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Da punibilidade da tentativa
Vtor de Jesus Ribas Pereira
Abril
2009
1. Parte
I Consideraes gerais
1. As formas especiais do crime como decorrncia da unidade do sistema do direito
penal
Helmut Coing definia o sistema jurdico como a tentativa de reconduzir o
conjunto da justia, com referncia a uma forma determinada de vida social, a uma
soma de princpios racionais; partindo da hiptese fundamental de toda a cincia como
estrutura racional, acessvel ao pensamento, que domine o mundo material e espiritual.
Esta noo de sistema jurdico pressupe duas caractersticas, a adequao valorativa e
a unidade interior do direito; e a funo do sistema na Cincia do Direito consiste em
traduzir e desenvolver a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica 1 .
Assim acontece tambm com o sistema do direito penal.
O sistema do direito penal apresenta-se fundamentalmente apoiado em dois
eixos normativos: um dominado pela ideia de fragmentaridade e concretiza-se na
pluralidade de normas de proibio e sancionatrias (crimes e tipos legais de crimes,
bem como as penas e respectivas molduras penais abstractamente aplicveis); o outro
sustentado nos pressupostos de unidade lgica e intencional da dogmtica, e
preenchido por normas condensadoras de princpios, normas sobre normas, normas
definitrias e regras jurdicas. Coincidem, quase exclusivamente, na tpica do Cdigo
Penal [CP] com a clssica bipartio entre a Parte Geral [PG, correspondente ao Livro I
do CP (arts, 1. a 130.)], que descreve num plano geral e abstracto os princpios gerais
de responsabilidade jurdico-penal comuns totalidade ou a um conjunto de tipos de
crime; e a Parte Especial [PE, de que se ocupa o Livro II do CP (arts. 131. a 386.)],
que se ocupa de indicar as singulares condutas proibidas e as consequncias (sanes)
aplicveis quando incursas naquelas 2 .
A sistematizao do CP aparenta ser rigorosa mas esta ideia apenas exacta
precisamente no plano da aparncia porquanto entre as PG e PE h tanto uma autonomia
como uma salutar tenso: a autonomizao da PG permite o controlo racional da
1
Jos de FARIA COSTA, Noes fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis), Coimbra,
Coimbra Editora, 2007, pgs. 21-22; Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte geral. Tomo I.
Questes fundamentais. A doutrina geral da infraco criminal, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora,
2007, pgs. 8 e 235; e Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4. ed.
corrigida e ampliada (traduo de Jos Lus Manzanares Samaniego), Granada, Comares Editorial, 1993,
pg. 175-177.
4
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal com a colaborao de Figueiredo Dias I, reimpresso,
Coimbra, Livraria Almedina, pg. 195-196.
5
Cfr., quanto s causas da excluso da ilicitude presentes na PG, o CP, Cap. III, arts.: 31. (princpio geral
de excluso da ilicitude), n. 1 e 2, 32. (legtima defesa), 34. (direito de necessidade), 36. (conflito de
deveres), 38. e 39. (a propsito do consentimento). Nesta parte, a dimenso operacional sempre
Segundo Jorge de Figueiredo Dias, por comparticipao designa-se a pluralidade de agentes que
intervm na prtica do crime, e por participao a interveno dos comparticipantes que no so autores,
como se pode encontrar em FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 757, nota 1. Contudo, em face do direito
penal portugus pode dizer-se que, com o emprego do conceito comparticipao, exprime-se ou a ideia
de participao em sentido amplo, ou os problemas gerais do domnio do facto e da possibilidade de
interveno de participaes alheias, como se pode ver em MIGUEL PEDROSA MACHADO, Para uma
sntese do conceito jurdico-penal de comparticipao (Numa perspectiva de comparao luso-brasileira),
in Formas do Crime- Textos diversos, Cascais, Principia,1998, pg. 48. Germano Marques da Silva
considera que a comparticipao designa o facto em que vrios agentes colaboram, ao passo que a
participao refere-se ao facto ou aco individual de cada agente, de cada comparticipante, que se insere
no facto ou aco colectiva. V. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus. Parte
Geral. II-A teoria do crime, pg. 284.
8
Cfr. Claus ROXIN/Gnther ARTZ/Klaus TIEDEMANN, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho
Penal Processual (Versin espaola, notas y comentarios de los Profesores Luis Arroyo Zapatero y
Juan-Luis Gmez Colomer), Barcelona, Editorial Ariel, S.A., 1989,., pg. 40. Quanto ao estado da arte da
doutrina portuguesa no que diz respeito compreenso da problemtica da unidade ou pluralidade de
infraces, decisiva para a entendimento das questes colocadas pelo concurso de crimes (e pelo crime
continuado), Figueiredo Dias procedeu a uma reviso do entendimento da doutrina tradicional em matria
de concurso de crimes. Nos termos do pensamento tradicional vigente entre ns no que diz respeito ao
concurso de crimes a concepo normativista do concurso, que arranca de Eduardo Correia e das suas
obra (Unidade e pluralidade de infraces, Livraria Atlntida, Coimbra, 1945) e lies (Direito Criminal.
I-Tentativa e frustrao. II-Comparticipao criminosa. III-Pena conjunta e pena unitria e Direito
Criminal (com a colaborao de Figueiredo Dias). Volume II, reimpresso, Coimbra, Livraria Almedina,
1992, e que pode encontra-se em Jos de FARIA COSTA, Formas do crime, in Jornadas de Direito
Criminal, Lisboa, CEJ, 1983) -, para se determinar se se est perante uma situao de unidade ou de
pluralidade de infraces, fundamental saber quantos juzos de censura devem ser feitos ao agente em
funo do bem jurdico e da resoluo criminosa, sendo fundamental perceber que o preenchimento em
abstracto de vrios tipos nem sempre implica o preenchimento de vrios tipos em concreto. Por isso, e de
acordo com esta doutrina, tem-se ento: 1. o concurso legal, aparente ou impuro, quando o
comportamento do agente preenche vrios tipos legais s que o contedo da conduta total e
exclusivamente abrangido por um dos tipos violados, devendo, por consequncia, os demais tipos recuar
na sua aplicao. Neste caso h um verdadeiro concurso de normas que se relacionam em termos de: 1.1.
especialidade [a norma especial incorpora elementos essenciais do tipo fundamental abstractamente
aplicvel a que acrescem os elementos especiais atinentes ao facto ou ao prprio agente, como acontece, v.
g., com o CP, arts. 132. (homicdio qualificado) e 131. (homicdio simples)]; 1.2. consuno [quando o
preenchimento de um tipo legal, concretamente mais grave, inclui o preenchimento de outro tipo legal,
concretamente menos grave, como se pode alcanar do cotejo entre o CP, art. 190./1 (violao de
domiclio) e o art. 204./1, f ) e/ou 204./2, e) (quanto ao furto qualificado)]; 1.3. subsidiariedade: 1.3.a)
expressa, ou seja, a aplicao auxiliar de um tipo legal de crime se no existir outro tipo legal aplicvel
em abstracto que comine uma pena mais grave de forma expressa, como acontece nos crimes contra
pessoa que goze de proteco internacional do CP, art. 322. (se pena mais grave lhe no couber por
fora de outra disposio legal); ou: 1.3.b) implcita, como no caso da punio da tentativa em relao
ao crime consumado, e dos actos preparatrios (CP, art. 21.) se o facto no alcanar a tentativa (CP, art.
22.)]; e : 1.4. facto posterior no punvel, desde que o crime posterior (de garantia ou de aproveitamento)
no s no atinja o ofendido com um novo dano mas que tambm no viole um novo bem jurdico. A
consequncia do concurso de normas (dito concurso aparente) est na aplicao concreta ao caso de s
um dos tipos legais violados. 2. Diferentemente, no concurso efectivo, verdadeiro ou puro (CP, art. 30./1)
so diversas as normas aplicveis em abstracto e concorrentes na aplicao concreta. Assim, pode
admitir-se que seja aplicada a todos os crimes uma nica pena ou, diferentemente, que se fixe uma pena
para cada um dos crimes e depois aquelas penas sejam unificadas (sistema da acumulao material,
prevista no CP, art. 77., no qual a moldura do concurso dada pela soma das penas parcelares
concretamente cabidas a cada crime, o limite mnimo conferido pela pena concretamente mais grave, e a
pena concreta obtida por cmulo jurdico em funo dos factos e da personalidade do agente). Ao
concurso real equiparado o concurso ideal (CP, art. 30./2: o nmero de vezes que o mesmo tipo de
crime for preenchido pela conduta do agente), que pode ser: a) heterogneo, quando o agente por meio de
uma s aco viola diferentes tipos; ou: b) homogneo, quando o agente viola vrias vezes o mesmo tipo.
3. O crime continuado (CP, art. 30./2), apesar de equiparado ao concurso de crimes, representa uma
excepo pluralidade de crimes, pois que aqui est em causa um ataque sucessivo contra o mesmo bem
jurdico ou contra bens jurdicos fundamentalmente idnticos. Se os bens jurdicos forem eminentemente
pessoais e disserem respeito mesma vtima, h crime continuado; se disserem respeito a diferentes
vtimas, h uma situao de concurso (cfr. CP, 30./3). O crime continuado punido nos termos do CP,
art. 79.. Cfr. FARIA COSTA, JOS DE, Formas do crime, pgs. 178-183.
Figueiredo Dias parte para a reviso do entendimento tradicional exposto supra, a partir da a importncia
que a questo do concurso tem em funo do princpio da proibio da dupla valorao (non bis in idem)
e a sua pertincia para a segurana jurdica, e para o co-estabelecimento do objecto do processo, uma vez
que a prolao da sentena condenatria determina o cumprimento do mandato da esgotante apreciao
do objecto do processo [considerado por Figueiredo Dias como um recorte, um pedao da vida, um
conjunto de factos em conexo natural () analisados em toda a sua possvel relevncia jurdica, ou seja,
luz de todos os juzos jurdicos pertinentes, isto , uma questo-de-facto integrada por todas as
possveis questes-de-direito que possa suscitar, conforme se pode ver em MRIO PAULO DA SILVA
TENREIRO, Consideraes sobre o objecto do Processo Penal, in Separata da ROA, ano 47, Dezembro
1987, Lisboa, pg. 1029-1030]. Assim, este Autor prope uma concepo social normativa do concurso
em cujos termos importante determinar quantos sentidos sociais de ilicitude tpica esto presentes no
comportamento global do agente. Se est presente apenas um sentido, h unidade de norma; se esto
presentes vrios sentidos, h uma situao de concurso. Ento h que comear por questionar a aplicao
(aparente) de diversas normas para depois procurar se os concretos factos preenchem vrias normas e em
que termos, o que tem uma consequncia. Assim se distinguem: 1. a unidade de norma ou de lei, onde
est presente apenas uma unidade de sentido social do comportamento, em virtude da qual ao
comportamento concreto aplicvel, em abstracto, uma pluralidade de normas, e que constitui o
pressuposto da determinao da unidade ou pluralidade de crimes. uma operao de natureza lgicoconceitual que leva aplicao de uma norma (prevalecente) e punio por aquela norma. Estabelecemse processos de ordem de normas: 1.1. de subordinao e incluso - relao de especialidade - pela qual:
1.1.a) a norma especial contm elementos da norma geral e adiciona elementos especiais ( o caso dos
tipos qualificados e dos tipos privilegiados), e o bem jurdico o mesmo; ou: 1.1.b) as situaes
enquadrveis na consuno da doutrina tradicional quando o bem jurdico diferente; 1.2. de
interferncia - relao de subsidiariedade, a qual pode ser: 1.2.a) expressa, quando o teor literal de um dos
tipos legais restringe expressamente a sua aplicao inexistncia de outro tipo legal que comine uma
pena mais grave; ou: 1.2. b) implcita quando, apesar do silncio da lei, e para o alargamento ou reforo
da tutela, o legislador decidiu criar tipos legais abrangentes de factos que se apresentam como estdios
evolutivos, antecipados ou intermdios de um crime consumado, ou como formas menos intensivas de
agresso ao mesmo bem jurdico. 2. O concurso de crimes, no qual est presente uma pluralidade de
sentidos sociais de ilicitude e so concretamente aplicveis mais que uma norma, ou a mesma norma
aplicvel vrias vezes, pelo que encerra um problema teleolgico. Distingue-se: 2.1. o concurso efectivo,
puro ou prprio, punido nos termos em que h uma pluralidade de sentidos sociais autnomos dos ilcitos
tpicos, e que pode ser: 2.1.a) homogneo, isto , a norma tpica foi violada mais do que uma vez,
revelando o comportamento global uma pluralidade de sentidos de ilcito; ou: 2.1.b) heterogneo, onde
so diferentes os crimes que compem o comportamento global. punido nos termos do CP, art. 77.. 2.2.
O concurso aparente, na perspectiva de Figueiredo Dias, arranca da categoria tradicional da consuno
mas pensada a partir das relaes que se estabelecem entre sentidos de ilcitos singulares no contexto da
realidade da vida constituda pelo comportamento global. H um concurso de tipos legais efectivamente
preenchidos pelo comportamento global mas o comportamento dominado por um nico sentido
autnomo de ilicitude, isto , por uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos
ilcitos tpicos praticados. Corresponde violao de vrios tipos legais, ou violao do mesmo tipo
legal vrias vezes, em unidade de sentido do ilcito praticado. Entre os diversos tipos estabelecem-se as
seguintes relaes: 2.2.a) unidade de sentido do comportamento global final, em que h um sentido de
ilcito dominante ou autnomo, e h factos tipicamente acompanhantes, ou co-punidos (correspondente ao
facto posterior no punvel do entendimento tradicional) que relevam para efeitos de determinao da
medida concreta da pena; 2.2.b) crime instrumental ou crime-meio, no qual um lcito singular surge
perante o ilcito principal como nico meio de o realizar, e nesta realizao esgota o seu sentido e efeitos;
2.2.c) unidade de desgnio criminoso, que confere a uma pluralidade de realizaes tpicas um sentido
fundamentalmente unitrio do ilcito; 2.2.d) conexo espcio-temporal das realizaes tpicas, pela qual a
11
Manuel CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal. Parte Geral. I-A lei penal e a teoria
do crime no Cdigo Penal de 1982, 4. ed., Lisboa, Editorial Verbo, 1992, pg. 390-391.
Cfr. Maria FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel em direito penal, Coimbra, Almedina, 2006,
pg. 26.
13
Marco SINISCALO, Tentativo, in EG, volume XXX (Aggiornamenti), 1993, pg. 1.
14
In Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Parte Geral, volume I, edio da
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, s/d, pg. 165.
15
FIANDANCA/ALBEGGIONI, o.c., pg. 255, e Georges VERMELLE, Le nouveau droit pnal, Dalloz,
Paris, 1994, pg. 88.
16
As expresses relao de emergncia e relao de ausncia so retiradas de Boaventura de SOUSA
SANTOS, Para uma sociologia das ausncias e uma sociologia das emergncias, in RCCS, Outubro de
2002, pg. 239, cujo contexto distinto do do presente trabalho, mas no deixa de vislumbrar-se uma
relao com o tema da punibilidade da tentativa na medida em que, no desenvolvimento das ideias de
ausncia e emergncia como notas de uma razo cosmopolita, que Sousa Santos contrape razo
ocidental herdeira das Luzes, ou razo indolente; Sousa Santos toma como notas desta razo cosmopolita
as ideias de expanso do presente e contraco do futuro de forma a criar o espao-tempo necessrio
para conhecer e valorizar a experincia social que est em curso no mundo de hoje. Pensa-se que as
ideias de expanso do presente e contraco do futuro igualmente se encontram na punibilidade da
tentativa: a expanso do presente encontra-se na punio de um comportamento no consumado, e a
contraco do futuro est precisamente na no consumao do comportamento do agente.
17
10
11
Neste sentido, Jos FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual revisitados, em anotao ao Ac. do
STJ de 3 de Julho de 1991, in RLJ, ano 132., n. 3907 (Outubro de 2000), Coimbra, Coimbra Editora,
Limitada, pg. 307, quando afirma que pode suceder que haja ou possa haver uma doutrina ou teoria
prpria para os crimes tentados e uma outra diferente para os crimes consumados.
23
MIGUEL PEDROSA MACHADO, idem, pg. 23.
12
penal. Sem embargo, a distino ainda tem uma dimenso operatria muito importante,
em nome de razes de poltica criminal 24 , uma vez que releva para efeitos de desistncia,
da tentativa e em caso de comparticipao (CP, arts. 24. e 25., respectivamente).
Problema distinto o de saber quando que a tentativa pode considerar-se
acabada para efeitos do CP, art. 24., o qual, faz depender a desistncia da no
consumao do crime (no caso da tentativa propriamente dita) ou da no verificao do
resultado (na tentativa acabada); tornando-a obra pessoal do agente e para a qual releva
a proximidade existente entre a tentativa e a consumao. No caso da tentativa
inacabada, basta que o agente interrompa ou abandone a realizao tpica, omitindo a
prtica dos actos de execuo que ainda faltam para a consumao; se o agente j criou
todas as condies de realizao tpica integral, isto , nas hipteses de tentativa
acabada, necessria uma interveno activa sua no sentido de impedir a consumao
da realizao em curso, ou ainda uma interveno activa de modo a obstar a verificao
do resultado no compreendido no tipo, para a hiptese dos crimes formais (aqueles a
cuja tipicidade indiferente a realizao do resultado), e o mesmo comportamento
activo exigido perante uma tentativa por omisso. Neste ponto, o estado objectivo da
situao por si s no logra decidir se a tentativa acabada ou no: decisivo recorrer
s representaes do agente sobre o estdio alcanado de realizao do facto, uma vez
que s aquelas representaes podem servir podem servir para determinar se o agente
fez tudo em ordem realizao integral do facto e, a partir delas, assim toma a sua
verificao, sem mais, por possvel.
