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Direito de superfície
Conceito: CC/02 tem os seus pilares nos princípios da eticidade, operabilidade e
socialidade, isto é, as bases correspondentes da teoria tridimensional do Direito de Miguel
Reale, respectivamente, o valor, a norma e o fato.
● Superfície em geometria significa a parte exterior do corpo, tomada em conta
duas dimensões: largura e comprimento
● Direito de superfície significa o DIREITO REAL pelo qual alguém, denominado
superficiário, fica autorizado, por prazo determinado, a construir ou a plantar em
terreno ou solo alheio com a consequência de adquirir, em caráter resolúvel, a
propriedade da construção ou da plantação.
● A constituição do direito de superfície terá por principal efeito suspender, por um
prazo determinado, o efeito aquisitivo da acessão (uma forma originária de
aquisição de propriedade que ocorre com o aumento de um imóvel pela
incorporação de um outro bem, móvel ou imóvel), isto é, a regra que estabelece
que o proprietário do solo adquire a propriedade das construções e das
plantações que lhe são feitas.
● Suspensa a incidência do efeito aquisitivo da acessão coexistirão dois direitos de
propriedade de bases superpostas e separadas. O superficiário é proprietário da
construção ou da plantação e o outro é proprietário do solo
● Define-se como direito real de construir ou plantar em terreno alheio, por prazo
determinado; e propriedade da construção ou da plantação pertencente, em
caráter resolúvel, ao superficiário (propriedade superficiária), distinta da
propriedade do solo
Objeto da superfície: tudo o que possa ser suscetível de aquisição por acessão pode ser
objeto do direito real de superfície. No Brasil, o direito real de superfície abrange a
construção (superfície edilícia) e a plantação (superfície agrícola)
● O direito real de superfície não abrange o subsolo, exceto se foi inerente ao objeto
da concessão (art. 1369)
Direitos do superficiário
● usar a superfície do solo alheio, nos limites do negócio superficiário
● usar, gozar e dispor da construção ou plantação superficiária como coisa sua,
separada da propriedade do solo.
● constituir gravames reais sobre a construção ou plantação, que se extinguirão no
termo da superfície
● exercer preferência na aquisição do solo
● reconstruir a construção ou refazer a plantação, se houverem perecido, enquanto
durar a superfície.
Deveres do superficiário
● pagar a remuneração convencionada, na forma ajustada, se oneroso (pode ser
gratuito).
● construir ou plantar de acordo com o que foi estabelecido no título constitutivo da
superfície
● efetuar o pagamento dos encargos e tributos que incidam sobre a obra
superficiária e sobre o solo
● conservar a obra superficiária e não demoli-la
● dar preferência ao senhor do solo, em igualdade de condições com terceiro, à
aquisição da coisa superficiária.
● Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre
o imóvel.
Modos de transmissão: ato inter vivos ou por causa mortis sem que assista ao senhor do
solo (concedente) o direito a receber valor pela transferência (art. 1372, Par. Único).
Observações
● Salvo nos casos de perecimento do solo ou de desapropriação, a extinção implica
o término da suspensão do efeito aquisitivo da acessão, de modo que a
construção ou plantação passa a pertencer ao senhor do solo. A extinção da
superfície consolida no senhor do solo a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação. Há a eficácia plena do efeito aquisitivo da acessão (art.
1375).
● Pode haver a obrigação do proprietário do solo em pagar uma indenização ao
superficiário pelo valor da construção ou plantação que passam ao seu domínio. O
senhor do solo terá que indenizar o superficiário se houver estipulação nesse sentido
(art. 1375). Na falta de estipulação não há indenização.
● Os direitos reais de uso e gozo constituídos pelo superficiário se extinguem com o
término da superfície, o que se dá também com a hipoteca, exceto se houver
direito do superficiário a uma indenização, hipótese em que o crédito hipotecário
se sub-roga nesta.
● Os direitos reais de uso e gozo constituídos pelo senhor do solo após a concessão
do direito de superfície, com a extinção deste, se estendem à construção ou
plantação
● O direito de superfície está previsto também no Estatuto da Cidade (lei 10257/01),
art. 21 a 24. O direito de superfície cabe somente para o imóvel urbano.
