principal,
mas na realidade, tais deveres prosseguem mesmo na fase pós-contratual – “post pactum finitum”.
Exemplos: dever de sigilo do advogado após o término do processo; o sujeito vende o seu comércio e
posteriormente cria novo ponto comercial nas proximidades daquele ponto vendido – é a quebra do
dever de lealdade após a extinção do contrato.
Também os deveres não são secundários, pois se o fossem, seriam menos importantes quando, na
realidade, o descumprimento dos deveres centrais ou laterais gera idêntico efeito: pagamento de perdas
e danos – Enunciado 24 do CJF.
Página 2 de 4
I Jornada de Direito Civil - Enunciado 24
Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo
Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa.
Conclusão: todo o contrato gera deveres centrais que decorrem do próprio tipo contratual. Exemplo: na
compra e venda o dever central do vendedor é entregar a coisa e o dever central do comprador, é pagar o
preço. Ao lado destes deveres, a boa-fé impõe deveres laterais. Ao lado destes deveres, surgem aqueles
decorrentes da boa-fé, que podem ou não estarem presentes na lei.
O Código Civil não traz uma lista de deveres anexos, pois a cláusula geral de boa-fé é um tipo aberto, logo,
os exemplos vem da doutrina. Quatro exemplos de deveres anexos ou laterais:
Dever de segurança: cabe ao contratante garantir a integridade dos bens e direitos do outro
contratante em todas as circunstâncias do vínculo que possa oferecer perigo. Exemplo: placa
informando que o chão está escorregadio; informação de que o alimento está quente.
O dever de segurança do shopping center tem sido decidido constantemente pelos Tribunais. No
caso de sequestro relâmpago, em que a vítima é pega no estacionamento do shopping, ou troca
de tiros entre ladrão e segurança do shopping em que a vítima é ferida, o shopping responde,
pois há quebra do dever de segurança, considerando-se a legítima expectativa do frequentador.
No caso do atirador do Shopping Morumbi, o STJ reformou as decisões do TJSP, por entender se
tratar de força maior, ou seja, que o dever de segurança não é absoluto (fora das justas
expectativas).
Dever de cooperação: significa que os contratantes devem agir de maneira colaborativa para que
o contrato atinja os seus fins. Exemplo: empreiteiro que presta informações ao dono da obra, que
são essenciais para autorização da Prefeitura.
Dever de lealdade: as partes não podem agir de maneira a causar prejuízos imotivados a outra
parte. Exemplo: a execução deve ocorrer de maneira menos gravosa ao devedor.
Como decorrência da lealdade, temos o dever de mitigar os prejuízos, ou seja, duty to mitigate
the loss. Exemplo: banco que demora para promover cobrança do devedor, visando ao acúmulo
de juros (TJRS); banco que não comunica ao correntista, cuja conta está inativa, a incidência de
tarifa.
Nota final: como o Código não traz uma lista, é a doutrina que define os deveres e, portanto, cada autor tem o
seu próprio rol.
Página 3 de 4
Função reativa ou figuras parcelares da boa-fé ou teoria dos atos próprios: é aquela função limitativa dos
direitos do outro contratante. É usada como defesa para repelir uma conduta contrária à boa-fé.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 55 e 56| Data: 08/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
FORMAÇÃO DO CONTRATO
1. Negociações preliminares ou pontuação
2. Proposta ou policitação ou oblação
3. Aceitação
Função reativa ou figuras parcelares da boa-fé ou teoria dos atos próprios: é aquela função limitativa dos direitos
do outro contratante. É usada como defesa para repelir uma conduta contrária à boa-fé.
a) “exceptio doli”: é a defesa utilizada contra aquele que agiu com dolo, pois o direito não prestigia a
torpeza. Exemplo: vendedor engana comprador a venda da casa e depois pretende cobrar o preço, a vítima alega
dolo e não paga.
b) “tu quoque”: significa que o contratante deve agir para com o outro da maneira que gostaria que
agisse consigo, logo, aquele que não cumpriu a sua parte não pode exigir que o outro contratante cumpra a sua.
Exemplo: a exceção do contrato não cumprido; sujeito que não indeniza as benfeitorias do locatário e este, por
sua vez, pode reter o imóvel.
No direito inglês, usa-se o “tu quoque” a partir da ideia pela qual os precedentes podem ser suavizados ou
afastados pela equidade, desde que aquele que invoque a equidade esteja agindo lealmente, corretamente –
equity must come with clean hands (“a equidade deve vir de mãos limpas”).
c) “venire contra factum proprium”: voltar-se contra a própria conduta (ir e vir). Proibição de um
comportamento contraditório. Há duas condutas: a primeira, “factum proprium”, a segunda, “venire contra”, e a
segunda contraria a primeira. Essa mudança de comportamento fere a confiança das partes – Enunciado 362, CJF:
d) “suppressio” (“Verwirkung”): é o abandono de uma posição jurídica. Exemplo: artigo 330, CC1 –
prevalece o lugar fático do pagamento sobre o lugar escrito previsto em contrato. Ocorre “suppressio” do lugar
previsto no contrato e “surrectio” do lugar fático. Outro exemplo é o sorteio de vaga de garagem previsto na
convenção, mas que não ocorre na prática – verifica-se a “suppressio” com relação ao sorteio que não mais é
possível. É também o caso em que contrato de locação prevê reajuste pelo IGPM, mas o locador não reajusta o
aluguel. Após alguns anos pretende cobrar retroativamente. Verifica-se a “suppressio”.
REsp 1200105/AM
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA
Julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. LEASING. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CARRETAS.
EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPESTIVIDADE. MANEJO ANTERIOR DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A
DECISÃO. CORRETO O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO
PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E DA EXCEÇÃO
DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.
Ação de reintegração de posse de 135 carretas, objeto de contrato de "leasing", após o pagamento de 30 das 36
parcelas ajustadas.
Processo extinto pelo juízo de primeiro grau, sendo provida a apelação pelo Tribunal de Justiça, julgando
procedente a demanda.
Interposição de embargos declaratórios, que foram rejeitados, com um voto vencido que mantinha a sentença,
com determinação de imediato cumprimento do julgado.
Antes da publicação do acórdão dos embargos declaratórios, com a determinação de imediata reintegração de
posse, a parte demandada extraiu cópia integral do processo e impetrou mandado de segurança.
Determinação de renovação da publicação do acórdão dos embargos declaratórios para correção do resultado do
julgamento.
Após a nova publicação do acórdão, interposição de embargos infringentes, com fundamento no voto vencido
dos embargos declaratórios.
Inocorrência de violação do princípio da unirecorribilidade, em face da utilização do mandado de segurança com
natureza cautelar para agregação de efeito suspensivo a recurso ainda não interposto por falta de publicação do
acórdão.
Tempestividade dos embargos infringentes, pois interpostos após a nova publicação do acórdão recorrido.
1
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
Página 2 de 4
Correta a decisão do tribunal de origem, com aplicação da teoria do adimplemento substancial. Doutrina e
jurisprudência acerca do tema.
O reexame de matéria fática e contratual esbarra nos óbices das súmulas 05 e 07/STJ.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
No ano de 2016, o STJ decidiu que a aplicação da figura deve ser feita com cautela e na hipótese de um
comprador não ter pago 30% do preço, cabe a resolução do contrato.
Obs.: nem a lei e nem a doutrina indicam percentual específico para que se caracterize o adimplemento
substancial.
Crítica à redação do artigo 422, CC: a crítica da doutrina é que o dispositivo não menciona a boa-fé das fases pré
e pós-contratual. Contudo, doutrina e jurisprudência aplicam o princípio da boa-fé em todo o processo
obrigacional. Na fase pré-contratual fala-se em “culpa in contrahendo”, já na fase pós-contratual fala-se em
responsabilidade “post pactum finitum”.
FORMAÇÃO DO CONTRATO
São os debates prévios, as cartas de intenção, que precedem a própria proposta. Na aquisição de empresas,
muitas vezes se realiza “due diligence”, que é verdadeiro raio x da situação empresarial.
O problema que surge é do rompimento imotivado ou injustificado das tratativas. Inexiste possibilidade de se
exigir o cumprimento do contrato, mas a parte prejudicada pode cobrar perdas e danos. A doutrina diverge
quanto ao fundamento:
Maria Helena Diniz: trata-se de responsabilidade extracontratual – art. 186, CC2 – pois o contrato inexiste;
Judith Martins Costa: trata-se de quebra da boa-fé objetiva na fase pré-contratual – Enunciados 25 e 170,
CJF.