Em conformidade, uma teoria do arrependimento activo por parte do agente no
consegue abarcar aquelas situaes de desistncia em que o que verdadeiramente se
exige um non facere. Por outro lado, a natureza ou o carcter das motivaes do
agente no tem qualquer relevncia. Se o fim poltico-criminal que preside ao privilgio
da impunidade da tentativa (convertendo a desistncia em elemento negativo da prpria
tentativa) encontra-se na salvaguarda do bem jurdico que se quer proteger, e por ele se
pretende dissociar a tentativa do agente, a desistncia s pode ser obra pessoal do agente
se ela for voluntria e estiver na esfera de poder do agente. Por isso, qualquer elemento
exterior ao agente que lhe subtraia a capacidade de deciso retira a uma eventual
desistncia o seu carcter voluntrio e, por esta via, a desistncia torna-se irrelevante. O
24
No mesmo sentido FARIA COSTA, Formas do crime, pgs. 161 e165, e Manuel Lopes MAIA
GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado- Legislao complementar, 18. ed.,
Coimbra, Almedina, 2008, pg. 130.
13
25
Cfr., por todos, IDEM, ibidem, pg. 166-168, e FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 710-711, 733-734 e
747-750.
26
FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel, pg. 16.
14
tambm do significado objectivo dos actos de execuo levados a cabo, a sua referncia
ao delito qualificado 27 .
O CP, 23./3 dispe sobre a designada tentativa inidnea ou impossvel, isto ,
a tentativa levada a cabo com meios inaptos ou sobre objecto essencial inexistente, na
qual o agente representa erroneamente, no seu comportamento, circunstncias que, se
fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de crime: a realizao do tipo no atinge a
consumao nas circunstncias dadas, seja por razes facticas, seja por razes
jurdicas 28 . equiparada tentativa idnea prevista no CP, art. 22., apesar da
realizao do facto estar irremediavelmente destinada a no consumar-se, no sentido de
que s no ser punida quando a inaptido dos meios ou a carncia do objecto forem
manifestas 29 .
A tentativa inidnea distingue-se do designado crime putativo, uma vez que
neste h a representao correcta, por parte do agente, de todos os elementos
constitutivos do crime que, todavia, aceita erroneamente que eles integram um tipo legal
de crime. Por fora do princpio da legalidade, o crime putativo no punvel; e se o
princpio da legalidade no fosse suficiente para justificar a no punio do crime
putativo, sempre se dir com Faria Costa, que a potencial perigosidade do agente teria
que ser sempre referida ao mundo criminal e ter um qualquer elemento que indiciasse a
prtica de um ilcito tpico, o que no acontece no crime putativo 30 . Se bem se vem as
coisas, ousa-se acrescentar, na esteira de Eduardo Correia, que a eventual relevncia do
crime putativo para os efeitos da sua punio levaria a abandonar a ideia de direito
penal do facto e a acolher a ideia de direito penal do autor, uma vez que o interesse
comunitrio na punio do crime putativo resvalaria da perigosidade criminal
conexionada com os bens ou valores protegidos pelo direito penal e com o facto que os
27
Cfr. FARIA COSTA, o.c., pg. 163; e FIGUEIREDO DIAS, ibidem, pg. 711-713.
V. JESCHECK, o.c., pg. 480.
29
FIGUEIREDO DIAS, ibidem, pg. 713 e 719. No mesmo sentido, FERNANDA PALMA, o.c., pg. 27,
quando afirma que a tentativa impossvel, figura encarada como excepo pela dogmtica penal, vem
expandir-se e confundir-se com a tentativa em geral.
30
FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 162-163. Cfr. igualmente Mrio ROMANO, Commentario
sistematico del Codice Penale. I. Art. 1-84, Milo, Dott. A. Giuffr Editore, 1987., pg. 429-432, a
propsito do CP italiano, art. 49., cujo primeiro pargrafo contm a noo de crime (reato) putativo
enquanto facto no constitutivo de um crime, na suposio errnea de que esse facto constitui um crime;
o qual no punvel. A doutrina italiana distingue o crime putativo por erro de direito penal, quando o
agente represente a existncia de uma norma juridico-penal que na verdade no existe ou interpreta
erroneamente uma norma penal existente de modo a abarcar igualmente a sua conduta; e o crime putativo
por erro de facto ou erro de direito extra penal, o que se verifica quando o agente representa um elemento
do facto como congruente com o tipo de ilcito mas tal elemento na realidade no existe. Cotejando o CP
italiano, art. 49., par. 1 com o CP portugus, v-se que o crime putativo por erro de direito e por erro de
facto do direito italiano coincidem com o disposto pelo CP, art. 16. quanto ao erro sobre as
circunstncias do facto.
28
15
Cfr. nota 26. No mesmo sentido, cfr. FERNANDA PALMA, o. c., pg. 26, onde se aduz que no se
deve perder de vista que a estreita relao entre a garantia decorrente do princpio da legalidade e o
conceito de crime leva a que no cerne daquele se encontre uma exigncia de objectividade do facto
proibido, o que significa, ao menos, o seu reconhecimento por todos os membros da comunidade e, ex
ante, pelo agente como um facto com certa identidade. Continua aquela Autora afirmando que se o direito
penal envolve uma restrio de direitos fundamentais e legitimado como ultima ratio em ordem
proteco de bens jurdicos essenciais ao livre desenvolvimento da pessoa, a se ou enquanto participante
de uma comunidade politicamente organizada; ento a interveno penal deve ser orientada para a
preveno de afectaes graves desses bens, ou seja, orientada pelo princpio da ofensividade que
exprime a afectao do outro como pressuposto da interveno penal, assim se justificando o direito penal
como um meio directo de prevenir as ofensas aos bens jurdicos (e a direitos, acrescenta a Autora). A
necessidade de uma responsabilidade por culpa tambm converge na exigncia de um direito penal do
facto e na consequente rejeio de uma culpa pelo carcter ou pela atitude; com referncia deciso da
vontade de actuar sobre o mundo como fonte da modificaes do curso dos acontecimentos. Em
concluso, luz destes princpios que emerge todo o ilcito criminal e, por isso, o ilcito do crime
tentado: Cfr. IDEM, ibidem.
32
Quanto compreenso do erro sobre a factualidade tpica, cfr., por todos, FIGUEIREDO DIAS, o.c.,
pg. 356-358. A propsito da tentativa como o inverso do erro sobre a factualidade tpica, cfr. Jorge de
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Sumrios e notas das Lies do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo
Dias ao 1. ano do Curso Complementar de Cincias Jurdicas da Faculdade de Direito de 1975-1976,
Coimbra, Universidade de Coimbra, 1976, pg. 5. A tentativa como o inverso da negligncia encontra-se
em FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 14. No entanto, este Autor, in Formas do crime,
pg. 162, refere que a tentativa impossvel se apresenta como o reverso do erro sobre a factualidade tpica;
e o crime putativo seria o inverso do erro sobre a proibio.
16
punio a ttulo de negligncia nos termos gerais 33 . Da leitura do CP, arts. 16. e 22.
resulta que, se no h tentativa sem dolo, no h tentativa com negligncia.
Mas o crime consumado e o crime tentado no esgotam as hipteses de
punibilidade de comportamentos jurdico-penalmente relevantes. Alm da consumao,
pode colocar-se a questo da relevncia jurdico-penal dos comportamentos posteriores
quela. Mas os estdios prvios tentativa tambm interessam ao direito penal, pois que
se tratam igualmente de comportamentos significantes. Ento pode dizer-se que h duas
vias de compreenso da tentativa e do fundamento da sua punibilidade: ou pela
determinao do momento de um processo em que se ultrapassou a mera inteno, ou
como a definio de uma qualidade de um comportamento na perspectiva da
possibilidade da consumao. Pela primeira, a tentativa encarada enquanto etapa de
um itinerrio para a consumao (e sua interrupo); na segunda, a tentativa relevar
numa ptica de veracidade ou falsidade da descrio de um facto como tentativa 34 .
33
34
17
II Notas histricas
1. Notas histricas gerais
Roma ponto de paragem obrigatrio para o estudo de qualquer tema que o
direito encerra. Assim correcta a assero de Cabral de Moncada quando afirma que o
direito romano deve ser estudado como emanao de um pensamento sempre vivo 35 .
Todavia, a responsabilizao penal ao nvel da tentativa no encontra eco relevante no
mundo do direito romano 36 , cuja pedra de toque foi () a voluntas e no o (eventus)
exitus, isto , o resultado. Por isso, no surpreende que as leis romanas no apresentem
ideias claras quanto tentativa posto que os jurisconsultos romanos no distinguiram
claramente os diversos momentos da aco humana tendente violao do direito, nem
determinaram os critrios para julgar em que casos se devia reputar concorrentes os
limites da tentativa, e em que casos e dentro de que medida se devia infligir a pena: o
direito romano simplesmente fazia uma equiparao entre actos preparatrios, tentativa
e consumao. No obstante, parece ser inquestionvel que em Roma se distinguia o
delictum perfectum do delictum imperfectum 37 .
Se o direito romano no se ocupou especificamente da tentativa e dos problemas
a ela conexos, tal no significa que no considerasse a existncia de delitos: como
sociedade, Roma no era indiferente ao crime e, com Faria Costa, ubi societas, ibi
crimen 38 . A partir do sistema da Lei das XII Tbuas, e sobretudo na poca clssica 39 , os
35
Lus CABRAL DE MONCADA, in BFD, XVI (1939-1945), apud SEBASTIO CRUZ, Direito
Romano (Ius Romanum) I. Introduo. Fontes, 4. ed., Coimbra, 1984, pg. XXXV.
36
Segundo Levy Maria Jordo, no possvel estabelecer uma teoria geral sobre a tentativa entre os
romanos, cujo direito penal, mrmente no tempo da republica, se compunha s de leis especiaes. Cfr.
Levy Maria JORDO, Commentrio ao Cdigo Penal Portuguez, Lisboa, Typographia de Jos Baptista
Morando, 1853, pg. 15.
37
Cfr. FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 7-8, e Fernando PUGLIA, Da tentativa, 4. ed.,
Lisboa, Livraria Clssica Editora, 1921, pg. 11.
38
FARIA COSTA, Noes fundamentais, pg. 15.
39
A referncia poca clssica do direito romano convoca a questo da periodizao da histria do
Direito Romano e, quanto a este conspecto, adoptam-se como critrios de periodizao os designados
critrios poltico e jurdico interno. Quanto ao critrio poltico, segundo Sebastio Cruz, as fases da
histria do Direito Romano so tantas quantos os perodos da histria poltica de Roma e, em
consequncia, tm-se as seguintes fases: a) o direito romano da poca monrquica (de 753 a. C. a 510
a.C.); b) o direito romano da poca republicana (de 510 a. C a 27 a. C.); c) o direito romano da poca
imperial (de 27 a. C. a 284); e: d) o direito romano da poca absolutista (284 a 565). De acordo com o
critrio jurdico interno, ou seja, atendendo ao prprio valor do Ius Romanum, perfeio jurdica das
suas instituies () a essncia, teremos as seguintes pocas histricas [com referncia a datas
aproximadas] do Ius Romanum: a) a poca arcaica (de 753 a. C a 130 a. C., data aproximada da Lex
Aebutia de formulis, que introduz um novo processo judicial caracterstico da poca clssica, o agere per
formulas); b) a poca clssica (de 130 a. C. a 230, data provvel da morte do ltimo grande jurista
18
19
Segundo Paulo de Sousa Mendes, a lex Cornelia previa o ambulare cum telo
como um crime autnomo e distinto do crime de homicidium; e o mesmo se passava
com o crime de envenenamento, ou veneficium, este um delictum perfectum, e no mera
actividade preparatria ou executiva do crime. A propsito do ambulare cum telo,
punia-se o andar armado com uma determinada inteno o crimen inter sicarios
enquanto crime formal ou de mera actividade, um crime de consumao antecipada e
em relao ao qual a morte da vtima no acrescentaria desvalor ao facto ou a agravao
da punio respectiva; e cuja estrutura era compatvel com a ideia de crime de perigo
abstracto pela perigosidade presumida para a vida das pessoas que representava a
deambulao dos grupos de sicrios. Ou seja: a punio da ambulatio cum telo visava
proibir especificamente o porte de arma funcionalizado comisso de homicdio ou
roubo, isto , proibia-se o porte de armas com especficas intenes. Quanto ao
veneficium, este era descrito e punido como res perfecta, e no como acto preparatrio
ou de execuo do homicdio, uma vez que a fatispecie relativa ao envenenamento
englobava situaes distintas entre si, que iam da propinao, confeco, deteno e
compra ou venda do veneno, mas sujeitas mesma pena posto que se estava perante
condutas que ameaavam a vida das pessoas, ainda que de forma remota ou difusa 43 . A
lex Cornelia punia os crimina inter sicaria e no o iter criminis sicaria, logo no punia
a tentativa no era objecto de incriminao desta lei.
Ainda que a lex Cornelia no permita afirmar a punio da tentativa de
homicdio, ainda na poca clssica, mas j no Imprio (sc. II), um rescrito de Adriano
(imperador entre 117 e 138) permite um vislumbre da tentativa, ao equiparar o
homicdio falhado ao homicdio consumado por via da inteno criminosa, desde que
exteriorizada, como se pode encontrar nas fontes: nos malefcios olha-se inteno
(voluntas), no ao desfecho; aquele que no matou um homem, mas feriu-o para
matar, deve ser condenado como se fosse uma homicida;quem no matou, mas quis
matar, deve ser condenado como se fosse um homicida 44 . Como fcil de ver, estes
crimes contra a vida. Quanto conspirao judicial, a lex Cornelia no mencionava o dolo posto que o
facto teria necessariamente lugar em sede de julgamentos capitais e assumir-se-ia nesse cenrio que a
inteno de matar um inocente se verificava forosamente na mente dos agentes. Cfr. SOUSA MENDES,
Ambulare cum telo, pg. 621-622, notas 12, 13 e 14.
43
IDEM, ibidem, pgs. 617-647.
44
D. 48.8.14, 48.1.3 e Coll. 1.6.2, respectivamente, passim SOUSA MENDES, o.c., pgs. 648-649. No
mesmo sentido, Slvia Alves quando afirma que a punio da tentativa (na poca clssica) apresenta uma
diversidade de solues que hesitam entre a que estabelecida para o crime consumado ou a sua
atenuao, com a excepo dos crimes mais graves ou atrozes, como o caso do homicdio. Cfr. SLVIA
ALVES, Algumas notas sobre a tentativa e o crime frustrado no direito penal setecentista, in Estudos
Raul Ventura, pg. 531.
20
fragmentos acentuam o bem fundado da assero de Faria Costa, quando este Autor
sublinha que o direito romano, mais do que ocupar-se com o exitus, sobreleva a
voluntas.
na poca justinianeia que se encontra a gnese das controvrsias em torno do
crime tentado. Com vista a reunir num s corpo e sem misturar os iura e as leges, a fim
de obviar confuso com que se debatia a prtica judicial, mormente quanto
dificuldade de compreender a produo legislativa e jurisprudencial anteriores ou s
divergncias, dvidas e discusses acumuladas pela iurisprudentia nos sculos
anteriores; Justiniano realiza a aspirao de seu tio, Justino I (regente entre 518 e 527)
de organizar uma compilao de iura e de leges, cujo incio de elaborao se situa cerca
do ano 530 e que, no se tratando de uma codificao em sentido moderno, representa
uma colectnea legal to vasta que quase se identifica com todo o direito romano: o
Corpus Iuris Civilis (CIC) 45 . A propsito da tentativa, o direito romano justinianeu
forneceu frmulas lapidares, embora contraditrias, tais como os aforismos cogitationes
poenam nemo patitur (cuja formulao se deve a Ulpiano, e plasmada em D. 48.19.18,
no CIC), in maleficiis voluntas spectatur, non exitus, ou com referncia lex Cornelia,
in lege Cornelia dolus pro facto accipitur. Por isso, a interpretao dos textos
justinianeus no se mostrou pacfica, nem deles resultou a expresso de uma regra geral
ou excepcional quanto tentativa. Sem embargo, o direito romano constitui a fonte ou a
base de desenvolvimento do estudo da tentativa, e no direito romano que se encontram
os dois aspectos fulcrais do tratamento da tentativa: a sua incriminao e a controvrsia
da sua punio nos termos do crime consumado ou atravs de uma pena atenuada ou
extraordinria. Ao colocar no centro o acto punvel, e no o resultado, e sem conceber
uma teoria geral, o direito romano encontra verdadeiramente o problema do crime
tentado. E o direito cannico acolhe largamente o direito romano vertido no CIC,
prestando a sua ateno ao acto criminoso em si mesmo, nele se cotejando e avaliando a
intencionalidade a presente, e chama a ateno para o facto do delito pressupor um acto
externo, o qual sindicado pela jurisdio dos homens, ao passo que a mera resoluo
interna do foro ntimo, para o qual competente o tribunal da conscincia 46 .
45
Cfr. Antnio dos SANTOS JUSTO, Direito Privado RomanoI. Parte Geral (Introduo. Relao
Jurdica. Defesa dos Direitos), 2. ed., Studia Iuridica 50, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora,
2003, pg. 94-95; e SEBASTIO CRUZ, o.c., pg. 442-443. Segundo Levy Maria Jordo, a legislao
criminal romana reduzia-se a leis especiais (como a lex Cornelia), aos ditos dos magistrados e s
constituies dos imperadores. Cfr JORDO, Commentrio, pg. VIII.
46
ALVES, idem, pg. 530-532, 537 e 537.
21
47
FARIA COSTA, O perigo, pg. 322, JESCHECK, Tratado, pg. 463; e SLVIA ALVES, idem, pg.
533.
48
Celui qui aura tent de commettre un crime, par quelques actions visible, propres a parvenir la
excution dudit crime, quoique par dautres moyens il ait empche de lexecuter contre sa volont, une
telle mauvaise volont qui a t suivie de quelques effets, comme il vien dtre dit, doit tre punie
criminellement, mais avec plus de riguer dans un cas que dans un autre, eu gard la situation & la
nature de laffaire ; cest porquoi les Juges doivent consulter, ainsi quil sera dit ci-aprs, pour se
dterminer la punition, corporelle, ou la peine de mort , apud SLVIA ALVES, pg. 547.
49
JESCHECK, idem, ibidem.
50
SLVIA ALVES, idem, pg. 547-548.
22
configurada como uma forma especial do crime, e determinada tanto do ponto de vista
do tipo objectivo como do tipo subjectivo, pela exigncia do dolo e do comeo de
execuo, assim se distinguindo dos actos preparatrios. A pena cabida ao delito
tentado pode ser atenuada, e a desistncia considerada como elemento negativo da
tentativa j na prpria noo legal 51 .