● Permite o diploma legal utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao
terreno, respeitados o contrato e a legislação urbanística.
● Não se refere apenas à realização de obra
● Nesse ponto aproxima-se do usufruto, mas com ele não se confunde porque o
superficiário torna-se proprietário superficiário (art. 21, par. 3o).
Servidão predial (arts 1378 a 1389)
Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio
serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos
proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Conceito: é o direito real constituído em favor de um imóvel, dito DOMINANTE, sobre outro
imóvel, chamado de SERVIENTE, que pertence a dono diverso.
● É direito real de fruição ou gozo de coisa imóvel alheia.
● Resulta na imposição de um encargo ao imóvel serviente em proveito do imóvel
dominante, com extração de alguma utilidade ou comodidade, mediante a
tolerância ou a abstenção de um ato.
● Decorre de lei ou vontade das partes
Natureza Jurídica: direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio (há ação real e de
sequela, erga omnes).
● acessório, perpétua e indivisível.
Requisitos
● Pressupõe um ônus ou encargo (ex: obrigação de tolerar certo ato, como
passagem de um aqueduto ou obrigação de não praticar certo ato de utilização
do bem, como levantar um muro)
● Ônus recai sobre o imóvel e não sobre a pessoa
● Benefício ao prédio dominante
● Proprietários distintos
OBS: mudança de titulares dos prédios não acarreta extinção da servidão, salvo se a
qualidade de proprietários reunir-se em uma mesma pessoa.
Classificações: conforme os critérios, (i) causa - legal, natural ou voluntária; (ii)objeto - rural,
rústico ou urbano; (iii) modo - positivas e negativas; contínuas e descontínuas e quanto à
exteriorização, há as aparentes (sinais exteriores) ou não-aparentes (ex.: de não construir, a
de caminho).
Modos de constituição
● Deve ser expresso (não se presume), por atos inter vivos (voluntário, contrato) ou
por causa mortis
→ EX: atos voluntários, unilateral, como testamento ou, bilateral, pela destinação
do pai de família ou destinação do proprietário e, excepcionalmente, pela
usucapião
● Registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.378)
OBS: apenas as servidões aparentes são constituídas pela usucapião, desde que contínuas
e incontestadas por 10 anos (art. 1.379) Logo, a servidão de trânsito não pode ser
adquirida por usucapião.
→ Exceção: Súmula 415 do STF
Extinção das servidões: é perpétua, mas pode extinguir-se nos modos estabelecidos em lei,
art. 1.388), por: renúncia do titular (inciso I), Impossibilidade ou desnecessidade de seu
exercício (inciso II), resgate pelo dono do prédio serviente - paga um valor ao proprietário
do dominante para pôr fim à servidão (inciso III).
Outros modos estabelecidos por lei (art. 1389) são: (I) confusão (reunião de dois prédios no
domínio da mesma pessoa (inciso I); (II) vontade das partes (inciso II); (III) Não uso por 10
anos consecutivos (demonstra desinteresse do titular e inutilidade da serventia) (inciso III).
Dependerá da inércia ser positiva ou negativa.
→ OBS: deve haver o cancelamento do registro da servidão para produzir efeitos perante
terceiros (art. 1.387)
Proteção jurídica: as servidões, sem prejuízo de outras ações, como as possessórias, são
protegidas de modo específico pela ação confessória ou negatória
● Ação confessória: finalidade de reconhecimento da existência da servidão
quando negada ou contestada pelo proprietário do prédio serviente
● Ação negatória: finalidade de negar a existência da servidão. Impede que outro
pratique atos correspondentes ao exercício de servidão que não existe ou atos que
extrapolem ao direito de servidão existente
SÚMULA 120 (STF)Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de
metro e meio do prédio vizinho, não importando a servidão sobre ele.
SÚMULA 415 (STF): Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo
pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção
possessória.
SÚMULA 56 (STJ): Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os
juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade.
