EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO E.

TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Processo n. 2276176-36.2022.8.26.0000/50001

UNIMED DE RIBEIRÃO PRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,

por seus advogados, já qualificada nos autos do agravo de instrumento interposto em
face de JULIA MARCHETI FERRAZ, representada por seus genitores Ana Paula do Carmo
Marchetti e Alexandre Dumas Barbosa Ferraz, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, inconformada com o v. acórdão dos embargos de declaração, com
fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, interpor RECURSO
ESPECIAL ao E. Superior Tribunal de Justiça, pelos motivos expostos nas anexas razões
de recurso, requerendo seja o mesmo recebido e processado na forma legal, nos termos
das inclusas razões, seguindo em anexo as respectivas custas.

P. Deferimento.
Ribeirão Preto/SP, 13 de novembro de 2023.

Eduardo Marcantonio Lizarelli

OAB/SP 152.776
.

Processo n. 1042523-78.2022.8.26.0506 - 8ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão

Preto/SP
Recorrente: Unimed Ribeirão Preto - Cooperativa de Trabalho Médico
Recorrida: Julia Marcheti Ferraz

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Colendo Tribunal,
Douta Turma Julgadora,
Eminentes Ministros.

O presente Recurso Especial fundamenta-se na ocorrência de (i)

negativa de vigência de Lei Federal (art. 300 da Lei nº 13.105/2015), bem como pela (ii)
interpretação divergente que este C. Superior Tribunal de Justiça dá ao tema em
discussão.

1. DA TEMPESTIVIDADE

O acórdão que julgou os embargos de declaração foi disponibilizado no

dia 20.10.2023 (sexta-feira),e efetivamente publicado no dia 23.10.2023 (segunda-feira).
Assim, considerando que os prazos processuais foram suspensos nos dias 2.11.2023,
3.11.2023 e 15.11.2023 (Feriado de Finados, Provimento CSM nº 2678/2022 – anexo - e
Proclamação da República), o prazo fatal para apresentação do recurso especial se
encerra no dia 16.11.2023, portanto, tempestivo o presente recurso.

2. DA SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido liminar em que foi

deferido o pedido de tutela de urgência formulado pelo Recorrido, determinando que a
.

Recorrente seja condenada ao custeio de (i) hidroterapia, (ii) psicopedagogia e (iii)

fisioterapia, nos seguintes termos:

“concede-se a TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar que, no prazo de

5dias,
A ré disponibilize à autora o tratamento indicado de FISIOTERAPIA,
HIDROTERAPIA e PSICOPEDAGOGIA, observando que os números de sessões
deverão respeitar à prescrição médica” (grifo nosso)

A fisioterapia acima mencionada já vinha sendo custeada pela

Recorrente sendo, inclusive, objeto de outra demanda (processo nº 0000898-
96.2013.8.26.0506 e cumprimento de sentença nº 0014939-53.2022.8.26.0506), de
modo que, o pedido formulado na petição inicial e impugnado no agravo de
instrumento interposto se restringe ao custeio de HIDROTERAPIA e PSICOPEDAGOGIA.

Ocorre, no entanto, que não foram preenchidos os requisitos

autorizadores para concessão da tutela antecipada no caso em tela, vez que inexiste
probabilidade do direito, tampouco risco de dano à Recorrida, o que atrai à espécie a
infringência ao artigo 300 do CPC, em razão do seguinte contexto:

1. Hidroterapia

o Não é prevista no Rol da ANS e inexiste elementos/critérios técnicos que

autorizem a aplicação da exceção à regra.
o Não é procedimento da área médica.
o Não é realizável em consultório ou de forma ambulatorial (conforme
pareceres da ANS).

2. Psicopedagogia:

o Não é prevista no Rol da ANS e inexiste elementos/critérios técnicos que

autorizem a aplicação da exceção à regra.
o Não é procedimento da área médica.
o Obrigação educacional, de fornecimento obrigatório e legal pela escola
(Lei nº 9.394/96).

A decisão que manteve a tutela antecipada deve ser revogada, eis que
viola o art. 300 do Código de Processo Civil, conforme passa-se a demonstrar.
.

