PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

I) Inexistência ou nulidade da citação:

A inexistência da citação ocorre quando apesar de possuir nos autos um mandado

cumprido, o réu não foi formalmente convocado para falar neles. A citação nula é aquela
que é feita sem observância das prescrições legais. Este vício será suprido se o réu
comparecer espontaneamente aos autos, dando-se por citado. Neste caso o réu só poderá
impugnar a invalidade ou a inexistência da citação, caso em que considerar-se-á citado,
assim que seu advogado for intimado da decisão que reconhecer o vício. Podendo obter, a
devolução do prazo para contestar.

II) Incompetência Absoluta:

Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em

razão da matéria ou da hierarquia (art. 111). A defesa, aqui, também é dilatória, pois seu
acolhimento não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.
A incompetência relativa não pode ser argüida em preliminar de contestação, uma vez
que o Código exige que seja objeto de incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311.
Se não for suscitado, em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do
juiz que tomou conhecimento da inicial.
A incompetência absoluta é material e a funcional. A incompetência relativa é a
territorial. Esta deve ser alegada em exceção ritual, nos termos do art. 304, sob pena de se
ver prorrogada. A incompetência absoluta não se prorroga, daí sua argüição não de pender
de exceção, alegando-se como preliminar de contestação.

III) Inépcia da Inicial:

É defesa processual peremptória, já que dá lugar à extinção do processo, sem

julgamento do mérito. A inépcia pode determinar o indeferimento, de plano, da inicial; se o
juiz não o fizer, cabe ao réu alegar na contestação. É acolhível nos casos previstos no art.
295, parágrafo único, “in verbis”:

Art. 295.

Parágrafo único.“Considera-se inepta a petição inicial quando:

I- I- lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II- II- da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III- III- o pedido for juridicamente impossível;
IV- IV- contiver pedidos incompatíveis entre si.
Considera-se inepta, não apta a petição inicial, quando lhe faltar pedido ou causa de
pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando o pedido
for juridicamente impossível ou quando contiver pedidos incompatíveis entre si (CPC 295
parágrafo único). A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo
sem julgamento do mérito, com fundamento no CPC 267 VI (pedido juridicamente
impossível) ou no CPC 267 I combinado com o CPC 295 caput. Esta sentença não será de
indeferimento da petição inicial (CPC 295 caput), porque o momento para tanto já terá sido
ultrapassado, já que o juiz, ao determinar a citação do réu, deferiu a petição inicial. A
extinção do processo depois da citação do réu, ainda que por motivo que ensejaria o
indeferimento da petição inicial, não se caracteriza como tal. Como conseqüência desta
afirmação, a apelação da sentença que acolhe a preliminar de inépcia não autoriza o juiz a
retratar-se (CPC 296). V. coment. CPC 295 I e parágrafo único e CPC 296.

IV) Perempção:

Do latim peremptione, destruição, extinção. Prescrição em processo por inépcia ou

abandono.
Extinção do direito de praticar um ato processual pela perda de um prazo definido e
definitivo. Instituto eminentemente processual, distingue-se, portanto, da prescrição e com
a decadência não se confunde, porque se esta se refere à extinção do próprio direito
material, a perempção sobrevém com a perda do direito ao exercício de um ato processual,
sem que o processo se extinga. A perempção da ação é a perda do direito ativo de demandar
o réu sobre o mesmo objeto da ação, quando o autor ocasiona, por três vezes, a extinção do
processo, nos termos do CPC.
É, também, defesa peremptória. Ocorre a perempção quando o autor dá ensejo a três
extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 268, parágrafo
único). Em conseqüência da perempção, embora não ocorra extinção do direito subjetivo
material, fica o autor privado do direito processual de renovar a propositura da mesma ação.
Pode, todavia, a questão ser suscitada em defesa. Logo, perempção é o fenômeno
processual que impede a repetição da demanda ao autor que por três vezes já deu causa à
extinção do processo sem julgamento do mérito por abandono (arts. 267, III, e 268,
parágrafo único).