Usufruto
Definição: constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa,
enquanto temporariamente destacado da propriedade. Seria o usufruto do direito real
(CC, art. 1.225, IV) conferido a alguém de retirar, temporariamente, da coisa alheia os
frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância. O usufruto pode ser
definido como direito real temporário de desfrutar de um objeto alheio na totalidade do
seu rendimento econômico, como se fosse próprio, sem lhe alterar a substância.
● Trata-se, portanto, de direito cujo conteúdo não pode ser determinado e definido
de antemão, pois depende do potencial econômico da coisa.
● O usufruto é uma limitação da posse direta que é deferida a outrem que desfruta
do bem alheio na totalidade de suas relações, retirando-lhe os frutos e utilidades
que ele produz.
● O proprietário perde o jus utendi e o fruendi, que são os poderes inerentes ao
domínio, porém, não perde a substância, o conteúdo de seu direito de
propriedade que lhe fica na nua propriedade.
● A relação é composta por usufrutuário - que retém o poder de disposição (titular
do direito) e nu-proprietário (proprietário da coisa). Deste modo, distingue-se
substância e proveito da propriedade.
● Função social - usufruto: normalmente ocorre em relações familiares (finalidade
assistencial e alimentar) com concessão gratuita e por testamento com benefício
com uso e gozo vitalício do bem (garantia de renda). → Princípio da Solidariedade.
● Pode ocorrer a doação com reserva de usufruto em que o doador ao fazer a
liberalidade guarda para si o direito de desfrutar do bem, embora transfira o
domínio.
Efeito perante terceiros no usufruto de imóvel: para ter efeito erga omnes (contra todos) o
usufruto deverá ser averbado na matrícula do imóvel em Cartório de Registro de Imóveis
(art. 1391), salvo se o usufruto resultar da usucapião ou sentença que consolida a
titularidade do direito real de fruição e o registro posterior tem apenas um valor probante.
Características
● Direito real sobre coisa alheia: recai sobre a coisa que pertence a outrem, seu
exercício permitirá que seu titular explore economicamente a coisa, como quiser,
devendo respeitar a substância da coisa. (usufrutuário = posse direta /
nu-proprietário = posse indireta).
● Direito temporário: não pode ultrapassar a vida do usufrutuário/prazo de 30 anos
(caso o usufrutuário seja pessoa jurídica).
→ Usufruto vitalício: dura enquanto o usufrutuário viver
→ Usufruto perpétuo: não se admite
→ Direito que acompanha alguém.
● Direito intransmissível/inalienável: não pode ser cedido e não se transmite aos
herdeiros (art. 1393).
→ Exceção: alienação ao nu-proprietário para consolidação da propriedade.
→ Exceção: é possível a cessão de título oneroso ou gratuito do seu exercício. O
usufrutuário poderá alugar ou emprestar seu exercício, para valer perante terceiro
deve estar documentalmente registrada.
● Impenhorável: o usufruto é impenhorável em razão da sua inalienabilidade, não
podendo ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário.
→ STJ: imóvel em que reside é impenhorável
→ Os frutos são penhoráveis, salvo se o aluguel serve para a subsistência (lei
8009/90).
→ Admite-se que a penhora recaia sobre o seu exercício, desde que tenha
expressão econômica, como a penhora sobre a percepção dos frutos e utilidades
do bem. O usufruto legal não poderá ter nem seu direito nem seu exercício
penhorado (interesse dos filhos, tutelado ou curatelado).
→ Síntese: o usufruto não pode ser gravado, nem penhorado (penhoráveis são os
frutos).
Duração do usufruto
● Temporário: tem termo definido para expirar.
● Vitalício: feito para perdurar até a morte do usufrutuário.
● Simultâneo/conjunto (art. 1411): instituído para beneficiar diversas pessoas (atos
inter vivos ou causa mortis). Extinguem-se gradativamente em relação às pessoas
que morrem, de modo que a consolidação da propriedade na pessoa do
nu-proprietário ocorrerá quando todos os usufrutuários estiverem mortos.
O CC não admite o usufruto sucessivo - instituído em favor de uma pessoa e que depois de
sua morte, transmite-se a terceiro.