3. DAS RAZÕES RECURSAIS – DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL COM

FUNDAMENTO NO ART. 105, III, “a” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

3.1. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 300 DO CPC. DO NÃO PREENCHIMENTO

DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA
ANTECIPADA.

Ilustres Ministros, para a concessão da antecipação dos efeitos da

tutela, é imprescindível a presença de seus requisitos, quais sejam, a probabilidade do
direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, estabelecidos de
forma clara no art. 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.

Ilustres Ministros, inexiste PROBABILIDADE DO DIREITO, pois:

(i) a hidroterapia e a psicopedagogia não constam do rol da ANS;

(ii) o profissional de psicopedagogia deve ser fornecido, se o caso,
pela escola, tratando-se de profissional da área educacional;
(iii) o contrato firmado entre as partes prevê expressamente a não
cobertura de procedimentos não previstos no rol; e
(iv) o mais atual entendimento consolidado pelo C. STJ é no
sentido de que o rol da ANS é taxativo, de modo que a
operadora não pode ser obrigada a custear procedimentos
que não estejam ali previstos.

Outrossim, inexiste o PERIGO DE DANO, pois:

(i) a Recorrente já custeia ilimitadamente fisioterapia intensiva à

Recorrida (Fisioterapia Therasuit);
.

(ii) a hidroterapia é um dos recursos mais antigos da fisioterapia,

sendo definida como o uso externo da água com propósitos
terapêuticos; no caso concreto já foi concedido à Recorrida a
Fisioterapia Therasuit que se trata de um dos método mais
avançados em termos de treinamento neurointensivo e que
engloba os mesmos efeitos e objetivos do método específico
(hidroterapia) pleiteado e concedido liminarmente; e
(iii) a psicopedagogia já vem, ou deveria vir, sendo prestada à
Recorrida através da escola.

Com a finalidade de comprovar que o acórdão infringiu o art. 300 do

CPC, é necessário avançar sobre cada uma das terapias autorizadas pela liminar
recorrida (Hidroterapia e Psicopedagogia), demonstrando que inexiste qualquer
probabilidade do direito.

Para tanto, é importante mencionar que a tese recursal que se lançará

mão a seguir não perpassa pelo vedado reexame de provas, mas apenas a revaloração
jurídica da matéria fática constante do acórdão combatido, providência essa que é
pacificamente admitida, pela jurisprudência desta Corte, no âmbito do recurso especial.

Outrossim, o presente recurso especial interposto contra aresto que

julgou a antecipação de tutela limita-se aos dispositivos relacionados aos requisitos da
tutela de urgência (art. 300 do CPC), não se irresignando quanto à violação de normas
infraconstitucionais relacionadas ao mérito da ação principal.

Nesse contexto, a concessão da medida liminar sem o preenchimento

dos referidos requisitos, definitivamente, trata-se de frontal violação a dispositivo de Lei
Federal (art. 300 do CPC). Se não, vejamos.

3.1.1. DA INEXISTENTE PROBABILIDADE DO DIREITO: HIDROTERAPIA

A única justificativa utilizada no acórdão para corroborar a

probabilidade do direito é que o médico é a pessoa apta a escolher o melhor tratamento
.

para o paciente e não o plano de saúde (fl. 124 dos autos principais). Entretanto, a
probabilidade do direito deve ser analisada sob várias outras vertentes a seguir
versadas:

A hidroterapia, cujo custeio foi determinado liminarmente pelo r. juízo

de primeiro grau, não está prevista no rol da ANS, de modo que não tem cobertura
contratual obrigatória, fato este que afasta a probabilidade do direito da Recorrida e
enseja o provimento do recurso especial para revogar a liminar concedida.

Em recentíssima decisão proferida pela Segunda Seção do C. Superior

Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em REsp nº
1889704/SP e nº 1886929/SP, foi firmado o entendimento de que o ROL DA ANS É
TAXATIVO, não podendo, portanto, ser interpretado de forma extensiva:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO NOBRE
DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INSURGÊNCIA DA PARTE
DEMANDANTE. 1. conforme entendimento firmado no âmbito da
segunda seção desta corte, O ROL DA ANS É, EM REGRA, TAXATIVO -
ressalvadas excepcionalidades verificadas, através de critérios técnicos, no
caso concreto. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n.
1.918.404/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em
27/6/2022, DJe de 30/6/2022) (grifo nosso)

O C. Superior Tribunal de Justiça entendeu que “a operadora de plano

ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da
ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já
incorporado ao Rol”.