“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não

obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não
será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e
dos honorários de advogado.

Parágrafo Único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção

do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não
poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objetivo, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu
direito.”

V) Listispendência:

A existência de uma ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova

causa. Ocorre litispendência, segundo o Código, "quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada" (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de julgamento (§ 3º).
Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve entender por ação idêntica,
dizendo que, para haver litispendência, é necessário que nas duas causas sejam as mesmas
as partes, a mesma a causa de pedir, e o mesmo o pedido. A exceção de litispendência, que
visa a impedir a duplicidade de causas sobre um só litígio, quando acolhida, é defesa
peremptória. Dois são os pressupostos da ocorrência de litispendência: a repetição da
demanda e que o processo anterior esteja ainda pendente, tendo sido instaurado
anteriormente. Entende-se por pendente o processo desde a citação (art. 219) até sua
extinção, com ou sem julgamento do mérito, sem que caiba mais recurso. O segundo
processo, nesse caso, deve ser extinto.

VI) Coisa Julgada:

Verifica-se a coisa julgada quando se repete a demanda já decidida por sentença de

mérito de que não caiba mais recurso, conforme dispõe o Código. Com o advento da coisa
julgada, o dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a
impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema. Para acolhimento
da preliminar de coisa julgada, é necessário que ocorra identidade de partes, causa petendi
e pedido, tal como se passa com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º), logo, a coisa julgada
produz o mesmo efeito impeditivo de segundo processo que a litispendência. É
indispensável que o primeiro tenha-se encerrado com sentença de mérito porque, se a
extinção foi sem julgamento de mérito, a ação pode ser repetida, ressalvado algum
impedimento diferente, como a perempção, ou a falta de pagamento das despesas do
processo anterior, mas aí a objeção não é a de coisa julgada.
A diferença entre essas duas figuras processuais está em que a litispendência ocorre
com relação a uma causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um
feito já definitivamente julgado por sentença, de que não cabe nenhum recurso (art. 301, §
3º). É igualmente, defesa processual peremptória.

VII) Conexão:

A conexão é a transferência do processo a outro juízo, cuja a competência estava

preventa, ou a reunião do processo, em que é alegada, com processo já ajuizado, no mesmo
ou em outro juízo. Entende-se também neste inciso a transferência por continência.
 Ocorre a conexão entre várias ações nos casos previstos no art. 103 (comunhão de
objeto ou de causa de pedir), quando entre duas ações lhes for comum o objeto ou a causa
de pedir. A defesa que invoca a conexão é apenas dilatória, já que não visa à extinção do
processo, mas apenas a reunião das causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de
acolhimento da preliminar, são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua
competência, segundo as regras dos arts. 106 e 219.
Compreende-se, por outro lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, nº VII,
também a continência (art. 104), porque além de ser esta uma figura que latu sensu, se
contém no conceito de conexão, produz processualmente a mesma conseqüência que esta.
A conexão não determina a extinção do processo como as objeções de perempção,
litispendência ou coisa julgada, mas altera a competência territorial e em razão do valor,
bem como a competência de juízo por distribuição (arts. 102 e 106).

VIII) Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização:

A matéria está disciplinada nos arts. 7º a 13. Cuida-se agora de vários pressupostos
processuais, ou seja, de requisitos necessários para que a relação processual se estabeleça e
se desenvolva eficazmente.

“Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da

representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo
razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se providência
couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.”

Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz não extingue,
desde logo o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o vício encontrado.
Não sendo cumprida a determinação no prazo, o juiz extinguirá o processo se o defeito se
referir ao autor (art. 267, V); declarará o réu revel se a ele couber a correção da
irregularidade; ou excluirá o terceiro do processo se sua situação for a irregular. Então só
depois de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a extinção do
processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de exceção peremptória.

IX) Convenção de Arbitragem:

É o conjunto formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral

(LArb 3.º). A simples existência de cláusula compromissória pode ensejar a argüição da
preliminar. O réu pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer
diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o procedimento arbitral.
A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem julgamento
do mérito (CPC 267 VII), já que a lide será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não
estatal. O juiz não poderá conhecer dessa matéria de ofício, devendo aguardar provocação
do réu. Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de contestação, ocorre
preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada pelo juízo estatal.