Conteúdo do usufruto
1- Usufrutuário
● Direitos: enquanto titular de direito real transitório de explorar economicamente a
coisa, tem o direito de possuir a coisa ou o direito de fruir as suas utilidades, de
perceber os frutos, de administrá-la e de ceder o exercício do usufruto (art. 1394).
→ Posse: requisito para o exercício dos direitos. O usufrutuário tem a posse direta e
justa, pode valer-se das ações possessórias contra aquele que perturbe sua posse
(terceiro ou nu-proprietário).
→ Frutos e produtos: o usufrutuário pode utilizar a coisa conforme sua destinação e
dela tirar todas as vantagens possíveis entre os frutos (utilidades que a coisa produz
periodicamente) e produtos (utilidades que se retiram da coisa em menos
quantidade, por não serem produzidas de forma periódica). Inclui-se as crias de
animais que pertencerão ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar
as cabeças existentes ao começar o usufruto.
→ Início/Fim dos frutos: os frutos naturais pendentes no início do usufruto pertencem
ao usufrutuário e os frutos civis vencidos no início do usufruto pertencem ao
nu-proprietário. Os frutos naturais pendentes ao término do usufruto pertencem ao
nu-proprietário e os frutos civis vencidos no término do usufruto pertencem ao
usufrutuário (arts. 1396 e 1398).
→ Administração: a utilização da coisa presume que o usufrutuário possa
administrar a coisa a fim de buscar o maior proveito econômico. No entanto, não
cabe ao usufrutuário a alteração da substância da coisa (mudando sua
destinação econômica - art. 1399). Existe a exceção do usufruto legal, onde a
alteração é permitida em razão do caráter de subsistência.
EX: o usufrutuário de uma fazenda de café não poderá cultivar laranjas.
→ Cessão: o usufrutuário poderá ceder (gratuito/onerosamente) o exercício do
usufruto.
→ Gestor de negócios e levantar benfeitorias: contra o nu-proprietário, as
pretensões do usufrutuário limitam-se a poder requerer ressarcimento por gastos
feitos na qualidade de gestor de negócios e levantamento de benfeitorias
2 - Nu-proprietário
● Direitos: exigir que o usufrutuário conserve a coisa e faça reparos necessários;
obrigar o usufrutuário a prestar caução, fidejussória ou real (art. 1400); administrar o
usufruto se o usufrutuário não quiser/não puder dar caução e receber
remuneração por essa administração com arbitramento pelo juiz; receber metade
do tesouro achado no bem frutuário por terceiros; perceber os frutos naturais
pendentes ao tempo em que cessa o usufruto; receber os frutos civis vencidos na
data inicial do usufruto; autorizar a mudança da destinação da coisa (art. 1399);
exigir equivalente em gênero, qualidade, quantidade nos casos de usufruto
impróprio, não sendo possível o valor pelo preço corrente ao tempo da restituição
ou avaliação constante no título constitutivo; receber os juros do capital gasto com
as reparações necessárias à conservação da coisa frutuária ou que lhe
aumentarem o rendimento; ir contra o segurador, quando segurada a coisa que é
objeto do usufruto; não restabelecer o usufruto se por sua conta reconstruir o prédio
destruído sem culpa; reclamar a extinção do usufruto quando o usufrutuário
alienar/arruinar/deteriorar a coisa.
● Deveres: não impedir o exercício do usufrutuário, bem como o de assegurar-lhe o
uso pacífico da coisa usufruída e de realizar os reparos extraordinários e os reparos
de custos elevados necessários à conservação da coisa dada em usufruto.
Extraordinariamente, o nu-proprietário tem a obrigação de entregar ao
usufrutuário, mediante caução, o rendimento dos bens frutuários que estiverem sob
sua administração (art. 1401); respeitar o usufruto estabelecido devido ao fato do
usufruto ter sido reconstruído com a indenização do seguro; aceitar que o ônus do
usufruto recaia sobre o valor da indenização paga por terceiros ou sobre o valor da
desapropriação
ENUNCIADO 252: Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não uso, de que trata o art. 1.410,
inciso VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inciso III, operando-se imediatamente.
Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto.