Vale ressaltar, ainda, que após o julgamento realizado pela Segunda

Seção do STJ, foi promulgada a Lei 14.454/2022, que alterou o art. 10 da Lei 9.656/98
incluir o parágrafo 13º, cuja redação ratificou, definitivamente, a taxatividade do rol da
ANS e a impossibilidade flexibilização da taxatividade sem o preenchimento inequívoco
dos critérios técnicos estabelecidos.
.

No presente caso, o procedimento de cobertura obrigatória é a

fisioterapia, que a Recorrente disponibiliza de forma ilimitada à Recorrida. Além disso,
como já mencionado, por força de decisão judicial proferida nos autos do processo nº
0000898-96.2013.8.26.0506, a Recorrente já é obrigada a custear à Recorrida uma
modalidade intensiva de fisioterapia (Therasuit), o que afasta ainda mais o seu direito
em ao custeio de mais um procedimento não previsto no rol da ANS.

Registre-se ainda que, em PARECER ELABORADO PELA PRÓPRIA ANS,

resta inequívoca a NÃO OBRIGATORIEDADE de custeio de hidroterapia pelo plano de
saúde, sob o fundamento de que, diante das características intrínsecas ao
procedimento, é inviável a realização dessa técnica em consultório, de forma
ambulatorial (fl. 163 dos autos principais):

Em nota técnica emitida pelo Núcleo de Apoio Técnico do Poder

Judiciário do estado de São Paulo (fls. 173/174 dos autos principais: nota técnica nº
2008/2022- NAT-JUS/SP) foi realizado um estudo sobre a Hidroterapia, ocasião em que
restou estabelecido que:

(i) [...]“a literatura científica não mostra superioridade (ou

inferioridade) sobre outros métodos de reabilitação”;
(ii) [...] “há escassez de artigos com relevância metodológica que
confirme os seus efeitos nos aspectos físicos ecognitivos”; e
(iii) [...] “hidroterapia não possui cobertura obrigatória em virtude
das características conceituais intrínsecas e diferenciadas de
materiais, instrumentais e infraestrutura de porte, o que
distancia tal abordagem dos manejos, métodos e técnicas
.

passíveis de serem realizados em consultório, de forma

ambulatorial”.

Assim, e sob qualquer prisma que se analise a questão, inexiste

probabilidade de direito ou perigo de dano que permitiria a concessão da tutela de
urgência em favor da Recorrida, razão pela qual o acórdão guerrado infringiu o art. 300
do CPC, e por este motivo, requer-se que seja provido o recurso especial para reformar
a r. decisão de primeiro grau e afastar a determinação de custeio liminar de
hidroterapia.

3.1.2. DA INEXISTENTE PROBABILIDADE DO DIREITO: PSICOPEDAGOGIA

Da mesma forma vista no tópico anterior,a probabilidade do direito

para a concessão da liminar para a psicopedagogia deverá, também, ser analisada sob
outras vertentes.

A psicopedagogia também não pode ser imposta à Recorrente, tendo

em vista que, nesse caso, o custeio desse tipo de profissional foge ao escopo do
contrato de prestação de serviços médico-hospitalares firmado entre as partes.

Trata-se, na realidade, de uma obrigação de âmbito educacional, vez

que se tratam de profissionais que realizariam o acompanhamento pedagógico do
beneficiário, de modo que devem, obrigatoriamente, ser disponibilizados pela escola,
conforme dispõe o art. 58 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº
9.394/96):

“Art. 58. Entende-se por educação especial, para os efeitos desta Lei, a
modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede
regular de ensino, para educandos com deficiência, transtornos globais do
desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação.
§ 1º Haverá, quando necessário, serviços de apoio especializado, na escola
regular, para atender às peculiaridades da clientela de educação especial.
§ 2º O atendimento educacional será feito em classes, escolas ou serviços
especializados, sempre que, em função das condições específicas dos alunos,
não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular”.
(grifamos)
.