Ação De Instituição Da Arbitragem - Na contestação o réu só poderá suscitar a

preliminar de convenção de arbitragem objetivando a extinção do processo. Caso pretenda
ver instituída a arbitragem, à qual resiste o autor, poderá o réu ajuizar a ação de que trata a
LArb 7.º, devendo fazê-lo por meio de reconvenção. V. CPC 315 e LArb 7.º.

X) Carência de Ação:

Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso deduzido em juízo, as

condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que são a
legitimidade das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica do pedido.
A falta desta última é motivo também de inépcia da inicial. Reconhecida a carência também
se extingue o processo (art. 267, VI).

XI) Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar:
 O artigo 835 nos esclarece quanto a necessidade da prestação de caução:

“Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil

ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que
intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte
contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o
pagamento.”

A caução que o sujeito ativo da relação processual deve prestar é para assegurar o
pagamento do reembolso das custas processuais e honorários advocatícios caso saia
derrotado na causa. Deve-se reparar que basta que o autor resida fora do Brasil no momento
da propositura da ação, ou que se ausente do país na pendência do processo, juntamente
com a circunstância de ele não ser titular de bens imóveis no território, para que a caução
tenha que ser prestada, sob pena de extinção do processo.

Além desta prestação que a lei exige como preliminar temos as figuras do depósito de
5% sobre o valor da causa em ação rescisória ( art. 488,II), o depósito do valor
correspondente às despesas e honorários no caso de extinção anterior (art. 266) ou o
depósito das custas iniciais que a lei estadual (regime de custas) eventualmente exija.

Os parágrafos 1º, 2º e 3º, visam única e exclusivamente elucidar o que já foi falado
nos incisos supra citados, excluindo assim a necessidade de se fazer qualquer menção aos
referidos parágrafos.

§ 4º- COM EXCEÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL, O JUIZ CONHECERÁ DE

OFÍCIO DA MATÉRIA ENUMERADA NESTE ARTIGO

O juiz poderá reconhecer de ofício qualquer das matérias citadas neste artigo exceto
a referida no inciso IX, que diz respeito a convenção de arbitragem, que somente poderá ser
argüida pelo réu e no primeiro momento a que vier a falar nos autos, ou seja, na
contestação, ficando sujeito a preclusão caso não o faço naquele momento, ficando assim
livre o magistrado para atuar no referido processo.
5. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES GERAIS

§ 1.º: Identidade de ações: conceito. As ações serão idênticas quando tiverem,

rigorosamente, os mesmos elementos: partes, causa de pedir e pedido.

§ 2.º: Nova redação. Redação dada ao § 2.º pela Lei 5925/73 1.º. O texto revogado
era o seguinte: "§ 2.º É idêntica a outra, ação que tem as mesma partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido".

Identidade de ações: As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas
nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e
de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como
idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença
judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que
as ações serão idênticas.

§ 3.º: Litispendência. Com a citação válida (CPC 219) ocorre a litispendência.

Ajuizada ação idêntica a outra que se encontra pendente (onde já ocorreu a citação), deve
esta segunda ser extinta sem conhecimento do mérito (CPC 267 V).

Coisa julgada. Proferida sentença, que tenha efetivamente julgado o mérito, de que já
não caiba mais recurso, ocorre a coisa julgada material (auctoritas rei judicatae). Destarte,
não pode a lide já julgada ser novamente submetida ao exame do Poder Judiciário. Cabe ao
réu alegar a preliminar de coisa julgada que, se acolhida, acarretará a extinção do processo
sem julgamento do mérito (CPC 267 V).

§ 4.º: Convenção de arbitragem. A LArb alterou o inciso IX, esquecendo-se de

também alterar o § 4.º. Deve-se ler no § 4.º "convenção de arbitragem", em lugar de
compromisso arbitral.