2. A tentativa no direito penal portugus anterior codificao
2.1. A tentativa e as Ordenaes
O direito penal portugus anterior ao movimento de codificao revela uma
relativa indiferenciao dos momentos do iter criminis, o que levava a considerar que
alm da tentativa, toda a actuao era punvel, incluindo os actos preparatrios, e isto
porque, de acordo com Baslio de Sousa Pinto, os actos componentes do acto complexo
representado pelo crime (a cogitao, a resoluo, a preparao, a tentativa, o crime
frustrado e o crime consumado) so tantos e to variados que a justia humana no
pode descer ao minucioso exame de cada um deles 52 .
O direito penal contido nas Ordenaes no apresenta um preceito geral sobre a
tentativa, mas antes a sua previso relativamente a alguns tipos criminais; h uma
indiferenciao fundamental entre tentativa e frustrao e a tentativa surge sempre
ligada ausncia de resultado ou xito do malefcio, por isso, alm da tentativa, toda a
actuao era punvel, assim sucedendo com os actos preparatrios 53 . No entanto, nas
Ordenaes possvel apreender algumas particularidades no que diz respeito punio
da tentativa.
A partir do crime de homicdio, uma anlise das Ordenaes permite
surpreender uma evoluo quanto ao crime tentado. Nas Ordenaes Afonsinas (1447)
uma lei de D. Dinis estabelecia, a propsito Do que mata, ou fere alguem sem porque
que todo o homem, que matar, ou chagar outrem, nom havendo com ele tenom (),
que o que lhe fezer o que dicto he, moira porem; mas se o ferir, e nom matar, aja
aquella pena, que for achada per dereito que merece, segundo a qualidade do feito. Ou
seja, o homicdio seria punido com uma pena capital simples (que se limita apenas a
51
23
tirar a vida); ao passo que a tentativa de homicdio seria punida com uma pena arbitrria,
ou seja, aquela que fixada pelo juiz (achada per dereito que merece) 54 . J nas
Ordenaes Manuelinas (1521), previa-se que alguma pessoa de qualquer condiam
que seja matar outrem com beesta, aalem de por ello morrer de morte natural, lhe seram
decepadas as mas ao pee do pelourinho; mas se tirar de preposito com a dita beesta
com cada [um] dos ditos tiros pera matar, ou ferir, se for piam [peo] (), seha
degradado [degredado] pubricamente pola Villa com barao e preguam por dez annos
pera os Luguares dAlm em Africa (); e se for Vassalo, ou Escudeiro, e di pera cima,
seja degradado com preguam na Audincia por dez annos pera cada hum dos Luguares
dAlem em Africa (L. V, Tit. X, par. 3). Quanto ao delito consumado, a pena
aplicada independentemente da condio social do agente: pena capital mas, desta vez,
cruel que horroriza a prpria natureza, sendo assim aquela que tira a vida lentamente, e
no de repente, e no meio de tormentos rebuscados, por mor do decepar das mos no
local de execuo da pena (o pelourinho), decepar esse que se traduz em pena de
amputao dum membro, que o prprio Justiniano proibiu. J quanto tentativa
daquele que (a)tira com besta, a punio j diferenciada em funo da condio social
do agente, que no punido com pena capital, mas sim com pena vil, isto , aquela que
torna infame o delinquente, como o caso do barao com prego, e com o degredo 55 .
As Ordenaes Filipinas (1603) puniam com a pena de morte natural no s quem
quisesse matar outra pessoa, como tambm quem der peonha para a [ outra pessoa]
matar, postoque de tomar a peonha seno siga a morte (L. V, Tit. XXXV, pr. e par.2);
quem com espingarda, ou Besta ferir de proposito com Farpo [grande seta com haste
grossa, e ferro com barbas, disparada com a besta], postoque no mate, morra tambm
(L. V, Tit. XXXV, par. 4), e ainda quem tirar com Arcabuz de menos comprimento
que de quatro palmos de cano [pistola], posto que no fira, morra tambm (L. V, Tit.
XXXV, par. 5) 56 . No mesmo sentido vai o Alvar de declarao e ampliao de lei de
20 de Outubro de 1763 que, no pargrafo 3, estabelece medidas de adjectivas para punir
os que com temerria ousadia, e escandalosa atrocidade, ousaro infestar, e saltear as
ruas [de Lisboa]; as estradas das vizinhanas dela; e outros caminhos publicos; para
54
Quanto Lei de D. Dinis, cfr. Livro (L.) V, Ttulo (Tit.) XXXI, pargrafos (par.) 2 e 4, in Ordenaes
Afonsinas. Livro V, Lisboa, FCG, 1984, pg. 127. Quanto distino entre pena capital e pena arbitrria,
bem como as espcies de pena com referncia ao direito penal das Ordenaes, cfr. Pascoal Jos de
MELLO FREIRE, Instituies de Direito Criminal Portugus, in BMJ, n. 156, Abril, 1966, pg. 65-66 e
72-73.
55
Cfr. Ordenaes Manuelinas. Livro V, Lisboa, FCG, 1985, pg. 39, e MELLO FREIRE, o.c., pg. 69.
56
V. Ordenaes Filipinas. Livro V, FCG, 1985, pargrafos pg. 1185-1186.
24
57
Cfr. Colleco das Leys, Decretos e Alvars, que comprehende o feliz reinado del Rey Fidelssimo D.
Joz o I. Nosso Senhor, desde o anno de 1760 at o de 1765. Tomo II, Lisboa, Officina de Miguel
Rodrigues, Impressor do Eminentssimo Cardial Patriarca, 1761, pg. 207, e tambm ALVES, o. c., pg.
534.
58
Mrio Jlio de ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, 3. edio (8. reimpresso),
Coimbra, Almedina, 2007, pg. 289.
59
ALVES, o. c., pg. 533.
25
60
26
61
62
27
63
28
64
29
IDEM, ibidem, pg. 376. Cf. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pg. 104-105.
MELLO FREIRE, Cdigo Criminal intentado pela Rainha D. Maria I. Autor Pascoal Jos de Mello
Freire. Segunda edio castigada dos erros. Corretor o licenciado Francisco Freire de Mello, sobrinho
do Autor, Lisboa, Tipografia de Simo Thaddeo Ferreira, 1783, pg. 1-8.
69
30
comissivos por aco e por omisso; o delito tentado implica a prtica de actos de
execuo, e punido quando o crime consumado for igualmente punido. A pena do
delito tentado pode ser modificada (no sentido da agravao ou da atenuao), e a
desistncia da tentativa penalmente relevante deve ser voluntria
A Constituio de 1822 veio trazer um novo sopro codificao do direito penal
portugus. Os artigos 10. e 11. consagravam os princpios da necessidade da lei penal
e proporcionalidade da pena, respectivamente. Foram abolidas certas penas contrrias
dignidade da pessoa humana a tortura, a infmia, os aoites, a marca de ferro quente,
entre outras , porque cruis e infamantes (Constituio de 1822, art.11.). Prometiase um novo Cdigo Criminal mas as Ordenaes continuaram a ser lei at 1852 70 .
3.2.2 O Cdigo Penal de 1852
Em 10 de Dezembro de 1845 foi nomeada uma comisso encarregada de redigir
os projectos de um Cdigo Civil e um Cdigo Criminal. Em 1850, o Visconde de
Seabra foi incumbido de redigir um Cdigo Civil, pelo que a comisso de 10 de
Dezembro de 1845 ficou apenas com o encargo de apresentar um projecto de Cdigo
Penal. Em 30 de Setembro de 1852, a comisso entrega o projecto de Cdigo Penal, o
qual foi aprovado por Decreto de 10 de Dezembro daquele ano (em plena ditadura do
marechal de Saldanha) e ratificado pelas Cortes por Carta de Lei de 1 de Junho de 1853,
sendo por isso, segundo Levy Maria Jordo, adoptado como lei do estado 71 .
O primeiro Cdigo Penal portugus teve como fontes legais os cdigos de
Frana, Espanha, Brasil, ustria e Npoles ( raro o artigo que no se encontre em
algum desses codigos, mais ou menos bem applicado, e donde por vezes quasi
verbalmente extrahido.); e doutrinais, como as crticas feitas ao Code Penal de 1810
por Chaveau, Hellie e Rossi, cuja leitura Eduardo Correia reputa como um valioso
subsdio para a interpretao do Cdigo de 1852 72 .
70
31
73
32
Commentrio, pg. 19
IDEM, pgs. 21 e 25.
33
76
34
parte geral procurou corrigir alguns defeitos do Cdigo de 1852, tais como a
retroactividade da lei penal, e foram includos novos preceitos sobre a responsabilidade
criminal. Quanto parte especial, no obstante manter-se a ordem das matrias, foram
alterados cento e vinte e sete artigos. Na sequncia, foi nomeada uma comisso
destinada a incluir tais diplomas no Cdigo de 1852, alterando-o em conformidade.
Da resultou o Cdigo Penal aprovado por Decreto de 16 de Setembro de 1886, que
constituiu () uma simples consolidao legislativa, apesar de o Cdigo de 1886 ter
significado uma remodelao vincada do Cdigo antecedente 79 .
Na sequncia, foi nomeada uma comisso destinada a incluir tais diplomas no
Cdigo de 1852, alterando-o em conformidade. Da resultou o CP aprovado por Decreto
de 16 de Setembro de 1886, que constituiu uma simples consolidao legislativa, apesar
de o Cdigo de 1886 ter significado uma remodelao vincada do Cdigo antecedente.
O Cdigo de 1886 manteve-se em vigor at 1982, apesar de reconhecidamente no ter
significado a obra perfeita de interpretao e integrao normativa que se
ambicionava 80 .
3.3.1. O regime da tentativa no CP de 1886
O Cdigo de 1886 regulava a tentativa no Captulo II (Da criminalidade), do
Ttulo I (Dos crimes em geral e dos criminosos) do Livro I (Disposies geraes),
artigos 8. a 14.; e 103. (quanto punio dos cmplices), 104. (quanto pena
aplicvel ao crime frustrado) e 105. (sobre a pena aplicvel tentativa) do Captulo III
(Da applicao das penas, nos casos de reincidencia, sucesso e accumulao de
crimes, cumplicidade, delicto frustrado e tentativa) do Ttulo III (Da applicao e
execuo das penas) do Livro I 81 .
O art. 8. delineava o iter criminis, estatuindo que So punveis no s o crime
consummado mas tambem o frustrado e a tentativa. A mera cogitao continua a no
ser punida porque no representa ainda nenhum facto externo, nenhuma alterao na
ordem jurdica, apenas relevando se o agente pensa no crime e leva a efeito tal projecto
porque, ao faz-lo, a a relevncia da cogitao tem um interesse fundamental na
79
CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal, pg. 49-52, e ALMEIDA COSTA, Histria,
pg. 419.
80
ALMEIDA COSTA, o.c., pg. 419 -420.
81
A anlise do regime da tentativa no Cdigo de 1886 feita a partir da obra de Jos Francisco de
TRINDADE COELHO Annotaes ao Codigo e Legislao Penal, Lisboa, Empreza da Histria de
Portugal, 1903. Por isso, tambm aqui a ortografia seguida a que vigorava data.
35
punio do facto criminoso, quer para caracterizar o crime como doloso, quer para
agravar a pena quando o pensamento seja de tal modo demorado que deva qualificar-se
de premeditao, a qual , nos termos da enumerao taxativa do art. 34., uma
circunstncia agravante 82 .
O art. 9. estatua que Sempre que a lei designar a pena aplicavel a um crime,
sem declarar se se trata de crime consummado, de crime frustrado, ou de tentativa,
entender-se-ha que a impe ao crime consummado. A frustrao, ou tentativa acabada,
continua a ser punida de forma autnoma nos termos do art. 10.: Ha crime frustrado
quando o agente pratica com inteno todos os actos de execuo que deveriam
produzir como resultado o crime consummado, e todavia no o produzem por
circumstancias independentes da sua vontade. A punio da tentativa acabada pelo art.
104. complexa: 1. se ao crime consumado coubesse alguma das penas maiores
elencadas no art. 55., n. 1, 2 e 3 e no art. 57., n. 1, 2 e 3, sero applicadas as penas
fixas imediatamente inferiores. Se ao crime consumado fosse aplicada a pena maior de
priso celular de quatro anos seguida de degredo por oito, nos termos do art. 55., n. 4;
ou a pena fixa de degredo por quinze anos (art. 57., n. 4), sero applicadas
respectivamente as do n. 5 do art. 55., e n. 6 do art. 57. [respectivamente, priso
celular maior de dois a oito anos; e degredo temporrio]. Se ao crime consumado fosse
aplicada a pena de priso maior celular por dois a oito anos, ou as de priso maior
temporria ou degredo temporrio, sero applicadas respectivamente as mesmas penas,
nunca excedente a quatro annos a durao da primeira daquellas penas e a seis annos
qualquer das outras duas 83 .
Nos termos do art. 11., h tentativa quando se verificarem cumulativamente os
seguintes requisitos: 1. Inteno do agente; 2. Execuo comeada e incompleta dos
actos que deviam produzir o crime consummado; 3. Ter sido suspensa a execuo por
circumstancias independentes da vontade do agente, excepto nos casos previstos no art.
82
TRINDADE COELHO Annotaes, pg. 5, e Vitor Antnio DUARTE FAVEIRO, Cdigo penal
portugus anotado e actualizado, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1946, pg. 21.
83
As penas maiores a que se refere o art. 55., segundo o sistema penitencirio ento vigente, so as de:
1. pena de priso maior celular por oito anos, seguida de degredo, com priso no lugar do degredo at
dois anos, ou sem ela, conforme parecer ao juiz; 2. a de priso maior celular por oito anos, seguida de
degredo por doze; e: 3. a de priso maior celular por seis anos, seguida de degredo por dez. Cfr. Cdigo
penal portugus anotado e actualizado, pg. 94. O art. 57. refere-se s penas maiores aplicveis em
alternativa, por fora do art. 129. (condenao em alternativa), que so: 1. a pena fixa de degredo por
vinte e oito anos com priso no lugar do degredo por oito a dez anos; 2. a pena fixa de degredo por vinte
e cinco anos; e: 3. a pena fixa de degredo por vinte anos. In Cdigo penal portugus anotado e
actualizado, pg. 95.Cfr. TRINDADE COELHO, o.c., pg. 5-6 e 40-41, e DUARTE FAVEIRO, idem,
pgs. 21 e 94-95.
36
13.; 4. Ser punido o crime consummado com pena maior, salvo os casos especiaes em
que, sendo aplicavel pena correccional ao crime consummado, a lei expressamente
declarar punivel a tentativa desse crime. A tentativa punvel nos termos do art. 105.:
aos autores da tentativa ser applicada a mesma pena que caberia aos auctores de crime
frustrado, se nelle tivesse intervindo circumstancias attenuantes 84 . As circunstncias
atenuantes so as que se encontram nos artigos 91. a 93., com referncia aos artigos
55. e 57. 85 .
O art. 12. pune os actos que constituem tentativa, ainda que a tentativa no seja
punvel, se tais actos forem classificados como crime pela lei, ou como contravenes
por lei ou regulamento. Segundo o comentrio de Duarte Faveiro, o art. 12. aplica-se
quer aos casos de tentativa abandonada que por si no punvel nos termos do n. 3 do
art. 11. (a excepo contida in fine do art. 11., n. 3); quer aos casos de tentativa
impedida que no seja punvelpor no verificada a condio do art. 11., n. 4. Nos
termos do art. 13., Os casos especiaes, em que a lei qualifica como crime
consummado a tentativa de um crime, a suspenso da execuo deste crime pela
vontade do criminoso no causa justificativa. Duarte Faveiro qualifica estes casos
especiais como crimes uniexecutivos que, em regra (), a lei chama atentados:
certos factos que possam servir para a preparao ou execuo de crimes que ofendem
interesses importantes e que por isso, e quanto a eles, a lei pune de igual modo a
preparao e a consumao, bem como as figuras intermdias da tentativa e da
frustrao. Os actos preparatrios, ou seja, os actos externos conducentes a facilitar
ou preparar a execuo do crime, que no constituem ainda comeo de execuo, no
so punveis, nos termos do art. 14.; contudo, aos factos que entram na sua
constituio, applicavel o disposto no art. 12. 86 .
Quanto ao regime da tentativa no Cdigo de 1886, continua a verificar-se o vcio
gentico que Levy Maria Jordo apontava ao Cdigo de 1852, ou seja, os actos
preparatrios surgem depois da tentativa, ao arrepio da ordem lgica das coisas que diz
que a segunda posterior queles. S com o Projecto da Parte Geral do Cdigo Penal,
apresentado por Eduardo Correia em 1963 que houve novidades quanto ao tratamento
da tentativa em sede legal.
84
37
87
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Cdigo Penal e outra legislao penal, Lisboa, Aequitas, Editorial
Notcias, 1992, pg. 5 e 7. Da Comisso de Reviso faziam parte o autor do Projecto, Eduardo Correia,
que foi nomeado presidente da Comisso Revisora; como vogais, e em representao das Universidades
de Coimbra e Lisboa, Antnio Ferrer Correia e Manuel Gomes da Silva, respectivamente; Sidnio Rito,
vogal em representao da Ordem dos Advogados; Jos Osrio, Conselheiro do Supremo Tribunal de
Justia, e Maia Gonalves, da Procuradoria Geral da Repblica, representantes da judicatura e do
Ministrio Pblico; e Guardado Lopes, da Direco Geral do Servios Prisionais. Foi nomeado secretrio
da Comisso Jorge de Figueiredo Dias. V. COMISSO REVISORA DO CDIGO PENAL (1963), Actas
da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Parte geral, vol. I, Associao Acadmica da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, s/d, pg. 5.
88
Actas, vol. I, pg. 18 e 21.
38
89
39
40
94
41
98
42
primeira parte do preceito; e quanto segunda parte, a redaco que lhe foi conferida
rezava o seguinte: A pena, porm, pode ser sempre especialmente atenuada () 99 .
O Projecto de Eduardo Correia, de 1963, colocava o Cdigo Penal portugus na
estrada da modernidade. Reparou a crtica de Jordo ao estabelecer a ordem gentica
porque surge o crime: os actos preparatrios antecedem a tentativa. A distino entre
tentativa acabada ou frustrao, e tentativa inacabada deixa de existir. A tentativa
impossvel assoma s preocupaes da poltica criminal que deve ser assumida por um
Cdigo Penal.