2
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Página 3 de 4
Partes na proposta:
a) proponente ou policitante: é aquele que faz a proposta e está a ela vinculado.
b) oblato ou policitado: é o destinatário da proposta.
Obs.: o oblato pode ser pessoa determinada ou determinável. Exemplo: na oferta ao público, que contiver
os requisitos essenciais à celebração do contrato, temos uma proposta com oblato indeterminado.
Exemplo: anúncios publicitários.
A proposta tem força obrigatória, contudo, esta força obrigatória dura certo tempo, ou seja, em certo momento
ela se extingue. Existem dois tipos de propostas: aquela entre presentes (contrato com declaração consecutiva) e
entre ausentes (contrato com declaração intervalada).
a) contrato entre presentes: é aquele em que o oblato pode responder de imediato se aceita a proposta.
Exemplo: telefone, Skype, FaceTime, etc. Se a proposta for feita durante a conversa de WhatsApp ou Messenger,
também é entre presentes.
b) contrato entre ausentes: também chamado de contrato epistolar. A aceitação não pode ocorrer de
imediato. Exemplo: proposta por carta ou email.
Proposta feita entre ausentes sem prazo estipulado: perde a força obrigatória decorrido tempo suficiente
para a resposta chegar ao conhecimento do proponente. Prazo suficiente pressupõe que a proposta seja
respondida de imediato, pois toda vez que a proposta é feita sem prazo, não se espera que o oblato possa
refletir por algum tempo.
Proposta entre ausentes com prazo determinado: o oblato deve expedir a aceitação no prazo concedido.
Se expedida fora do prazo é considerada nova proposta, pois a proposta original perdeu sua força
obrigatória. A proposta perde força obrigatória se a retratação do proponente chegar antes ou
simultaneamente a ela, isso porque, nessa hipótese, não se forma no espírito do oblato, expectativas.
3. Aceitação
A declaração de aceitação deve ocorrer no prazo concedido pelo proponente, de maneira a aderir integralmente
à proposta formulada. Se a aceitação for expedida fora do prazo ou não houver aceitação integral, trata-se de
nova proposta – artigo 431, CC.
Contraproposta é a não aceitação da proposta. A aceitação pode ser expressa ou tácita. É tácita quando o oblato
pratica atos que indicam a aceitação. Exemplo: consumidor um produto do frigobar.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 57 e 58| Data: 10/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
FORMAÇÃO DO CONTRATO
3. Aceitação (continuação)
VÍCIO REDIBITÓRIO
1. Requisitos do Código Civil para que surja a responsabilidade por vício redibitório
2. Efeitos do vício redibitório
FORMAÇÃO DO CONTRATO
3. Aceitação (continuação)
Momento da formação do contrato: entre presentes o contrato se forma no momento da aceitação. Entre
ausentes, temos duas teorias:
Teoria da agnição (aceitação): esta teoria se divide em três subteorias:
Subteoria da declaração: o contrato se forma quando o oblato declarar a aceitação.
Subteoria da expedição: o contrato se forma quando a aceitação é expedida.
Subteoria da recepção: o contrato se forma quando a aceitação chega às mãos do proponente.
O Código Civil brasileiro adota o momento da formação quando da expedição da aceitação (por exemplo, quando
coloco a resposta no correio).
Obs.: para os contratos eletrônicos, a doutrina entende que prevalece a subteoria da recepção com base no
modelo estabelecido pela Comissão das Nações Unidas sobre Legislação do Comércio Internacional (Uncitral).
A quarta e última fase, atingindo-se o consenso, há uma fusão das vontades do proponente e do oblato,
formando-se o contrato.
Conceito: o contrato preliminar é aquele que gera para as partes a obrigação futura de celebrar o contrato
definitivo. Exemplo: pelo compromisso de compra e venda as partes se comprometem a celebrar um contrato
definitivo de compra e venda.
Pelo artigo 462, do Código Civil, o contrato preliminar deve ter todos os requisitos de validade do contrato
definitivo, com exceção da forma que é livre. Exemplo: para alienação de imóvel particular por pessoa casada por
comunhão parcial de bens, é necessária a outorga conjugal, logo, a mesma outorga é necessária para o
compromisso de compra e venda. Contudo, para a validade do contrato de compra e venda de imóvel cujo valor
supere 30 salários mínimos, é necessária a forma pública, já para o compromisso, não.
a) Unilateral: o pré-contrato se forma pela vontade de ambas as partes, mas apenas uma delas tem a
faculdade de exigir seu cumprimento. Exemplo: opção de compra do imóvel – o comprador pode exercê-la ou não
e o vendedor se sujeita a essa decisão.
b) Bilateral: é aquele que se forma a partir da vontade de ambas as partes e ambas tem a faculdade de
exigir a execução do pré-contrato, ou seja, a formação do contrato definitivo.
Pelo artigo 463, parágrafo único, do Código Civil, o contrato preliminar deverá ser registrado junto ao registro
competente. Se seu objeto envolver imóvel, o registro competente é o Registro de Imóveis. Se o objeto for móvel,
o registro competente é o Registro de Títulos e Documentos.
A imposição legal não significa que o registro é necessário para produção de efeitos entre os contratantes, pois
prevalece o princípio da obrigatoriedade pacta sunt servanda e isso independe de registro. Assim, o registro tem
por finalidade exclusiva, a produção de efeitos perante terceiros – Enunciado 30, CJF.
Página 2 de 4
A velha Súmula 239 do STJ, que dispensa o registro do compromisso de compra e venda junto ao registro de
imóveis para fins de adjudicação compulsória, fica mantida mesmo com a redação do artigo 463, do Código Civil.
Isso porque a adjudicação compulsória é efeito entre partes e não quanto a terceiros – Enunciado 95, CJF.
Nota conclusiva: para o efeito entre partes nunca é necessário o registro do contrato preliminar. Isso só é
necessário para os efeitos perante terceiros.
VÍCIO REDIBITÓRIO
Vício redibitório é o vício ou defeito oculto que desvaloriza a coisa ou a torna imprestável ao uso que se destina.
Vício oculto é aquele não perceptível por pessoa de diligência média. Exemplo: carro cujo motor está fundido tem
vício aparente, pois é logo perceptível, já o carro que tem aquecimento de motor após 6 horas, tem vício oculto.
O termo vício redibitório não é adequado, pois indica um efeito possível do vício oculto que é o desfazimento do
contrato.
1. Requisitos do Código Civil para que surja a responsabilidade por vício redibitório
(ii) O vício deve ser oculto, ou seja, existe em germe quando da celebração do contrato e se manifesta
após a conclusão. Exemplo: animal com doença incubada.
O Código Civil não admite reclamação por vício aparente, pois isso significaria torpeza do adquirente, que percebe
o vício e não reclama. Já nas relações de consumo, o consumidor pode reclamar dos vícios aparentes, já que a
publicidade compele o consumidor a consumir de maneira descuidada.
(iii) O vício deve tornar a coisa inútil ou lhe diminuir o valor: o direito não cuida de valores ínfimos,
desimportantes - “de minimis lex non curat”. Para o Código de Defesa do Consumidor, por menor que seja o
defeito, o consumidor pode reclamar, não havendo aplicação da máxima acima.
b) Abatimento do preço;
Página 3 de 4
As ações são chamadas de edilícias ou edilicianas, pois foram criadas pelos magistrados dos mercados romanos
chamados “edis” ou “aediles curules”.
A responsabilidade por vício redibitório é uma garantia legal em favor do adquirente, ou seja, o alienante
responde pelo vício oculto tendo ou não ciência do dano.
Para a cobrança de perdas e danos é necessária a prova da má-fé do alienante, ou seja, que ele tinha ciência do
vício oculto. A prova da má-fé cabe ao adquirente, pois má-fé não se presume. No CDC, o direito às perdas e
danos independe de boa ou má-fé do fornecedor. É um sistema de responsabilidade objetiva.
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 59, 60, 61 e 62| Data: 11/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
EVICÇÃO
1. Requisito para a evicção
2. Cláusula de irresponsabilidade do alienante caso ocorra evicção
3. Responsabilidade do alienante pela evicção
3. Evicção parcial – art. 455, CC
Obs.: os prazos do artigo 445, CC, não se aplicam à cobrança das perdas e danos, que se sujeitam ao prazo
prescricional de 3 anos – art. 206, §3º, V, CC.