Tal conclusão também pode ser extraída da Resolução CNE/CEB Nº 2,

da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação, que institui as
Diretrizes Nacionais para a educação de alunos que apresentem necessidades
educacionais especiais na Educação Básica (fl. 210 dos autos principais):

"Art. 2º Os sistemas de ensino devem matricular todos os alunos, cabendo

às escolas organizar-se para o atendimento aos educandos com
necessidades educacionais especiais, assegurando as condições necessárias
para uma educação de qualidade para todos". (grifamos)

Como se vê, o fornecimento/custeio de profissionais que acompanham

os aspectos educacionais da Recorrida trata-se de obrigação exclusivamente da escola,
de modo que a tutela deferida para custeio de psicopedagogia foge do escopo
contratual. Tanto é assim que a Recorrente não prevê em seu contrato a prestação de
serviços de natureza pedagógico-educacional, mas sim, de natureza médica e hospitalar.

Portanto, no quesito custeio liminar de psicopedagogia, também

inexiste probabilidade de direito ou perigo de dano que permitiria a concessão da tutela
de urgência em favor da Recorrida, razão pela qual o acórdão guerrado infringiu o art.
300 do CPC, e por este motivo, requer-se que seja provido o recurso especial para
reformar a r. decisão de primeiro grau e afastar a determinação de custeio liminar de
psicopedagogia.

3.1.3. DO INEXISTENTE PERIGO DE DANO: HIDROTERAPIA e

PSICOPEDAGOGIA

A Recorrente já disponibiliza à Recorrida um tratamento eficaz e

intensivo - a Fisioterapia Therasuit. Este método, reconhecido por sua abrangência e
eficiência, oferece benefícios terapêuticos que atendem e, em muitos aspectos,
superam aqueles proporcionados pela hidroterapia. A Fisioterapia Therasuit é capaz de
melhorar significativamente a força muscular, a coordenação motora e a funcionalidade
global do paciente, sendo, portanto, um substituto à altura da hidroterapia no presente
caso.
.

A equivalência terapêutica entre ambos os métodos desautoriza a

alegação de que a não concessão de hidroterapia caracterize um dano irreparável ou de
difícil reparação.

A Recorrente já cumpre com o seu dever de assistência à saúde da

Recorrida, fornecendo tratamento comprovadamente eficaz e abrangente, o que torna
desnecessária a imposição de uma obrigação adicional, não prevista contratualmente e
desamparada pelo ordenamento jurídico vigente.

No que tange à psicopedagogia, esta se insere no âmbito da

responsabilidade educacional, devendo ser fornecida pela instituição de ensino.
Destaca-se que a intervenção da operadora de saúde neste aspecto se mostra
desnecessária e desproporcional, não configurando, portanto, perigo de dano ou risco
ao resultado útil do processo.

Em face dos argumentos expostos, que demonstram a eficácia da

Fisioterapia Therasuit como um substituto adequado para a hidroterapia e a
responsabilidade educacional no tocante à psicopedagogia, fica evidente a ausência de
perigo de dano. Portanto, dada a inexistência de um dano irreparável ou de difícil
reparação e considerando a adequação dos tratamentos já fornecidos pela Recorrente,
é imperativo que o recurso especial seja provido.

Assim, requer-se a reforma da r. decisão para afastar a determinação

de custeio liminar de psicopedagogia e hidroterapia, alinhando-se ao ordenamento
jurídico vigente e à justiça do caso concreto

4. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer seja CONHECIDO E PROVIDO O

PRESENTE RECURSO ESPECIAL, nos termos acima explanados, para, reconhecendo-se a
negativa de vigência à Lei Federal acima mencionada reformar o v. acórdão recorrido,
cassando-se a liminar deferida em 1º grau.
.

P. Deferimento.
Ribeirão Preto/SP, 13 de novembro de 2023.

Eduardo Marcantonio Lizarelli

OAB/SP 152.776