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Agora vamos a um teste. Vai aparecer na sua prova uma pergunta assim:
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL EST SUJEITA TEORIA
DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Verdadeiro ou falso essa afirmao? J caiu que est
errado, pois o correto seria a responsabilidade civil do Estado.
O CESPE ADORA ESSA DISTINO!
ESTADO GOVERNO ADMINISTRAO PBLICA
Pessoa jurdica de direito pblico - aquela que tem personalidade jurdica. Ter personalidade
jurdica ter aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.
GOVERNO = GOVERNO O COMANDO DO ESTADO, A DIREO.
Para que exista um Estado independente o governo precisa ser soberano.
ADMINISTRAO PBLICA
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Em regra deveriam (o interesse primrio e o secundrio) ser convergentes, porm, caso haja
divergncia entre esses interesses, dever prevalecer o interesse primrio.
Vale lembrar que este princpio indispensvel para a vida em sociedade. pressuposto para
o convvio social.
Mas onde aparece o princpio da supremacia no nosso ordenamento?
Este princpio est implcito na CF, mas de fcil identificao. Exemplo: desapropriao,
requisio (galpo para os desabrigados da chuva), fechamento de local por inobservncia das
normas sanitrias.
Ampliar a exemplificao com os atributos do ato administrativo (fechamento de padaria por
baratas), e poder de polcia (fechamento de boate por desrespeito aos limites sonoros em
bairros residenciais).
OBS: H UMA CORRENTE MINORITRIA (MARAL JUSTEN) QUE ENTENDE O PRINCPIO DA
SUPREMACIA COMO UMA DESCULPA PARA O ADMINISTRADOR PRATICAR ABUSOS E
ILEGALIDADES. PARA ESSES AUTORES, ESSE PRINCPIO DEVE DESAPARECER DO SISTEMA. NO
A POSIO DA MAIORIA, PARA QUEM A SUPREMACIA DEVE SER APLICADA DE VERDADE,
SEM ABUSOS, SEM ENGANOS. PARA A MAIORIA, S APAGAR O PRINCPIO NO RESOLVE O
PROLEMA.
2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO
Assim, em nome da supremacia, a administrao pode quase tudo. Mas porque no pode
tudo?
No pode tudo porque no pode dispor desse interesse.
A primeira base desse princpio que o administrador exerce funo pblica. Exercer funo
exercer atividade em nome e no interesse de outrem.
O interesse pblico do povo, e no do administrador. Ele exerce funo pblica em nome dos
administrados. Por isso, j que o interesse pblico no seu, ele no pode dispor desse
interesse.
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Alm disso, h outro princpio geral do Direito Administrativo segundo o qual o administrador
de hoje no pode criar entraves, no pode criar obstculos para a futura administrao. A lei
de responsabilidade fiscal traz vrios mecanismos para coibir essa conduta.
Exemplificar com situaes de fraude nas licitaes e nos concursos pblicos.
OBS: SEMPRE QUE O ADMINISTRADOR COLOCA EM CHEQUE O INTERESSE PBLICO
(contratao sem concurso ou sem licitao, por exemplo) ELE VAI COLOCAR EM CHEQUE O
PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO E, POR CONSEQUNCIA, VIOLAR
PRECEITO CONSTITUCIONAL (implcito!)
- PRINCPIOS EXPRESSOS DO ART.37
Est previsto expressamente no artigo 37 da CF/88, que abrange a administrao direta e
indireta, os trs poderes e todos os entes da Federao.
LIMPE (exemplificativamente).
3. LEGALIDADE
A repetio desnecessria mostra a preocupao do constituinte com esse princpio.
Art. 5, II, 37 e 150. Veja que no havia necessidade disso. O art. 5, II j era suficiente.
Para o direito pblico a legalidade estabelece o CRITRIO DE SUBORDINAO LEI, assim o
administrador pblico s pode fazer aquilo que a lei permite. Ex. sano, gratificao, etc.
Para o direito privado a legalidade estabelece o CRITRIO DE NO CONTRADIO LEI, ou
seja, o particular pode tudo, desde que no esteja proibido por lei (PRAA e JARDIM).
OBS: HOJE O PRINCPIO DA LEGALIDADE INTERPRETADO EM SENTIDO AMPLO, OU SEJA,
EM OBEDINCIA LEI E NORMA CONSTITUCIONAL. SEMPRE QUE EU VIOLO UM PRINCPIO
CONSTITUCIONAL, AINDA QUE IMPLCITO, EU VIOLO O PRINCPIO DA LEGALIDADE.
PROVA: princpio da legalidade sinnimo de princpio da reserva de lei. CERTO OU ERRADO?
ERRADO!
Legalidade = fazer o que a lei determina.
Reserva de lei = situao onde o constituinte estabelece que determinada matria ser
regulada por uma determinada espcie normativa (exemplo: matria tributria ser regulada
por LC).
4. IMPESSOALIDADE
A ideia que o administrador no poder buscar interesses pessoais, dos parentes ou amigos =
ausncia de subjetividade.
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Para a prova, relacionar com outros princpios. At porque, normalmente, o que imoral
impessoal, ineficiente, ilegal, etc.
Reforando essa ideia, o prprio Judicirio no julga com base apenas na moralidade, e sim em
conjunto com outros princpios.
Conceituando: a obedincia aos princpios ticos da HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-F.
CUIDADO PARA NO CONFUNDIR A MORALIDADE COMUM COM A MORALIDADE
ADMINISTRATIVA.
A moralidade administrativa mais rigorosa do que a moralidade comum e vai alm desse
simples certo e errado.
AQUI SE EXIGE DO ADMINISTRADOR A BOA ADMINISTRAO = EFICINCIA (co-relao).
6. PUBLICIDADE
Significa conhecimento, dar cincia. dar ao titular do direito (povo) o conhecimento do que
est acontecendo com o seu direito.
Os nossos atos s comeam a PRODUZIR EFEITOS a partir do momento que se publica, que se
d cincia.
Assim, publicidade tambm significa incio de produo de efeitos, CONDIO DE EFICCIA.
Ento, como visto, nossa lei expressa em atribuir eficcia aos contratos administrativos a
partir da publicidade. Ex: artigo 61, pargrafo nico, da lei 8.666/93.
A publicidade tambm o marco inicial para a CONTAGEM DOS PRAZOS (defesa de multa
no da expedio) e tambm para o CONTROLE DOS ATOS administrativos. a partir da
publicidade que os atos passam a ser exigveis.
OBS: PUBLICAO NO SE CONFUNDE COM PUBLICIDADE. PUBLICAO UMA DAS ESPCIES,
UMA DAS MODALIDADES DE PUBLICIDADE. Ex. modalidade licitatria do convite.
Excees constitucionais publicidade: art. 5, X (comprometimento da privacidade, a
intimidade, imagem e a honra da pessoa humana), XXXIII (necessidade de segurana da
sociedade e do Estado), LX (atos processuais sero sigilosos na forma da lei).
O artigo 37, em seu pargrafo 1, est caindo muito em prova de concurso e estabelece:
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores pblicos.
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Visa proibir a promoo pessoal, que tambm reconhecida como improbidade administrativa
e est na lei 8.429/92.
DEFENSORIA DO ES - Considere que determinado governador de estado promoveu a
veiculao de propaganda publicitria de realizao de obra pblica vinculada ao seu nome
pessoal. Nessa situao, essa conduta fere, precipuamente, o princpio da publicidade da
administrao pblica. CERTO OU ERRADO?
ERRADO, POIS PRECIPUAMENTE NO FOI A PUBLICIDADE, MAS SIM A IMPESSOALIDADE.
STJ - O simples fato de constar o nome nem sempre significa que vai constar violao a
princpio. Deve-se analisar o caso concreto para ver se houve intuito de promoo pessoal. s
vezes pode constar o nome, mas ter carter informativo. Ex. a obra foi construda no ano tal,
administrao Jos da Silva.
PROVA ORAL MAGISTRATURA DE SP: A DIVULGAO POR RDIO E TV, SOMENTE,
SUFICIENTE PARA CUMPRIR O PRINCPIO DA PUBLICIDADE?
No. Por vezes a lei estabelece requisitos especiais como a notificao pessoal, publicao no
dirio oficial, etc.
Em algumas situaes at estaria cumprida a exigncia, mas no em todas.
7. EFICINCIA
Era princpio implcito na Constituio at o advento da EC 19/98, quando passou a ser
expresso.
Antes disso vinha explcito na lei 8.987/95 (concesso e permisso de servio pblico).