O Código Civil, no artigo 445, imagina dois tipos de vício redibitório: o que aparece desde logo e o que demora
para aparecer.
b) Art. 445, §1º, CC: vícios ocultos que por sua natureza só podem ser conhecidos mais tarde.
Exemplo: doença incubada em animal; vício de construção que exige tempo para se manifestar.
Nesta hipótese o prazo só se inicia com a ciência do vício e será de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis.
c) Art. 445, §2º, CC: vício redibitório na venda de animais. Serão os prazos estabelecidos em lei especial e
na sua ausência os prazos dos usos locais. Como não há lei especial, na ausência de usos aplica-se o §1º, ou seja,
180 dias a partir da ciência do vício.
Art. 446, CC: não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia, mas o
adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes ao seu descobrimento.
O artigo 446 claramente nasce defasado no tempo, pois foi imaginado que haveria aplicação às relações que hoje
são consumeristas. Assim, a lei prevê que a garantia contratual suspende a legal, que não corre. Contudo, para o
benefício se verificar, o adquirente deve denunciar o vício em 30 dias.
Questão: se não ocorrer a denúncia nesse prazo, o que ocorre com as garantias?
Flávio Tartuce entende que acaba a garantia contratual e inicia a legal.
Com a não denúncia em 30 dias, ocorre perda da garantia legal, já que a lei não muda o acordo das partes
(Carlos Roberto Gonçalves).
a) Artigos 12 a 17, CDC1 – vício por insegurança: é aquele que coloca em risco a integridade física ou
psíquica do consumidor. Exemplo: refrigerante que explode. Nesta hipótese, a questão se resolve pelas regras de
responsabilidade civil e o prazo prescricional é de 5 anos contados do dano e da ciência da autoria (art. 27, CDC).
1
“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.
§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
Página 2 de 10
“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos
danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção
II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado)”.
b) Artigos 18 a 26, CDC2 – vício por inadequação (vício de qualidade): é aquele que diminui o valor da
coisa ou lhe retira utilidade. Exemplo: televisor cuja imagem não aparece.
tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a
cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do
consumidor.
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes
viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição
por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos
incisos II e III do § 1° deste artigo.
§ 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado
claramente seu produtor.
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda,
aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - o abatimento proporcional do preço;
II - complementação do peso ou medida;
III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
Página 3 de 10
Art. 26, CDC: o artigo traz prazos decadenciais apesar de utilizar o termo “caduca”. Caducidade aqui é sinônimo
de decadência.
O Código Civil uniformiza o termo decadência, pois caducidade fica reservada à ineficácia testamentária. Exemplo:
herdeiro nomeado por testamento morre antes do testador.
IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
§ 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.
§ 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões
oficiais.
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à
sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as
normas regulamentares de prestabilidade.
Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de
empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes
últimos, autorização em contrário do consumidor.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados
a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-
las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.
Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções
anteriores.
§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou
importador e o que realizou a incorporação.
Página 4 de 10
O prazo será de 30 dias para bens não duráveis e 90 dias para bens duráveis. O prazo se inicia com a entrega se o
vício for aparente e com o surgimento, se o vício for oculto.
Pelo art. 26, §2º, CDC, temos algumas causas obstativas da decadência, são elas:
da reclamação do consumidor ao fornecedor, até a sua resposta negativa;
da instauração do inquérito civil até sua conclusão.
Como são lapsos temporais, estamos diante de hipóteses suspensivas da decadência, pois a interrupção se dá por
ato único – vide artigos 1973 e 2024, CC. Em suma, findo o prazo suspensivo, a decadência retoma o seu curso de
onde parou.
Observação final: a reclamação ao Procon não obsta a decadência por ausência de previsão legal expressa. As
causas suspensivas e interruptivas da decadência e da prescrição, precisam de expressa previsão legal.
É possível, em interpretação pró-consumidor, se considerar que a decadência se interrompe (“in dubio pro
fragile”).
EVICÇÃO
Evicção vem do latim “ex vincere” (“ser vencido”). A evicção é o chamado vício de direito que ocorre quando o
adquirente de determinada coisa a perde em favor do real proprietário.
Exemplos:
pessoa adquire carro roubado e este é perdido por apreensão da autoridade policial;
pessoa adquire terreno por procuração falsa do vendedor e a propriedade do bem adquirido é perdida.
Que o bem tenha sido adquirido em alienação onerosa (vantagens e desvantagens recíprocas). Exemplo: venda,
dação em pagamento, etc.
A doação é um contrato gratuito, logo, não há responsabilidade por evicção. Se a doação for com encargo, o
caráter de liberalidade se reduz, logo, há responsabilidade. Também na chamada doação “propter nuptias” – art.
552, CC –, pois se trata de doação que ocorre em razão de casamento com certa pessoa.
3
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
4 Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Página 5 de 10
“Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é
sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório. Nas
doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador
ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário”.
O Código Civil admite responsabilidade por evicção em aquisição ocorrida em hasta pública. São duas correntes:
Alexandre Câmara entende que se trata de hasta pública decorrente de alienação judicial da coisa comum
(extinção forçada de condomínio).
Fredie Didier entende que a regra se aplica a hasta pública decorrente de execução. O problema que
surge nessa corrente, acolhida pelos Tribunais, é saber quem responde pela evicção, pois temos o
seguinte problema: o credor exequente recebeu o dinheiro da venda do bem, mas não era seu
proprietário. já que o bem pertencia ao devedor executado.
Possíveis soluções: a solução adotada majoritariamente é que o executado (proprietário do bem) responde pela
evicção e subsidiariamente o credor, que recebeu o dinheiro do evicto (hipóteses de insolvência do devedor). A
doutrina traz duas outras soluções:
Araken de Assis: como foi o Estado que entregou o bem ao evicto e depois o retirou, responderia também
por evicção;
Nelson Rosenvald: entende que o devedor e o credor exequente respondem solidariamente por quebra
da boa-fé. A tese é inaplicável por ausência de previsão legal.
a) O alienante informa ao adquirente o risco da evicção e o evicto o assume: nessa hipótese o contrato é
aleatório e o alienante por nada responde.
b) O adquirente é informado do risco da perda, mas não o assume: nessa hipótese, o alienante só
responde pelo valor que recebeu.
c) O evicto (adquirente) não tem ciência do risco e não o assume expressamente: nessa hipótese, o
alienante restitui o preço ao adquirente.
O valor a ser pago ao evicto pelo alienante, exige conjugação do “caput” do artigo 450, CC, com seu parágrafo
único. O evicto recebe, em regra, o preço que a coisa tinha quando se perdeu, contudo, o “caput” garante ao
evicto, receber no mínimo, o preço que pagou com correção monetária.
Exemplo: evicto paga R$ 200,00 pelo imóvel e este se valoriza para R$ 500,00 => o evicto recebe R$ 500,00; o
evicto paga R$ 200,00 pelo imóvel que se desvaloriza, passando a R$ 100,00 => o evicto recebe R$ 200,00 mais
correção monetária.
Página 6 de 10
“Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além
da restituição integral do preço ou das quantias que pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que
diretamente resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele
constituído.
Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do
valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcional ao
desfalque sofrido, no caso de evicção parcial”.
O valor das benfeitorias úteis e necessárias, salvo, se ele tiver sido indenizado pelo evictor (art. 453, CC).
Obs.: o direito do evicto de ser indenizado pelo evictor, quanto às benfeitorias, depende da sua boa-fé.
Ver artigos 1.219 e 1.220, CC. Pelo art. 1.219, CC, quanto às benfeitorias voluptuárias, estas podem ser
retiradas pelo evicto que, portanto, nada cobra do alienante.
Página 7 de 10
detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo
valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias”.
Os efeitos da evicção parcial dependem da perda ser ou não considerável. Perda considerável não é apenas
quantitativa, mas também qualitativa. Exemplo: perda de pequeno pedaço do terreno que impede a construção
do prédio; perda de pequena parte da fazenda que contém a mina d´água.
a) se a perda for considerável, o adquirente pode optar entre a resolução do contrato ou a restituição do
preço correspondente.
b) se a perda não for considerável, o evicto só pode pedir indenização quanto à parte perdida, não
havendo resolução do contrato (princípio da conservação do negócio jurídico).