Em suma, est-se perante um Projecto onde as preocupaes teorticas e as
necessidades da comunidade se ligavam, e que oferecia critrios prtico-normativos
essenciais para uma compreenso moderna dos problemas relativos ao crime, a partir
sempre da ideia de direito penal do facto, e no do agente. Este Projecto no teve
aplicao prtica seno em 1982. At l, o Cdigo de 1886, remendo do Cdigo de
1852, continuou a sua caminhada penosa at sua morte j anunciada.
3.5. O CP de 1982
Em 1 de Janeiro de 1983, entrou em vigor em Portugal um novo Cdigo Penal,
publicado pelo DL 400/82, de 23 de Setembro, pondo fim vigncia do Cdigo de 1852,
obra nascida j velha e reclamando por isso, desde o incio, a sua substituio urgente;
e alterado pelo Cdigo de 1886. Os tempos mudaram e, com a mudana, as normas do
Cdigo de 1886 atinentes doutrina geral do crime mostravam uma desactualizao
profunda face ao estdio de evoluo alcanado pela dogmtica jurdico-penal
portuguesa, tal como j era ensinada nas Universidades (), tanto mais que o Cdigo
Pena francs de 1810, a fonte inspiradora do Cdigo de 1852, tinha deixado de valer
como referncia quanto parte geral do direito penal: em sua substituio, era a
99
In Actas, vol. I, pg. 192 a 194. Nos termos do art. 87. do Projecto, o tribunal podia atenuar
especialmente a pena Sempre que existam circunstncias anteriores, contemporneas ou posteriores ao
crime que diminuam essencialmente a ilicitude e a culpa do agente, nomeadamente quando ele: agiu
cedendo a um motivo honroso, numa crise profunda, sob a impresso de uma ameaa grave, sob o
ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obedincia, induzido pela solicitao grave da
conduta da vtima, arrastado pela clera ou dor violenta produzida por uma provocao injusta ou ofensa
imerecida; manifestou, por actos, arrependimento sincero, especialmente reparando o dano causado at
onde lhe era possvel; teve boa conduta durante um perodo de tempo relativamente longo desde a prtica
da infraco (). Os termos da atenuao especial da pena ou da pena livre encontravam-se no art.88..
Cfr. COMISSO REVISORA DO CDIGO PENAL (1963), Actas das Sesses da Comisso Revisora
do Cdigo Penal, vol. II, Associao Acadmica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, s/d,
pg. 128 a 140.
43
doutrina germnica que, desde os anos 30, constitua entre ns referente obrigatrio e
praticamente exclusivo no domnio da cincia penal 100 .
As directrizes de poltica criminal presentes no Cdigo de 1982, estavam j, em
largussima medida, contidos no Projecto de Eduardo Correia, embora afeioadas s
exigncias jurdico-constitucionais derivadas da Constituio de 1976; projecto esse que,
segundo Figueiredo Dias, se no coadunava com o carcter ultra-conservador do Estado
Novo 101 .
Desta forma, o Cdigo de 1982 a consumao do pensamento de Eduardo
Correia. A introduo constante do DL 400/82, de 23 de Setembro no podia ser mais
claro: 1. O presente Cdigo Penal baseia-se fundamentalmente nos projectos
elaborados em 1963 (Parte geral) e em 1966 (Parte especial) da autoria de Eduardo
Correia.
3.5.1. O regime da tentativa no CP de 1982
O Cdigo de 1982 consagrava o regime da tentativa no Captulo II (Formas do
crime) do Ttulo II (Do facto) do Livro I (Parte geral), nos seus artigos 21. a 25..
Quanto epgrafe Formas do crime corresponde epgrafe aprovada por
unanimidade pela Comisso de 1963, apenas suprimido o pronome determinativo Das.
O art. 21. prev a no punibilidade dos actos preparatrios como a regra, os
quais apenas so punidos quando haja disposio legal em contrrio. A redaco do
artigo 21. apenas difere da redaco aprovada por unanimidade pela Comisso de 1963
para o art. 20., no pormenor de, em vez de se dizer salvo disposio da lei em
contrrio, dizer antes salvo disposio em contrrio.
O art. 22. do Cdigo de 1982 ocupa-se da tentativa, definindo a tentativa no n.
1: H tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu
cometer, sem que este chegue a consumar-se. Segundo Faria Costa, a redaco
corresponde do Projecto de Eduardo Correia de 1963 mas em que h de salientar a
introduo de um elemento de interioridade 102 . O n. 2 do art. 22. define os actos de
execuo como: a) Os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b)
Os que so idneos a produzir o resultado tpico; c) Os que, segundo a experincia
100
Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Cdigo Penal e outra legislao penal, pgs. 5-7.
IDEM, pg. 9.
102
FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 159.
101
44
103
104
45
105
MINISTRIO DA JUSTIA, Cdigo Penal. Actas e Projecto da Comisso de Reviso, Rei dos
Livros, Lisboa, 1993, pg. 151.
106
IDEM, pg. 550.
107
IDEM, pgs. 151 e 458, e MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado e ComentadoLegislao complementar, pg. 122.
46
praticados (), o que se mantm com a nova redaco, mas tambm os crimes de
perigo abstracto entretanto praticados- e as tentativas do mesmo 108 .
Esta crtica foi acolhida pela Comisso que, em funo disso, manteve a
redaco vigente.
3.6.1. O regime da tentativa no CP revisto e aprovado pelo DL n. 48/95, de 15 de
Maro
O trabalho da Comisso de Reviso do Cdigo Penal presidida por Figueiredo
Dias foi acolhido no DL 48/95, de 15 de Maro, que alterou o Cdigo Penal, na
sequncia da L 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Cdigo
Penal. Nos termos do art. 3. da L 35/94, foi estendida a autorizao legislativa para
rever a parte geral mas, conferido o teor da norma em anlise, constata-se que o regime
da tentativa no foi abrangido por aquela autorizao 109 . Assim, com as alteraes
introduzidas em 1995, o regime da tentativa no conheceu mudanas de maior. A
redaco do art. 21., relativo punio dos actos preparatrios, correspondente
quela que j constava do texto de 1982. O art. 22., sobre a tentativa, conheceu
alteraes de ordem formal que se prendem com a flexo verbal, e o acrescento da
alternativa ou entre as alneas b) e c), para deixar clarificado que qualquer das
alneas, s por si, basta para integrar o conceito de actos de execuo 110 .
O art. 23. foi alterado no sentido de se ter elevado o limite mnimo que constava
no n. 1, que passa de dois para trs anos. Conforme o Projecto de 1991.
Quanto ao art. 24., valem as consideraes feitas a propsito dos artigos 21. e
22.. O mesmo se passa com o art. 25. 111
112
108
47
2. Parte
I O iter criminis
1. O percurso do crime
A conduta tpica dolosa punvel percorre um trajecto, mais ou menos longo, desde a
ideao do facto at ao seu fim, ou consumao. A verificao no agente da vontade de
realizar um ilcito tpico um pressuposto indispensvel existncia de um facto doloso
mas aquela deciso nem sempre antecede toda a preparao do tipo de ilcito: muitas
vezes, a execuo do delito preparada antes de o agente tomar a resoluo definitiva
de o cometer. Porm, a responsabilidade jurdico-penal por um facto doloso no pode
apoiar-se em qualquer momento que anteceda a resoluo criminosa do agente, uma vez
que s com esta resoluo surge o substrato a que pode referir-se o tipo-de-culpa
porquanto certo que enquanto no se sabe a que que o autor est resolvido, no pode
ser averiguado o complemento para o preenchimento do tipo objectivo. Completando
com Roxin: s a resoluo do facto incondicional pressuposto da tentativa.
Entre o simples pensamento criminoso (a cogitatio) e o preenchimento total de um
tipo legal de crime (a consumao, ou meta optata) encontra-se uma srie mais ou
menos longa de momentos ou actividades, que se esbate com a punio do crime
consumado. Este trajecto, ou iter criminis, designa as etapas ou estdios de realizao
do crime, examina o desenvolvimento ou a progresso da conduta delituosa de acordo
com a medida de realizao da vontade do agente, e avalia a conduta deste de acordo
com o estdio alcanado; abarca os diversos estdios da conduta punvel, por mais
fugazes que sejam desde que no estejam sempre diferenciados de forma clara na
realidade do viver, que vo desde as apontadas ideao e resoluo de praticar um crime,
s quais pode seguir-se uma actividade preparatria, um princpio de execuo, toda a
actividade de execuo, a consumao, pela qual realizam-se todos os elementos do tipo
e compreende em si as etapas que lhe so prvias, e ainda a produo do resultado, ou
fase de terminao ou esgotamento do delito.
48
Cfr., por todos, EDUARDO CORREIA, Direito Criminal. I- Tentativa e frustrao. IIComparticipao criminosa. III- Pena conjunta e pena unitria, Coimbra, Armnio Amado Editor, 1953,
pg. 9-10; e Direito Criminal (com a colaborao de Figueiredo Dias). Volume II, reimpresso, Coimbra,
Livraria Almedina, 1992, pg. 225; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Sumrios, pg. 6-7; FARIA
COSTA, Formas do crime, pg. 157; JESCHECK, o.c., pg. 461; Reinhart MAURACH/ Karl-Heinz
GSSEL/ Heinz ZIPF, Derecho Penal. Parte General 2. Formas de aparicin del delito y las
consecuencias jurdicas del hecho (Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch),
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, pg. 3-7; ROXIN, CLAUS, Resoluo do facto e comeo da
execuo na tentativa, in Problemas fundamentais de direito penal, pg. 297-298; Sergio POLITOFF
LIFSCHITZ, Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustracin. Estudio de dogmatica penal y de
derecho penal comparado, 1. ed., Santiago del Chile, Editorial Juridica de Chile, 1999, pg. 25-26.
49
114
50
115
Jos BELEZA DOS SANTOS, Direito Penal (Lies feitas em harmonia com as preleces do Exmo.
Sr. Dr. Beleza dos Santos ao quarto ano jurdico de 1919-1920), organizao de Agostinho de Torres
Fevereiro e Augusto Folque de Gouva, Coimbra, Tipografia Popular de J. Bizarro, 1920, pg. 263-264.
116
Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal. Parte General (Acorde con el Nuevo
Cdigo Penal de 1995), Barcelona, CEDECS Editorial, S.L., 1996, pg. 455; e Jos CEREZO MIR,
Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), 2. ed., Madrid, UNED, 2000, pg. 157.
51
Cfr. FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 7; e Gnther JAKOBS, Derecho Penal. Parte general.
Fundamentos y teoria de la imputacin, (traduccin: Joaquin Cuello Contreras y Jos Lus Serrano
Gonzlez de Murillo), 2. edio corrigida, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S.A., 1997, pg. 852-853.
118
JAKOBS, Derecho Penal, pg. 853. No mesmo sentido, MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, Derecho Penal,
pg. 5.
52
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 681-682, e CEREZO MIR, Derecho Penal.
Parte General, pg. 158.
120
ROXIN, Resoluo do facto e comeo da execuo na tentativa, pg. 298-302, e CEREZO MIR,
idem, ibidem.
121
MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 8, e JAKOBS, o.c., pg. 858.
53
122
FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 682-683, e e CEREZO MIR, idem, ibidem. O exemplo apontado
corresponde a uma hiptese que se encontra neste ltimo lugar.
123
JESCHECK, o.c., pg. 475. No mesmo sentido, cfr. o Ac. do STJ, de 13 de Fevereiro de 1991 (AJ, n.
15/16), n. I, apud Manuel LEAL-HENRIQUES/Manuel SIMAS SANTOS, Cdigo Penal. Volume I, 2.
ed., Lisboa, Rei dos Livros, 1995, pg. 224, ou o Ac. do STJ de 15 de Setembro de 1993, segundo o qual
a lei no aceita a punio dos actos preparatrios, salvo disposio em contrrio, pelo que no so
punidos os actos externos conducentes a facilitar ou a preparar a execuo de crime, quando os mesmos
no
constituem
ainda
um
comeo
de
execuo
(fonte: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/86208f7733c2c75e802568fc003
a9828?OpenDocument).
124
Cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem. Neste sentido, cfr., tambm, o Ac. do STJ, de 13 de
Fevereiro de 1991, n. II, in LEAL-HENRIQUES/ SIMAS SANTOS, idem, ibidem.
54
125
V., por todos, FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem; FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 158-159;
e EDUARDO CORREIA, Direito Criminal II, pg. 226. Tanto a CRP como o CP acolhem aquelas
fragmentaridade, legalidade e subsidiariedade e necessidade da pena, que se podem concentrar no
aforismo nullum crimen sine lege stricta, scripta et previa: a CRP, no supra apontado art. 18./2 estatui
no sentido da interveno do direito penal como ultima ratio ao dispor que a lei s pode restringir direitos,
liberdades e garantias nos caso expressamente previstos na CRP, e as restries devem limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, e que s pode
haver sano criminal quando tal se mostre necessrio para salvaguardar esses bens constitucionais.
Segundo a CRP, art. 29./1 e 3, ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei
anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos
no estejam fixados em lei anterior. O CP, art. 40./1 dispe que a finalidade da pena visa a proteco de
bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade; e o art 1./1 e 2 estatui que a aplicao de uma
sano jurdico-penal (pena ou medida de segurana) s pode ter lugar em relao ao facto descrito ou ao
estado de perigosidade declarados punveis por lei anterior ao momento da sua prtica ou do seu
preenchimento, respectivamente. Cfr. VITAL MOREIRA/ GOMES CANOTILHO, Constituio da
Republica Portuguesa, Anotada, Volume I, 4. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pg. 494,
JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Tomo I,
Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 152-153; e FIANDACA/ALBEGGIANI, o.c., pgs. 137-138.
55
vez que a preparao juridicamente indiferente na maior parte dos casos, encontra-se
demasiado afastada da consumao para comover seriamente o sentimento jurdico da
comunidade e, por ltimo, no pode encontrar-se na maioria das aces preparatrias o
dolo de tipo. Todavia, se so razes de poltica criminal que determinam que em regra
os actos preparatrios no sejam punveis, so j razes especiais de poltica criminal e,
por isso, de carcter excepcional, que levam o legislador penal alemo a punir os actos
preparatrios: a) como extenso no autnoma, ou preparao de modo no tipificado
(Jakobs), de certos tipos em que tal est expressamente estabelecido, e cujas
particularidades requerem uma interveno especialmente antecipada, caso contrrio
nada se conseguiria com uma declarao de pena, tal como acontece, por exemplo, com
os crimes de alta traio e de preparao de sequestro poltico [StGB, 83 e 234 a),
par. 3, respectivamente]. Apesar da falta de tipicidade, e no obstante os actos
preparatrios no terem de ser objectivamente idneos, no suficiente um
comportamento que revele o plano do agente, mas antes um comportamento que ponha
em evidncia a determinao delictiva do agente, isto , que no seja socialmente
normal, pois que estes actos no tipificados ou bem que objectivam um plano delictivo e
nessa medida constituem por si mesmos actos preparatrios punveis, ou ento, ao invs,
permanecem impunes; b) como tipos penais autnomos, ou actos preparatrios de forma
determinada ou de modo tipificado (Jakobs) quando esto em causa actos preparatrios
de fisionomia tpica e elevada perigosidade de acordo com o bem jurdico protegido, e
sem necessidade de o agente j ter pensado um delito perfeitamente determinado, como
acontece com a preparao de falsificao de moeda [StGB, 149]; e: c) como casos
especialmente perigosos de participao por via da conexo psquica entre os
intervenientes, a configurar uma situao de participao antecipada [StGB, 30, par.
2]. Segundo Jescheck, e a partir da jurisprudncia do BGH, a tentativa no punvel nos
tipos de actos preparatrios dependentes, mas j punvel na maioria dos tipos
autnomos de actos preparatrios; a norma relativa desistncia da tentativa [StGB,
24] no pode aplicar-se aos actos preparatrios contidos em tipos autnomos, uma vez
que constituem delitos formalmente consumados mas com frequncia h disposies
especiais que devem aplicar-se por analogia em casos similares 126 . Na Espanha, desde
126
MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 9-10; JAKOBS, idem, ibidem; e JESCHECK, Tratado, pgs.
474-475. Curiosamente, estes Autores no apresentam uma uniformidade de critrios quanto
punibilidade dos actos preparatrios: enquanto que para Jakobs e Jescheck o StGB, 83 constitui uma
extenso no autnoma de certos tipos, para Maurach/ Gssel/ Zipf o 83 um delito tipicamente
determinado e concretamente individualizado.
56
1995 vale o princpio da impunidade, com carcter geral, dos actos preparatrios, e que
se deduz da noo legal de tentativa (art. 16.) que mantm o requisito do incio de
execuo do delito. Contudo, o CP espanhol reconhece e pune, de forma especial, certos
actos preparatrios como crimes, o que acontece com a conspirao para delinquir e a
proposio para delinquir (art. 17./1 e 2, respectivamente), bem como com a
provocao delinquncia e a apologia delinquncia (art. 18./1 e 2) 127 .
2.3. A tentativa
Tradicionalmente, a tentativa (conatus proximus) conhecida tambm como
delito imperfeito. A partir da etimologia do adjectivo, imperfeito refere-se ao verbo
latino perficiere, que significa cumprir, terminar ou acabar; e relacionando-se com a
finalidade da conduta (meta optata) que no lograda, a tentativa apresenta-se como
algo de imperfeito. Todavia, se o adjectivo emprega-se para designar a conduta cuja
consequncia h de ser uma sano penal, a tentativa apresenta-se juridicamente como
algo de perfeito, no apenas porque tem a sua sano, ainda que referida ao crime
consumado (cujo comeo de execuo representado pela tentativa); como tambm
pelo facto de a tentativa ser juridicamente relevante por fora do princpio da legalidade
criminal (CP, arts. 22. e 23.) 128 .
Na tentativa, perfeio do tipo de ilcito subjectivo (ou dolo do tipo)
corresponde uma imperfeita (tentativa acabada) ou inacabada (tentativa em sentido
prprio) do tipo de ilcito objectivo que se previu ou intentou. a hiptese inversa do
erro sobre a factualidade tpica (CP, art. 16.) no qual falta a congruncia entre o tipo de
127
CP espanhol, art. 17./1: a conspirao para delinquir existe quando duas ou mais pessoas se
concertam para a execuo de um delito e resolvem execut-lo.