Direito real de aquisição - direito do promitente comprador
O compromisso ou promessa irretratável ou irrevogável de venda, está disciplinado pelo
Decreto-Lei 58/37 e da Lei 6766/76, determinando seus principais aspectos no campo dos
direitos reais.
Requisitos
● Capacidade das partes: ao assinar a promessa irretratável de vender certo imóvel,
assume também, desde logo, a obrigação de aliená-lo, momento de
manifestação do jus disponiendi. Assim, o compromissário-comprador e o
promitente-vendedor deverão estar em pleno gozo de sua capacidade civil ou
devidamente representados, em caso de incapacidade, cabe adjudicação/ser
representado, a superveniência da incapacidade não escusa o devedor de
cumprir a obrigação quando era plenamente capaz.
→ Se casado é indispensável a outorga uxórua/marital, salvo pelo regime de
separação total de bens. Se casar depois de assinar, não há necessidade da
outorga.
● Objeto: imóvel loteado ou não loteado, rural ou urbano, edificado ou não, desde
que não seja alienável (ler art. 22 do decreto lei 58/37). Esse direito real favorece o
compromissário comprador de imóveis, regularmente loteados, como de imóveis
de qualquer outra natureza, aplicando-se até as promessas de cessão de
compromisso relativo ao imóvel.
→ Loteamento: subdivisão de gleba de lotes destinados à edificação.
● Preço: à vista / em prestações periódicas.
● Irretratabilidade do contrato: ausência de cláusula de arrependimento. Se houver,
aplica-se a súmula 412 do STF que consiste na determinação da devolução do sinal
por quem o deu, ou sua restituição em dobro por quem recebeu, excluindo
indenização maior a título de perdas e danos, salvo juros moratórios + encargos do
processo.
→ A rescisão não se confunde com o descumprimento do contrato e
irretratabilidade, não há perda do direito real, para que haja direito real, não se
deve constar a cláusula de arrependimento.
● Assento no Cartório de Registro de Imóveis: antes do assento, a promessa é direito
obrigacional (art. 1417). Com a averbação (art. 5 Decreto lei 58) o compromissário
terá o direito real oponível a terceiros, essa averbação prevalece até que seja
cancelada por requerimento das partes contratantes, devido à resolução do
compromisso pelo registro da escritura definitiva e por mandado judicial (art. 7º).
→ Jurisprudência: sem o registro só gera efeitos entre as partes (súmula 168 do STF).
Extinção
1- Execução voluntária: Execução voluntária do contrato, o registro da escritura definitiva
acarreta o cancelamento da averbação.
2-Execução coativa/compulsória: Execução coativa ou compulsória, com assento da
carta de adjudicação no registro imobiliário
3- Distrato ou dissolução por mútuo consentimento – Distrato ou dissolução por mútuo
consentimento, em que as partes voluntariamente, por qualquer razão, resolvem tornar
sem efeito a promessa, voltando tudo ao status quo ante, procedendo-se ao registro de tal
instrumento, para que o promitente-vendedor possa dispor livremente do imóvel que era
objeto do compromisso.
4-Resolução: não poderá ser feita sem a intervenção judicial. De forma que nenhuma das
partes poderá, unilateralmente, considerar rescindido o compromisso havendo
inexecução da outra; deverão pedir sua resolução, já que, sem a sentença resolutória, o
contrato não se dissolverá. Normalmente, é a hipótese da mora do
compromissário-comprador no pagamento das prestações periódicas em que se divide o
preço, desde que o comprador não se utilize de favores legais (art. 14 do Decreto-Lei 58/37
ou do art. 1º do Decreto- Lei 745/69, referente à purgação da mora, conforme o imóvel
seja loteado ou não). Assim sendo, 15 dias depois de constituído em mora o devedor
(Dec.Lei 58, art. 14 alterada Lei 13.097/15), estará rescindido o contrato, operando,
consequentemente, a devolução ao devedor das prestações que pagou, acrescidas dos
juros estipulados, e o ressarcimento dos danos causados ao vendedor, prefixado em
cláusula penal obrigatória.