Questão processual: com a revogação do artigo 456, do Código Civil, pelo atual Código de Processo Civil,
acabaram as controvérsias processuais. Hoje a denunciação é facultativa e só pode ser manejada contra o
alienante direto.
O contrato pode se extinguir sem que ocorra adimplemento, pagamento, por duas ordens de motivos:
a) por motivos simultâneos ou anteriores à formação: trata-se de hipótese de invalidade do contrato, que
será nulo ou anulável. Exemplo: contrato com defeito de forma.
b) por motivos posteriores à formação: trata-se de ineficácia contratual, ou seja, o contrato válido perde
os seus efeitos. Trata-se de rescisão, resilição ou resolução do contrato.
A questão dos institutos é polêmica na doutrina, apesar do Código Civil ter expressamente optado por retirar o
termo “rescisão” de seus dispositivos, passando esta a ser gênero que contém duas espécies: resilição e
resolução.
Opiniões divergentes:
Orlando Gomes: com base no direito italiano entende que rescisão só ocorre na hipótese de vício do
consentimento por lesão.
Álvaro Villaça Azevedo: rescisão só se aplica ao inadimplemento culposo, ou seja, o que gera perdas e
danos.
1. Resilição
Página 8 de 10
É a extinção que tem por motivo a vontade dos contratantes, logo, divide-se em duas espécies:
a) resilição bilateral ou distrato – art. 472 CC: o distrato deve ocorrer pela forma exigida por lei, logo, se o
contrato tem forma livre, o distrato também o terá, ainda que as partes tenham escolhido forma específica (é a
chamada forma eleita). Exemplo: a locação de imóvel urbano tem forma livre, assim, ainda que as partes tenham
celebrado a locação por instrumento público, poderão distratá-la verbalmente.
Se a lei exigir certa forma para o contrato, o distrato deverá obedecê-la sob pena de invalidade do distrato.
Exemplo: a fiança dar-se-á por escrito – art. 819, CC – logo o distrato da fiança só poderá ocorrer por escrito.
b) resilição unilateral: decorre da vontade de uma das partes. A resilição unilateral só é possível nos
contratos por prazo indeterminado ou quando a lei expressamente autorizar. Exemplo: contrato de trabalho sem
prazo – a denúncia pode ocorrer a qualquer tempo; contrato de mandato – por ser baseado na confiança, a lei
autoriza a resilição a qualquer tempo.
A resilição é um direito potestativo, ou seja, que pode ser exercido independentemente da concordância da outra
parte. Contudo, a lei costuma estipular prazos para que a resilição produza efeitos, ou seja, garante que o
contrato prossiga por mais algum tempo. A ideia é proteger o outro contratante do efeito surpresa.
Exemplo: aviso prévio na hipótese de demissão ou dispensa do empregado (prazo de 30 a 90 dias); prazo de 30
dias para a desocupação do imóvel urbano pelo locatário.
No caso da exoneração pelo fiador, o prazo do Código Civil é de 60 dias. Já, na Lei do Inquilinato, o prazo é de 120
dias. No contrato de agência ou distribuição, o prazo é de 90 dias.
O artigo 473 do Código Civil, permite a suspensão pelo juiz, dos efeitos da resilição unilateral. A lei incorpora
orientação dos Tribunais.
Página 9 de 10
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das
partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução,
a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo
compatível com a natureza e o vulto dos investimentos”.
Página 10 de 10
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 63 e 64| Data: 21/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
1. Resilição
O artigo 473 do Código Civil, prevê como regra geral, ineficácia da resilição unilateral, ou seja, esta não produzirá
efeitos. O critério do parágrafo único é a realização de investimentos consideráveis em razão da natureza do
contrato. Suspende-se a resilição em razão do vulto dos investimentos. Trata-se de buscar um equilíbrio às
prestações contratuais, em homenagem à função social do contrato.
2. Resolução do contrato
São as hipóteses de caso fortuito ou de força maior. A obrigação se resolve e as partes voltam ao estado anterior -
“statu quo ante”. Não há perdas e danos.
Resolutiva expressa: o próprio contrato prevê que o inadimplemento o resolve automaticamente. Nessa
hipótese, a decisão judicial apenas declara uma extinção que já ocorreu quando do inadimplemento. Seus
efeitos são retroativos ao inadimplemento – “ex tunc”.
Havendo cláusula expressa, não é possível purgar a mora.
Resolutiva tácita: existe em todos os contratos bilaterais, ou seja, em que há prestação e contraprestação.
A declaração judicial é necessária para extinção do contrato. É a sentença que o desconstitui, logo, tem
eficácia “ex nunc” (de agora em diante).
Na Idade Média foi cunhada a máxima “pacta sunt servanda”, pela qual os contratos devem ser cumpridos.
Também os canonistas desenvolveram a ideia pela qual havendo mudanças, o contrato não mais precisa ser
cumprido (ideia de Santo Tomás de Aquino). Criou-se então a cláusula “rebus sic stantibus”, pela qual, o contrato
em que haja trato sucessivo e dependência de futuro, deve ser compreendido, entendido, estando assim as
coisas.
Da velha cláusula “rebus”, nos séculos XIX e XX, surgiram algumas teorias.
Página 2 de 4
A primeira é a chamada “Teoria da Imprevisão”: se houver um desequilíbrio entre a prestação e a
contraprestação, por motivos imprevisíveis, a parte prejudicada pode pedir a resolução do contrato. Primeiro
ocorre o desequilíbrio e na sequência, a imprevisibilidade do motivo.
Obs.: historicamente o STF decidiu que a inflação é motivo previsível e não gera resolução contratual.
O caso emblemático de aplicação da teoria, se deu na França, com a Companhia de Gás de Bordeaux que
pretendia aumentar o preço do produto, em razão da primeira guerra. O Conselho de Estado (Tribunal
Administrativo) autorizou o aumento do gás, ou seja, a revisão do contrato em razão da imprevisibilidade da
guerra. Posteriormente todos os contratos passaram a ser passiveis de revisão, por força da “Lei Faillot”.
A segunda é a chamada “Teoria da Base Objetiva do Negócio”. Por esta teoria, entre a celebração e a execução,
ocorre mudança das circunstâncias do estado geral das coisas, perdendo o contrato, sua base objetiva.
A teoria não exige imprevisibilidade dos eventos, nem onerosidade excessiva (desequilíbrio das prestações).
É a frustração do fim do contrato.
O exemplo tradicional é o da locação de varandas em 1902 para o desfile de coroação do Rei Eduardo VII cujo
cortejo foi cancelado por razão de saúde do rei (“Coronation cases”). O contrato tinha cumprimento possível, mas
com as novas bases, não havia interesse pelo locatário. Entendeu-se que o contrato estava extinto por perda da
base objetiva.
A terceira é a “Teoria da Onerosidade Excessiva”, a qual ocorre quando, após a formação do contrato, verifica-se
uma onerosidade excessiva, ou seja, desequilíbrio entre as prestações. A teoria não exige imprevisibilidade dos
motivos que levam ao desequilíbrio, bastando o desequilíbrio em si.
O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6º, inciso V, fala em revisão em razão de fatos supervenientes que
tornem as prestações excessivamente onerosas.
Como o CDC não exige motivos imprevisíveis, percebe-se que adotou a Teoria da Onerosidade Excessiva
desvinculada da imprevisão. O critério é único: desequilíbrio das prestações em prejuízo ao consumidor.
Nota: caso histórico sobre o tema no CDC, foi o leasing em moeda estrangeira quando, na década de 1990, o
governo adotou a política da banda flutuante, ou seja, o real sofreu sua primeira desvalorização. O STJ aplicou o
CDC e permitiu a revisão do contrato, sendo irrelevante a previsibilidade da mudança cambial. Adotou-se o dólar
médio: nem o maior e nem o menor.
a) O contrato deve ser de trato sucessivo ou execução diferida, pois em ambos há um tempo entre a
formação e a execução. A teoria não se aplica aos contratos instantâneos ou imediatos.
Página 3 de 4
b) O contrato deve trazer grande vantagem para uma das partes.
c) O evento deve ser extraordinário e imprevisível, ou seja, é extraordinário o que foge do comum (que é
o ordinário) e imprevisível o que as partes não podiam imaginar quando da contratação.