Falar em eficincia lembrar 4 elementos fundamentais que a caracterizam: 1 - ausncia de
desperdcios. 2 - economia (economicidade). 3 - produtividade. 4 - agilidade (presteza).
Ser que eficiente gastar tudo que arrecada com folha de pagamento? E o resto? Infraestrutura, obras novas, etc.
Assim, nosso reformador tambm se preocupou com isso. Preocupou-se com a racionalizao
da mquina administrativa, art. 169 da CF.
Este artigo diz que s se pode gastar com folha de pagamento, o limite previsto na Lei
Complementar.
Essa lei a LC 101/00 Lei de Responsabilidade Fiscal.
Essa lei traz no art. 19 esses limites afirmando que s se pode gastar com folha de pagamento:
UNIO 50%
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Se o ente poltico gasta 100% de folha de pagamento tem que cortar. Mas como vai cortar?
O constituinte tambm se preocupou com isso e disse que o corte se d por meio da
exonerao (que no se confunde com demisso, que pressupes o PAD).
1. CARGO EM COMISSO - baseado na confiana, de livre nomeao e livre exonerao.
2. FUNO DE CONFIANA s ocupada por efetivo. um plus na remunerao.
3. NO ESTVEIS
4. SERVIDORES ESTVEIS somente esses fazem jus indenizao.
- DEMIAS PRINCPIOS
8. ISONOMIA
a isonomia substancial (ARISTTELES).
Conceituar o princpio da isonomia fcil. Difcil preencher o seu contedo.
Quem so os iguais, quem so os desiguais e quais so as medidas das suas desigualdades?
Se aparecer um caso envolvendo princpio da isonomia, tem-se que:
Primeiramente necessrio analisar o fator de discriminao ou excluso, e se este est
compatvel com o objetivo da norma.
Se o fator de excluso estiver compatvel com o objetivo da norma, no h violao
isonomia. Do contrrio haver.
Ex. concurso de salva-vidas X anes. Ex. polcia feminina onde se veda a presena masculina.
Concurso de gari em 2007. X dentes na arcada superior e Y na arcada inferior. A viola,
frontalmente, o princpio da isonomia. NO EST DE ACORDO COM O OBJETIVO DA NORMA.
Assim, peso, altura e idade em concurso pblico:
1. Tem que est compatvel com a natureza do cargo a ser exercido.
2. Nossa jurisprudncia diz que tem que ter lei autorizando (at exame psicotcnico). A
lei da carreira tem que disciplinar, mesmo a exigncia par limite de idade, no basta
constar do edital.
Nesse sentido, Smula 683 do STF.
Para finalizar, duas observaes mais.
9. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO
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So princpios que andam sempre juntos. Esses princpios esto no artigo 5, LV da CF/88.
Na via judicial, no estudo do Direito Processual, esses princpios j esto sedimentados h
muito tempo. O que no acontece na via administrativa.
Antes de 88, os processos administrativos aconteciam sem contraditrio e ampla defesa.
Na via administrativa ainda acontece muito de servidores serem processados, demitidos, e
nunca terem sido citados ou chamados ao processo.
ASSIM, SE APARECER ALGO DE PROCESSO NA PROVA, PODE TER CERTEZA, TEM QUE TER
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA.
- CONTRADITRIO
O princpio do contraditrio aquele que permite que a parte tenha cincia do processo,
formando a bilateralidade da relao jurdica.
- AMPLA DEFESA
Ampla defesa significa que a parte deve ter oportunidade de se defender, possibilidade de se
manifestar.
Ns sabemos que o princpio da ampla defesa vai muito alm do que uma simples
oportunidade. Basta dar o prazo para a pessoa se defender? Basta dar a oportunidade de se
defender? No.
Temos que lembrar alguns desdobramentos (ODETE MEDAUAR), algumas exigncias que
representam o exerccio da ampla defesa: produo de provas; acesso a informaes; defesa
tcnica; recursos.
Exigncias:
a) Defesa prvia (com procedimento prvio e com penas pr-determinadas).
b) Informaes do processo (direito de cpia).
c) Produo de provas (no s o direito de produzir, mas tambm o direito avaliao
da prova participando do convencimento do julgador). So possveis todas as provas
admitidas em direito (ds que provas lcitas).
d) Defesa tcnica (Advogado). Hoje facultativa, segundo o STF.
OBS: COMO O STF EDITOU UMA SMULA VINCULANTE N 5, A SMULA 343 DO STJ PERDE
SEU SENTIDO E A DEFESA TCNICA COM A PRESENA DO ADVOGADO FACULTATIVA.
Isso no significa que a administrao possa boicotar o advogado, mas, ao contrrio, caso ele
exista, deve a administrao viabilizar a sua atuao. Afinal, a presena dele, sendo facultativa
(e no vedada), uma deciso da parte.
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e) Direito de recurso
Proibir recurso no concurso inconstitucional.
Para que o recurso seja viabilizado, necessrio motivao para o ato. Para recorrer de uma
correo, preciso o espelho da prova.
Alm disso, temos a questo do depsito prvio.
Inicialmente havia o entendimento de que o recurso na seara tributria exigia o depsito
prvio.
Smula vinculante n 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Isso para qualquer recurso,
no s para a seara tributria.
OBS: NA SEARA ADMINISTRATIVA POSSVEL QUE O RECURSO DESGUE NA REFORMATIO
IN PEJUS?
SIM. Inclusive em concurso pblico. Pode ocorrer de abaixar a nota.
CUIDADO! A reviso no processo administrativo (quando surgir um fato novo como se fosse
uma ao rescisria ou reviso criminal) no admite reformatio in pejus. S no recurso.
Para fechar vamos analisar importante discusso sobre a SMULA VINCULANTE N 3:
Esta smula est despencando em provas de concurso. Vamos dividi-la em duas partes para
facilitar o entendimento.
1 parte: obrigatrio, nos processo perante o TCU, o contraditrio e a ampla defesa, quando
da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato que beneficie o interessado.
CASO DO CONCURSO. Se o ato vai lhe atingir, voc tem que ser chamado para o processo.
2 parte: o que acontece na parte final? Vejam.
A parte final diz: excetuada a anlise de legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma ou penso.
Neste caso, a atuao do TC no como fiscal, mas como parte na elaborao do ato, que, por
ser complexo, depende de conduta administrador e do TC. Como o ato ainda est sendo
formado, nesse momento, no h ao contraditrio e ampla defesa, mas h direito a recurso
no mbito da administrao, e no do Tribunal de Contas.
OBS: O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA, PELA SMULA VINCULANTE N 3, NO VO
ACONTECER NO TC, MAS DA DECISO CABER RECURSO PARA A PRPRIA ADMINISTRAO.
ASSIM, EM SEDE DE RECURSO, NA ADMINISTRAO, PODER HAVER CONTRADITRIO E
AMPLA DEFEDESA.
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Assim, quando ns falamos em uma deciso vinculada, essa deciso no tem mrito, pois ela
no tem juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Verificados os requisitos, ele
no tem liberdade; ele concede.
Essa deciso vinculada pode ser revista pelo poder judicirio? Claro que pode. Se essa deciso
vinculada s tem legalidade, o judicirio vai fazer controle de legalidade dessa medida. Na
deciso vinculada, tem legalidade, mas no tem mrito.
Na deciso discricionria, tem legalidade e tambm tem mrito, porque eu tenho os limites da
lei, e tambm tenho convenincia e oportunidade.
Se eu falo de uma deciso discricionria, o Poder Judicirio pode rever essa deciso? Sim.
Mas o judicirio pode rever o que dessa deciso? O que ele pode controlar?
QUESTO DISCURSIVA DA MAGISTRATURA DE SERGIPE
legalidade ou mrito?
VOCS J ESTUDARAM QUE O PRINCPIO DA LEGALIDADE DEVE SER ENTENDIDO NO SEU
SENTIDO AMPLO. Seja ele controle de lei, seja ele controle de Constituio.
SE EU CONTROLO A RAZOABILIDADE E CONTROLO A PROPORCIONALIDADE EU ESTOU
CONTROLANDO UM PRINCPIO CONSTITUCIONAL (ainda que implcito), LOGO, FAO
CONTROLE DE LEGALIDADE.
Assim, do quanto exposto, podemos concluir que O JUDICIRIO FAZ CONTROLE DE
LEGALIDADE!
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE SO MUITO IMPORTANTES PORQUE PERMITEM O
CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIRIO, APESAR DE TAMBM LIMITAREM A LIBERDADE
DO ADMINISTRADOR. NO SE TRATA DE CONTROLE DE MRITO, MAS SIM DE LEGALIDADE
(sentido amplo), APESAR DE ATINGIR O MRITO.