CP espanhol, art. 17./2: h proposio para delinquir quando aquele que resolveu cometer um delito
convida outra ou outras pessoas a execut-lo.
CP espanhol: art. 18./1: a provocao a delinquir consiste em incitar por meio de imprensa, radiodifuso
ou qualquer outro meio de eficcia semelhante, que facilite a publicidade, ou perante uma concorrncia de
pessoas, perpetrao de um delito.
CP espanhol, art. 18.: a apologia consiste na exposio, ante uma simultaneidade de pessoas ou por
qualquer meio de difuso, de ideias ou doutrinas que engrandeam (ensalcen) o crime ou enalteam o seu
autor. Cfr. QUINTERO OLIVARES, o.c., pgs. 457-458, CEREZO MIR, La regulacin del iter
criminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol, in RDPC, 2. poca, Janeiro
de 1998, pgs. 13-14; Elena FARR-TREPAT, Tentativa y frustracin (D. Penal), in EJ, vol. IV,
Madrid, Editorial Civitas, 1995, pgs. 6494 e 6495. Silva Sanchez considera que a punio dos actos
preparatrios (no CP espanhol) devia ser feita com recurso a uma norma geral e cingido aos delitos mais
graves, afeioada funo do direito penal enquanto ordem de proteco de bens jurdicos (semelhante ao
que acontece com o CP portugus, acrescenta-se). Cfr. Jess-Mara SILVA SANCHEZ, El nuevo Cdigo
Penal: cinco questiones fundamentales, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1997, pg. 148-149.
128
REYES ENCHANDA, idem, ibidem, e MARQUES DA SILVA o.c., pg. 257.
57
58
131
So aqueles elementos que no pertencem ao dolo do tipo mas que, de forma essencial, co-determinam
o desvalor da aco e definem a rea de tutela tpica; no se referem aos elementos do tipo objectivo de
ilcito porm cumprem uma funo de individualizar uma espcie de delito de tal forma que, quando
faltam, o tipo de ilcito daquela espcie de delito no se encontra verificado. No se reconduzem a um
qualquer elemento externo mas antes a dados e relaes pura ou predominantemente internos, como so
as intenes [v.g., CP, art. 203./1], os motivos e os impulsos afectivos [por exemplo, o CP, art. 132./2,
e)] ou as caractersticas da atitude interna [CP, art. 132./2, d) e e)]. No caso do CP, art. 132., estes
elementos so utilizados pela lei para fundamentar a censurabilidade (cfr. CP, 132./1) da conduta do
agente e por isso imputados no tipo de culpa (e no no tipo subjectivo de ilcito). Quando estes elementos
no so imputados no tipo de culpa, coloca-se o problema da distino entre as intenes e os motivos, os
impulsos afectivos e as caractersticas da atitude interna; e o fim da aco. Sobre os critrios de distino,
v., por todos, FIGUEIREDO DIAS, ibidem, pg. 382-383.
59
inibidora, ainda que possam subsistir algumas dvidas que relevam a ttulo de reserva
de desistncia 132 .
A referncia deciso de cometer um crime significa que na tentativa
necessria a verificao da inteno directa e dolosa por parte do agente. Desta premissa,
podem levantar-se duas questes: a primeira a de saber se a tentativa ou no punvel
a ttulo de negligncia; a segunda, a de saber se a tentativa ou no compatvel com o
dolo eventual. Ambas as questes se ligam com o que j foi avanado antes numa
primeira aproximao tentativa: ento referiu-se que a tentativa representa o inverso
da negligncia, por um lado, e que no h tentativa sem dolo, por outro. Cumpre assim
avanar mais um pouco neste especfico tema das relaes entre tentativa, dolo e
negligncia.
Comeando pela primeira questo, Eduardo Correia, no domnio do CP de 1886
[que previa a tentativa no seu art. 11., em cujos termos existia quando se verificassem
cumulativamente a inteno do agente; a execuo comeada e incompleta dos actos
que deviam produzir o crime consumado; ter sido suspensa a execuo por
circunstncias independentes da vontade do agente, excepto nos casos dos designados
crimes uniexecutivos ou atentados (os designados por crimes de empreendimento, e
previstos no art. 13.); e, por ltimo: ser o crime consumado punido com pena maior
(salvo os casos especiaes em que, sendo aplicavel pena correccional ao crime
consummado, a lei expressamente declarar punivel a tentativa desse crime.)] concebia
a tentativa de uma forma puramente objectiva enquanto actividade que produz um
perigo de violao de bens jurdicos, independentemente do dolo ou da inteno, os
quais, sem prejuzo do seu relevo para o tipo de culpa, seriam uma condio exterior da
punibilidade da tentativa sempre entendida como um excepcional alargamento dos
quadros normais da punio. Por isso, em abstracto, e no plano da ilicitude da tentativa
enquanto perigo que a aco cria para bens jurdicos protegidos pelo direito penal, nada
impediria, ao menos em abstracto, a tentativa quanto a crimes cometidos com
negligncia que no chegaram a produzir o resultado tpico133 .
Esta concepo no de aceitar, e o prprio Eduardo Correia, ainda na vigncia
do CP de 1886, entendia que essencial ao conceito de tentativa punvel a existncia da
132
133
No mesmo sentido, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 693.
EDUARDO CORREIA, o.c., pg. 231-232.
60
inteno ou do dolo 134 . Uma vez que a letra do CP, art. 22., quando se refere deciso
do agente, aponta para o conhecimento e vontade de realizao do ilcito tpico, ou seja,
para o dolo, excluindo a negligncia ou mera culpa 135 . Por outro lado, e reiterando o que
j foi explanado em momento anterior, na tentativa verifica-se o desvalor de aco e no
o desvalor de resultado. Com base nesta ideia, seguindo muito de perto Faria Costa e
convocando a unidade axiolgica que os actos jurdico-penalmente relevantes devem
possuir em vista da dignidade penal e do merecimento da pena, tem-se que menor
intensidade ou mesmo inexistncia do desvalor do resultado deve exigir-se uma maior
intensidade do querer delituoso (desvalor de inteno). A conduta negligente s deve
ser punida se concretizada no resultado, o qual manifestao da ilicitude material, e
no condio objectiva de punibilidade: ou seja, menor intensidade ou mesmo
inexistncia de desvalor de aco corresponde uma maior intensidade comprovada no
desvalor de resultado. Ou seja, as valncias axiolgicas da tentativa e da negligncia so
distintas, por isso a punibilidade da tentativa a ttulo de negligncia representaria uma
incongruncia porque a punibilidade de uma conduta com dignidade penal tem de
corresponder valncia axiolgica que aquela explicita 136 .
Quanto segunda questo, a doutrina e jurisprudncia maioritrias em Portugal
(bem como da doutrina maioritria estrangeira, segundo Figueiredo Dias), entendem
que a deciso a que se refere o CP, art. 22. no deve ser entendida em termos diferentes
daqueles que valem para qualquer ilcito tpico doloso que exige sempre ser integrado
por uma deciso, e no necessariamente por uma inteno pois que, nestes casos,
colocam-se as mesmas exigncias de poltica criminal, a mesma dignidade punitiva e a
mesma carncia de pena que justificam a punibilidade de qualquer tentativa. Tal como
no delito consumado, tambm na tentativa o dolo pode assumir qualquer uma das suas
formas (directo, necessrio e eventual) porque se o dolo eventual suficiente para a
consumao do crime igualmente suficiente para a tentativa correspondente 137 .
134
61
62
Cfr. FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 87-10, e Tentativa e dolo eventual revisitados,
pg. 311-312.
140
O Ac. do TR de Coimbra de 2 de Abril de 2008 faz eco da posio maioritria entre a doutrina e a
jurisprudncia quanto compatibilidade entre tentativa e dolo eventual, quando reafirma a posio do Ac.
do STJ de 21 de Novembro de 1984, (fonte: http://www.trc.pt/direitopenal/proc_1541_06_1pbavr.html);
ou ainda o Ac. do TR Porto de 10 de Dezembro de 2008, a propsito do recurso de sentena que
condenou o arguido pelo crime de homicdio simples, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22, 23 e 131
do C. Penal, na pena de 5 anos de priso, apesar de o mesmo arguido ter agido com a forma menos
intensa de dolo (fonte: http://www.trp.pt/jurisprudenciacrime/crime08_4391.html). Na mesma linha, cfr.
tambm o Ac. do TR de vora de 18 de Junho de 2002 (nmero III do sumrio), que tambm entende que
a tentativa compaginvel com qualquer das modalidades de dolo, nomeadamente o eventual
(fonte: http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/8b20eb910ada125c8025708f00
3ad8ef?OpenDocument).
63
com as outras, servir para a definio de actos de execuo no caso concreto 141 .
Tambm alcana-se que no elenco dos actos de execuo se adoptou, deliberada e
conscientemente um critrio que assenta no pressuposto da causalidade adequada, ou
seja, naquele elenco relevam apenas aqueles actos que, segundo as mximas da
experincia e a normalidade do acontecer, isto , segundo o que geral previsvel, so
idneos para a consumao do crime 142 .
Os actos de execuo representam as condutas do agente que exteriorizam a sua
deciso de cometer o crime, e que no constituem actos preparatrios, os quais, como se
viu, em regra no so punveis. Cabe ento comear por questionar o que distingue os
actos de execuo dos actos preparatrios 143 .
Segundo as teorias formais objectivas, os actos de execuo so aqueles que
integram um elemento do tipo de ilcito, ou seja, so aqueles actos abrangidos pelo teor
literal da descrio tpica. Esta posio corresponde em termos histrico-dogmticos ao
ponto de partida a propsito da destrina entre os actos de execuo e os actos
preparatrios, e um critrio que no pode ser contestado enquanto linha de orientao
fundamental: de facto, esta posio respeita o princpio da legalidade projectado nos
princpios da tipicidade e da determinao dos comportamentos proibidos. Porm, sem
embargo do acerto da proposio, deve ter-se em linha de conta que nem todos os actos
de execuo so elementos de um tipo de ilcito, como acontece nos crimes de execuo
livre, em que o iter criminis e o modo de execuo no so descritos no tipo mas apenas
141
CAVALEIRO DE FERREIRA, o.c., pg. 406. De acordo com o Ac. do STJ de 1 de Abril de 1992, o
legislador utiliza a par de um critrio puramente formal, que considera como actos de execuo os que
preenchem um seu elemento constitutivo (artigo 22, n. 2, alinea a) do Cdigo Penal), um critrio
objectivo segundo o qual so ainda actos de execuo os que so idneos a produzir o resultado tpico
(sua alnea b) e ainda os que segundo a experincia comum e salvo circunstancias imprevisveis, so de
natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores - alnea c)
do mesmo preceito (fonte: www.dgsi.pt, processo n. 042582).
142
FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 160; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg.
328; e CAVALEIRO DE FERREIRA, o.c., pg. 407.
143
A discusso a propsito da destrina entre actos de execuo e actos preparatrios no uma questo
exclusiva do direito penal portugus. As posies doutrinais que so expostas no corpo do texto
correspondem quelas que historicamente foram surgindo no direito penal alemo, mas tal no significa
ainda assim que a questo diga respeito apenas aos direitos portugus e alemo. De facto, na Frana o
Code Pnal no oferece critrios que permitam definir o que so actos preparatrios uma vez que estes
(tal como os actos de execuo da tentativa) so actos materiais mas (ao contrrio dos actos de execuo
da tentativa) so equvocos; e nos termos do Code, s h autoria de um crime quando o agente tenta
cometer um crime, pelo que s h crime ao menos quando h tentativa, e s h tentativa quando h
comeo de execuo (neste sentido, cfr. o CP francs, arts. 1214, 2. e 1215). Por isso, no domnio do
direito penal francs cabe jurisprudncia a tarefa de delimitar aquela noo. Assim, a jurisprudncia da
Court de Cassation entende de forma pacfica que um acto de execuo um acto que tem por
consequncia directa o cometimento da infraco, pelo que a contrario um acto preparatrio ter em vista
o cometimento da infraco como consequncia eventual dada a sua no inequivocidade. Quanto ao
direito francs, cfr. VERMELLE, Le nouveau droit penal, pgs. 88-89.
64
144
Cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 308, quanto distino entre crimes de execuo livre e
vinculada; e 696-697.
145
IDEM, ibidem, pg. 697-698.
65
segundas, um acto dever ser considerado como comeo de execuo se ele acarreta um
perigo imediato, iminente ou, ao menos, prximo, para o bem jurdico.
Em crtica s posies representadas pelas teorias materiais objectivas,
Figueiredo Dias considera que ganha-se pouco rigor em casos concretos duvidosos de
qualificao de um acto como acto de execuo, pois que realizao tpica e violao de
bem jurdico no so sinnimos. Alm do mais, o critrio proposto pelas teorias em
anlise inaplicvel tentativa de crimes cuja realizao do tipo no pressupe a leso
do bem jurdico mas to-somente a mera colocao em perigo do bem jurdico crimes
de perigo, seja o perigo simples motivo da proibio e no elemento do tipo (crimes de
perigo abstracto), seja o bem jurdico efectivamente posto em perigo e, desta forma, o
perigo surge como elemento do tipo (crimes de perigo concreto). Nas teorias materiais
objectivas tudo depender da medida da perigosidade e da imediao do acto, cuja
determinao passa completamente ao lado da teoria do crime.
Pese embora as crticas apontadas, Figueiredo Dias no deixa de reconhecer que
as teorias materiais objectivas oferecem o caminho mais seguro e exacto de
concretizao das linhas de separao entre actos de execuo e actos preparatrios,
desde que seja retirada frmula de Frank a sua conotao naturalstica e substituda
esta por uma comportvel conotao de normalidade social; e se se acentuar que o
perigo para o bem jurdico no tem de ser apenas imediato, ou eminente ou prximo,
mas tambm tem de ser um perigo tpico concretamente referido ao tipo ou realizao
tpica. Assim se lograr um critrio de delimitao entre actos de execuo e actos
preparatrios que fica prximo, esclarece e limita a ideia de Eduardo Correia de apelar
ao pensamento da adequao tpica para determinar a tipicidade do acto de execuo146 .
Para as teorias subjectivas, a qualificao de certos actos concretos como
preparatrios ou de execuo no pode ser feita ao arrepio de momentos subjectivos.
Por isso, o critrio de distino deve encontrar-se com apelo qualidade ou intensidade
da vontade documentada no acto dirigido realizao do crime.
Em crtica, Figueiredo Dias aduz que o critrio de distino proposto pelas
teorias subjectivas, na sua forma expressa, de recusar, uma vez que sempre
necessrio um elemento objectivo, j contido na definio legal da tentativa, ao lado da
146
IDEM, ibidem, pg. 698-699. A compreenso de Eduardo Correia a propsito da distino entre actos
de execuo e actos preparatrios, bem como a posio de Beleza dos Santos relativamente quela
distino, sero expostos em momento posterior, aquando da abordagem do fundamento da punibilidade
da tentativa, e a se daro conta das respectivas referncias bibliogrficas.
66
deciso do agente. Caso contrrio, o princpio da legalidade violado. Por outro lado,
ainda que as teorias subjectivas fossem pensadas como complemento, ainda assim
seriam de recusar na medida em que fariam coincidir o incio da tentativa com o
momento em que o agente pensa que altura de pr em prtica o seu plano de delito.
Mas tal ser confundir as perspectivas porque uma coisa o plano do agente, que
relevante; outra, diferente, a sua avaliao pessoal do decurso do acontecimento, que
irrelevante. Nem se diga que h um acto de execuo e, portanto, incio da tentativa
quando, de acordo com Bockelmann, o dolo do crime j passou a prova de fogo da
situao crtica; posto que apurar o que a situao crtica algo que se tem de
determinar de acordo com os critrios das teorias objectivas, no entender de
Stratenwerth 147 .
O momento subjectivo apresenta-se como importante para a caracterizao da
tentativa, como se pode depreender da noo legal constante do CP, art. 22.. Por isso
que se afigura necessrio o apelo vertente subjectiva para se apurar a distino entre
actos de execuo e actos preparatrios, uma vez que, e em relao aos actos concretos,
s poder determinar-se a referncia tpica, sempre exigida pelas teorias objectivas que
representam o ponto de partida fundamental na indagao em anlise, por apelo ao
plano concreto de realizao do agente. Se A pretende envenenar o seu cnjuge B, de
modo a causar a sua morte e, para tanto, adquire um raticida que, depois, ministra na
preparao de um bolo que sabe que B vai comer porque o dia do seu aniversrio, s o
recurso ao plano de A que permite descortinar uma tentativa de homicdio porque a
aquisio do raticida , segundo aquele plano, um acto preparatrio, e a administrao
do veneno da confeco do bolo j configura um acto de execuo posto que h a
proximidade ao bem jurdico da vida de B e tambm porque A sabe que B ir servir-se
do bolo. A distino entre actos de execuo e actos preparatrios ter que ser
eminentemente objectiva mas no pode dispensar o plano do agente, pelo que Jeschek/
Weigend propem uma teoria objectiva individual para fins de distino, o que leva
elaborao de uma casustica, tipolgica ou de grupos, em ordem formulao de
critrios de valor funcional e teleologicamente fundados e orientados 148 .
147
148
67
actos que no so decisivos para a consumao nos delitos causalmente orientados, no se poder
prescindir da anlise do concreto plano do agente quanto ao delito que este tenha em vista e da concreta
modalidade pr-escolhida para a sua comisso. Em suma, proposta uma teoria material-individualobjectiva.
149
Cfr. o Ac. do STJ de 21 de Maio de 1992, em cujos termos o arrombamento de uma porta de um
edifcio publico, interrompido pela interveno de um agente de autoridade, integra a pratica de actos de
execuo e no de meros actos preparatrios do crime de furto qualificado
(fonte: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/af7dfc595cfd2df0802568fc003a
3c91?OpenDocument).
150
IDEM, ibidem, e MARQUES DA SILVA, o.c., pg. 251.
151
IDEM, ibidem, pg. 704, e MARQUES DA SILVA, idem, ibidem, com indicao de jurisprudncia na
nota 16.
68
IDEM, ibidem.
MARQUES DA SILVA, idem, pg. 252.
69
sentido, uma relao de iminente implicao. Aqui releva a conexo temporal estreita,
que encontra expresso no teor da norma do CP, art. 22./2, c): os actos a cujo sentido
social ser de esperar que se lhes sigam [os] actos constantes das alneas anteriores.
