Contencioso Tributário e em quais situações ele ocorre

O Contencioso Tributário é uma ferramenta criada para defender pessoas físicas e jurídicas de
pagamentos desnecessários e indevidos de multas, tributos e autuações. Ou seja, caso a sua
empresa seja autuada pelos órgãos de fiscalização, você tem o direito de questionar os valores
apontados e buscar a anulação, ou minimização, das medidas impostas. O Contencioso
Tributário é um processo de defesa do contribuinte, para discutir inconsistências e
oportunidades legislativas, em dois âmbitos: administrativo e judicial.

No Direito, contencioso é o nome que se dá para a área que trabalha com processos,
tanto administrativos quanto judiciais.

Para questões cotidianas, que envolvem nosso dia a dia, geralmente uma ação judicial é
o último recurso escolhido pelas pessoas. Seja porque há uma crença geral, e justificada,
de que a Justiça demora para dar resultados, seja porque a grande maioria das pessoas
não conhece o funcionamento do Judiciário e teme os custos e consequências
envolvidas em um processo.

Mesmo assim, o Brasil possui um alto número de processos em andamento. Segundo

o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no relatório Justiça em Número 2020, o número
total de processos em andamento no final de 2019 era de cerca de 77,1 milhões.

Para questões tributárias, como vimos no post sobre crédito tributário, muitas vezes ir
ao Judiciário é a única forma de afastar uma cobrança indevida, ou de recuperar valores
pagos indevidamente.

Além disso, mesmo quando os contribuintes não vão ao Judiciário de forma voluntária,
eles podem acabar sendo chamados a responder judicialmente por dívidas tributárias,
nas execuções fiscais.

As execuções fiscais, também segundo dados do CNJ, representaram 39% dos casos
pendentes de julgamento e são consideradas o principal fator de morosidade do
Judiciário. A taxa de resolução das execuções fiscais também é muito baixa, sendo que
de cada 100 execuções fiscais em andamento, apenas 13 foram baixadas em 2019.

Tipos de Contencioso Tributário

Como citamos anteriormente, existem dois tipos de Contencioso Tributário, que se
referem às esferas apeladas durante a contestação de um auto.

Tipos de contencioso e como funcionam

Dentro do contencioso tributário é ainda possível fazer a separação entre contencioso

administrativo e o contencioso judicial.

Os dois lidam com processos, mas de forma bem diferente e, de certa forma, por
perspectivas diferentes.

Contencioso administrativo
Como vimos no post sobre espécies tributárias, cada Ente possui competência para
instituir determinados tributos, o que envolve não apenas a competência para legislar
sobre eles, mas também a competência para fiscalizar e cobrar o seu pagamento.

Também naquele post vimos que o tributo, por definição, deve ser cobrado por meio do
que se chama de “atividade administrativa plenamente vinculada” (artigo 3º, do Código
Tributário Nacional), o que significa que a Autoridade Administrativa tem a obrigação
de, uma vez constatada a ocorrência do fato gerador, efetuar a cobrança do tributo. Ela
está vinculada ao chamado princípio da legalidade.

Esta Autoridade Administrativa, por sua vez, é o próprio Poder Executivo (da União, do
Estado ou do Município), que é o encarregado de fiscalizar e cobrar os tributos por meio
de seus fiscais ou auditores.

Acontece que, justamente pelo fato de a Autoridade Administrativa estar vinculada à

legalidade, os atos praticados por ela (por meio de seus fiscais e auditores) devem
sempre obedecer à Lei, o que significa que assim como ela não tem a liberdade de
decidir por não cobrar um determinado tributo, ela também não pode cobrar mais do
que aquilo que a Lei autoriza ou determina.

Assim, uma vez recebida uma cobrança de um tributo e entendendo que tal cobrança
seria inconstitucional ou ilegal, os contribuintes podem pedir que tal cobrança seja
revista por um órgão hierarquicamente superior.

Estes órgãos pertencem à mesma estrutura do Poder Executivo e têm a função,

justamente, de fazer o controle de legalidade dos atos praticados pelos órgãos de
fiscalização e cobrança (Receita Federal, Secretarias da Fazenda Estaduais, Secretarias
de Finanças Municipais etc.).

Esta estrutura hierárquica se assimila em muitos aspectos à estrutura do Poder

Judiciário, sendo composta de instâncias (geralmente, três instâncias) e com julgadores
que analisam as defesas dos contribuintes, além do direito à apresentação de recursos.

O contencioso administrativo possui uma importante tarefa de evitar litigiosidade no

Judiciário, pois pode evitar que cobranças sabidamente indevidas tenham que ser
discutidas em um processo judicial.

Além disso, por serem órgãos integrantes da própria estrutura do Poder Executivo,
dedicados exclusivamente a resolver questões tributárias, costumam reunir julgadores
especializados nesta área, o que auxilia na resolução de questões jurídicas muito
específicas.

Uma vez decidido, no contencioso administrativo, depois de todos os recursos cabíveis,

que determinada cobrança é indevida, o débito é cancelado e o Ente não pode seguir
para o Judiciário para tentar cobrá-lo.