CONCURSO DE ADVOGADO DA CAIXA: A regra segundo a qual o poder judicirio no pode
imiscuir-se no mrito do ato administrativo tem sido cada vez mais flexibilizada para assegurar,
de modo mais efetivo, a legalidade dos atos administrativos, ainda que se trate de ato
discricionrio. CERTO OU ERRADO? CERTSSIMO. UMA LEGALIDADE QUE ATINGE O MRITO.
11. CONTINUIDADE
Segundo CELSO ANTNIO o princpio da continuidade desdobramento do exerccio
obrigatrio da prestao de servio pblico.
O FATO DO PODER PBLICO TER A OBRIGAO DE PRESTAR O SERVIO TRAZ COMO
CONSEQNCIA O PRINCPIO DA CONTINUIDADE (CELSO).
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Ento a posio de CELSO ANTONIO, que parte da doutrina reconhece, diz que o princpio da
continuidade decorre do dever do Estado de presta o servio, s que no de qualquer jeito, e
sim de forma contnua. Os servios pblicos no podem ser interrompidos.
Portanto, sendo servio de prestao do Estado, e sendo prestao obrigatria, essa prestao
ter de ser feita de forma ininterrupta.
12. AUTOTUTELA
Esse princpio tem duas aplicaes diferentes. A primeira delas a mais utilizada pela doutrina.
PRIMEIRO TEMOS QUE ESSE PRINCPIO PERMITE A ADMINISTRAO PBLICA REVISAR SEUS
PRPRIOS ATOS.
Mas como a administrao pode rever esses atos?
Se eles so ilegais, ela pode rever pelo instituto da anulao. Mas se os atos so
inconvenientes ela pode rever pelo instituto da revogao.
Nesse sentido temos as seguintes smulas do STF: SMULA 346 E SMULA 473.
A segunda aplicao desse princpio definida por MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO e diz que
autotutela o dever de zelo e cuidado que a administrao possui com ela mesma.
13. ESPECIALIDADE
Como se sabe, a administrao direta composta pelos entes polticos, que so os entes
federativos (Unio, Estados, Municpios e DF).
Porm, para uma melhor eficincia, a administrao direta decide criar a administrao
indireta, que composta pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedade
de economia mista.
Para que a administrao direta crie a administrao indireta, sempre necessria a existncia
de uma lei. Essa lei tem como dever definir a finalidade dessas pessoas jurdicas e essas
pessoas ficam vinculadas a essa finalidade que a lei estabeleceu.
O PRINCPIO DA ESPECIALIDADE PRENDE A ADMINISTRAO INDIRETA SUA FINALIDADE
ESPECFICA PARA A QUAL FOI CRIADA.
Se eu crio uma autarquia para prestar o servio X, ela est presa ao servio X.
TUDO O QUE A LEI FAZ O ADMINISTRADOR NO PODE DERRUBRA E S PODER SER
ALTERADO PELA LEI.
Isso o que estabelece esse princpio da especialidade: que a administrao indireta est
vinculada a finalidade para a qual ela foi criada, e sua finalidade s pode ser alterada se a lei
assim estabelecer (se a lei for modificada).
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A descentralizao administrativa (que o nosso objeto de estudo), por sua vez, pode se d:
1. POR OUTORGA
Transfere a titularidade e execuo. como se transferisse a propriedade do servio,
portanto, modalidade drstica de transferncia.
Se a titularidade do servio no pode sair das mos do poder pblico, quem pode receber por
outorga? S a administrao indireta. O particular ente privado no.
S que a doutrina majoritria vai alm e diz que s quem pode receber a administrao
indireta de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas), pois no se pode dar titularidade
ao particular. Essa a posio que prevalece.
O instrumento utilizado para essa transferncia (drstica) a lei.
Dica: drstico, por lei.
2. POR DELEGAO
O Poder Pblico detm a titularidade e transfere apenas a execuo.
Pode ser feita por lei (quem pode o mais execuo e titularidade -, pode o menos s
execuo), por contrato, ou por ato administrativo.
LEI ADMINISTRAO INDIRETA (privada - empresa pblica e sociedade de economia mista).
CONTRATO PARTICULARES (concessionrias e permissionrias. Ex. empresa nibus, telefonia)
ATO ADMINISTRATIVO PARTICULARES (autorizadas. Ex. txi e despachante).
CESPE - A regra a descentralizao para a pessoa jurdica, mas, excepcionalmente, possvel
para a pessoa fsica. Ex. a pessoa fsica pode ter permisso de servio pblico (por contrato), e
tambm atravs da autorizao de servio (servio de txi).
ADMINISTRAO DIRETA
As pessoas que compem a administrao direta so estudadas na seara do Direito
Constitucional. O Direito Administrativo estuda apenas a prestao da atividade
administrativa rgos pblicos.
S que antes de entrar no estudo de rgo vamos analisar uma situao:
Um servidor pblico preenche um cargo pblico, passa a exercer uma funo pblica e age
como se fosse o Estado, como o prprio ente federativo.
Da se pergunta: como se constitui essa relao entre o Estado e os seus agentes? Como se
constitui o poder que tem o agente de representar o Estado?
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AUTARQUIAS
FUNDAES
EMPRESAS PBLICAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
No so entes da administrao pblica indireta: OS, OSCIP, entidade de apoio, servio social
autnomo, concessionrias e permissionrias de servios pblicos.
CARACTERSTICAS COMUNS AOS ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA
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1. Personalidade jurdica prpria = responde pelos seus atos. Essa caracterstica traz:
- Patrimnio prprio = com este patrimnio que ela vai arcar com as responsabilidades.
- Autonomia administrativa, tcnica e financeira = liberdade na sua gesto.
- No tm capacidade poltica = no tm aptido para legislar. Agncias reguladoras apenas
complementam a previso legal regulamentando com normas tcnicas.
2. Criao atravs de lei = ora a lei cria, ora autoriza a criao.
Art. 37, XIX somente por lei especfica (Lei ordinria. Cada autarquia - tambm a fundao
pblica de direito pblico, que uma espcie de autarquia - ter a sua prpria lei. Uma lei vai
criar apenas um ente especfico) poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de
empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao (pblica de regime privado),
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
Lei (ordinria) cria = basta a lei existir que a autarquia j vai estar criada.
Lei (ordinria) autoriza a criao = alm da lei, ser necessrio um registro no rgo
competente junta comercial (empresa pblica, natureza empresarial) ou cartrio (fundao,
natureza civil), a depender da natureza da pessoa jurdica.
No final o dispositivo diz: lei complementar definir as finalidades desta ltima. Esta ltima a
fundao.
CUIDADO. LEI ORDINRIA AUTORIZA A CRIAO DA FUNDAO, MAS A LEI COMPLEMENTAR
QUE VAI DEFINIR AS SUAS POSSVEIS FINALIDADES.
Mas fundao pblica ou privada. Se pblica, de direito pblico ou privado? Prevalece o
entendimento de que a LC se refere fundao pblica de direito privado.
J vimos que quando a administrao direta cria a indireta ela precisa definir a sua finalidade.
3. Finalidade especfica = definida por lei consagrando o princpio da especialidade. Se a lei
define, s a lei muda.
4. No podem ter fins lucrativos = ser criada para o lucro, buscando o lucro.
CUIDADO! O lucro pode acontecer, mas o ente no pode ser criado visando o fim lucrativo. So
situaes diferentes.
O Estado quando vai criar uma pessoa jurdica tem que olhar aquela que ir satisfazer o
interesse pblico, e no a que d mais lucro (muito embora o lucro possa acontecer).
5. No sofrem hierarquia = mas sofrem controle e fiscalizao da administrao direta.
Ex. de controle e fiscalizao:
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-de legalidade, feito pelo judicirio em relao aos atos praticados pela administrao indireta.
-pelo legislativo: TC (longa manus do Legislativo, controlando as contas do administrador), CPI
(dos correios).
-pelo executivo: via superviso ministerial realizada pelo ministrio correspondente
finalidade (autarquia na sade, ministrio da sade, na educao, ministrio da educao).
Essa superviso ministerial envolve controle finalstico, de recursos e nomeao de dirigentes.
OBS: a nomeao dos dirigentes livremente feita pelo chefe do Executivo. Contudo, a
nomeao de dirigente do Banco Central e de agncia reguladora depende de aprovao do
Senado Federal.
ENTES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA
FUNDAO
O conceito o mesmo do Direito Civil: o patrimnio personalizado, destacado por um
fundador, para uma finalidade especfica.
O importante saber quem o fundador, quem destacou esse patrimnio.