6. CONCLUSÃO
 Todas essas objeções, salvo o compromisso arbitral que está dentro da disponibilidade
das partes, podem ser reconhecidas pelo juiz independentemente de alegação, mas o réu
que, por falta de alegação, causar o retardamento da decisão incide nas sanções do art. 22.
Outras matérias podem e devem também ser arguídas em preliminar de contestação.
Por exemplo: nulidades processuais, qualquer motivo de indeferimento da inicial etc.
Após as preliminares, cabe ao réu manifestar-se sobre o mérito. Neste aspecto, pode
negar os fatos alegados pelo autor (defesa direta de mérito) ou pode confessá-los; a despeito
da confissão quanto aos fatos alegados na inicial, pode o réu alegar fato novo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor (defesa indireta de mérito, também chamada
de exceção material) ou também negar que o direito positivo consagre a conseqüência
jurídica pretendida pelo autor (defesa também direta de mérito quanto ao direto)
Se pretender negar os fatos, deve o réu manifestar-se precisamente sobre eles,
impugnando-os, sob pena de, não o fazendo, serem considerados verdadeiros, salvo se
tratar de fatos sobre os quais não se admite confissão, se a petição inicial não estiver
acompanhada de documento público essencial ao ato que se pretende provar ou se, apesar
da omissão, resultarem tacitamente impugnados pela defesa e seu conjunto (art. 302). Este é
o chamado ônus da impugnação especificada dos fatos, regra que não se aplica ao
advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
Dentro do mérito, há uma ordem lógica na apresentação da defesa, devendo ser
apresentadas como preliminares de mérito as alegações que, se acolhidas, dispensam o
exame do mérito principal, como, por exemplo, a prescrição e a decadência.
No procedimento ordinário, a contestação será sempre escrita; no procedimento
sumaríssimo pode ser escrita ou oral (art. 278). A contestação escrita adota a forma de
petição dirigida ao juiz da causa, com um intróito com os nomes das partes e sua
qualificação, se já não completa a qualificação na inicial.
No final, deve conter o requerimento de provas com que pretende provar suas
alegações, em especial em relação aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor, porque em relação a eles tem o réu o ônus da prova (art. 333).
Insta frisar que as matérias enumeradas no CPC 301 devem ser analisadas ex oficio
pelo juiz, não estão sujeitas à preclusão e podem ser examinadas a qualquer tempo e grau
ordinário de jurisdição (CPC 267 § 3.º). Só não podem ser alegadas, pela primeira vez, no
RE ou REsp, por faltar o requisito constitucional do prequestionamento (CF l02 III e 105
III), já que não teriam sido “decididas” nas instâncias ordinárias. A única matéria do rol do
CPC 30I que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz é a convenção de arbitragem. Para
o juiz examiná-la é preciso que o réu, tomando a iniciativa, a argúa em preliminar de
contestação. No silêncio do réu, há preclusão: o processo não será extinto (CPC 267 VII) e
a ação será julgada pelo juiz estatal. V. coment. CF I02 III, 105 III; CPC 267 § 3.º.
Com a contestação devem ser apresentados os documentos que tem o réu para a prova
de sua afirmações, valendo as mesmas observações feitas quanto aos documentos a serem
juntados com a inicial bem como quanto ao instrumento de mandato. Ainda, com a
contestação, se for o caso, deve o réu apresentar a impugnação ao valor da causa em petição
separada (art. 261).
Neste diapasão, concluo que, a contestação deve resumir o que pretende, ou seja, a
extinção do processo sem julgamento do mérito, a decretação da carência da ação ou a
improcedência, total ou em parte, podendo haver subsidiariedade entre essas situações,
pedindo-se que seja acolhida uma se a anterior não for aceita. No caso, não há pedido no
sentido do art. 286, mas o pedido de declaração negativa da pretensão do autor, salvo
quanto à condenação do autor nas custas e honorários em sendo vencedor. Neste último
aspecto, a sentença de improcedência em face do réu condena o autor a tais pagamentos.