Mas a conexo temporal estreita no decisiva, da a exigncia do segundo termo da
dupla conexo: a conexo tpica.
A conexo tpica existe quando o acto penetra j no mbito de proteco do tipo
de crime, ou seja, quando se intromete na esfera da vtima. Neste momento e nestas
condies est legitimada a interveno do direito penal luz da sua funo de tutela
subsidiria de bens jurdicos, uma vez que o mbito de proteco do tipo pretende
significar a esfera da vtima de forma a acolher os bens jurdicos tanto individuais como
os colectivos, ou supra-individuais, sejam estes individualizados (por exemplo, o Estado)
ou no individualizados 154 .
2.4. A consumao
A ltima etapa do iter criminis corresponde consumao do crime e com ela
realiza-se completamente o crime, porque o crime consumado o crime realizado. Com
o preenchimento do tipo legal de crime, o iter chega ao seu termo. O conceito de
consumao , aqui, um conceito formal ou tpico, significando que o comportamento
doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilcito. Mas o conceito
de consumao pode ser entendido igualmente enquanto consumao material,
exaurimento ou terminao do crime, querendo significar a realizao completa do
contedo de ilcito em vista do qual foi erigida a incriminao, desde que o agente tenha
actuado com dolo de o realizar de modo a alcanar o fim pretendido, e com a
verificao do resultado que interessa valorao do ilcito por ser directamente
atinente aos bens jurdicos tutelados e funo da norma (o resultado no
compreendido no tipo de crime que consta do CP, art. 24./1). O exaurimento s
154
IDEM, ibidem, pg. 705-708. A pgs. 709, o Autor chama a ateno para a hiptese especial do incio
da tentativa relativamente a um tipo qualificado, contrapondo o entendimento tradicional e pacfico sobre
problema vertente e o entendimento hodierno que a doutrina dominante lana sobre o mesmo problema.
De acordo com aquela, a existncia de um acto de execuo de um elemento qualificador bastaria para
considerar iniciada a tentativa de um tipo qualificado. Hoje, a doutrina dominante considera que a
tentativa apenas tem incio quando se verifiquem os actos de execuo do ilcito tpico conjunto, ou seja,
de exigir a pratica de actos de execuo da qualificao quando esta se segue ao incio da execuo do
tipo fundamental, e de actos de execuo do tipo fundamental se a qualificao j preexistir, como
acontece com, por exemplo, o homicdio qualificado ou ofensas integridade fsica qualificadas previstos
no CP, arts. 132./2, e) e 145, quanto primeira hiptese; ou com o furto qualificado, nos termos do CP,
art. 204./2, e), quanto segunda hiptese.
70
FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 686-687; e MARQUES DA SILVA, idem, ibidem. No mesmo
sentido, cfr. o Ac. do STJ de 15 de Julho de 2008, segundo o qual no crime exaurido, excutido ou de
empreendimento, o resultado tpico se alcana logo, com aquilo que surge por regra como realizao
inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuao. A previso molda-se, na verdade,
em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados
(fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 08P1787).
156
Cfr., porque exemplar, a propsito da desistncia da tentativa e da desistncia em caso de
comparticipao, o Ac. do TR de Lisboa de 24 de Abril de 1985, segundo o qual a desistncia uma
circunstncia pessoal, no comunicvel aos co-agentes, que s beneficia o desistente; ou, a propsito do
CP, art. 25., o Ac. do STJ de 6 de Maio de 1998 (CJSTJ, VI, tomo 2, pg. 195), onde se afirma que,
tratando-se de comparticipao, a desistncia do arguido fica subordinada ao condicionalismo do agente
impedir voluntariamente a consumao ou a verificao do resultado. Ainda o Ac. do STJ de 4 de Janeiro
de 1998 (CJSTJ, IV, tomo 2, pg. 161), onde ressalta o carcter pessoal da desistncia na comparticipao,
quando se aduz que a desistncia colaborante da tentativa para efeitos de excluso de procedimento
criminal, por fora do seu carcter pessoal, no comunica os seus efeitos aos demais co-agentes da
infraco. Os arestos citados encontram-se em MAIA GONALVES, o.c., pg. 140-142, e o Ac. do STJ
de 4 de Janeiro de 1998 pode igualmente encontrar-se em Jos de FARIA COSTA, Cdigo Penal.
Legislao penal complementar. Jurisprudncia escolhida. Esparsas anotaes de referncias
legislativas. Textos legislativos de 1982, 1995, 1998 e 2000, 2. ed. revista e actualizada, Coimbra,
Quarteto Editora, 2002. Tambm as doutrinas alem (a partir do StGB, 24, cuja redaco semelhante
do art. 24. do CP portugus), italiana (com referncia ao art. 52, par. 4), espanhola (na exegese do CP
espanhol, art. 16./2) configuram a desistncia da tentativa como uma causa pessoal de excluso da
punibilidade. Na doutrina francesa, igualmente assoma a ideia de que o privilgio da desistncia assenta
71
em razes de natureza preventiva de dissociar o agente do seu projecto. Cfr, quanto doutrina alem,
JESCHECK, Tratado, pg. 497; a doutrina italiana, v. ROMANO, Commentario, pg. 529; a doutrina
espanhola, por exemplo, v., por exemplo, CEREZO MIR, Derecho Penal. Parte General, pg. 171; e
quanto doutrina francesa, cfr. VERMEILLE, o.c., pg. 89.
157
FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 738-739. Segundo o Autor, s mediante o recurso ao ponto de vista
subjectivo que se resolvero alguns casos duvidosos (a partir da doutrina alem), como, por exemplo: a)
quando o agente renuncia prtica de ulteriores actos de execuo porquanto cr, verdadeira ou
presumidamente, que j alcanou a finalidade da aco (o caso da vtima de um processo de violao que
engana o agente quando d a entender ao agente que consente na cpula e, em consequncia, o agente
renuncia ao uso da fora -aqui no h o abandono o facto planeado); b) quando o agente, no quadro de
uma compreenso conjunta (em que decisiva a representao do agente no momento do ltimo acto de
execuo quando a execuo englobada num todo ou em unidade), renuncia aos actos de execuo
depois de ter alcanado a finalidade extra-tpica da sua aco (o caso em que o agente, com dolo de
homicdio, desfere um golpe com uma faca na face da vtima, para a deixar desfigurada, e depois larga o
instrumento corto-perfurante apesar de apenas a ter ferido - tambm neste caso no h desistncia
relevante da tentativa de homicdio); c) na hiptese de tentativa impossvel, h desistncia quando a
impossibilidade no conhecida do agente (a hiptese de o agente, com dolo homicida, que ministra sua
vtima uma substncia que cr, erroneamente, ser venenosa, mas abandona o processo numa altura em
que julga que as quantidades administradas no so ainda mortais). Quanto ao critrio da situao
objectiva, a exigncia de que a consumao no sobrevenha, no em si evidente face regra que vale
para a situao subjectiva. Veja-se o exemplo indicado em c), acrescentando que, no obstante o
abandono da execuo, a vtima vem a falecer, ou seja, com a sua conduta, e contra aquilo que supe, o
agente j realizou todas as condies de verificao da consumao. Aqui, a desistncia da tentativa que o
agente presume acabada irrelevante, ou melhor, apenas releva para efeitos de medida da pena. O mesmo
se diga quanto tentativa acabada, no obstante os esforos do agente em evitar a consumao, esta vem
a verificar-se. Porm, se a consumao sobrevm depois do abandono da execuo mas no imputvel
conduta do agente, este apenas punido pela tentativa relativamente qual a desistncia relevante
segundo as regras gerais.
72
IDEM, ibidem, pg. 740-741. Aqui so ainda expostas as outras teorias, na esteira de posies tomadas
pela jurisprudncia alem, a propsito da desistncia da tentativa acabada, a saber: a teoria da
contribuio ptima e a teoria da diferenciao. Esta ltima proposta por Roxin, e baseia-se na distino
entre o impedimento do resultado por mo prpria e o impedimento do resultado por mo alheia. Para o
primeiro deve valer a teoria da criao de oportunidades, uma vez que o privilgio da desistncia estaria
teleologicamente justificado mesmo quando o agente no usou dos meios ptimos de salvao, mas criou
para esta novas oportunidades. Para o segundo caso deve exigir-se que o agente se sirva dos meios
ptimos de salvao para poder considerar-se a desistncia relevante, dado que se revelaria politicocriminalmente injustificado privilegiar o agente que com actos por metade deixa subsistir para a vtima
maiores perigos do que os necessrios. A crtica de Figueiredo Dias a esta proposta de Roxin encontra-se
nos lugares citados, mormente no 26, a pg. 741-742.
73
um juzo hipottico objectivo, de salvar o bem jurdico. Se, apesar dos esforos srios, a
consumao vem a verificar-se, de acordo com Figueiredo Dias o privilgio da
desistncia no tem lugar e o agente deve ser punido pelo crime consumado 159 .
O CP, art. 24./1, 3. alternativa alarga o privilgio da desistncia aos casos em que
sobrevm a consumao formal mas no a consumao material, ou seja, quilo que
Figueiredo Dias designa por desistncia em caso de consumao. Nesta hiptese
ainda no teve lugar o resultado no compreendido no tipo de crime que o legislador, no
entanto, teve em vista evitar quando construiu a incriminao e que, por isso mesmo,
ainda faz parte, neste sentido, da realizao completa do contedo do ilcito tido em
vista por aquele. A norma contm um privilgio geral de desistncia quanto aos casos
de no verificao da consumao material, ao lado de normas especiais contidas na PE
e relativas aos delitos consumados, ou em legislao penal extravagante (como, por
exemplo, o CP, art. 299./4, quanto ao crime de associao criminosa; e a L 52/2003, de
22 de Agosto, art. 2./5). Figueiredo Dias entende que o fundamento da extenso do
privilgio da desistncia quanto aos casos de no verificao da consumao material
radica na circunstncia de que desistncia se ligam, ainda e sempre em nome de uma
preveno mais lata e eficaz dos efeitos nocivos dos delitos e de defesa, em ltimo
termo, do bem jurdico, nomeadamente da pessoa da vtima. Necessrio que o agente
impea a verificao do resultado atpico mas ainda relevante para a caracterizao do
contedo material do ilcito, isto , que obste efectivamente consumao material (CP,
art. 24./1, 3. alternativa). Se esta no tiver lugar por facto independente da conduta do
agente, bastar que o agente se tenha esforado seriamente para a impedir e que o
resultado no compreendido no tipo no se tenha efectivamente verificado (CP, art.
24./2). Assim, o regime da desistncia nos casos em anlise inteiramente anlogo ao
regime que cabe desistncia da tentativa acabada 160 .
Por ltimo, devida uma palavra a propsito dos crimes de empreendimento, uma
vez que a relao entre a tentativa e a consumao adquire uma configurao especial
nesta forma do facto ilcito doloso punvel (a outra forma de facto punvel em que
159
IDEM, ibidem.
Neste sentido, cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 743-745. Quanto ao fundamento da desistncia
em caso de consumao, Frederico Lacerda da Costa Pinto entende que o conceito de consumao, para
os efeitos do CP, art. 24./1, 3. alternativa, deve ser determinado no por referncia tentativa, mas sim
por referncia prpria utilidade concreta da desistncia. A crtica de Figueiredo Dias a Costa Pinto pode
encontrar-se nos lugares citados, mormente a pgs. 744, 31.
160
74
75
alcana imediatamente com aquilo que surge, por regra, como realizao inicial do iter criminis
(fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 08P3183). A nvel da jurisprudncia das Relaes, e a ttulo
meramente exemplificativo, veja-se, entre outros os Acrdos do TR do Porto de 5 de Novembro de 2008,
cujo sumrio (II) dispe que O crime de trfico de estupefacientes um crime exaurido, visto que fica
perfeito com a comisso de um s acto gerador do resultado tpico, admitindo uma aplicao unitria e
unificadora da sua previso aos diferentes actos mltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em
virtude de tal previso respeitar a um conceito genrico e abstracto (fonte: www.gde.mj.pt, processo n.
0814979); ou, por ltimo, do TR de Coimbra de 14-01-2009, segundo o qual o trfico de estupefacientes
um crime exaurido ou de empreendimento, um crime de tutela antecipada em que a proteco do bem
jurdico recua a momentos anteriores a qualquer manifestao danosa (fonte: www.gde.mj.pt, processo
n. 76/03.9GBFIG.C1).
165
JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, pg. 856.
166
Jorge Fonseca, a partir do direito alemo, apresenta uma noo sinttica de crimes de empreendimento
em sentido imprprio como a fuso tpica de aces tentadas e consumadas, como se pode encontrar em
JORGE FONSECA, o.c., pg. 89, nota 70. Em crtica sempre se dir que a sntese do Autor parece no
acrescentar muito em relao noo de crimes de empreendimento em sentido amplo, uma vez que
nestes a equiparao da tentativa consumao igualmente tpica. Cfr. JAKOBS, idem, pg. 857.
76
crimes de mera actividade, nos quais se pode depreender a j apontada relao especial
entre a tentativa e a consumao, segundo Maurach/Gssel/Zipf 167 .
Quanto relevncia prtico-normativa dos crimes de empreendimento em sentido
prprio, ela reside em que, dada a equiparao entre a tentativa e a consumao, a
tentativa do empreendimento no possvel uma vez que no pode haver uma tentativa
de tentativa sob pena de alargamento excessivo da punibilidade quanto aos estdios
prvios consumao 168 . Em consequncia, no deve valer a atenuao especial
(obrigatria) da pena prevista para a tentativa (CP, art. 23./2) 169 . Por outro lado, se o
empreendimento, incluindo a tentativa, representa um delito consumado, ento no
permite a desistncia 170 e, assim, no h lugar aplicao do CP, art. 24..
Porm, de acordo com Figueiredo Dias, h a possibilidade de, ao menos, em certos
casos, mesmo nos crimes de empreendimento poder ser pensvel e punvel, como
tentativa, a chamada tentativa inidnea ou impossvel, nos termos do CP, 23./3 a
contrario
171
MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, ibidem, onde igualmente se pode ver a apreciao crtica teoria
dos delitos de empreendimento em sentido imprprio, quando se aponta o aspecto muito pouco claro que
reside na quase impossibilidade de determinar quais os casos em que uma aco tpica manifesta uma
determinada tendncia do agente; e JAKOBS, idem, ibidem.
168
Jorge Fonseca argumenta que a aceitao da tentativa da tentativa incompatvel com a defesa da
autonomia da tentativa, uma vez que a autonomia da tentativa reside em ser uma forma diferente de
aparecimento do crime, que corresponde a um acontecimento fctico com caractersticas prprias,
caracterizado por ser um comeo de realizao ou execuo completa de outra realidade e, por isso, se
distingue desta; outra coisa diferente que a tentativa preexiste consumao no sentido de que
consumar ou acabar supe um incio, compreendendo uma sequncia de actos que, antecedendo a
consumao, representam ou podem representar uma tentativa. Em relao a qualquer um desses actos
no poder dizer-se que so, a um tempo, tentativa e consumao. Cfr. JORGE FONSECA, o. c., pg.
168-169.
169
FIGUEIREDO DIAS, o. c., pg. 315.
170
IDEM, ibidem, e JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, pg. 477.
171
Assim, MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 41.
77
em sentido imprprio ao grupo dos crimes de mera actividade, ento em relao aos
primeiros colocam-se os mesmos problemas que se colocam a respeito dos segundos. Se
a esta primeira preposio acrescentar-se que identidade de problemas deve
corresponder a identidade de solues, ento a resposta s questes que se colocam a
propsito da tentativa nos crimes de mera actividade valem para os crimes de
empreendimento em sentido imprprio 172 .
172
78
79
V. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 688, e Jos Rmon SERRANOPIEDECASAS, Fundamento de la punicin de la tentativa, in El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y
fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Angl Toro Lpez, Granada, 1999, pgs. 521-522.
174
SERRANOPIEDECASAS, idem, ibidem, e POLITOFF-LIFSCHITZ, o.c., pg. 107.
175
FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 688-689, e REYES ENCHANDA, Derecho Penal, pg. 120.
176
FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem.
177
POLITOFF-LIFSCHITZ, o.c., pg. 109.
80
178
81
182
82
83
84
O critrio da eficincia causal (No se encontra este criterio muito longe da verdade, mas
imperfeito), foi defendido entre outros por Caeiro da Mata e Henriques da Silva. Cfr. CAVALEIRO DE
FERREIRA, Lies de Direito Penal, pg. 524-525.
190
Cfr. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal, pgs. 525-528.
85
191
86
errnea do tipo de ilcito pois que no suficiente para a existncia da tentativa punvel
que s a produo do resultado compreendida pelo dolo, e j no os demais elementos
do tipo que se referem ao objecto ou aos meios de realizao da conduta 194 . Ou seja, se
para haver tentativa necessria a no consumao do crime que o agente decidiu
cometer, a acolher a teoria da falta de tipo s haveria tentativa quando o agente decide
cometer um crime sem que o resultado se produza. Esta ideia bem distinta do
estatudo pelo CP, art. 22./1.
Em resumo, pode dizer-se que as teorias objectivas puras, na busca de
fundamentar o desvalor de conduta que a tentativa, acabam mais por fundamentar a
ausncia do desvalor de resultado.
1.2. As teorias subjectivas: exposio
Para as teorias subjectivas o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se
na vontade delituosa do agente, ou melhor, na vontade contrria ao direito posta em
aco; ou, segundo Jakobs, no perigo para a validade da norma suposto pelo dolo do
agente. Entendem que o ilcito jurdico-penal constitudo pela violao da norma
enquanto comportamento pelo qual o agente viola uma norma proibitiva ou impositiva,
assim no relevando o aparecimento ou mesmo s o perigo de aparecimento de uma
concreta violao do bem jurdico: o decisivo reside no desvalor da conduta. Na sntese
de Bettiol, o delito na sua essncia violao de um dever de obedincia, e no a leso
de um bem [jurdico] ou abalo de um interesse. Assim, h uma ampliao do mbito da
tentativa punvel custa dos actos preparatrios e admissvel a punio da tentativa
absolutamente inidnea uma vez que no existe qualquer razo para tratar diversamente
o delito tentado e o consumado, ou para tornar a punibilidade da tentativa dependente da
sua perigosidade real: a tentativa inidnea deve ser sempre punida porque toda a
tentativa ex post inidnea e uma resoluo manifestada por actos externos, de carcter
executivo, representa j um perigo srio para a ordem jurdica 195 .
