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NOTA DE AULA 01
1. Problematização
v Preliminarmente, pode-se chamar de uma teoria crítica do direito aquela que põe em
questão e se interroga sobre os fundamentos sociais do direito.
v O que está implícito nisso é que a teoria do direito, no geral, é uma teoria que opera
com ficções técnico-políticas, para obter um certo resultado na distribuição da
justiça, dos bens e da aplicação do direito.
v No entanto, esse caráter ficcional da teoria do direito não é, na maioria das vezes,
esclarecido pelo próprio direito posto (lei, doutrina, jurisprudência). Só um
esforço crítico pode demonstrá-lo.
v O que esses elementos indicam? Indicam que a roupagem que a teoria do direito
busca assumir, enquanto neutra, autorreferente, autossustentada, apolítica, é
precária.
Art. 219, CP. Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou
fraude, para fim libidinoso;
“A vítima deve ser mulher honesta, e como tal se entende, não somente aquela
cuja conduta, sob o ponto de vista da moral sexual, é irrepreensível, senão
também aquela que ainda não rompeu com o minimum de decência exigida pelos
bons costumes. Só deixa de ser honesta (sob o prisma jurídico-penal) a mulher
francamente desregrada, aquela que inescrupulosamente, multorum libidini patet
(à disposição da lascívia de muitos), ainda não tenha descido à condição de
autêntica prostituta”. Desonesta é a mulher fácil, que se entrega uns e outros, por
interesse ou mera depravação (cum vel sine pecúnia accepta – com ou sem
dinheiro recebido). Não perde a qualidade de honesta nem mesmo a amásia
(equivalente à concubina), a concubina, a adúltera, a atriz de cabaré, desde que
não se despeça dos banais preconceitos ou elementares reservas de pudor”
(HUNGRIA, LACERDA & FRAGOSO, 1981).
• Além disso, crimes sexuais deixavam de ser punidos no caso de a vítima se casar
com o acusado. Isso foi mantido mesmo com a Reforma do CP em 1984. Cai
apenas em 2005. Art. 107, VII, CP: estupro (referência ao Capítulo I do Título
VI da Parte Especial do CP).
VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes,
definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;
VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso
anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a
ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal
no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.
PARTE ESPECIAL
TÍTULO VI
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Estupro
Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave
ameaça:
• O direito do marido a ter relações sexuais com a mulher, também de acordo com
Hungria:
Nelson Hungria e Romão Lacerda (1959): “Questiona-se sobre se o marido
pode ser, ou não, considerado réu de estupro, quando, mediante violência,
constrange a esposa à prestação sexual. A solução justa é no sentido negativo.
O estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento). A cópula intra
matrimonium é recíproco dever dos cônjuges. (...) O marido violentador, salvo
excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à
violência física em si mesma (...), pois é lícita a violência necessária para o
exercício regular de um direito. É bem de ver que solução diversa tem de ser
dada no caso em que a mulher se recuse à cópula por achar-se o marido
afetado de moléstia venérea. Já aqui, o marido, ao invés de pretender exercer
um direito, está incidindo na órbita do ilícito penal (art. 130 do CP)”.
Damásio de Jesus (2012): “Para nós, o marido sempre pode ser sujeito ativo do
crime de estupro contra a própria esposa. Justificávamos lembrando que, embora
com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não
autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a
violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro. Não fica a mulher,
com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matéria sexual, obrigada a
manter relações sexuais quando e onde este quiser. Não perde o direito de dispor
de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual, desde que tal negativa
não se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre que a mulher não
consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou
grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela
tenha justa causa para a negativa”.
Compete-lhe:
(...)
Art. 402. Fazer nas ruas e praças publicas exercicios de agilidade e destreza
corporal conhecidos pela denominação capoeiragem; andar em correrias, com
armas ou instrumentos capazes de produzir uma lesão corporal, provocando
tumultos ou desordens, ameaçando pessoa certa ou incerta, ou incutindo temor
de algum mal:
• 14,9% dos juízes são negros/as. Na população em geral, negros (pretos e pardos)
são 56%.
• Não se quer dizer com isso que os juristas não tenham “consciência cívica”, que
não busquem ideais mais elevados como a justiça.