Se for particular (Ayrton Senna, Xuxa Meneghel), ela uma fundao privada. Se for o poder
pblico, ser uma fundao pblica.
A privada estudada pelo Direito Civil e no compe a Administrao Pblica. No interessa.
Ficamos com a fundao pblica. Mas esta possui que regime jurdico: pblico ou privado?
CELSO - toda fundao pblica tem que ter regime pblico.
HELY - toda fundao pblica tem que ter regime privado.
STF e doutrina majoritria (DIGENES GASPARINI, DI PIETRO e RAQUEL CARVALHO) pode
tanto regime pblico quanto privado.
Foi chamada no nosso sistema de fundao governamental e, mesmo no sendo uma espcie
de EP e SEM, segue o mesmo regime aplicado a esses entes.
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pessoa jurdica de direito privado, mas como compe a administrao, no pode ter um
regime inteiramente privado, por isso seu regime hbrido (mesmo das EP e SEM).
Esta fundao a lei no cria, apenas autoriza a sua criao.
O constituinte no falou da fundao pblica de direito pblico porque ela espcie de
autarquia, mas falou da fundao pblica de direito privado porque ela no uma espcie
de empresa pblica e de sociedade de economia mista (segue o mesmo regime hbrido
mas no espcie).
AUTARQUIA DICA: para prova, dominar conceito e regime jurdico mais de meio caminho.
CONCEITO
pessoa jurdica de direito pblico que tem como finalidade prestar servios pblicos
desenvolvendo atividades tpicas de Estado, vale dizer, as atividades mais importantes, que
no posso dar a qualquer pessoa (ex. atividade de previdncia social que dada ao INSS).
Alm disso, possuem personalidade jurdica prpria, so criadas por lei, possuem finalidade
especfica, no tem fim lucrativo, no sofrem hierarquia da direta.
REGIME JURDICO
Sendo pessoa jurdica de direito pblico, o seu regime de fazenda pblica, praticamente o
mesmo aplicvel administrao direta regime de direito pblico interno, muito prximo do
regime da administrao direta (no igual por falta da capacidade poltica).
Sistematizando o regime jurdico temos:
1. ATOS E CONTRATOS
Seguem as regras dos atos e contratos administrativos com todos os atributos e prerrogativas
inerentes.
Conseqentemente tm o dever de licitar e seguem as regras da lei 8.666/93 (o art. 37, XXI, da
CF, expresso quanto a essa sujeio).
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
Segue a regra da responsabilidade objetiva do Estado prevista no art. 37, 6 da CF
enquadradas na categoria de pessoas jurdicas de direito pblico.
Se motorista da autarquia atropela, a autarquia responde. Se no tiver dinheiro,
subsidiariamente o Estado responde. Mas a responsabilidade objetiva.
3. REGIME DE BENS
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O REGIME QUE DEVE SER APLICADO AOS SERVIDORES DAS AUTARQUIAS HOJE O REGIME
JURDICO NICO (COMBINANDO COM A ADMINISTRAO DIRETA). VERIFICAR ADIN.
Lembrando que, preferencialmente, na administrao direta, foi escolhido o regime
estatutrio.
Mas se a direta tiver celetista, a autarquia tambm vai ter que ter celetista (ex. autarquia
municipal cujo regime dos servidores do municpio o celetista).
Essa a posio tranqila hoje.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS: universidades federais; INSS; IBAMA; INCRA; Agncias
Reguladoras, Conselhos de Classe.
Sobre o CONSELHO DE CLASSE preciso lembrar:
Inicialmente, nascem com natureza de autarquia. Em seguida, a Lei 9.649/98 confere a eles a
natureza jurdica de pessoa privada. Mais adiante, em sede de ADI (1717), o STF devolve a
natureza autrquica aos conselhos, afirmado que o poder de polcia no pode estar nas mos
do particular. que quando o conselho cassa a carteira de um profissional, por exemplo, isso
exerccio do poder de polcia, e no pode estar nas mos do particular.
Sendo autarquia, tem-se que tais conselhos sujeitam-se lei de contabilidade pblica
(4.320/64), sofrem controle do tribunal de contas da unio, sua cobrana tem natureza
tributria (contribuio), logo, cabe execuo fiscal, e o ingresso deve se d mediante concurso
pblico.
A OAB no pode seguir o mesmo raciocnio dos outros conselhos. A execuo comum, a
anuidade no tem natureza tributria (STJ, STF), a contabilidade privada, a rigor no sofre
controle pelo tribunal de contas, alm disso, diz o Supremo, no se exige o concurso pblico
para os seus contratados (lembrando que o regime trabalhista).
Ainda, temos que a OAB no autarquia, mas tem privilgios de autarquia: continua com a
competncia na justia federal, imunidade tributria, privilgios processuais, etc.
OBS: No se pode, portanto, dizer que a OAB autarquia sui generis. Para o STF, tem natureza
jurdica mpar.
OBS: territrio no ente poltico, mas, sim, uma autarquia territorial (doutrina critica muito).
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Da em diante a terminologia passou a ser utilizada em outras situaes, e, dentre elas, a mais
importante : agncia reguladora (mas tambm veremos a situao das agncias executivas).
AGNICAS REGULADORAS
De sada preciso lembrar que autarquia em regime especial uma autarquia, com todas as
regras normais, s que com algumas peculiaridades inerentes.
As peculiaridades que do agncia reguladora esse regime especial so basicamente trs:
1. FUNO
Serve para regular, normatizar e fiscalizar os diversos servios pblicos.
Essa necessidade surge no contexto da poltica nacional da desestatizao, que tinha como
base transferir o servio para a iniciativa privada, o que, muitas vezes, foi feito via concesso e
permisso. Da surgiu a necessidade de controle e de regulao desse servio.
O nome agncia veio do Direito norte americano e veio para o Brasil para tentar dar mais
credibilidade a essas pessoas jurdicas.
Essa funo de fiscalizar antiga, mas ele decide criar uma nova pessoa jurdica com a
desculpa de que a fiscalizao ser mais eficiente.
Tem mais autonomia, mas continua no tendo capacidade poltica = capacidade de legislar.
Sua normatizao sempre para normas tcnicas, e sempre complementar previso legal.
2. NOMEAO DE DIRIGENTES
Feita pelo Presidente da Repblica, com prvia aprovao do Senado Federal.
3. DIRIGENTES COM MANDATOS FIXOS (PRAZO DETERMINADO)
Mas qual o prazo? Depende da lei de cada agncia reguladora. H um projeto de lei que
tenta unificar em 4 anos no coincidentes com o do Presidente. Mas ainda s projeto.
O que ns temos hoje mandato para todo gosto, de acordo com a lei da agncia.
Pergunta: o dirigente pode sair antes de encerrar esse prazo? A lei 9.986/00 (norma geral das
agncias reguladoras) estabelece que o dirigente pode sair antes de encerrar o mandato em
caso de: renncia (ANAC), deciso judicial transitada em julgado e processo administrativo
disciplinar.
Quando o cara sai (normalmente pelo trmino do mandato) o dirigente fica impedido de
trabalhar na iniciativa privada naquele ramo de atividade. o prazo de quarentena.
Esse prazo de quarentena, normalmente, de 4 meses. Excepcionalmente, h duas ou trs
agncias que esto com prazo de 12 meses.
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S que necessrio lembrar que para que a autarquia ou fundao celebre esse contrato de
gesto ela precisa ter um plano estratgico de reestruturao e de modernizao.
Assim, a finalidade do contrato de gesto por em prtica o plano estratgico de
reestruturao e modernizao.
Sintetizando, os passos so: autarquias e fundaes (pblicas de direito pblico), possuindo
plano estratgico de reestruturao e modernizao, celebraro contrato de gesto com o
ministrio supervisor, e, por Decreto Federal do Presidente, adquiriro o status de agncia
executiva.
Como a doutrina critica muito, deixou de aparecer em provas.
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Sendo entes polticos, logo, pessoas pblicas se reunindo, o ideal que essa nova pessoa
tambm seja uma pessoa pblica, pessoa jurdica de direito pblico. S que a Lei 11.107 disse
que a associao tambm pode ter natureza de direito privado.
Se ela uma associao de direito pblico, o entendimento que a natureza de autarquia.
Inclusive, alteraram o art. 41 do CC para incluir a associao pblica do lado da autarquia.
espcie, modalidade de autarquia (autarquia intergorvenamental, nas palavras de CELSO
ANTNIO).