A multiplicidade de legislações processuais e o grande número de órgãos

administrativos no nosso país (na esfera federal, nos 26 Estados, no Distrito Federal, e
nos Municípios, embora nem todos Municípios possuam estrutura contenciosa)
dificultam a defesa dos contribuintes.
Outro ponto importante acerca do contencioso administrativo diz respeito à composição
dos órgãos julgadores. Nas estruturas mais bem estabelecidas, geralmente a primeira
instância julgadora é composta por funcionários concursados integrantes do próprio
Executivo (auditores ou fiscais designados especificamente para esta função julgadora).

A partir da segunda instância, porém, geralmente os Tribunais ou Conselhos

administrativos passam a ser compostos de forma paritária, o que significa que ele
possui julgadores representantes do Fisco (funcionários concursados do Poder
Executivo) e representantes dos contribuintes (indicados por entidades representativas
da sociedade civil).

Também na terceira instância esta formação paritária geralmente se verifica.

Esta forma de composição visa trazer mais transparência e isonomia nos julgamentos,
evitando resultados tendenciosos.

Caso o contribuinte perca a discussão no contencioso administrativo, ou ele poderá

seguir voluntariamente ao Poder Judiciário, ou poderá aguardar o ajuizamento de uma
execução fiscal pela Fazenda, dando início ao contencioso judicial.

Contencioso judicial

Quando falamos em contencioso judicial, estamos nos referindo aos processos judiciais,
que tramitam perante o Poder Judiciário.

Esta é a primeira, e talvez mais relevante, diferença entre o contencioso administrativo e

o judicial.

O Poder Judiciário é um dos Poderes da República e tem como função a fiscalização do

cumprimento da Constituição Federal e da Lei. O Poder Judiciário exerce jurisdição,
que é o poder-dever de dar resolução aos conflitos na sociedade.

Apesar de os juízes também terem o dever de observar a Lei e, portanto, também

estarem vinculados ao chamado princípio da legalidade, o Poder Judiciário possui uma
segunda e relevante atribuição que é a de exercer o controle de constitucionalidade.

Isto é, o Poder Judiciário, por meio de seus julgadores, possui a competência de afastar
a aplicação de uma determinada Lei (em sentido amplo ou estrito) em um caso concreto,
caso ela se mostre contrária às disposições de nossa Constituição
(inconstitucionalidade), ou contrária a outras normas hierarquicamente superiores
(ilegalidade).

Em matéria tributária os contribuintes vão ao Judiciário por dois principais motivos: (i)
afastar uma tributação que se entenda ilegítima (e, consequentemente, buscar o direito
de reaver valores indevidamente recolhidos a esse título); ou (ii) combater uma
cobrança específica (muitas vezes depois de decisão desfavorável no contencioso
administrativo).

A discussão da legitimidade dos tributos é o que muitas vezes se chama de teses

tributárias, ou oportunidades tributárias. São discussões acerca da constitucionalidade
ou legalidade de uma determinada norma que exige um tributo ou uma obrigação
tributária.

Nestas discussões os contribuintes requerem que o Poder Judiciário reconheça a

ilegitimidade de uma determinada norma, e que afaste a obrigatoriedade de ter que
recolher o tributo (no termo técnico, é a declaração da inexistência da relação jurídico-
tributária). Via de regra, os pedidos também incluem o reconhecimento do direito de o
contribuinte restituir eventuais valores pagos no passado (até cinco anos anteriores ao
ajuizamento da ação).

Contencioso administrativo tributário

Este tipo de Contencioso Tributário ocorre sempre no âmbito das repartições públicas
responsáveis. Ou seja, não há participação do Poder Judiciário e pode ser resolvido
dentro do próprio órgão fiscalizador.

A partir do momento de emissão do auto de infração ou documentos equivalentes, o

contribuinte deve efetuar a defesa administrativa de fato e de direito, anexando provas
com o objetivo de reverter a cobrança dos tributos. Para este processo, basta a
elaboração da defesa por parte de um contabilista; não é necessário a presença e
participação de um advogado.

Este é o tipo de Contencioso Tributário mais vantajoso, pois a maior parte dos
processos, sobretudo os que envolvem matéria de prova, podem ser definidos em
definitivo neste âmbito. Ou seja, é menos burocrático.

Mas não só isso, o Contencioso Administrativo também é preferível pela informalidade

moderada da condução do procedimento e por ser menos custoso para o contribuinte.

Caso você apele por um processo administrativo, você terá as opções das esferas
federal, estadual e municipal.

Contencioso judicial tributário

Já o Contencioso judicial, como o próprio nome já diz, é resolvido com aparatos

judiciais, como a participação de advogados ou consultores jurídicos, e não pode ser
resolvido apenas na esfera administrativa.

Nesta situação, o quadro muda um pouco e os procedimentos se tornam mais

complicados. Você poderia buscar um dos três recursos: 1) ação declaratória, para
determinar se existe um relacionamento ou uma obrigação legal; 2) ação anulatória,
para determinar que o ato legal é inválido e tomar uma ação legal quando o
entendimento dos regulamentos tributários estiver incorreto; ou 3) ação de consignação,
para questionar o valor sendo cobrado.