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Aula DP ASP
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Preparatório ASPGO
Instituto Galeno
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O princípio da legalidade é, na verdade, a junção de
dois outros subprincípios: O princípio da reserva
legal mais o princípio da anterioridade penal.
Quanto à reserva legal a inteligência é que só cabe
à Lei, em sentido estrito, criar uma figura típica;
Quanto à anterioridade penal, a Lei deve ser
anterior ao fato por ela tipificado como infração
penal.
Vejamos os desdobramentos práticos de tais
princípios na legislação brasileira:
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DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Os desdobramentos são os seguintes:
1-Não há crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege);
2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum
crimen nulla poena sine lege praevia);
3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa);
6- Lei deve ser necessária (nulla lex poenalis sine necessitare).
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1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA
SINE LEGE”.
Medida provisória cria crime? Não sendo lei em sentido estrito, não pode mais criar
crime nem cominar pena.
Medida provisória pode versar sobre DP?
CORRENTE DO STF.
O STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (que
permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo
da punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Medida Provisória
pró-réu.
De fácil entendimento.
Princípio da taxatividade, da determinação ou mandato de certeza ou determinação taxativa. Visa proibir
incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).
OBS:
Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado,
incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo
político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou
subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
O que são atos de terrorismo? Tipo penal que traz expressões muito porosas, muito ambíguas, portanto,
vem se defendendo que tal dispositivo é inconstitucional por ferir o princípio da legalidade.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Esta expressão é tão porosa, tão ambígua, que há juiz enquadrando aqui o “beijo lascivo”.
Tal expressão não seria certa.
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6. LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE”
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em
relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;
II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de
2.7.1998)
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LEI PENAL NO TEMPO
1.TEORIAS
Observe:
Art. 5º, § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcações
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas
em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
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Todos os princípios que veremos agora são para os crimes praticados fora do
Brasil.
Princípio da personalidade ou da nacionalidade
Considera, para aplicação da lei penal, a personalidade ou a nacionalidade.
Divide-se em:
a) Personalidade ativa
O agente é punido de acordo com a lei brasileira, independentemente da
nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido.
Está previsto na primeira parte do art. 7º, I, d, do art. 7º, II, b do CP.
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
(...)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
(...)
b) praticados por brasileiro;
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b) Princípio da Personalidade passiva
Leva em conta a vítima do crime que deverá ser
brasileira, previsto no art. 7º, §3º
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos
no estrangeiro:
(...)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil,
se, reunidas as condições previstas no parágrafo
anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
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Princípio do domicílio
O agente deve ser julgado pela lei do país em que é domiciliado,
pouco importando a sua nacionalidade (parte final do art. 7º, I, d
do CP).
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
I - os crimes:
(...)
d) de genocídio, quando o agente dor brasileiro ou domiciliado no
Brasil;
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro
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EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA
São as hipóteses do inciso II, do art. 7º.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo
anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
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Um brasileiro, nos EUA, mata um argentino. Logo
depois, entra no Território Brasileiro
Nos EUA ele não foi processado. (Art. 7º, II, “b” CP)
a) O brasileiro entrou no território nacional;
b) O homicídio também é crime nos EUA;
c) O homicídio está entre os crimes pelos quais o
Brasil autoriza a extradição;
d) Não foi perdoado;
e) Não há causa extintiva de punibilidade.
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CP Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
II - os crimes:
b) praticados por brasileiro;
CPP Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro,
será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último
residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o
juízo da Capital da República.
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Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no
Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,
quando idênticas.
É possível que suceda a hipótese de ser o agente processado, julgado e
condenado tanto pela lei brasileira como pela lei estrangeira (em
especial nos casos de extraterritorialidade incondicionada).
O art. 8º do Código Penal, sem evitar o “bis in idem”, atenua a dupla
punição.
Trata-se de atenuação ao bis in idem. A vedação ao bis in idem é uma
regra, a qual admite exceção, sendo assim uma regra relativa.
Exemplo: o agente praticou dano contra o patrimônio público
brasileiro em Portugal. O agente é condenado a cumprir pena de 1 ano
em Portugal e 2 anos no Brasil. Cumprirá um ano em Portugal e depois
deverá cumprir outro ano no Brasil.
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EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA
Previsto no art. 9º do CP, vejamos:
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira
produz
na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil
para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros
efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com
o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta
de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
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Destaca-se que a sentença estrangeira só será
homologada após o seu trânsito em julgado, conforme
disposto na Súmula 420 do STF, observe:
Súmula 420 STF – Não se homologa sentença
proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em
julgado.
Não esquecer que a homologação da sentença
estrangeira é feita pelo STJ e que será considerada um
título executivo judicial (art. 515, VIII do CPC).
Obs.: A sentença condenatória estrangeira irá gerar
reincidência, independentemente de ter sido
homologada pelo STJ. Basta a prova de sua existência.
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CONTAGEM DO PRAZO
O art. 10 do CP traz a forma de contagem do prazo (intervalo dentro do
qual deve ser praticado determinado ato).
Todo prazo possui um termo inicial (a quo) e um termo final (ad quem).
b) Lógica/teleológica
É aquela que busca a finalidade da lei. O interprete deve-se valer de elementos
históricos, do direito comparado, interpretando a norma em sua completude,
de forma sistemática.
É a interpretação sugerida pelo art. 5º da LINDB.
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Quanto ao resultado: declaratória, extensiva ou restritiva
a) Declaratória/declarativa/estrita
É aquela em que há perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua
vontade. Ou seja, o que está escrito é o que realmente significa,
não há nada a ser suprimido ou acrescentado.
b) Extensiva
É aquela que corrige a timidez da lei, tendo em vista que a lei
disse menos o que queria.