(SE MODALIDADE DE AUTARQUIA, ESPCIE DE AUTARQUIA, AUTARQUIA
INTERGOVERNAMENTAL, NAS PALVRAS DE CELSO, NO H QUE SE FALAR EM ENTE DA
ADMINISTRAO INDIRETA DOTADO DE AUTONOMIA)
Mas se ela uma associao de direito privado, o seu regime o mesmo da empresa pblica e
da sociedade de economia mista. o tal regime hbrido que ns vamos explicar daqui em
diante. A prpria lei traz uma natureza hbrida para essa situao.
Esses novos consrcios pblicos esto sendo bastante utilizados para a preservao ambiental.
Tambm j se idealizou consrcio pblico para montar indstria de reciclagem de lixo. Os
municpios esto se reunindo e montando, em conjunto, uma indstria de reciclagem de lixo.
S que quem vai gerir e administrar essa indstria de reciclagem a associao.
EMPRESA PBLICA
Inicia-se o conceito com o regime jurdico, logo, trata-se de pessoa jurdica de direito privado.
Cuidado. O nome empresa pblica em razo do capital, que, neste caso, exclusivamente
pblico. Mas pessoa privada.
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Regime de direito privado que sofre derrogao (parcial) por normas de direito pblico; por
isso se diz que seu regime jurdico hbrido.
Outro cuidado. O fato de ter capital exclusivamente pblico no significa de um s ente, no
significa que ela pertena a uma mesma pessoa. Ento eu posso ter a Unio com o estado, um
estado com municpio, dois estados, um estado com uma autarquia, etc.
Uma EP pode ter duas finalidades: prestao de servio pblico ou explorao de atividade
econmica.
Deve-se lembrar, ainda, que essa empresa pode ser constituda de qualquer modalidade
empresarial.
Exemplos de EP: Correios, Caixa, BNDES, Casa da Moeda.
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Com isso percebemos que a finalidade diz muito sobre a empresa. Se a finalidade prestar
servio pblico, o regime quase se iguala ao das autarquias. J se a finalidade explorar
atividade econmica, o regime vai se aproximar mais do da iniciativa privada.
REGIME JURDICO
Vamos seguir com as duas pessoas ao mesmo tempo, e ns vamos marcando algumas
diferenas se acontecer no caminho, ok?
1. PROCESSO FALIMENTAR
A lei 11.101/05, no art. 2, afirma categoricamente que EP e SEM no se sujeitam falncia,
nem se prestam servios pblicos, e nem se exploram atividade econmica.
Para CELSO, se explora atividade econmica cabe falncia. NO ADOTAR EM PROVA.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
EP/SEM PREST. SERVIO PBLICO R. OBJETIVA ESTADO RESPONDE SUBSIDIRIAMENTE.
EP/SEM EXPL. ATIVIDADE ECONMICA R. SUBJETIVA (D. CIVIL) ESTADO NO RESPONDE.
Essa a regra, salvo alguns contratos de consumo em bancos SEM que atraem a
responsabilidade objetiva.
3. LICITAO
EP e SEM prestadora de servio pblico, se submete Lei 8.666 sem nenhuma dvida.
EP e SEM exploradora de atividade econmica, poderiam ter estatuto prprio (art. 173, 1,
III), com a lei no veio, aplica-se a norma geral da lei 8.666.
que, luz do art. 173, 1, III, CF, EP e SEM exploradora de atividade econmica podero ter
estatuto prprio, por lei especfica, para licitaes e contratos. Como a lei ainda no veio, no
s as prestadoras de servio pblico, mas tambm as exploradoras de atividades econmicas
se sujeitam 8.666.
AGU EP e SEM, na atividade fim, no precisa licitar. CERTO ou ERRADO? CERTO.
O art. 25 da lei diz que a licitao ser inexigvel quando invivel, e elenca um rol
exemplificativo.
A licitao, como se sabe, visa proteger o interesse pblico, mas quando a mesma prejudicar
esse interesse, ela no dever acontecer, logo, ser invivel.
pressuposto jurdico da licitao o interesse pblico, e se licitar prejudicar esse interesse,
faltar pressuposto de viabilidade para licitao.
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Em decorrncia disso, se diz que se a EP e SEM forem licitar na atividade fim haver prejuzo
ao interesse pblico, afinal, a licitao se tornar invivel. Como conseqncia, se diz que,
neste caso, a licitao inexigvel.
Ex. empresa grfica para rodar panfleto de determinada empresa (atividade fim = atividade
grfica) no precisa licitar, pois se o fizesse para comprar papel e tinta demoraria tanto que a
empresa iria desistir. Logo, a licitao na atividade fim inexigvel por ser invivel. Se fosse
construo de nova sede tinha que licitar, pois construo no sua atividade fim.
OBS: A Petrobras, e s ela, tem procedimento simplificado conferido pela lei 9.478/97 (Lei que
instituiu a ANP). Essa lei foi objeto de ADI, mas estranhamente o STF declarou a
constitucionalidade de procedimento simplificado.
4. TRIBUTRIO
Se EP e SEM prestadora de servio pblico, aplica-se o art. 150, 3. Diz o dispositivo: se ela
for prestadora de servio pblico e o preo do tributo no for embutido no preo do servio,
ela goza de imunidade recproca. Se o valor for repassado no preo do servio, ela no tem o
privilgio da imunidade recproca.
Na prtica h imunidade hoje em relao aos servios exclusivos do Estado, como o servio
postal pelos Correios e a administrao dos aeroportos pela Infraero.
Se EP e SEM exploradora de atividade econmica, aplica-se o art. 173, 2. Diz o dispositivo:
tais pessoas no tm privilgios no extensveis iniciativa privada. Logo, tem de pagar.
5. REGIME DE PESSOAL
Como servidor s quem trabalha em pessoa pblica, os que trabalham em EP e SEM no so
servidores pblicos. At agente pblico (como mesrio tb. ), mas no servidor pblico.
Para a doutrina, quem trabalha nessas empresas chamado de servidor de ente
governamental de direito privado.
O regime de emprego. Esse sujeito um empregado, e segue o regime contratual, o regime
celetista.
Cuidado. No so servidores pblicos, mas se equiparam em alguns aspectos.
Ex. tem que prestar concurso; no-acumulao de cargo ou emprego; esto sujeitos ao teto
(salvo quando essas pessoas jurdicas no receberem dinheiro para custeio - art. 37, 9), lei
de improbidade, autoridade para fins de remdios constitucionais, funcionrios pblicos para
fins penais, etc.
Na dispensa no h equiparao, pois sua dispensa imotivada salvo no caso dos Correios (S
390 + OJ 247 do TST). Assim, na dispensa o empregado diferente do servidor.
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Ademais, uem julga o empregado a justia do trabalho, quem julga servidor (estatutrio) a
comum.
6. REGIME DE BENS
Como o regime privado, os bens dessas pessoas so penhorveis (prestadoras de servio ou
exploradoras de atividade).
Entretanto, os bens seguiro o regime de bens pblicos se eles estiverem diretamente ligados
prestao dos servios pblicos. O fundamento o princpio da continuidade. Doutrina
majoritria.
OBS: Os bens dos correios so impenhorveis. Isso porque, pelo fato de ele prestar servio
exclusivo do Estado, a ele foi atribudo tratamento de fazenda pblica.
PODERES DA ADMINISTRAO
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CARACTERSTICAS
a) PODER-DEVER
Os poderes da administrao so de exerccio obrigatrio.
Em decorrncia dessa obrigatoriedade, para CELSO melhor seria falar em DEVER-PODER.
CELSO diz: olha, para evitar os abusos, o dever mais importante, ento ele deveria aparecer
em primeiro lugar. E a CELSO vem falando de no mais poder-dever, mas sim dever-poder.
a mesma coisa. Apenas para voc saber do posicionamento.
b) IRRENUNCIABILIDADE
O administrador no pode abrir mo do instrumento, da prerrogativa.
A irrenunciabilidade decorre:
- da indisponibilidade do interesse pblico.
- do princpio geral do direito que diz: o administrador de hoje no pode criar entraves para o
administrador de amanh; a renncia de hoje significa prejudicar o futuro administrador.
c) LIMITABILIDADE
O exerccio dessas prerrogativas, apesar de obrigatrio, possui limites estabelecidos pela lei,
que devem ser observados.
Ex. de limite so as regras de competncia. O agente para exercer o poder tem que ser a
autoridade competente. Outro exemplo a dissoluo de uma passeata tumultuosa, que em
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ESPCIES DE PODER
Ateno. Para doutrina tradicional (HELY), h que se falar em poder vinculado e discricionrio.
Para a moderna (CELSO), o que pode ser vinculado ou discricionrio no o poder, mas sim o
ato. Por exemplo, eu posso exercer o poder de polcia concedendo uma licena, que um ato
vinculado. E eu posso exercer poder de polcia concedendo uma autorizao que um ato
discricionrio.