As teorias subjectivas apresentam distintas formulaes consoante o tratamento
dogmtico conferido aos componentes subjectivos do ilcito. Assim, possvel divisar
194
MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, ibidem, pg. 51, JAKOBS, idem, pg. 861, SERRANOPIEDECASAS,
o.c., pg. 526 e CEREZO MIR, idem, pg. 176.
195
JAKOBS, Derecho Penal, pg. 861, FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 689-690, POLITOFFLIFSCHITZ, o.c., pg. 110; JESCHECK, o.c., pg. 465 e CEREZO MIR, idem, pgs. 174-175.
87
trs correntes: 1. a teoria das condies subjectivas do ilcito; 2. a teoria da culpa sem
ilcito; e: 3. a teoria da aco final.
1.2.1. A teoria das condies subjectivas do ilcito (Mezger), tem o seu
fundamento no neokantianismo 196 e na construo de um conceito de delito definido a
partir das perspectivas valorativas que servem de base ao direito penal, ou seja, os fins.
A razo da punibilidade da tentativa depende no s e unicamente da forma exterior
assumida pela conduta do agente mas, e sobretudo, da sua atitude interior. Ainda que o
contedo do ilcito seja basicamente conformado na leso ou perigo de leso do bem
jurdico, segundo Mezger possvel ao legislador fundamentar a norma de proibio
no apenas no sucesso externo da actividade desenvolvida pelo agente, como tambm
unicamente na vontade daquele. Ou seja: o legislador pode construir o contedo da
norma de proibio de duas formas: ou proibindo directamente a produo do resultado,
ou proibindo directamente as aces dirigidas produo do resultado. Por esta segunda
via, fica assim aberta a possibilidade de uma fundamentao do ilcito da tentativa
puramente subjectiva na qual o dolo do agente tambm afecta a validade da norma de
proibio, a componente intencional converte-se em caracterstica objectiva assim que
se alcana a consumao, e a produo do resultado substitui a resoluo do agente na
fundamentao do injusto 197 .
1.2.2. A teoria da culpa sem ilcito (sustentada por um sector da doutrina
austraca, entre outros por Rittler e Nowakoski) tem como ponto de partida a tentativa
inidnea, para considerar que, estando ausente o contedo objectivo, restam apenas duas
possibilidades: ou restringe-se o dolo ao ilcito, ou ento admite-se que pode ser punvel
o que no ilcito, mas apenas o que revela a culpa. A pena enquanto da sano associase vontade culposa do autor, e a ilicitude converte-se em puro conceito relacional pelo
qual pode ser formalmente separado o jurdico-penalmente relevante, da conduta
voluntria que axiologicamente neutra, resultando que o pressuposto e o contedo da
culpa se encontram na mera vontade do agente 198 .
196
88
1.2.3. A teoria da aco final (Welzel) entende que a norma uma ordem
dirigida a motivar o indivduo observncia da situao objectiva estimada como
valiosa pela ordem jurdica. O sistema de normas baseia-se em um sistema de juzos de
valor cujos efeitos se projectam sobre os bens jurdicos. Por sua vez, os juzos de valor
podem ser primrios e implicam uma valorao dos eventos que lesam (juzos de valor
primrios negativos) ou conservam (juzos de valor primrios positivos) os bens
jurdicos; e secundrios, que apreciam as condutas humanas dirigidas aos eventos que
lesam (juzos de valor secundrios negativos) ou conservam (juzos de valor
secundrios positivos) os bens jurdicos. O juzo de valor primrio sobre o resultado
lesivo serve de base ao juzo de valor secundrio que provoca o resultado. Ambos os
juzos so interdependentes, mas os respectivos objectos de anlise so distintos: os
juzos de valor primrios declaram que as perturbaes dos bens jurdicos no devem
existir, e os juzos de valor secundrios descrevem as aces tendentes a produzir o
resultado (condutas activas) ou a no evitar (condutas omissivas) essas leses que no
devem existir. A norma de determinao tem por funo exclusiva a imposio dos
juzos de valor secundrios, proibindo a conduta que no deve ter lugar e consagrando a
conduta que deve ter lugar. pela norma de determinao que a conduta recebe o seu
desvalor de inteno do resultado contrrio ao valor; se falta o desvalor de resultado,
subsiste, todavia, o desvalor da conduta. Assim, o ilcito da tentativa encontra-se na
aco final que tende a afectar o objecto jurdico, sendo a aco final o objecto do juzo
de valor secundrio e da norma de determinao; o dolo da conduta determina o
substrato valorativo do juzo de ilicitude, de forma que o agente infringe a proibio que
se encontra na norma de determinao tanto por via da aco incapaz do resultado a
tentativa inidnea; como por via da aco capaz do resultado a tentativa idnea 199 .
1.2. As teorias subjectivas (cont.): apreciao crtica
Julius Glaser foi o primeiro Autor a reflectir sobre o fundamento da punibilidade
da tentativa assente na vontade delituosa do agente, mas a von Buri que se deve o seu
desenvolvimento por fora da consolidao jurisprudencial que encontrou no RG (de
que von Buri era membro). Cavaleiro de Ferreira afirma que a teoria objectiva da
perigosidade foi posta em causa por von Buri, precisamente por radicar em pressupostos
199
89
200
90
BELEZA DOS SANTOS, Crimes de moeda falsa, in RLJ, ano 66, nmero 2495, pgs. 193-195.
IDEM, Direito Penal, pg. 279.
203
FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 690.
204
SERRANOPIEDECASAS, o.c., pgs. 528-529.
202
91
delito tentado, significando que o tipo objectivo de ilcito tambm se encontra presente
no delito tentado, ainda que de forma imperfeita.
Quanto teoria da culpa sem ilcito, baseada na teoria dos imperativos elaborada
por Goldschmitt e Thon, esta admite que nem sempre a ilicitude o prius lgico da
culpa, uma vez que o ilcito objectivo depende expressamente de valoraes abstractas
do direito, isto , a norma de direito; mas, ao lado daquelas valoraes abstractas, existe
uma norma no explcita que ordena ao indivduo a adopo de uma conduta interior
conforme as exigncias impostas pelo ordenamento jurdico, ou seja, uma norma de
dever, que motiva e fundamenta a culpa. Esta teoria de repudiar: no atende
finalidade precpua do direito penal enquanto ordem destinada proteco de
especficos bens jurdicos, est em flagrante oposio com a doutrina geral da infraco
criminal e, ao basear a punibilidade da tentativa exclusivamente na vontade delictiva do
agente, possibilita a substituio de um direito penal do facto por um direito penal do
autor 205 .
A teoria da aco final tem o mrito de chamar a ateno para a norma de
determinao e, assim, para o desvalor da conduta. Ao contrrio da teoria da culpa sem
ilcito, no prescinde da ideia do direito penal enquanto ordem de tutela de bens
jurdico-penais e da ilicitude sem a qual no possvel a punibilidade de um
comportamento jurdico-penalmente relevante. Porm, o grande mrito da teoria da
aco final, o qual o de acentuar a importncia do desvalor da conduta e, simultnea e
paradoxalmente, a sua debilidade. Explicitando: para a escola finalista, o injusto da
consumao a aco final, valorada negativamente na medida da sua adequao ao
resultado. O objecto da norma de determinao, ou juzo de valor secundrio,
conformado pela aco final capaz do resultado; e esta capacidade de resultado deve
entender-se como uma aptido objectiva que condiciona a actividade final tendente
perturbao de um bem jurdico. De acordo com Kaufmann, se a norma de
determinao, que parte de dados ontolgicos (do ser, ou sein) para inferir proposies
deontolgicas (do dever-ser, ou sollen), apenas contm aces finais, ento o contedo
objectivo da capacidade para o resultado (ou perigosidade da aco) no pode ser
objecto de valorao da norma, mas apenas sua condio; e a especial concorrncia de
tais circunstncias objectivas fixaro o domnio no qual o juzo de valor secundrio v
projectados os seus efeitos. A situao objectiva deixa assim de ser objecto da norma,
205
92
no obstante poder aparecer como uma condio especial da mesma. Ento, o corolrio
do pensamento finalista consiste em considerar que tanto o delito tentado como o delito
consumado contm a mesma matria de proibio, ainda que os respectivos mbitos de
aplicao sejam diferentes: tanto a norma de determinao da tentativa como a da
consumao so objectivamente idnticas na sua funo de motivar as condutas uma
vez que ambas probem a mesma aco final, a tentativa de modo geral e sem restries,
a consumao em particular para a hiptese da aco final capaz do resultado. A norma
da consumao apenas reitera a norma da tentativa limitada, todavia, s aces finais
condicionadas pela verificao casual de circunstncias objectivas-naturalsticas que so
propcias capacidade do resultado. Vale por dizer que a reconstruo do ilcito a partir
do desvalor da aco vem a culminar no paradoxo de ser a tentativa, e em ltima anlise
a tentativa inidnea ou impossvel, o conceito-chave e o mximo denominador comum a
todo o ilcito criminal porquanto representa a violao perfeita da norma (Zielinski),
em que decisivo o ponto de vista pessoal do autor, que determina o contedo
axiolgico da ilicitude. 206 Mais do que haver crimes, apenas h criminosos.
Em resumo, e acompanhando Jakobs, uma conduta que apenas releva se
conhecido o mbito interno do agente nunca pode ser legitimamente tratada como delito,
caso contrrio s o domnio interior seria fundamento da pena 207 . Diga-se alis que o
CP, ainda que faa referncia deciso que o agente decidiu cometer (art. 22.), coloca
esta proposio depois da referncia aos actos de execuo; e ao permitir apenas
punibilidade da tentativa relativamente inidnea (art. 23./, a contrario); da mesma
forma que no acolheu uma fundamentao objectiva pura, muito menos acolheu uma
fundamentao subjectiva pura para a tentativa punvel. Ao contrrio, o StGB ( 22 e
23) e o CP suo ( 23) acolheram as teorias subjectivas 208 .
1.3. As teorias eclticas: exposio
Sob a expresso em epgrafe renem-se aquelas teorias, surgidas no seio da
doutrina alem, que procuram justificar a punibilidade da tentativa, partindo das teorias
subjectivas, combinam-nas com elementos objectivos teorias subjectivas-objectivas ,
por forma a fornecer solues desencadeadas da necessidade de operar critrios
206
IDEM, ibidem, pg. 530-532, FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 690, JAKOBS, Derecho Penal, pg. 862,
e FERNANADA PALMA, Da tentativa possvel, pg. 25.
207
JAKOBS, Criminalizcion, pg. 302.
208
CEREZO MIR, idem, pg. 175.
93
94
casos em que, por falta de conexo entre o plano do agente e a realidade, a conduta do
agente no causa alarme na sociedade mas antes compaixo 210 .
A teoria normativo-funcional da tentativa (Jakobs) distingue entre tentativa em
sentido material e tentativa em sentido formal: a primeira consiste no comeo de
execuo de um comportamento externamente perturbador; a segunda enquanto
potencial realizao de um tipo de ilcito. Assim, o fundamento da punio da tentativa
encontra-se na manifestao da infraco norma, atravs de um comportamento
externo (tentativa em sentido material) ou de um comportamento que o direito positivo
declara como externo (tentativa em sentido formal) 211 .
1.3.2. Dentro das teorias eclcticas duais, sobressai a teoria do autor
(Bockelmann), segundo a qual o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se na
perigosidade do autor. Para aferir da perigosidade do autor toma-se em considerao se
a colocao em perigo do objecto protegido encontra-se includa na sua vontade de
realizar a conduta 212 .
1.3. As teorias eclcticas (cont.): crtica
As teorias da impresso, iniciadas por Horn (1900) e desenvolvidas por Von Bar,
formaram-se a partir dos diversos esforos 213 de ver na tentativa uma combinao de
elementos objectivos e subjectivos, e em ordem busca de critrios delimitativos entre a
tentativa e os actos preparatrios; e como forma de combater o subjectivismo extremo
presente em mltiplas decises do RG, claramente violadoras dos limites estabelecidos
pelo tipo e relapsas quanto ao facto de na tentativa se no punir exclusivamente a
vontade do agente mas sim a actuao tipicamente relevante que reflecte aquela
vontade 214 . Ao introduzir um critrio correctivo de ordem objectiva a aptido da
210
JESCHECK, idem, ibidem, MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, o.c., pgs. 28-29, ROXIN, Resoluo do
facto e comeo da execuo na tentativa, in Problemas fundamentais, pg. 296; e CEREZO MIR, idem,
ibidem. A formulao apresentada para as teorias da impresso aproxima-se muito do critrio que Beleza
dos Santos apresentou a propsito da distino entre actos preparatrios e actos de execuo. Ser que
Beleza dos Santos foi um percursor das teorias da impresso em Portugal?
211
JAKOBS, Derecho penal, pg. 864.
212
JESCHECK, o.c., pg. 465-466, e JAKOBS, Derecho Penal, pg. 862.
213
Como a teoria objectiva do plano (Schnke-Schrder, Busch, Vogler, Oehler, sobretudo), segundo a
qual h tentativa quando a vontade delictiva do agente manifestou-se clara e objectivamente numa aco
que, segundo o plano (subjectivo) do agente, coloca de forma imediata em perigo o objecto de proteco
da norma. Cfr. MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 29.
214
IDEM, ibidem, pg. 28, com indicao abundante da jurisprudncia do RG nos 35 e 36.
95
96
pecam por impreciso pois que o critrio do alarme social no permite distinguir com
segurana a tentativa inidnea da tentativa irreal ou supersticiosa 219 .
A teoria normativo-funcional da tentativa radica na concepo que Jakobs tem
do direito penal enquanto ordem funcionalmente dirigida a assegurar a vigncia das
expectativas sociais normais de que depende a prpria configurao ou identidade da
sociedade perante aquelas condutas que expressam uma mxima de comportamento
incompatvel com a norma correspondente e que a questionam como modelo geral de
orientao na convivncia social, e no a proteco de bens jurdicos. O bem jurdicopenal, de acordo com a concepo de Jakobs, traduz-se na manuteno das expectativas
normativas essenciais, ou a vigncia efectiva das normas sobre as quais assentam tais
expectativas, perante as condutas que as defraudam, e a misso da dogmtica penal est
na sistematizao das proposies necessrias para desencadear um acto com
significado a pena face a outro acto com significado a leso da norma
consubstanciada na infraco penal, cujo significado no conformado por qualquer
elemento descritivo referido realidade mas sim por uma concepo do ilcito
articulada a partir de uma perspectiva social, segundo a qual os indivduos enquanto
sujeitos assumem a posio de garante daquela vigncia. Em consequncia, h uma
normativizao de todas as categorias jurdico-penais por depurao dos aspectos
ontolgicos, e uma ruptura metodolgica com as posies dogmticas tradicionais (o
causalismo e o finalismo). A tentativa entendida por Jakobs como manifestao da
infraco norma e prxima do tipo 220 .
219
Cfr. JAKOBS, Derecho Penal, pg. 863 e CEREZO MIR, idem, ibidem.
A concepo do direito penal de Jakobs devedora, nos seus pressupostos, a Kelsen e sua teoria pura
do direito; Max Weber e sua reflexo sobre a validade normativa, e Luhman e sua teoria dos sistemas.
Por isso, apresenta-se como uma concepo atemporal e tecnocrtica do dever-ser por via da exasperao
do sollen e da correspondente desvalorizao do sein, reconduzindo-se a uma teoria monista-normativa.
Segundo Schnemann, ao erradicar dos conceitos jurdico-penais todo o significado natural da linguagem
quotidiana, a concepo de Jakobs v-se obrigada a extrair aquele significado das funes do sistema
social considerado em abstracto, e por isso compatvel com os interesses de qualquer poltica criminal.
Limita-se elaborao de conceitos formalizados que, por estarem afastados da realidade, quedam-se
como falhos de concretizao, e o sistema de direito penal acaba por se apresentar como um sistema
hermtico no qual a tpica argumentativa tautolgica e circular a exigir posteriormente a sua
concretizao em puras decises: com o conceito de bem jurdico proposto, o direito penal acaba por ter
como finalidade a proteco de normas jurdicas o homicdio no a causao da morte mas sim
oposio norma subjacente aos delitos de homicdio, que se traduz na quebra de confiana na vigncia
daquela; a quebra de confiana na vigncia da norma no entendida como um acontecimento natural
entre pessoas mas sim como um processo de comunicao ou de expresso de sentido entre as pessoas; as
pessoas so definidas como sujeitos mediados pelo social e portadores, no de subjectividade mas de
papeis, cujo contedo deve vincular-se a um padro que conformado pelo sistema de normas. E quando
um sujeito sai do mbito de competncia do seu papel, infringe-o e, ao infringi-lo, o seu comportamento
defrauda as expectativas garantidas juridicamente, isto , as normas. As normas constituem as relaes
entre as pessoas/sujeitos, surgindo assim como o mundo objectivo determinante da comunicao entre
220
97
98
A teoria da unio parte da ideia de Roxin de que a conduta s deve ser punvel
quando perturba a convivncia pacfica entre cidados; ento h que atender
danosidade social da conduta aferida pena, e s apenas quando outros instrumentos
menos gravosos no sejam suficientes para prevenir aquela conduta. S um regresso
teoria dos fins das penas indispensvel teorizao do fundamento da punibilidade da
tentativa 224 , e a teoria da unio desenvolvida a partir deste regresso aos fins das penas:
nada deve ser punido mais alm da medida da sua culpa, da das crticas do Autor s
teorias da impresso 225 .
Em apreciao, a teoria da unio consegue enlaar o pensamento subjacente s
teorias objectivas (a referncia ao perigo doloso) com as teorias subjectivas (a referncia
violao da norma), e a justificar o fundamento da punibilidade da tentativa luz da
funo do direito penal, a qual a de proteger bens jurdicos. Porm, em crtica e
acompanhando Figueiredo Dias, sempre se dir que o critrio da proximidade ao tipo
no menos vago que o critrio da impresso 226 . Por outro lado, a tentativa, enquanto
realizao incompleta do tipo objectivo de ilcito e realizao completa do tipo
subjectivo de ilcito (e congruentemente do tipo de culpa) j entra no domnio do tipo de
ilcito (e do tipo de culpa), ou seja, j vai alm da proximidade ao tipo.