→ Pode o compromissário-comprador sofrer reintegração de posse, mas todo o valor pago
deve ser devolvido a ele, para que não haja enriquecimento ilícito do vendedor
→ Deve ser apurada a culpa judicialmente, tanto assim que a lei estabeleceu o prazo de
30 dias para a emendatio more, se se tratar de bem imóvel loteado
5- Impossibilidade superveniente: destruição do imóvel total ou desapropriação, caso
fortuito ou força maior.
6- Vício redibitório
7- Evicção
Propriedade fiduciária
Trata-se de espécie de propriedade resolúvel.
Nas duas hipóteses, há a transferência da coisa ou do direito para determinado fim, com a
obrigação do adquirente de restituí-lo ao alienante, depois de cumprido o objetivo a que
se pretendia
Requisitos
● Subjetivos: pessoa jurídica ou natural de direito público ou privado (art. 1368-A)
poderá alienar em garantia desde que tenha capacidade para atos jurídicos e de
disposição (domínio do bem a ser dado em garantia).
● Objetivos: recai sobre bem móvel no comércio e infungível; bem imóvel e poderá
recair sobre bens enfitêuticos, direito real de uso, desde que suscetível de
alienação e propriedade superficiária.
→ Havia polêmica acerca da coisa móvel fungível, o CC tomou posição ao
prescrever que é fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o
devedor com o escopo de garantia transfere ao credor (art. 1361).
● Formais: registro do contrato celebrado por instrumento público ou particular que
lhe serve de título, no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor. Se
tratando de veículos, na repartição competente para licenciamento, fazendo-se a
anotação no certificado do registro.
→ Deve ser feita por instrumento escrito, público ou particular, do qual conste o
total da dívida ou sua estimativa; o prazo ou época do pagamento; taxa de juros;
cláusula penal; estipulação da atualização monetária; descrição do objeto da
alienação e os elementos de sua identificação. Em se tratando de bem imóvel,
requer escritura pública.
→ O registro no Registro de Títulos e Documentos, na repartição competente para
o licenciamento, caso de veículos ou no registro imobiliário, se imóvel, é
pressuposto para tornar oponível erga omnes a garantia
→ Conforme Súmula 92 STJ: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação
fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor
Prisão civil do devedor fiduciante: Súmula 25 vinculante do STF - É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
● art. 652 CC/02, CR art. 5º, LXVII, CP, art. 171, par. 2º, I; Dec.-Lei 911, art. 1º, par. 8º e
jurisprudência nesse sentido pela licitude da prisão.
● A Súmula contraria texto expresso da CR/88. O STF não pode ditar e modificar a
CR/88, quem editou a CR/88 foi o povo através do Congresso Nacional eleito pelo
voto.
STJ
SÚMULA 28: O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que
já integrava o patrimônio do devedor.
SÚMULA 72: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem
alienado fiduciariamente.
SÚMULA 76: A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não
dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.
SÚMULA 92: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no
certificado de registro do veículo automotor.
SÚMULA 132: A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do
antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado.
SÚMULA 245: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por
alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.
SÚMULA 384: Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda
extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
SÚMULA 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
Sujeitos e capacidade
a) Devedor pignoratício: pode ser tanto o sujeito passivo da obrigação principal como
terceiro que ofereça o ônus real. É ele que contrai o débito e transfere a posse do bem
empenhado, como garantia ao credor, logo, deve ser proprietário do objeto onerado,
devendo ter a livre disposição de seus bens, bem como o poder de alienar, livremente, o
bem dado em garantia
b) Credor pignoratício: que é o que empresta o dinheiro e receba o bem empenhado,
recebendo, pela tradição, a posse deste
Além da capacidade do devedor pignoratício, que deve observar o disposto no art. 1420
CC (só o que pode e os bens alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese)
exige-se que a coisa sujeita ao pagamento da dívida seja móvel, encontra-se pela
tradição na posse do credor e observe a forma prevista em lei).
Peculiaridades
● O penhor recai sobre coisa móvel singular ou coletiva, corpórea ou incorpórea.