1. PODER VINCULADO e DISCRICIONRIO
Aqui se analisa o grau de liberdade.
Conduta vinculada aquela em que o administrador no tem liberdade de escolha, juzo de
valor, convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais o administrador est
obrigado a praticar o ato. Ex. concesso de aposentadoria, licena para dirigir, construir, etc.
Discricionrio o ato em que o administrador tem liberdade de escolha, juzo de valor,
convenincia e oportunidade. Aqui h alternativas e o administrador pode escolher entre elas.
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Mas ateno! O administrador tem liberdade nos limites da lei. O que extrapolar ato
arbitrrio e ilegal que tem que ser retirado do ordenamento.
Ex. permisso de uso da calada, que uma permisso de uso de bem pblico (o administrador
analisa o caso concreto e diz: essa rua tranquila, pode colocar as mesas na calada. Ou diz,
essa rua perigosa, por isso no concedo a permisso); circulao de veculos acima do peso e
medida.
2. PODER REGULAMENTAR
DI PIETRO prefere chamar de poder normativo, pois no se limita ao regulamento.
Ns j aprendemos em vrias oportunidades que o administrador no pode fazer leis, no tem
capacidade poltica ou legislativa.
Nesse passo, o poder regulamentar tem por objetivo normatizar, regulamentar, definindo
normas complementares previso legal. E alm de complementar a lei, com este ato este
poder viabilizar a sua fiel execuo.
Ex. A Lei do prego (10.520/02), deve ser utilizada para bens e servios comuns. O que isso?
Lei penal que veda a comercializao de substncias entorpecentes. Mas quais so elas?
A partir da o poder regulamentar vai complementar a lei buscando a sua fiel execuo.
Exemplos de atos no poder regulamentar: regulamento, portarias, instrues, deliberaes,
regimentos... O principal o regulamento.
Mas o que decreto? O que regulamento? E qual a diferena entre os dois?
Sempre que um ato vai normatizar, disciplinar uma situao, ns vamos cham-lo de
regulamento. O nome, portanto, decorre do contedo do ato.
Todavia, quando esse regulamento elaborado, para que ele seja publicado no dirio oficial
ele ganha algo parecido com uma moldura. E esse formato ou moldura o que ns chamamos
de decreto.
Assim, regulamento o nome que nasce do contedo. O decreto nada mais do que a forma,
a moldura desse ato.
Ateno! Nem todo decreto regulamentar. Ex. decreto de nomeao de Jos para o cargo X.
Mas se o decreto tiver no recheio (contedo) um regulamento, ele ser um decerto
regulamentar.
Quem elabora o decreto regulamentar, ordinariamente o chefe do executivo.
Dentro desse contexto precisamos lembrar que, apesar de possuir duas modalidades, o
regulamento nasceu com a finalidade principal que ser executivo.
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Como o prprio nome diz, o regulamento executivo visa dar execuo a lei (complementa a lei
permitindo a sua fiel execuo).
Ex. de regulamento executivo: art. 84, IV da CF = competncia do Presidente. Essa a regra.
S que no direito comparado, e hoje no Brasil, voc vai encontrar a modalidade de
regulamento autnomo, que exceo e no pode ser tido como regra.
E no pode porque, ao invs de complementar a lei, ele faz o papel da prpria lei. Ele substitui
a lei podendo criar obrigaes que no estejam previstas em lei.
O regulamento autnomo tem o seu fundamento de validade na prpria Constituio. Ele pula
a etapa da lei porque ele age no prprio papel da lei.
Ex. cargo se cria por lei, e, por simetria, deve ser extinto por lei. S que a Constituio diz que
possvel a extino de cargo por decreto, logo, estou falando de um decreto que est
substituindo uma lei.
O art. que caracteriza esse regulamento autnomo na CF o 84, VI, introduzido pela EC 32.
Hoje se admite. Mas lembre: esse no o texto original da Constituio. Essa matria veio via
emenda constitucional n 32.
O art. 84, IV, o executivo. O art. 84, VI, o autnomo e diz: o Presidente da Repblica poder
por decreto:
- organizar a estrutura da administrao.
- extinguir cargo vago.
Essa a posio tranquila de reconhecimento de autnomo, a despeito da posio de HELY
(autnomo possvel em qualquer caso), e de CELSO (autnomo no possvel nunca).
STF possvel regulamento autnomo no Brasil apenas quando autorizado pela CF.
3. PODER HIERRQUICO
CELSO ANTNIO prefere chamar de PODER DO HIERARCA.
Falar em poder hierrquico lembrar o exerccio de hierarquia. E este exerccio comea com o
ato de estruturar, escalonar e hierarquizar os quadros da administrao. Essas so as
palavras-chaves.
Estabelecida a hierarquia, dentro do poder hierrquico, posteriormente o administrador pode:
dar ordens; delegar e avocar funes; fiscalizar e controlar a atuao dos seus subordinados;
rever os atos desses subordinados, inclusive, julgando recursos administrativos.
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Agora imagine que nessa fiscalizao da atuao dos subordinados o administrador identifica
uma infrao funcional. Comprovada essa infrao poder o administrador punir e aplicar a
sano.
Aplicar sano por infrao funcional exerccio do poder hierrquico, mas exerccio do
poder hierrquico exercitando, tambm, poder disciplinar.
Para a doutrina, o poder disciplinar consequncia do poder hierrquico. Porque quando o
nosso chefe fiscaliza e controla, ele tem a possibilidade de aplicar sano.
E aplicar sano por infrao funcional significa exerccio de poder disciplinar.
Por isso a doutrina diz que o poder disciplinar resultado da hierarquia.
Para prova, sano poder disciplinar e tambm hierrquico. Se s puder um, disciplinar.
Dada a alta incidncia em provas e concurso, pedimos licena para colacionar trecho da Lei de
Processo Administrativo no mbito federal (9.784/99) que ser extremamente til para a
resoluo de questes referentes temtica da DELEGAO e da AVOCAO de
competncias.
CAPTULO VI
DA COMPETNCIA
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como
prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte
da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica,
jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos
colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
o
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o
3 As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerarse-o editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os rgos e entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e,
quando conveniente, a unidade fundacional competente em matria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a
autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
4. PODER DISCIPLINAR
Quando ns falamos em poder disciplinar, ns temos, basicamente, a idia de aplicar sano
por infrao funcional.
Porm, em verdade, numa perspectiva mais ampla, poder disciplinar significa aplicao e
sano em relao a todos aqueles que possuem algum tipo de vnculo jurdico especfico com
a Administrao.
O vnculo funcional um deles, mas no o nico. Como exemplo de outros vnculos
possvel citar o contrato (vnculo que liga um particular concessionrio de servio com a
Administrao Pblica) e a matrcula (vnculo que liga um particular aluno com o Estado
prestador do servio pblico de educao).
Neste caso, como h vnculo, a aplicao da sano decorre de uma SUPREMACIA ESPECIAL.
Ou seja, aplicao de sano em relao queles que, de algum modo, esto na intimidade
da Administrao.
CUIDADO! Sano de trnsito poder de polcia, e no poder disciplinar, pois neste caso no
h nenhum vnculo jurdico especfico entre quem recebe a multa e a Administrao. Neste,
caso, como no h vnculo, a sano decorre de uma SUPREMACIA GERAL.
Sintetizando o poder disciplinar: significa sano em relao queles que possuem vnculo
com a Administrao. E no caso especfico da sano por infrao funcional, decorre da
hierarquia.
OBS: independncia funcional no afasta o poder disciplinar. No MP e na magistratura no h
hierarquia, todavia, juzes e promotores esto sujeitos ao poder disciplinar e podem ser
sancionados por infrao no exerccio da funo.
Ter independncia funcional significa que na minha sentena eu escrevo o que eu quiser. Mas
isso no significa dizer que, administrativamente, ele no possa sofrer sano.
Agora; se casse na sua prova uma afirmao dizendo assim: o poder disciplinar
discricionrio. CERTO OU ERRADO? ERRADO.
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Tome cuidado. Essa era a afirmao que HELY usava. Isso j foi verdade na doutrina.
Hoje acontece que o poder disciplinar , em regra, discricionrio.
Poder disciplinar traz infraes com conceitos vagos. Ex. a servidora que resolve trabalhar de
top e short comete conduta escandalosa? E se for salva-vidas? E se trabalhar no frum?
Assim, eu tenho que analisar a situao de cada caso concreto e realizar um juzo de valor para
saber se a conduta escandalosa ou no.