O artigo cria imensa barreira para a resolução do contrato e a doutrina tenta suavizar tais requisitos para permitir
a sua resolução.
Enunciado 365, CJF: a demonstração da extrema vantagem por uma das partes é elemento acidental da alteração
das circunstâncias e não é necessária a sua demonstração.
Enunciado 175, CJF: a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade do artigo 478, deve ser interpretada não
somente em relação ao fato que produz o desequilíbrio, mas também com relação aos efeitos e consequências
produzidas.
III Jornada de Direito Civil - Enunciado 175
A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art.
478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação
ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às
consequências que ele produz.
O efeito da onerosidade excessiva é a resolução do contrato (art. 478) ou sua revisão (art. 479)?
Apesar de o Código Civil trabalhar como prioridade a resolução e apenas no 479 a revisão, o sistema jurídico
prioriza a revisão pelo princípio da conservação do negócio jurídico. Dúvida não há que a resolução é excepcional,
e a revisão é a regra.
Nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo, o que se preserva não é o contrato como categoria abstrata, mas
sim, o contrato em concreto, que é almejado pelos próprios contratantes (quando o sistema prestigia a revisão e
não a resolução, ele prestigia o contrato, não porque gosta do contrato como categoria, mas sim porque prestigia
o contrato entre as pessoas, que dele necessitam. Portanto, a conservação é a preservação do contrato entre as
pessoas [daquela relação jurídica em concreto]).
Página 4 de 4
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 65 e 66| Data: 22/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
As formas mais usuais de aquisição da propriedade são a tradição para os bens móveis e o registro do título
aquisitivo para os imóveis, mas o Código prevê outras formas.
1. Bens Imóveis
São três formas: acessão, a sucessão hereditária e o registro do título aquisitivo para bens imóveis, mas o Código
prevê outros modos.
Nota: usucapião foi e será tratada no primeiro semestre. Usucapião é palavra feminina, pois vem do latim
“usucapio” que é tomar pelo uso. A desinência “io” veio para o português como palavra feminina. Assim, “aluvio”
é “a aluvião” e “avulsio” é “a avulsão”.
1.1. Acessão
É um acréscimo ao principal, que pode ter por origem a natureza ou a ação do homem.
Formação de ilhas – art. 1.259, CC: é a porção de terra cercada de água por todos os lados. A ilha será
bem particular se existente em rio particular e não navegável, senão, será bem público. Para saber
quem é proprietário da ilha traça-se uma linha imaginária no rio, exatamente no meio deste. Se a ilha
estiver entre tal meridiano e o terreno de “A”, pertencerá apenas à “A”; se estiver entre o meridiano e
o terreno de “B”, pertencerá apenas a “B”
Caso a ilha se forme sobre o meridiano, haverá uma divisão da propriedade desta (não é condomínio).
Ilha
Avulsão – art. 1.251, CC: ocorre por força natural e violenta das águas, que destaca uma porção de
terra que se junta ao prédio de outrem. A avulsão só se coloca se os terrenos pertencerem a dono
distintos.
“Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra
se destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá
Página 2 de 6
a propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem
indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
Parágrafo único. Recusando-se ao pagamento de indenização, o dono
do prédio a que se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que
se remova a parte acrescida”.
Art. 1.251, CC: o proprietário que sofreu a perda, tem direito a indenização quanto ao proprietário que adquiriu o
acréscimo. Apesar de a lei falar em “indenização”, tecnicamente evita-se enriquecimento injustificado, já que não
há ilícito a reparar.
Prazo: se em 1 ano o proprietário não reclamar a “indenização”, a aquisição ocorre (pelo outro proprietário).
Parágrafo único, art. 1.251, CC: recusando-se o proprietário a pagar a indenização, deverá concordar com a
retirada do acréscimo.
Nota: tanto a pretensão para pagar indenização, quanto para evitar enriquecimento sem causa, se sujeitam ao
prazo prescricional de 3 anos – art. 206, §3º, CC. No caso, o prazo é claramente prescricional, mas deslocado dos
artigos 205 e 206, CC1, ou seja, o Código se afastou da regra pela qual todos os prazos de prescrição estão
naqueles dispositivos.
1
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Art. 206. Prescreve:
§ 1o Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos
alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro
prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da
assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação
da sociedade.
§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
§ 3o Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem
ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião
ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
§ 5o Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos
serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
Página 3 de 6
Aluvião – art.1.250, CC: são acréscimos formados lentamente por depósitos de sedimentos que são
retirados do terreno de outro proprietário. Esse depósito paulatino chama-se aluvião própria (não é
violento, ocorre aos poucos).
Nota: a aluvião é lenta, logo, pode ser evitada pelo proprietário e consequentemente, se esse não evita, não há
indenização.
Aluvião pode ser imprópria – art. 1.250, CC: ocorre quando há retração ou recuo das águas, descobrindo-se parte
da margem ou do leito do rio. O leito chama-se álveo. Há o mesmo curso com menos água.
Álveo abandonado – art. 1.252, CC: ocorre quando o rio abandona o seu leito, mudando de curso.
Onde o rio corria e não mais corre, é álveo abandonado, que será dos proprietários das margens,
traçando-se o meridiano no leito do rio e cada proprietário adquire uma parte do álveo.
A diferença entre álveo abandonado e aluvião imprópria, é que na aluvião o rio mantém o seu curso, mas com
menos água.
Art. 1.254, CC: semear é lançar semente, enquanto que plantar é a planta pronta replantada. Ainda que as
sementes ou materiais pertençam a terceiros, a prioridade das plantações e construções será do dono do imóvel,
ou seja, permanece a regra pela qual o acessório segue o principal. Se aquele que semeou ou construiu em
terreno alheio agiu de boa-fé, terá direito a receber o valor das sementes e dos materiais. Se agiu de má-fé, perde
tais valores e ainda responde por perdas e danos.
Página 4 de 6
destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por
perdas e danos, se agiu de má-fé”.
Nota: boa-fé é desconhecer que o terreno é alheio e má-fé ocorre quando se sabe que o terreno é alheio. Trata-
se de boa-fé subjetiva.
O parágrafo único, do art. 1.255, CC, traz regra importante porque altera a noção de principal e acessório. Se
alguém de boa-fé edificar ou plantar em terreno alheio e o valor da construção ou plantação, exceder
consideravelmente o valor do solo, o dono da acessão passa a ser dono do solo e indeniza o proprietário. Há uma
inversão, pois a plantação ou construção passa a ser o principal e o solo, o acessório.
Pelo princípio da saisine, com a morte, os bens se transferem de imediato aos herdeiros - art. 1.784, CC. Isso evita
que os bens fiquem acéfalos, ou seja, sem proprietário. O inventário não é forma de transmissão da propriedade,
mas serve para delimitar quais bens pertencem ao morto (de cujus ou de cuius sucessione agitur [aquele de quem
a sucessão se trata]) e que respondem por suas dívidas, daqueles que pertencem ao herdeiro e não respondem
pelas dívidas do morto.
Nota: a saisine se aplica tanto aos herdeiros quanto aos legatários, ou seja, aos sucessores a título universal,
herdeiros, e a título singular, legatários.
No Brasil, os negócios jurídicos não transferem a propriedade, seja doação, compra e venda, permuta, etc. O
contrato gera um direito à coisa (“ad rem”) e não sobre a coisa (“in re”). Assim, o que transfere a propriedade é o
registro do título aquisitivo junto ao registro de móveis – art. 1.245, § 1º, CC.
O registro do título aquisitivo é um ônus para o adquirente (porque traz uma vantagem), que não será
proprietário sem ele. Em tese, o não registro não traz uma sanção.
Página 5 de 6
2. Bens móveis
a) Modos originários de aquisição da propriedade: são aqueles em que não há relação jurídica entre o
antigo e o novo proprietário.
Ocupação – art. 1.263, CC: aquele que se assenhorear de coisa sem dono, para logo lhe adquire a
propriedade. A ocupação ocorre quando a coisa foi de ninguém (“res nullius”) ou abandonada (“res
derelicta”). Não se aplica quando alguém acha coisa perdida (“res desperdita”), pois essa deve ser
restituída ao proprietário. É o instituto da descoberta – art. 1.234, CC.
“Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe
adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei”.
“Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo
antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por
cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito
com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir
abandoná-la.