A exemplo do art. 159 do CP, que trata sobre extorsão mediante
sequestro, mas não trata da extorsão mediante cárcere privado.
c) Restritiva
É aquela que busca a diminuição do alcance da lei. Em outras
palavras, a lei disse mais do que queria.
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Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva
É aquela que busca adaptar o texto da lei à realidade
atual.
Evita constantes reformas legislativas, diante da
evolução da sociedade.
Como exemplo, tem-se o ato obsceno, no passado,
mostrar as pernas era considerado um ato obsceno,
punível pelo Direito Penal.
9.2.5. Interpretação analógica ou intra legem
Ocorre sempre que a norma penal é construída com
uma formula casuística seguida de uma forma genérica.
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É utilizada pelo próprio legislador ao trazer uma
formula fechada seguida de uma formula aberta,
tendo em vista que é impossível prever todas as
situações que surgem no caso concreto.
Ex.: embriaguez é causada pelo álcool, mas também
por substancias de efeitos análogos.
Igualmente, o motivo torpe no caso de homicídio.
ATENÇÃO! A interpretação analógica não se
confunde com analogia (forma de integração do
DP).
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CONFLITO APERENTE DE NORMAS PENAIS
Sem dúvida é um dos temas mais importantes de
Direito Penal, é muito cobrado em provas discursivas.
CONCEITO
É o instituto que se verifica quando a um único fato
praticado pelo agente duas ou mais normas se
revelam, aparentemente, aplicáveis.
Haverá um conflito entre qual norma deve ser
aplicada. Contudo, não passa de um conflito
aparente, pois é facilmente superado com a
interpretação das normas em conflito.
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REQUISITOS
Os requisitos que veremos abaixo irão diferenciar o
conflito aparente de normas do concurso de crimes
e do conflito de leis penais no tempo.
Unidade de fato
O agente praticou um único fato, um único crime.
Este requisito serve para diferenciar o conflito
aparente de normas do concurso de crimes.
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Pluralidade de normas aparentemente aplicáveis
Há mais de uma norma que pode ser aplicada ao
fato praticado pelo agente.
Vigência simultânea de todas as normas em
conflito
Todas as normas que podem ser aplicadas precisam
estar em vigor na data do fato. Este requisito serve
para diferenciar o conflito aparente de normas do
conflito de leis no tempo.
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FINALIDADES
O instituto visa:
•Evitar o bis in idem, ou seja, a dupla punição pelo mesmo fato;
• Manter a unidade lógica e a coerência do sistema penal. Há conflitos entre
normas, mas o sistema é único, perfeito, apresentando meios para
solucionar.
SOLUÇÃO DO CONFLITO APARENTE: PRINCÍPIOS
Para solucionar o conflito aparente de normas, a doutrina e a jurisprudência
apontam alguns princípios, os quais serão analisados abaixo.
• Princípio da especialidade
• Princípio da subsidiariedade UNANIMES NO BRASIL
• Princípio da consunção
• Princípio da alternatividade - MINORITÁRIO
Obs.: Ficar atento ao que a prova pedir. Havendo os quatro, marcar como
certa. Caso a prova traga apenas os três primeiros em uma alternativa,
marcar esta como correta.
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Princípio da Especialidade
De acordo com este princípio, a lei especial exclui a aplicação da
lei geral. Destaca-se que não há revogação da lei geral pela lei
especial. Ambas continuam vigentes, apenas, no caso concreto,
será excluída a aplicação.
LEI ESPECIAL – contém todos os elementos previstos na lei geral
e, também, outros elementos, chamados de especializantes.
Cita-se, como exemplo, o homicídio (norma geral – matar alguém)
e o infanticídio (norma especial – matar alguém + mãe em estado
puerperal que mata o filho).
Este princípio se estabelece no plano em abstrato, ou seja, as
normas em abstrato são comparadas, independentemente da
gravidade do caso concreto. Assim, a norma especial será aplicada
mesmo se for mais grave ou mais benéfica do que a norma geral.
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Além disso, a norma especial e a norma geral podem estar
previstas no mesmo diploma legislativo (ex.: homicídio – normal
geral e o infanticídio – norma especial). Igualmente, podem estar
contidas em diplomas legislativos diversos (tráfico de drogas – lei
especial e contrabando – lei geral).
Com os exemplos acima, fica claro que a gravidade do fato não
importa, pois:
• Homicídio – norma geral é mais grave do que o infanticídio –
norma especial, e, mesmo assim, a norma especial será aplicada.
• Contrabando – normal geral é menos grave que o tráfico –
norma especial, comprovada a especialidade será aplicada a
norma especial.
Por fim, caracterizada a especialidade sua aplicação é
peremptória (obrigatória).
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Princípio da Subsidiariedade
Segundo o princípio da subsidiariedade, a lei primária exclui a aplicação da lei subsidiária.
LEI PRIMÁRIA – é aquela que define o crime mais grave.
LEI SUBSIDIÁRIA – é aquela que define um fato menos grave.
A análise é feita no caso concreto, ou seja, primeiro tenta-se aplicar a lei que prevê o crime
mais grave em detrimento da norma penal que prevê o menos grave. Não sendo possível,
aplica-se a norma subsidiária que, no dizer de Nelson Hungria, funciona como um soldado
de reserva.
Espécies de subsidiariedade:
a) Subsidiariedade expressa ou explícita: a própria norma penal se declara subsidiária, ou
seja, diz que somente será aplicada se o fato não constituir crime mais grave. Como
exemplo, temos o art. 163, p. único, II do CP.