L no CP h verbos: matar algum. A fcil porque o verbo descreve uma conduta. Mas se eu
falo de condutas com conceitos indeterminados, definir o que uma conduta escandalosa
depende de juzo de valor. Quer dizer ento que definir o que conduta escandalosa uma
deciso discricionria? Sim.
Identificar a infrao funcional e saber se ela existiu ou no no caso concreto, vai depender de
convenincia e oportunidade e de juzo de valor ( discricionariedade com razoabilidade e
proporcionalidade). Mas a escolha da sano vinculada, pois a lei diz. A no h liberdade
para o administrador. No posso escolher advertncia ou suspenso, afinal a lei j escolheu.
Assim, em regra discricionrio, mas no vai ser sempre discricionrio.
5. PODER DE POLCIA (cai muito tanto na 1 quanto na 2 fase)
A primeira questo que voc vai lembrar que poder de polcia significa compatibilizao de
interesses. Significa equilibrar o que quer o interesse pblico e o que quer o interesse privado.
HELY LOPES conceituava poder de polcia como aquele em que o administrador pode
restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico.
De sada, vale lembrar que o CTN, l no art. 78, traz todos os desdobramentos do poder de
polcia. Vale a pena dar uma olhada.
Alm disso, importante que agente lembre o seguinte: ser que quando a administrao
exerce poder de polcia ela tem a obrigao de indenizar por isso?
Vamos imaginar que a administrao tenha determinado que, de agora em diante, nos prdios
beira mar, s se admita a construo at 8 andares.
Pergunta-se: a administrao tem a obrigao de indenizar por essa determinao de polcia?
Neste caso no.
Ento, quando a administrao atua no exerccio do poder de polcia, ela no est impedindo
um direito seu, mas sim regulando a forma de se exercer esse direito.
Ela atinge, basicamente, a liberdade e a propriedade. E atingindo basicamente a liberdade e a
propriedade, ela no vai impedir esse direito, mas ela vai regular a forma de exerc-lo.
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DISCRICIONARIEDADE
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Mas possvel pensar em poder de polcia vinculado; o exemplo a licena (construir, dirigir).
Preenchidos os requisitos legais o administrador obrigado a praticar o ato.
Qual o oposto licena mesmo? O oposto licena a autorizao. A autorizao uma
deciso discricionria, mas a licena uma deciso vinculada.
Mas se vou decidir a velocidade na avenida (40 ou 50 km), isso convenincia e oportunidade.
N de andares nos edifcios beira mar: 7, 8 ou 9? Isso tambm convenincia e oportunidade.
AUTO-EXECUTORIEDADE
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- EXECUTORIEDADE
Executoriedade significa executar, significa colocar a mo na massa.
A administrao pode executar independentemente do poder judicirio em qualquer situao?
Ela pode sempre colocar a mo na massa? No.
AQUI NS VAMOS LEMBRAR QUE A EXECUTORIEDADE S EXISTE QUANDO TRATAR-SE DE
SITUAO PREVISTA EM LEI (AUTORIZADA POR LEI), OU QUANDO A SITUAO FOR URGENTE
(moradores que no desocupam rea com risco de desabamento podem ser expulsos).
O poder pblico pode decidir e aplicar a multa, mas colocar a mo na massa no.
Ir l e cobrar o pagamento dessa multa ele no pode. Logo, nem todo poder de polcia autoexecutvel.
Sempre que faltar a base da executoriedade, o exerccio desse poder de polcia no vai ser
auto-executvel. Exigibilidade sempre tem, mas executoriedade nem sempre. Por isso que
nem todo poder de polcia vai ser auto-executvel.
COERCIBILIDADE
Coercibilidade significa que voc ter que cumprir o quanto determinado pela administrao,
independentemente da sua vontade. Voc at pode ir ao judicirio e conseguir uma deciso
em sentido contrrio, mas enquanto ela no vem, o ato tem de ser cumprido.
Quando o poder pblico manda fechar o estabelecimento, voc vai ter que obedecer a essa
ordem? Vai. Isso coercibilidade. Ento o poder de polcia obrigatrio, coercitivo, at que se
consiga uma deciso em sentido contrrio.
Fechamos atributos. S mais uma discusso: POSSVEL A DELEGAO DO PODER DE POLCIA?
STF No. Porque no se admite poder de polcia nas mos do particular. Fundamento:
segurana jurdica - ADIN 1717 (DOS CONSELHOS DE CLASSE).
Magistratura de Minas: E OS ATOS MATERIAIS (ou instrumentais) DE POLCIA PODEM SER
DELEGADOS?
Sim. Ex. aplicao de multa fixada com auxlio do radar.
Decidir pela multa atuao indelegvel da administrao, mas o simples bater a foto o
chamado ato material e polcia, e a doutrina e a jurisprudncia admitem delegao de ato
material de polcia.
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Esse o ato material anterior (ato preparatrio de polcia). Mas tambm possvel a
delegao do ato material posterior.
Vejam; determinar o embargo e a demolio da obra ato que no pode ser delegado. Mas
os atos materiais inerentes a essa determinao podem sim ser transferidos.
POLCIA JUDICIRIA X POLCIA ADMINISTRATIVA. Tem-se:
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POLCIA ADMINISTRATIVA
ATUA FORA DO CRIME
ATUA POR DIVERSOS RGOS
INCIDE APENAS SOBRE BENS E DIREITOS
ATOS ADMINISTRATIVOS
Se voc pensa em procuradoria, eu diria que atos fundamental para a 2 fase. Procuradoria,
normalmente, vem com um parecer na segunda fase.
Da mesma forma que eu disse no incio do curso que toda questo de concurso merece um
pargrafo sobre princpio, da mesma forma eu repito que toda discursiva tambm deve ter um
pargrafo de atos, seja para discutir motivao, anulao, revogao, competncia, etc.
CONCEITO E DISTINES NECESSRIAS (ATO E FATO; ATO ADMINISTRATIVO E DA
ADMINISTRAO)
Fato nada mais do que um acontecimento do mundo em que vivemos: chuva, raio,
nascimento, morte, etc.
Quando esse acontecimento produz efeitos no mundo jurdico, ns chamamos este fato de fato
jurdico. Ex. nascimento, morte.
Mas imagine que dentro do mundo jurdico h um pedao, uma fatia que represente o Direito
Administrativo.
Se esse meu acontecimento, alm de atingir o mundo jurdico, atingir, mais especificamente, a
fatia do Direito Administrativo, esse acontecimento ser um fato administrativo. Ex. morte de
servidor, que gera vacncia do cargo pblico; chuva que destri bens pblicos.
FATO ADMINISTRATIVO O ACONTECIMENTO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO
ADMINISTRATIVO.
E o ato? Sempre que falamos em ato, ns estamos falando de uma manifestao de vontade,
um pronunciamento.
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Agora, se a nossa manifestao de vontade produzir efeitos para o mundo jurdico, essa
manifestao de vontade chamada de ato jurdico (locao, compra e venda, casamento).
E, mais uma vez. Se alm de atingir o mundo jurdico, tambm atingir o Direito Administrativo,
ele chamado de ato administrativo.
Quando a administrao desapropria o imvel do Jos, essa uma manifestao que atinge,
no s o direito, mas tambm o Direito Administrativo. Assim tambm com o ato de
nomeao de Jos para determinado cargo pblico.
ATO ADMINISTRATIVO A MANIFESTAO QUE PRODUZ EFEITOS PARA O DIREITO
ADMINISTRATIVO.
Ento tome cuidado.
Se o meu acontecimento fato -, ou se a minha manifestao de vontade ato , atingir o
mundo jurdico, ns vamos ter fato jurdico e ato jurdico. Se tambm atingirem o Direito
Administrativo, ns vamos ter fato administrativo e vamos ter ato administrativo.
OBS: FATO ADMINISTRATIVO = ATO AJURDICO = ATOS MERAMENTE MATERIAIS = NO
CORRESPONDEM A UMA MANIFESTAO DE VONTADE. EX. aula de professor, preparao de
um ofcio, conduo de uma viatura. Meras condutas administrativas, ou trabalhos dos
agentes pblicos que no tm manifestao de vontade.
CUIDADO! Esses atos que no correspondem a uma manifestao de vontade, apesar de no
produzirem efeito jurdico especfico, podem gerar direito. So coisas que no se confundem.
Ex. secretria que digita ofcio no tem efeito jurdico especfico, mas gera para ela, p. ex., os
seus direitos trabalhistas.
Alm dessas marcas j traadas, h outras diferenas que marcam o ato e o fato.