Parágrafo único. Na determinação do montante da recompensa,
considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para
encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria
este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos”.
Achado do tesouro – artigos 1.264 a 1.266, CC: trata-se do depósito antigo de coisas preciosas e ocultas
cujo dono não se tem memória.
A descoberta será dividida em partes iguais entre o proprietário do solo e o descobridor se o tesouro foi achado
casualmente.
Obs.: se o tesouro foi encontrado em terreno público, será bem público e o descobridor nada recebe.
Página 6 de 6
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 67, 68, 69 e 70| Data: 28/11/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
(ii) Boa-fé do especificador (subjetiva / conhecer ou não que o material lhe pertence). Três hipóteses:
Se toda a matéria-prima for alheia e se agiu de má-fé, aquele que especificou perde o bem
em favor do dono da matéria-prima.
Se for possível a redução, ou seja, o retorno da matéria-prima ao estado ao estado anterior, a
especificação também pertencerá ao proprietário.
Art. 1.270, §2º, CC: se o especificador agiu de má-fé, mas, mesmo assim, o valor da espécie
nova superar consideravelmente o valor da matéria-prima, o especificador se torna dono da
nova espécie. A regra parece chocante, pois chancela a torpeza, contudo, em matéria de
direito das coisas, em mais de uma hipótese a lei sopesa vedação ao enriquecimento sem
causa e má-fé e opta por admitir a segunda. Exemplo: posse de má-fé e benfeitorias
necessárias.
Se a especificação ocorrer em matéria-prima que for em parte alheia e não se puder retornar
à forma original, a obra pertencerá ao especificador, independentemente de sua boa-fé.
Nota final: em regra, o dono do material, quando o perde, receberá por ele, indenização.
Tradição – arts. 1.267 e 1.268, CC: significa a entrega da coisa. Tradição em latim é “tradere”, e quem
faz a entrega é o “tradens”. A tradição pode transferir apenas a posse e não a propriedade. Isso
dependerá do negócio jurídico envolvido.
Nota: a tradição que transfere apenas a posse, é chamada de tradição nua. Exemplo: tradição
decorrente do depósito, do comodato, do usufruto.
As espécies de tradição, são três:
(i) Tradição real: ocorre a entrega efetiva da coisa. A entrega é visualizada.
(ii) Tradição simbólica: é aquela em que há um ato que representa a transferência, que na prática não
ocorre. Exemplo: entrega da chave do carro.
Página 2 de 9
(iii) Tradição ficta ou fictícia: nesta modalidade não há mudança fática da posse, mas apenas no plano
jurídico. São duas hipóteses:
“Traditio brevi manu”: aquele que possuía em nome alheio, passa a possuir em nome próprio.
Exemplo: locatário que compra o imóvel locado; o comodatário que compra imóvel
emprestado.
Constituto possessório ou cláusula “constituti”: é aquele que possuía bem em nome próprio e
passa a possuir em nome alheio. Exemplo: pessoa que vende a casa e permanece no imóvel
como locatário.
(i) Comistão: é a mistura de coisas sólidas, pertencentes a proprietários diferentes, que não podem ser
separadas. Exemplo: mistura de areia de “A” com cimento de “B”. Nota: se for possível a separação, não
ocorre comistão. Exemplo: areia e metal. O título no Código Civil menciona “comissão” por um erro de
grafia.
(ii) Confusão: mistura de líquidos ou gases, pertencentes a proprietários diversos e que não podem ser
separados. Exemplo: mistura de água com vinho. Nota: se as substâncias puderem ser separadas, não há
confusão. Exemplo: água e óleo.
(iii) Adjunção: ocorre por sobreposição de coisas alheias que não podem ser separadas. Exemplo: selo
colado em papel alheio.
Conclusão: nas três hipóteses, sendo impossível a separação ou se exigindo gastos excessivos, surge um
condomínio, e os condôminos são proprietários em quinhões fixados de acordo com o valor das coisas. Exemplo:
na mistura de areia com cimento, o dono do cimento é proprietário do quinhão maior, pois cimento vale mais que
areia.
Página 3 de 9
Se uma das coisas for considerada principal e outra acessória, o dono do principal adquire a propriedade e
indeniza o dono do acessório. O prazo prescricional da pretensão indenizatória é de 3 anos – art. 206, §3º, V, CC1
Tradicionalmente era designado pela Lei 4.591/64, de “condomínio e edificações”, mas o Código Civil de 2002 o
designa “condomínio edilício”, por tradução do Código Civil italiano. A origem de edilício é o verbo latino
“aedificare”, que significa construir.
O condomínio edilício é um dado jurídico e não um dado de engenharia. Ele é composto por unidades autônomas,
ou seja, todas elas com acesso à via pública. Nasce com um ato de instituição junto ao Registro de Imóveis. O
condomínio edilício horizontal, é o prédio de apartamentos em que cada unidade tem a laje na horizontal quanto
ao solo. O condomínio vertical é aquele de casas em que a parede está na perpendicular com relação ao solo.
As unidades autônomas compõem propriedade exclusiva ao lado das áreas comuns, sobre as quais recai o
condomínio. Cada unidade autônoma é ligada a uma fração ideal do terreno que dela é inseparável.
a) Conflito de normas - Lei 4.591/64 x Código Civil: a doutrina pacificou entendimento pelo qual as leis
especiais anteriores ao Código Civil se mantém nas matérias em que o Código Civil foi omisso, mas se consideram
revogadas quando o Código Civil tratou a matéria de maneira distinta. Exemplo: em termos de multa condominial
prevalece o limite máximo de 2% do Código Civil e não de 20% da lei especial (Lei 4.591/64).
1
Art. 206. Prescreve: (...)
§ 3o Em três anos: (....)
V - a pretensão de reparação civil;
Página 4 de 9
V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade
limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)”
Flávio Tartuce e Frederico Viegas – Enunciados 90 e 246, do CJF: deve ser reconhecida personalidade
jurídica ao condomínio edilício. Para estes, o rol do art. 44, CC, não é taxativo e, portanto, o
condomínio tem regramento parecido com o das associações. Os indícios fáticos são de pessoa
jurídica: tem CNPJ, conta em banco, contrata funcionários e prestadores de serviços, é representado
pelo síndico, etc.
Conclusão: dúvida não há que o condomínio tem personalidade processual ou esdrúxula, pois o CPC o autoriza a
estar no polo ativo ou passivo dos processos.
O condomínio passa por um ato de instituição e depois se elabora uma convenção e por fim, o regimento interno.
1. Instituição do condomínio
A instituição pode se dar antes da construção do prédio ou após a sua construção. É negócio jurídico que pode
nascer do testamento ou de ato entre vivos. A instituição por meio de um ato, é registrada junto à matrícula do
imóvel e a partir de então seus efeitos são “erga omnes”.
2. Convenção condominial
É o documento público ou particular que cria as regras de utilização das unidades autônomas e as limitações
decorrentes do condomínio.
Página 5 de 9
É levada ao registro de imóveis para que tenha eficácia “erga omnes”, ou seja, deverá ser respeitada pelos
condôminos que com ela não concordaram, bem como pelos condôminos futuros, que um dia adquirirem as
unidades.
As obrigações decorrentes do condomínio são de natureza “propter rem” (em razão da coisa) chamada também
de “ob rem”. Também é chamada de ambulatória porque anda com a propriedade (“ambulat cum domino”).
Pode ser chamada também de reipersecutória (persegue a coisa). São sinônimos: “propter rem”, “ob rem”,
ambulatória e reipersecutória.
A obrigação “propter rem” é de responsabilidade do atual proprietário, que pode ou não ser devedor. Exemplo:
pessoa adquire imóvel com dívida de condomínio. O atual proprietário responde, mas tem direito de regresso
contra o antigo.
c) forma de administração;
d) competência das assembleias ordinária e extraordinária, e também forma de sua convocação e quórum
para deliberação. Obs.: sempre que a lei exigir quórum mínimo para a aprovação de certa matéria, a convenção
não pode reduzi-los, pois é matéria de ordem pública. Contudo, nada impede que as partes criem quóruns
especiais, aumentando os previstos em lei;
e) sanções aos condôminos que praticam infrações.
Conclusão: a convenção precisa do mesmo quórum para sua criação, aprovação (artigo 1.333, CC), bem como
para usa posterior alteração (art. 1.351, CC): quórum de 2/3 das frações ideais.
“Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos
condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do
edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela
unanimidade dos condôminos. (Redação dada pela Lei nº
10.931, de 2004)”
Página 6 de 9
3. Regimento Interno
São regras do dia a dia do condomínio, que não interessam à constituição, mas apenas ao funcionamento.
Exemplo: horário de retirada do lixo, regras sobre o uso do salão de festa, custos para o uso do salão de festas,
etc.
O regimento não é registrado no Registro de Imóveis, mas é publicizado, ou seja, dá-se conhecimento aos
condôminos afixando-se no rol de elevadores ou enviando o texto aos condôminos.
Obs.: a Lei 10.931/2004, alterou o artigo 1.351 do Código Civil que previa quóruns especiais para alteração do
regimento. Atualmente o quórum é o comum – artigos 1.352 e 1.353, CC:
a) em primeira convocação, por maioria das frações ideais;
b) em segunda convocação pela maioria dos presentes.
a) contribuir para as despesas do condomínio: o valor máximo da multa condominial é de 2%. Em termos
de direito intertemporal, a multa pelo inadimplemento da taxa condominial, não pode ser superior a 2%, a partir
de janeiro de 2003, ou seja, para as prestações vencidas anteriormente pode prevalecer multa prevista na
convenção de até 20% (“tempus regit actum”).
Página 7 de 9
b) não realizar obras que comprometam a segurança do prédio: segurança é matéria de ordem pública,
pela qual não se admite derrogação.
c) não alterar a forma e a cor da fachada, nem das esquadrias externas: a regra proibitiva tem por
objetivo não comprometer a harmonia arquitetônica ou estética do prédio. Isso implica desvalorização do prédio
como um todo. Assim, depois de muito debate, admite-se atualmente, o fechamento de sacadas com vidro,
desde que seja algo que não estrague a harmonia.
d) dar as partes a destinação que tem a edificação, e não a utilizar de maneira prejudicial ao sossego,
salubridade e segurança dos demais possuidores, ou utiliza-lo contra os bons costumes.
Obs. 1: os ocupantes do prédio devem utilizar a unidade com a finalidade prevista na convenção, ou seja,
residencial ou comercial. A distorção implica sanção.
Contudo, o desenvolvimento de atividades que não prejudicam o condomínio é possível. Exemplo: condômino
que dá aulas particulares de inglês.
Obs. 2: quanto à permanência de animais, a convenção não pode proibi-los absolutamente, mas, deve-se
considerar o sossego, segurança e salubridade. Toda vez que o animal causar um destes problemas, sua
permanência não é permitida. Exemplo: barulho causado por aves; segurança posta em risco em razão do
cachorro; odores decorrentes do excesso de gatos no apartamento.
a) Art. 1.336, §2º, CC: multa não superior a 5 vezes a taxa condominial que deve ser aprovada por 2/3 dos
condôminos em assembleia, salvo previsão expressa na convenção.
Questão: para o inadimplemento da taxa condominial, temos no §1º, multa específica de 2% e a doutrina diverge
se além dela, pode-se cobrar a multa do §2º. Em tese, a resposta é negativa, pois existe multa específica, não
cabendo a genérica, contudo, a doutrina majoritária admite cumulação de multas.
b) Art. 1.337, caput, CC: o condômino que reiteradamente descumpre os deveres, pode ser penalizado em
até 5 vezes a taxa condominial, por deliberação de ¾ dos condôminos.
Página 8 de 9
por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser
constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do
valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais,
conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente
das perdas e danos que se apurem”.
c) Art. 1.337, parágrafo único, CC: condômino nocivo ou antissocial. A punição é de até 10 vezes a taxa
condominial até ulterior deliberação da assembleia. A locução “até ulterior deliberação da assembleia”, significa
apenas que o síndico aplica a multa e a assembleia a confirma. A confirmação é necessária em razão do alto valor
da sanção. Contudo, parte da doutrina entende que o dispositivo autoriza a exclusão do condômino nocivo, nos
moldes do afastamento do cônjuge do lar conjugal. Para estes a assembleia delibera a exclusão e o condômino
nocivo fica impedido do uso da unidade, mas mantém os poderes de fruir, dispor e reaver.
Página 9 de 9
MATERIAL DE APOIO
Disciplina: Civil
Professor: José Fernando Simão
Aulas: 71, 72, 73 e 74| Data: 06/12/2016
ANOTAÇÃO DE AULA
SUMÁRIO
SUCESSÃO
1. Sucessão legítima
2. Sucessão na classe do descendente
3. Sucessão na classe do ascendente
4. Sucessão na classe do cônjuge – art. 1.829, CC
5. Sucessão do companheiro – art. 1.790, CC
6. Sucessão da classe do colateral
SUCESSÃO
Trata-se da sucessão mortis causa, ou seja, aquela que tem por fato jurídico a morte de alguém. Cuida da
transmissão dos bens. Duas espécies: sucessão legítima e sucessão testamentária.
Na sucessão testamentária segue-se a vontade declarada do falecido que deixou testamento ou codicilo (ato
simplificado de última vontade). Na ausência de testamento, segue-se a ordem de vocação hereditária. Portanto,
na sucessão legítima, temos a vontade presumida do de cujus (de cujus sucessione agitur = de quem a sucessão se
trata).
1. Sucessão legítima
Nota: o Município (art. 1.844, CC) é destinatário dos bens na ausência de herdeiros. O Município só será herdeiro
por sucessão testamentária.
b) Dentro de uma classe, os parentes de grau mais próximo, excluem os de grau mais remoto. Grau de
parentesco é conceito do direito de família, que é aplicado as sucessões (art. 1.594, CC).
Exceção: direito de representação.
C1
C (1/2)
A C2
B (1/2) B1
“A” falece, deixando pai e mãe, seus dois filhos “B” e “C” e seus três netos: “B1”, “C1” e “C2”. Os ascendentes
nada recebem, pois os descendentes ocupam a primeira classe. Já os filhos, são descendentes de primeiro grau e
os netos, de segundo grau, logo, os netos são excluídos e cada filho recebe a metade.
C1 (1/4)
25%
C (50%)
C2 (1/4)
A
25%
B 50%
“A” falece, deixando seu filho “B” e seus netos “C1” e “C2”, filhos do filho pré-morto “C”. Os netos são parentes
de segundo grau, mas herdam por representação, ou seja, recebem o que “C” receberia. Já “B”, herda por direito
próprio e partilha por cabeça. Logo, temos “B” => 50% da herança, C1 => 25% e C2 => 25% (partilha por estirpe).
Nota: o direito de representação, traz para a herança parentes de grau mais remoto que, em regra, nada
receberiam. Trata-se de presunção de afeto, que na classe dos descendentes, não tem limites: pode ocorrer em
favor de netos, bisnetos, trinetos, etc.
C1 (1/3)
C
C2 (1/3)
A
B B1 (1/3)
Página 2 de 10
“A” falece, deixando seus netos “B1”, “C1” e “C2”, pois seus filhos “B” e “C” são pré-mortos. Nessa hipótese, os
netos herdam por direito próprio e partilham por cabeça: 1/3 para cada.
A premissa é que o falecido não deixou descendentes, pois senão, os ascendentes não seriam chamados.
Avô paterno
Pai (1/2)
50%
Avó paterna
A
Avô Mãe (1/2)
materno 50%
“A” falece deixando seu pai, sua mãe, seus avós paternos e o avô materno. Os pais são ascendentes de primeiro
grau e os avós, de segundo grau. Logo, os pais recebem a totalidade da herança: 50% para o pai e 50% para a
mãe.
Avô
Pai
paterno
A
Mãe
(100%)
“A” falece, deixando seu avô paterno e sua mãe. O pai é pré-morto. A mãe recebe a totalidade da herança, pois é
ascendente de primeiro grau. O avô paterno nada recebe, pois é ascendente de segundo grau.
Página 3 de 10
Avô paterno
Pai
(50%)
Avô materno A
(25%)
Mãe
Avó materna
(25%)
“A” falece, deixando apenas seu avô paterno e seus avós maternos; pai e mãe são pré-mortos. Nessa hipótese, os
avós herdam por direito próprio, mas a partilhasse dá por linhas: metade para a linha paterna e metade para a
linha materna – art. 1.836, §2º e 1.852, CC.