● Penhor - coisa móvel coletiva = penhor solidário
● Penhor - coisa fungível sem individuação = penhor irregular
● Regra: objeto do penhor ser bem móvel. Essa regra comporta exceção, pois se
admite penhor sobre imóveis por acessão física ou intelectual no chamado penhor
rural e industrial
● Tratando-se de bem móvel, justifica-se que o bem permaneça na posse do credor,
pois, de outro modo, não haveria estabilidade na garantia na medida em que o
devedor poderia facilmente alienar o bem. O CC exige a tradição da coisa móvel
(art. 1431)
● O penhor constituído pela vontade das partes deve observar a forma prevista em
lei (art. 1432) ou a forma pública (art. 1424). Necessário: qualificação das partes,
valor do crédito, sua estimação ou valor máximo e o prazo fixado para o
pagamento, o bem onerado com suas especificações seno fungível necessário a
qualidade e quantidade, taxa de juros (sendo máx. de 12%), em caso de penhor
rural/industrial necessário menção à propriedade em que se encontram os feitos
empenhados.
● Eficácia contra terceiros: necessário registro de títulos e documentos (penhor
comum sobre coisas móveis) e no registro de imóveis (penhor industrial/rural).
● Desnecessidade do consenso do credor hipotecário para constituição do penhor
rural se estiver hipotecada a propriedade rural (art. 1440) sem prejuízo do direito de
preferência.
Espécies
Penhor legal (arts. 1467 a 1472): criado pela lei, dispensa manifestação de vontade das
partes, tem o objetivo de assegurar o pagamento de certas dívidas que merecem
tratamento especial. São todos aqueles que preencherem as condições/formalidades
legais, podendo apossar-se dos bens do devedor, retirando-os de sua posse para sobre
eles estabelecer o seu direito real revestido de sequela e ação real erga omnes.
● Bagagem de hóspede (art.1467, I): se os hóspedes não pagarem a hospedagem e
consumo, autoriza a lei, mediante simples estimativa, que o credor apreenda as
bagagens, diante do perigo da demora (arts 1469, 1470), tomando posse de alguns
objetos até o valor da dívida. O magistrado deverá homologar esse penhor, por
petição instruída com: 1- conta das despesas (art.1468); 2- tabela de preços do
estabelecimento; 3- relação de objetos retidos em garantia do débito (art.1470
-2parte)
→ Procedimento (arts.703-706 cpc).
→ Poderá ocorrer homologação pela via extrajudicial a notário de livre escolha do
credor (mesmos requisitos da inicial judicial). O prazo será de 5 dias para
pagar/impugnar a cobrança.
→ Homologado judicialmente o penhor legal, consolida-se a posse do autor sobre
o objeto; se negada, será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar
a dívida pelo procedimento comum, salvo se acolhida a alegação de extinção da
obrigação
→ Contra a sentença caberá apelação, e, na pendência de recurso, poderá o
relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor.
● Penhor sobre bens móveis do inquilino (art.1467, II): o credor de aluguéis pelo
art.964, VI do CC assegura ao credor de aluguéis o privilégio sobre os utensílios de
uso domésticos. Poderá apreender todos os bens móveis que estiverem no prédio
alugado, desde que eles não sejam impenhoráveis ou pertencentes a outrem.
→ O credor poderá fazer efetivo o penhor antes de recorrer ao Judiciário (perigo
da demora) - art. 1470.
→ Depois que houver retido os móveis suficientes para cobrir o valor do crédito (art.
1469), terá que requerer ao magistrado a homologação (art. 1471) do penhor legal,
juntando à petição o contrato de locação e a prova de que os aluguéis não foram
pagos.
→ O locatário poderá impedir a constituição do penhor legal para garantir a dívida
se prestar caução idônea (art. 1472 CC).
● Artistas e auxiliares teatrais sobre o material cênico da empresa teatral:
importância de seus salários e despesas de transporte, ou seja pelo valor das
obrigações não cumpridas pelo empregador (Lei 6.533/78, art. 31) sobre o
equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na
realização do programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não
cumpridas pelo empregador.