224
99
227
FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel, pgs. 27-28, e SILVA SANCHEZ, El nuevo Cdigo
Penal, pg. 125.
228
Assim tambm FERNNADA PALMA, o.c., pg. 151, para quem a equiparao e da tentativa inidnea
tentativa idnea nos termos do CP, art. 23./3, excepcional, discordando de Figueiredo Dias, para
quem, e na perspectiva da Autora, o CP art. 23./3 equipara em geral tentativas idneas e inidneas e nega
a punibilidade em certos casos de tentativa absolutamente inidnea (por manifestas inexistncia do
objecto ou inidoneidade do meio). No entendimento de Fernanda Palma, uma interpretao do CP, art.
23./3 tal como feita por Figueiredo Dias inverte uma equiparao excepcional, e no geral, da
tentativa impossvel tentativa possvel imposta pelo princpio da necessidade da pena.
100
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 691, e FARIA COSTA, Formas do crime,
pg. 158.
230
Antnio CASTANHEIRA NEVES, Interpretao jurdica, in POLIS, vol. 3, pg. 653
231
IDEM, ibidem.
101
102
235
103
resposta que parte da regra das teorias eclcticas anteriormente vistas, claramente
subjectivistas-objectivistas? Aqui cabe fazer uma restrio que resulta da natureza das
coisas: uma teoria eclctica no tem que ser sempre uma teoria subjectiva-objectiva,
pode perfeitamente ser uma teoria objectiva-subjectiva porque o dolo do agente faz-se
patente a partir da interpretao da conduta perturbadora mas esta interpretao no
importa a partir do conhecimento do dolo, pois no se trata de encontrar uma conduta
adequada a um contexto subjectivo, mas sim de uma conduta externa (objectiva) que
permite responsabilizar o agente no seu contexto subjectivo 236 .
2. A justificao do critrio objectivo mitigado
2.1. Os princpios da necessidade e da fragmentaridade de 1. e 2. graus
Aceite que a legitimidade jurdico-constitucional da punibilidade da tentativa,
relembrando o Ac. do TC n. 262/2001 (a interveno penal no tem de acontecer
apenas nas situaes em que o bem jurdico tutelado pela norma incriminadora
efectivamente lesado pela conduta proibida, uma vez que h situaes nas quais o
legislador procede a uma antecipao da tutela penal, punindo comportamentos que
ainda no lesaram efectivamente esse bem jurdico, o que sucede quando o
comportamento em questo apresenta uma especial perigosidade para bens jurdicos
essenciais subsistncia da prpria sociedade e, por essa via, legitimada aquela
antecipao mesmo em situaes onde se verifica uma particular perigosidade das
condutas anteriores consumao material do crime); o fundamento da punibilidade da
tentativa deve ser compreendido a partir da funo do direito penal: a proteco de
especficos bens jurdicos por via da punio daqueles comportamentos que de uma
forma mais grave afectem esses mesmos bens jurdicos. Desta forma, o critrio
objectivo mitigado est em linha com uma concepo do direito penal do facto juridicoconstitucionalmente sustentada, porque assente na tutela legal dos bens jurdicos
referida necessariamente ordem axiolgica constitucional 237 .
236
104
238
FARIA COSTA, O perigo em direito penal (contributo para a sua fundamentao e compreenso
dogmticas), Coimbra, Coimbra Editora, 1992 pg. 194, nota 29.
239
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 134-135.
105
240
106
241
242
107
Quanto ao direito alemo, cfr. por todos JESCHECK, Tratado, pg. 466, segundo o qual na tentativa o
dolo eventual de aceitar sempre que este seja suficientemente conforme ao tipo respectivo; ao direito
italiano, com uma concepo marcadamente objectiva da tentativa, cfr. ROMANO, Commentario, pg.
506-507, e Josep-Mara TAMARIT SUMALLA, La tentativa com dolo eventual, ADPCP, tomo 45,
fascculo II, Maio-Agosto, 1992, pgs. 516-524, a propsito das teses afirmativas sobre a assumpo
indiscutida da punibilidade das formas imperfeitas de execuo com dolo eventual.
108
244
V. TAMARIT SUMALLA, TAMARIT SUMALLA, La tentativa com dolo eventual, pgs. 525-527.
Cfr. tambm SINISCALO, Tentativo, in EG, pg. 6.
245
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 702.
109
enquanto aces ou omisses dolosas, nos termos do CP, arts. 10 e 16; ou com o direito
francs, que distingue, consoante a sua gravidade, entre crimes, delitos e faltas, e apenas
pune a tentativa quanto aos crimes e delitos (estes, nos casos em que a lei o permitir),
conforme se alcana do CP francs, arts. 111-1, 121-4, 2. e 121-5, respectivamente. A
pena aplicvel ao delito tentado atenuada face quela do delito consumado, nos termos
do CP, art. 23./2, com referncia aos arts. 72. e 73.; quanto ao direito alemo, do
StGB, 23 II, com referncia ao 49; do CP italiano, nos termos do art. 56, par. 2; ou
nos termos do CP espanhol, art. 16., 62. e 70., 2. 246 . Como se viu a propsito da
questo de saber se a tentativa um tipo autnomo, foi referido que um dos argumentos
a favor da autonomia tpica da tentativa encontra-se na atenuao obrigatria da pena. A
atenuao obrigatria da pena tambm a regra nos direitos italiano e espanhol, nos
termos daqueles preceitos. Ao invs, o StGB consagra uma atenuao facultativa da
pena quanto ao delito tentado pois, segundo Jescheck, esta corresponde aos
fundamentos das teorias da impresso segundo os quais a proximidade da conduta
consumao, a perigosidade da tentativa e a intensidade da vontade criminosa do agente
decidem se a conduta deve ser apreciada judicialmente conforme o marco punitivo
normal ou o atenuado. Ainda de acordo com Jescheck, as teorias objectivas puras so
mais consentneas com a atenuao obrigatria da pena (o contrrio do previsto pelo
StGB) 247 . Se a atenuao obrigatria da pena uma marca das teorias objectivas, ento
est bem presente no CP, a afirmar a base objectiva da punibilidade da tentativa (e no
significando a aceitao de uma fundamentao puramente objectiva da punibilidade da
tentativa).
Uma das crticas assacadas s teorias objectivas puras a de que, segundo estas,
no h lugar punio da tentativa inidnea, e o CP, no seu art. 23./3 admite a punio
da tentativa relativamente inidnea. Significa, em princpio, que o CP no acolhe uma
concepo puramente objectiva acerca do fundamento da punibilidade da tentativa; e
parece que ser de acolher, quanto punibilidade da tentativa impossvel com recurso s
teorias (subjectiva-objectiva) da impresso, que se pode formular do seguinte modo: no
caso concreto, a tentativa, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de
246
110
248
111
absoluta mas sim na renncia pena ou na atenuao penal facultativa (nos termos do
StGB, 49 II) que pode baixar a pena at ao seu limite mnimo e, consequentemente,
ser aplicada uma multa em vez de pena privativa da liberdade 249 .
Dentro dos ordenamentos jurdicos que enfileiram numa perspectiva objectiva a
propsito da punibilidade da tentativa, a tentativa inidnea no punida. O CP italiano,
art. 49 distingue o crime (reato) putativo (par. 1.) do crime impossvel (par. 2.): o
crime putativo no punvel em virtude da suposio errnea do agente de que a sua
conduta constitui crime; o crime impossvel, caracterizado pela inidoneidade (concreta
ou ex ante) da conduta ou pela inexistncia do objecto necessrio conduta que tornam
impossvel o evento (de resultado ou de perigo), tambm no punvel250 , a confirmar o
acolhimento de um fundamento objectivo para a punibilidade da tentativa.
O CP espanhol, no seu art. 16., igualmente no pune a tentativa inidnea, e o art.
62. refere que a pena da tentativa corresponde pena inferior em um ou dois graus em
relao cominada para o delito consumado, na medida em que se estime adequada e
em funo do perigo inerente ao propsito e ao grau de execuo alcanado 251 . A partir
do art. 62., tem-se interpretado que a perigosidade da aco deve ser analisado segundo
um juzo ex ante, ou objectivo, e que numa perspectiva ex post toda a tentativa
inidnea. Ento, punvel apenas a tentativa idnea, e a tentativa idnea a tentativa
perigosa 252 . Porm, para Gonzalo Quintero Olivares nem s a tentativa idnea punvel
e, por isso, apresenta uma proposta para a punibilidade da tentativa inidnea no direito
espanhol, declaradamente objectivo, que, mutatis mutandis, pode valer para o direito
portugus, em ateno ao disposto pelo CP, art. 23./3 e proposta de um critrio
objectivo mitigado para fundamentar a punibilidade da tentativa. De acordo com
Quintero Olivares, a tentativa idnea conta com um incio de execuo objectivamente
valorado como tendente ao resultado; por excluso, resulta que na tentativa inidnea
no existe aquele princpio de execuo coerente com o resultado almejado, mas to s
existe um propsito do agente que, a partir de uma considerao ex ante, no pode
alcanar aquele resultado, tanto por inidoneidade do meio, do objecto ou mesmo do
249
112
autor: assim a tentativa absolutamente inidnea e, por isso, no punvel. Mas tal no
significa que, face ao teor da norma do art. 16., todas as tentativas inidneas no possam
ser punidas luz daquele normativo. Uma leitura conjunta dos arts. 16. e 62., e quanto a
este da expresso perigo inerente ao propsito, leva a considerar que pela porta do
ltimo preceito pode entrar a menor idoneidade referente quele perigo. De facto, na
tentativa relativamente inidnea h um desvalor de aco de menor identidade traduzido
na deciso do agente em vulnerar um bem juridicamente tutelado atravs de uma
conduta que no seja absolutamente estranha ao tipo: ou seja, que o agente tenha
actuado contra o fim da norma em termos de possvel imputao objectiva (no sentido
de que o resultado surja como realizao do perigo criado ou incrementado pela conduta
do agente). Ento, verifica-se que a tentativa relativamente inidnea apresenta um
desvalor de aco, ainda que menor que a tentativa idnea; e se na tentativa pune-se o
desvalor de aco, e estando este ainda presente na tentativa relativamente inidnea,
ento a tentativa relativamente inidnea punvel 253 . E neste sentido orienta-se Faria
Costa, quando defende que a punibilidade da tentativa (relativamente) inidnea releva
do desvalor da aco que denotou perigosidade em relao a um bem jurdico, ainda que
este assuma a forma de mera aparncia 254 , tambm a confirmar que o limite da
punibilidade da tentativa tem que ser aferido com relao ao bem jurdico. Assim,
parece que um critrio objectivo mitigado conforme com o CP, art. 23./3, porquanto
por este rejeita-se a punibilidade da tentativa absolutamente inidnea mas salvaguardase a punibilidade da tentativa relativamente inidnea.
Diga-se ainda que Figueiredo Dias entende que uma soluo do problema de
fronteira da punibilidade da tentativa impossvel no pode deixar de continuar a arrancar
da ideia objectiva (sic) da perigosidade da tentativa, aferido segundo um juzo ex ante
ou de prognose pstuma (de exterioridade, segundo Faria Costa), levado a cabo por um
observador colocado no momento da execuo e sabedor de todas as circunstncias
conhecidas ou cognoscveis do agente, pelo que a vontade delituosa do agente no
conduziria punibilidade quando a inaptido do meio ou a carncia do objecto fossem
visveis ou manifestas para a generalidade das pessoas de so entendimento. Em
consequncia, ainda com o Autor, a tentativa impossvel ser punvel se, razoavelmente,
segundo as circunstncias do caso e de acordo com um juzo ex ante, ela era ainda
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do ilcito tpico e do contedo material de ilcito. A redaco do CP, art. 26. (e 27.)
resultou de uma transaco entre a concepo causalista de Eduardo Correia e a teoria
do domnio do facto 256 .
Anteriormente foi assinalado que, por fora do CP, art. 25., a comparticipao e
a tentativa, enquanto formas especiais do crime, contactam tambm entre si e numa
relao de emergncia da comparticipao face tentativa, na medida em que se prev a
desistncia em comparticipao, e certo que s h desistncia se houver tentativa.
Quanto autoria imediata, no se levantam grandes problemas, mas a autoria mediata, a
co-autoria e a instigao j levantam questes quanto punibilidade dos intervenientes e
a sua relao com o grau de realizao da conduta, uma vez que na autoria mediata, na
co-autoria e na instigao h uma pluralidade de centros de imputao: na autoria
mediata e na instigao h um homem-da-frente e um homem-de-trs, e o homemda frente quem leva a cabo os actos de execuo; na co-autoria h vrios distintos
centros de imputao. Lembrando ainda que a desistncia da tentativa constitui uma
causa pessoal de excluso da punibilidade, pergunta-se ainda a quem aproveita e em que
termos. Em suma, quando que h incio da tentativa na comparticipao?
Na autoria mediata a questo do incio da tentativa s pode colocar-se a partir do
momento em que o homem-de-trs comea a exercer influncia sobre o homem-dafrente, ou instrumento. Uma soluo individual (Schieling) leva a considerar que a
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As teorias objectivas sobre a autoria em crtica so a teoria formal-objectiva, segundo a qual autor
quem executa total ou parcialmente a conduta que realiza um tipo de ilcito; e a teoria material-objectiva
ou unitria da autoria, em cujos termos autor aquele que, de uma qualquer forma, executa o facto, isto ,
oferece uma contribuio causal para a realizao tpica, assim apresentando um conceito extensivo de
autor no qual as diferenas entre os diversos contributos causais apenas relevam para efeitos de medida
concreta da pena. As teorias objectivas so de recusar: a teoria formal-objectiva no suficientemente
explicita quanto definio dos critrios prtico-normativos da autoria; e a teoria material objectiva no
compaginvel com o direito vigente, dado que o cmplice CP, art. 27.), oferece uma contribuio (o
auxlio material ou moral prtica de facto doloso) mas no autor. As teorias subjectivas procuraram
superar as crticas s objectivas, ainda dentro da categoria da causalidade, distinguindo entre autor em
sentido estrito, ou seja, aquele sem cuja actuao o facto no teria sido cometido; e participante ou autor
em sentido amplo, aquele sem cuja actuao o facto ainda teria sido cometido sem a sua actuao, embora
em tempo, lugar e circunstncias diferentes. Em crtica, diga-se que a existncia ou no de uma
causalidade necessria radica as mais das vezes em puro acaso; em certos casos, o critrio da causalidade
necessria chega a ser impraticvel posto que, partindo do mundo das representaes dos
comparticipantes, a maior parte das vezes eles no podero saber se o seu contributo causal para o facto
ou no necessrio; alm do mais, nos termos do CP, art. 26., autor no quem causa o facto mas sim
quem o executa de forma directa ou indirecta; a causalidade apenas uma das condies de toda a
imputao objectiva no tipicamente vinculada de forma especfica, e que no revela em si mesma
capacidade para fundar ou distinguir as diversas formas de autoria. A essncia da autoria tem de decorrer
da essncia do ilcito. O domnio do facto traduz, por sua vez, uma valorao que exprime uma sntese de
elementos psicolgicos e normativos, relacionando o desempenho pessoal do agente no acontecimento
com o significado social que representa o contributo do agente para o facto. Cfr. FIGUEIREDO DIAS,
Direito Penal. Parte Geral, pgs. 757-773 e 798-801. A instigao que se tem em vista a instigao que
autoria, e no a instigao que induo e, por isso, cumplicidade, nos termos da qual o homem-detrs influencia a motivao do homem-da-frente", sem verdadeiramente o determinar realizao tpica.
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atravs
do
intermedirio
e,
por
conseguinte,
no
antes
deste);
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Concluses:
1. Num sistema que parta da concepo do direito penal do facto, e no do autor, o
fundamento da punibilidade da tentativa o mesmo que o do delito consumado,
e entre ambos estabelecem-se relaes de emergncia e de ausncia.
2. Por fora da relao de emergncia, o delito tentado ter uma referncia a
especficos bens jurdico-penais, cuja proteco finalidade precpua de um
sistema de direito penal dotado de uma unidade de sentido.
3. A unidade de sentido do sistema de direito penal precipita-se no tipo consumado
da PE, mas aquela mesma unidade leva a que no fiquem impunes, entre outros,
os comportamentos prvios consumao.
4. Em funo disso, o direito penal lana mo de alargamentos dos tipos
incriminadores da PE, atravs das formas especiais do crime, que comunicam
no apenas com a PE como tambm entre si.
5. A tentativa uma das formas especiais de crime, emergente do delito
consumado quanto ao bem jurdico tutelado, ao tipo subjectivo de ilcito (e,
congruentemente, do tipo de culpa), mas ausente do delito consumado porquanto
falta-lhe a consumao; um tipo autnomo de crime, autonomia tpica a cujo
favor depem a sua insero sistemtica e o regime da atenuao obrigatria da
pena quanto ao delito tentado.
6. Historicamente, nem sempre a tentativa teve um tratamento dogmtico ou
positivo revelador daquela autonomia, e nem sempre se distinguiu face ao delito
consumado ou sequer dos actos preparatrios, quanto sua configurao e
punibilidade.
7. A punibilidade da tentativa ganhou foros de cidadania com o direito moderno e,
por fora do princpio da legalidade, o delito tentado s punvel em funo da
essencialidade de especficos bens jurdicos a justificar a sua punio.
118
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Siglas e abreviaturas
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CRP Constituio da Republica Portuguesa
CP Cdigo Penal
DL Decreto-Lei
L Lei
PE Parte Especial do Cdigo Penal
PG Parte Geral do Cdigo Penal
Projecto de 1963 Projecto de Reviso do CP (1963)
Projecto de 1991 Projecto de Reviso do CP (1991)
RStBG Cdigo Penal do Imprio alemo
StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo)
B) Revistas, Boletins, Enciclopdias Jurdicas e Estudos Comemorativos
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Madrid, Centro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1992)
AJ Actualidade Jurdica (Porto, Portugal Press)
BMJ Boletim do Ministrio da Justia (Lisboa, GDDC/PGR)
CJ Colectnea de Jurisprudncia (Coimbra, Palcio da Justia)
CJ/STJ Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia
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Gnerale Dalloz, 1988)
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EJ Enciclopdia Jurdica Bsica (Madrid, Editorial Civitas, 1995)
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1. Parte
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I Consideraes gerais.
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22
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2. Parte
I O iter criminis.... 47
1. O percurso do crime .......
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