Pela regra do Código Civil, o cônjuge concorre com os descendentes do falecido. O inciso I, do art. 1.829, CC, traz,
contudo, algumas exceções em que os descendentes herdam tudo.
a) regime de comunhão universal de bens: nesse regime os cônjuges são meeiros e quando do
falecimento do outro, a herança ficará para os descendentes, já que o cônjuge já era dono da meação.
Nota: o Código entende que não há riscos de miserabilidade para o viúvo ou viúva.
Página 4 de 10
b) se casados por comunhão parcial de bens e o falecido não deixou bens particulares: comunhão parcial
sem bens particulares significa que os bens deixados são comuns, logo, o viúvo já é meeiro e a herança será dos
descendentes exclusivamente.
Nota: a meação garante ao viúvo ou viúva, um mínimo, logo, não há concorrência e toda herança será dos
descendentes.
c) separação legal ou obrigatória de bens – art. 1.641, CC: nesse regime, a lei pretende proteger certas
pessoas de si próprias e impede a comunhão em vida, impondo a separação obrigatória. Logo, evita o golpe do
baú após a morte, determinando a não concorrência, ou seja, que os bens pertençam apenas aos descendentes.
Regra: cônjuge divide a herança com os descendentes => demais regimes que não foram acima mencionados:
a) comunhão parcial com bens particulares: quanto aos bens particulares, ou seja, aqueles sobre os quais
o viúvo não tem meação, haverá concorrência: descendentes e cônjuge partilham a herança. Já quanto aos bens
comuns, em que o cônjuge é meeiro, não há concorrência com os descendentes – Enunciado 270, CJF.
b) participação final dos aquestos: neste regime prevalece regra idêntica à da comunhão parcial, ou seja,
existe concorrência sobre os bens particulares e não sobre os bens comuns – Enunciado 270, CJF.
c) separação convencional de bens que nasce do pacto antenupcial: nesse regime, não há bens comuns,
logo, haverá sempre concorrência entre cônjuge e descendentes.
Nota: o STJ, pela 3º Turma, no REsp 992749, decidiu “contra legem” que no regime de separação convencional de
bens, os filhos recebiam a totalidade da herança, excluindo-se o cônjuge. Em 2015, a 2º Seção do Tribunal,
uniformizou entendimento pelo qual se cumpre a lei havendo concorrência sucessória – REsp 1.382.170/SP
(maio/2015).
Conclusão: a lei passou a ser cumprida.
REsp 1382170/SP
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO
Julgado em 22/04/2015, DJe 26/05/2015
Página 5 de 10
EMENTA: CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE. HERDEIRO NECESSÁRIO. ART.
1.845 DO CC. REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. CONCORRÊNCIA COM DESCENDENTE.
POSSIBILIDADE. ART. 1.829, I, DO CC.
1. O cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo casal, é herdeiro necessário (art. 1.845 do Código
Civil).
2. No regime de separação convencional de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do
falecido. A lei afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação legal de bens prevista no art. 1.641 do
Código Civil. Interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil.
3. Recurso especial desprovido.
Nota: filhos comuns são aqueles do falecido e do viúvo. Filhos exclusivos são apenas do falecido.
Filiação híbrida: a doutrina majoritária, representada pelo Enunciado 527, CJF, entende que na hipótese de
filiação híbrida, o cônjuge não tem a quarta parte, ou seja, divide herança em quinhão igual ao dos filhos.
Concorrência do cônjuge com os ascendentes do falecido: se o falecido não deixou descendentes, os ascendentes
e o cônjuge concorrem sempre (independentemente do regime de bens).
Nota: não se pode trazer para a concorrência com o ascendente, as regras da concorrência com o descendente.
São regras distintas, com razões distintas.
Página 6 de 10
a) pai + mãe + cônjuge: 1/3 para cada;
b) pai + cônjuge: ½ para cada;
c) mãe + cônjuge: ½ para cada;
d) avós + cônjuge: ½ para cada.
Dica prática: primeiro se atribui ao cônjuge o seu quinhão na herança e o que sobrar, se partilha de acordo com as
regras da sucessão na classe dos ascendentes – art. 1.837, CC.
Cônjuge herda a totalidade da herança: não havendo ascendentes ou descendentes, o cônjuge herda a totalidade
da herança, qualquer que seja o regime de bens, excluindo os colaterais. Essa regra vem da Lei Feliciano Pena, de
1.907.
O dispositivo teve a constitucionalidade debatida por vários Tribunais de Justiça, havendo controvérsia sobre o
tema, a saber:
Para o TJRJ e TJPR, o dispositivo é inconstitucional.
Para o TJRS, TJSP, TJMG, TJES, TJDFT, o dispositivo é constitucional.
O STF está analisando a questão e por 7 votos a 0, entendeu que o dispositivo é inconstitucional (Voto do Min.
Barroso no Recurso Extraordinário 878694/MG; o Min. Toffoli pediu vistas).
Conclusão:
Página 7 de 10
Reconhecida a inconstitucionalidade, aplica-se à união estável, o artigo 1.829, do Código Civil.
Em razão dos fundamentos contidos no voto do Ministro Barroso, pode-se concluir que desaparecem
todas as distinções em termos sucessórios e o companheiro, portanto, passaria a ser herdeiro necessário.
Atualmente parte da doutrina já defende este entendimento. Por todos, ver Paulo Lôbo.
Se o companheiro falecido não deixou descendentes, os ascendentes herdam 2/3 dos bens e os companheiros
falecido apenas 1/3.
Se o falecido não deixou descendentes nem ascendentes, o colateral recebe 2/3 da herança e o companheiro 1/3.
Tal regra já era considerada inconstitucional por parte da doutrina em razão da proibição do retrocesso, já que
pela lei 8.971/94, o companheiro ocupava o terceiro lugar na vocação hereditária.
Pelo caput do art. 1.790, CC, o companheiro só participa da sucessão do outro quanto aos bens
adquiridos onerosamente na constância da união estável, logo, quanto aos demais bens, indaga-se o seu
destino em não havendo parentes sucessíveis. A doutrina majoritária, por meio de interpretação
sistemática e teleológica, conclui que os bens cabem ao companheiro e não ao Município. Pelo artigo
1.844, CC, a herança só será vacante não existindo companheiro e a finalidade da norma, que destina
bens ao Município, é que o afeto se dirige primeiro à família e depois à pátria (Itabaiana de Oliveira).
Para o colateral herdar, o falecido não pode ter descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro (decisão
STF). O colateral é herdeiro facultativo que pode ser afastado da sucessão por testamento.
Página 8 de 10
A
Irmão1
Pai
(50%)
Irmão2
Sobrinho
(50%)
“A” falece deixando dois irmãos (colaterais de 2º grau) e um sobrinho (colateral de 3º grau). Grau mais próximo
exclui o mais remoto e cada um dos irmãos recebe 50%.
Irmão1
Pai
(50%)
Sob 1 (25%)
Irmã 2
(50%)
Sob 2 (25%)
“A” falece, deixa seu irmão e dois sobrinhos filhos de uma irmã pré-morta. O irmão herda 50% por direito próprio
e os sobrinhos 25% cada um por representação (partilha por estirpe).
O único caso de representação na classe dos colaterais, ocorre quando o irmão do morto (colateral de 2º grau),
concorre com sobrinho do morto (colateral de 3º grau) – art. 1.853, CC.
A
Pai
Sobrinho
Avô Irmão
(100%)
Tio
Se o falecido deixar apenas seu sobrinho (colateral de 3º grau), e seu tio, também colateral de 3º grau, o sobrinho
herda tudo e o tio nada.
Nota: a regra decorre da Novela 118 de Justiniano e não tem fundamento atual senão a opção do legislador.
Art. 1.843, CC
Colateral de 4º grau:
Página 9 de 10
Irmão: colateral de 2º grau
Tio e sobrinho: colateral de 3º grau
Primo-irmão, sobrinho-neto e tio-avô: colaterais de 4º grau.
Regra: o parente colateral de 4º grau, só herda por direito próprio e jamais por representação, logo, existindo
colateral de 2º ou 3º grau, o de 4º grau nada receberá.
Se concorrerem irmãos bilaterais com unilaterais, os unilaterais recebem a metade deste. A mesma regra se
aplica aos sobrinhos filhos de irmãos bilaterais ou unilaterais.
Página 10 de 10