OBS: O penhor industrial não tem preferência sobre o penhor legal do locador do imóvel
(Decreto-Lei 4.191/42). O penhor cedular das máquinas e aparelhos utilizados na indústria
tem preferência sobre o penhor legal do locador do imóvel de sua situação.
OBS: penhor legal - há em primeiro lugar uma providência de caráter privado, pois o
credor toma posse do objeto que se encontra em poder do devedor, completando-se in
iudicio, ou seja, pela intervenção do magistrado ao homologar o penhor.
→ Se o credor não requerer homologação comete esbulho (se não devolver o bem
apreendido).
→ A mera apreensão não traz consigo a constituição do penhor; este só se aperfeiçoa
com a homologação judicial, que legaliza a detenção da coisa pelo credor, dando
origem ao direito real de garantia.
Bens que podem ser hipotecados (art.1473): imóveis e seus acessórios; domínio direto;
domínio útil na enfiteuse; minas; navios; aeronaves; direito real de uso especial para fins de
moradia; propriedade superficiária; recursos naturais, estradas de ferro. Exige-se que eses
bens sejam alienáveis e encontrados no comércio.
● A hipoteca sobre bem imóvel compreende o imóvel por natureza e o imóvel por
acessão física artificial (art. 1474).
Penhora de bem hipotecado: a penhora não impede que outros credores que não sejam
titulares de direito real penhorar o imóvel hipotecado. Nesse caso, o credor quirografário
deve promover a intimação do credor hipotecário quando a penhora recair sobre bens
hipotecados, sob pena de ineficácia em relação a ele, da alienação do bem gravado.
● Inércia do credor hipotecário (art.1499, VI): acarreta extinção da hipoteca.
● Embargos de terceiro - analogia (art.1509, par. 1): quando intimado o credor
hipotecário deveria opor embargos de terceiro com a finalidade de comprovar a
existência de direitos dos bens do devedor sobre os quais poderá incidir a penhora.
● Impossibilidade de desconstituição da penhora: o credor hipotecário poderá
executar seu crédito em decorrência do vencimento antecipado da dívida.
● Preferência do credor hipotecário (art. 905, II cpc e STJ): mesmo com a alienação
do bem na execução (credor quirografário) não haverá prejuízo em relação ao
credor hipotecário no recebimento do valor apurado.
Hipotecas sucessivas: permitidas pelo CC. É possível que o valor do imóvel comporte
garantir duas ou mais obrigações (art.1476 CC), admite-se que o dono do imóvel
hipotecado possa constituir sobre ele hipotecas sucessivas em favor do mesmo ou outro
credor.
● O título constitutivo da primeira hipoteca pode conter cláusula proibindo a
segunda hipoteca.
● O conflito entre credores hipotecários é resolvido pela prioridade na inscrição no
registro (art. 1493). Para este efeito, se os títulos forem apresentados no mesmo dia,
prevalecerá o número de ordem mais baixo no protocolo; se os títulos forem
lavrados no mesmo dia, e hora, prevalece a que foi lavrada por primeiro.
● Na segunda hipoteca sobre um mesmo imóvel deve ser feita menção à primeira
(evitar acusação de estelionato).
● Se ocorrer de a segunda hipoteca ser levada a registro antes da primeira, deve o
oficial aguardar por 30 dias a inscrição da primeira hipoteca.
● Enquanto não vencida a dívida garantida pela primeira hipoteca, o credor da
segunda hipoteca não poderá executar sua garantia, ainda que o devedor deixe
de honrar a obrigação assumida.
● Esta regra não é aplicada quando ocorre a insolvência ou falência do devedor, e
não o mero inadimplemento, por instaurar-se nesse caso a execução geral contra
o devedor comum, a que devem acudir todos os credores.
Perempção - hipoteca: deve ter prazo prorrogável pelas partes até no máximo 30 anos.
Findo o prazo, devem proceder à nova inscrição, com aplicação nas hipotecas
convencionais.
STJ
SÚMULA 199: Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da
Habitação, nos termos da Lei 5.741, de 1971, a petição inicial deve ser instruída com, pelo
menos, dois avisos de cobrança.
SÚMULA 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.
SÚMULA 478: Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência
sobre o hipotecário.