• Mas se quer dizer que: 1) os juristas têm diferentes compreensões sobre o que
seja justiça; 2) a própria noção do que é justo é influenciada pelos interesses do
jurista.
v O discurso jurídico traz uma definição das relações sociais que serve a uma
tecnologia de controle social. Ele não explica propriamente como essas relações
sociais funcionam, mas, ao mesmo tempo, confunde-se com essa explicação.
c. O fim do direito? Em alguns casos, sim. Veremos em quais termos isso ocorre.
v É inegável que isso se sustenta como uma forma rica de produzir conhecimento,
atravessando o campo dogmático e ligando-se a disciplinas como Filosofia do
Direito, Filosofia Política, Ciência Política, Economia, Sociologia Jurídica,
Antropologia Jurídica.
v Crise das tradições, das formas de produzir verdades, das formas de justificar o
saber e o poder estabelecidos.
v “Tudo que é sólido se desmancha no ar” (Marx e Engels). O capitalismo, desde sua
fase industrial sobretudo, representa uma permanente transformação econômica,
técnica, social, política e subjetiva.
v As mudanças na produção geram não apenas crises econômicas, mas também crises
dos modos de fundamentação e justificação da vida social.
v Este processo chega a tal ponto que parece que vivemos em crise permanente.
v Crítica – crise. Proximidade etimológica. O velho não morreu e o novo não nasceu
(Gramsci). Momento decisivo.
v Nesse primeiro sentido, uma teoria crítica é uma teoria que responde a uma
crise, questionando o modelo vigente e podendo, ou não, buscar um novo modelo,
um novo paradigma, frente ao que é velho e está por morrer.
v Ao mesmo tempo, o termo crítica tem uma história na filosofia moderna, sobretudo,
ligando-se a Kant e Marx.
v Algo se aproveita dessa noção de crítica. Mas ela comporta certos riscos a serem
evitados:
v Mas, certamente, um aspecto do pensamento crítico é que ele não seja mera
reprodução de um senso comum ou de um posicionamento de autoridade (política,
acadêmica, religiosa etc.)
v Então, se num primeiro sentido, a crítica se liga a crise, num segundo, crítica
significa liberdade, antidogmatismo, reflexão radical e questionamento dos
pressupostos de um saber.
v Note-se que, através disso, nos aproximamos de um sentido bastante prático da
crítica.
v Mais do que uma forma de fazer teoria, a crítica é uma atividade prática, é
uma forma de conduta ou, nos termos de Foucault, é uma “atitude”, na qual
está em jogo a obediência e a desobediência.
(...) pois bem, a crítica será a arte da inservidão voluntária, aquela da indocilidade
refletida. A crítica teria essencialmente por função a desassujeitamento no jogo do
que se poderia chamar, em uma palavra, a política da verdade. (Foucault, “O que é
a crítica”)
v Mais do que político num sentido amplo, percebe-se que o tema da crítica é também
um tema subjetivo. Um tema com o qual cada indivíduo se depara no seu processo
de socialização, desde a infância e a todo tempo – na família, na escola, na cidade,
na universidade, no trabalho: obedecer ou não obedecer? Por que obedecer? Por que
desobedecer?
v Assim, o jurista se depara também com esse problema, em sua vida particular, mas
também no seu ofício, na universidade, nos tribunais.
v Além disso, compreende-se que uma teoria crítica não pode ser formulada sem uma
importante ligação com a prática social (academicismo). Caso contrário, é provável
que a teoria apenas reforce um lugar de autoridade do saber – no caso, acadêmica.
v Dessa maneira, podemos definir a teoria crítica hoje enquanto uma teoria que,
ligando-se à prática social (1), reflete sobre as raízes (2) das formas sociais
modernas (3) em crise (4), sob uma perspectiva antidogmática (5) e
interdisciplinar (6), podendo ou não, a partir disso, propor novas formas de
organizar as relações sociais (7).
v A partir disso, Wolkmer define o que seria uma teoria crítica do direito:
b) A teoria freudiana;
d) A crítica francesa dos anos 60 e 70, que se ligou aos acontecimentos de maio de
1968 e à contracultura, com destaque para Michel Foucault;