Em sntese temos:
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Ato da administrao o ato praticado pela administrao, e que poder (ou no) ser um ato
administrativo, o que depender do regime jurdico. Se regime pblico, ato da administrao
que consubstancia ato administrativo. Se regime privado, ato da administrao que no ato
administrativo.
Assim, temos, por exemplo:
- CONTRATO DE LOCAO = ato (bilateral) da administrao no regime privado.
Outro exemplo a doao.
- CONTRATO DE CONCESSO = ato (bilateral) da administrao no regime pblico = ato
administrativo (como ato bilateral, passa a ser chamado de contrato administrativo).
Outro exemplo a desapropriao.
Ento, ao mesmo tempo a administrao pratica atos no regime privado, e no regime pblico.
E quando a administrao pratica atos no regime pblico, esses atos recebem um segundo
nome: atos administrativos.
LEMBRANDO QUE A TERMINOLOGIA ATOS ADMINISTRATIVOS VEM DO REGIME. ATO
ADMINISTRATIVO SIGNIFICA QUE SEGUE O REGIME PBLICO.
Entretanto, necessrio lembrar que possvel encontrar atos administrativos (atos submetidos
ao regime pblico) que no correspondem a atos da administrao.
Assim, fora dos atos praticados pela administrao, ns encontramos outros atos submetidos
ao regime pblico. Encontramos atos administrativos que esto fora da administrao.
Como exemplo desses atos, temos os atos praticados por concessionrias e permissionrias de
servios. Ento cuidado, possvel ato no regime pblico fora da administrao.
Citamos, como exemplo, o corte de um servio por inadimplemento do usurio. ato
administrativo, mas no ato da administrao.
Ele foi praticado por concessionria, por permissionria (no foi pela administrao), mas o
regime dele o pblico. Se o regime o pblico, ele ato administrativo.
Mas se ele foi praticado fora da administrao, ele no pode ser chamado de ato da
administrao.
Sintetizando, so trs, portanto, os atos:
1. Atos da administrao que no so atos administrativos, pois seguem o regime
privado. Ex. locao.
2. Atos da administrao que so atos administrativos, pois seguem o regime pblico. Ex.
desapropriao.
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Mas ns encontramos uma segunda situao, trazida por CELSO ANTNIO, que trata do
assunto de maneira diferente.
Ns temos aspectos que podem ser chamados de elementos, e temos aspectos que podem ser
chamados de pressupostos.
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Ns vamos seguir a posio majoritria, mas preciso registra que CELSO trata este ponto de
maneira diferente.
Para a doutrina majoritria, os elementos ou requisitos (de validade) dos atos administrativos
esto previstos na lei de ao popular (4.717/65).
Nessa idia, a lei diz assim: um ato administrativo para ser vlido, ele tem que preencher 5
requisitos. Se estiver ausente qualquer um desses, o meu ato passvel de anulao, e pode
ser discutido em sede de ao popular.
Portanto, dessa forma que a doutrina majoritria enxerga a questo dos requisitos para a
validade jurdica de um ato administrativo.
importante lembrar que para a maioria tudo condio de validade.
Daqui pra frente vamos estudar os elementos ou requisitos do ato administrativo, seguindo a
doutrina majoritria, a partir da lei 4.717/65.
O primeiro elemento do ato administrativo o sujeito competente.
1. SUJEITO COMPETENTE
Alguns autores preferem falar s de sujeito. Outros preferem falar s de competncia. Para
resolvermos esse problema, vamos falar dos dois. Mas se na prova s aparecer um, estar
certo.
- SUJEITO
Sintetizando, exige-se que o SUJEITO seja:
AGENTE PBLICO, porque tem que estar no exerccio de funo pblica. Lembrando
que o conceito de agente pblico o mais abrangente (mesrio, jurado do jri)
Todas essas exigncias tm de ser respeitadas, sob pena de se comprometer a validade do ato.
Alm disso, esse agente no pode ser qualquer agente. Para ser sujeito do ato ele tem que ser
o agente competente. E a ns temos que lembrar as regras de competncia.
- COMPETNCIA
Lembrando da primeira aula, j sabemos que, de acordo com o princpio da legalidade, o
administrador s pode fazer o que a lei autoriza ou determina.
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Se ele s pode fazer o que est previsto em lei, qual a fonte da competncia? A fonte a
Constituio ou a lei. Na sua maioria as regras de competncia vm previstas na lei, mas temos
que admitir que algumas regras de competncias esto, tambm, na Constituio,
especialmente nos cargos de maior comando, como Presidente e assim por diante.
E como decorrncia lgica e natural desse fato, algumas caractersticas marcam,
indelevelmente, as regras de competncia administrativa. So elas:
OBS: A rigor a delegao de competncia possvel, porm ela est proibida pela lei em trs
circunstncias: COMPETNCIA EXCLUSIVA / ATOS NORMATIVOS / DECISO EM RECURSO
ADMINISTRATIVO.
2. FORMA
De sada, preciso lembrar que a forma tem que ser a prevista em lei.
Alm disso, forma a est relacionada com exteriorizao da vontade. E, algumas vezes, essa
exteriorizao precisa obedecer algumas formalidades especficas. o que CELSO vem
chamando de pressupostos formalsticos do ato. Ex. exigncia de publicao, necessidade de
ser por escrito, etc.
Ainda dentro do elemento forma, vige o princpio da solenidade, informando que tais atos
devem ser por escrito (regra), s sendo possvel de outra maneira, quando e da forma que a lei
autorizar (exceo).
Aqui temos o exemplo do art. 60, pargrafo nico, da lei 8.666, que fala a respeito dos
contratos administrativos, e da possibilidade de eles serem verbais.
Vimos que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo o de pronta entrega, pronto
pagamento e at 4 mil reais. Ento, percebe-se que, apenas em carter excepcional, a lei
autoriza que se faa o contrato verbal.
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Temos ainda que o ato administrativo no existe solto, isolado, desligado. Ele resultado de
um processo, ele acontece dentro de um processo. Ex. processo de justificao para
inexigibilidade de licitao (at para contratar diretamente necessrio o processo).
Ento, ns falamos que o procedimento administrativo prvio legitima a conduta do
administrador. Ele vai, efetivamente, fundamentar, explicar, provar e demonstrar tudo neste
procedimento. Da mesma forma que a sentena resultado do processo judicial.
Hoje o Supremo muito rigoroso com relao a essa exigncia. O STF vem batendo pesado
dizendo que o procedimento administrativo prvio tem que acontecer, especialmente se este
ato atinge a rbita ou direito de algum. Neste caso, mais do que nunca, tem que ter processo.
Lembrando que no pode ser um procedimento qualquer; tem que ser um procedimento
observando contraditrio e ampla defesa (ainda, p. ex., que a empresa contratada tenha
descumprido clusula contratual, para a administrao retomar o servio precisa ter processo
com contraditrio e ampla defesa).
Alm disso, para a doutrina majoritria (JOS DOS SANTOS est fora) e para o STF - a
motivao obrigatria nos atos administrativos.
Motivao que no se confunde com motivo. Motivao significa a exteriorizao das
explicaes e justificativas para a prtica do ato. Motivo o fato e o fundamento jurdico que
leva prtica do ato.
E a doutrina moderna diz: motivao tambm significa a correlao lgica entre os elementos
do ato administrativo e a lei.
So fundamentos da doutrina majoritria para a obrigatoriedade da motivao: art. 1,
pargrafo nico, 5, XXXIII e XXXV, da CF e art. 2 da lei 9.784/99.
Por fim, entende-se que no admitida a motivao superveniente. S antes ou durante a
prtica do ato. Motivao posterior pode salv-lo da improbidade, do crime, mas salvar o ato
no.
3. MOTIVO
Motivo nada mais do que o fato e fundamento jurdico que levam prtica do ato. O motivo
da dissoluo de uma passeata tumultuosa, por exemplo, o tumulto. Do fechamento de uma
fbrica poluidora a poluio. Da remoo de servidor a necessidade do servio.
Dentro dessa ideia, a primeira questo a ser lembrada que esse motivo precisa ser legal. a
chamada legalidade do motivo.
A ideia que para o meu ato ser legal, todos os seus elementos devem ser legais.
Mas para o meu motivo ser legal, o que, efetivamente, ele precisa?
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Primeiro; precisa ser verdadeiro, ou seja, tem que ter materialidade. A doutrina chama isso de
materialidade do motivo. Ex. removeu alegando necessidade, mas quis prejudicar o servidor.
A segunda exigncia para que o meu motivo seja legal que ele tem que ser compatvel com a
lei. Ex. infrao leve com pena de demisso o motivo declarado no est compatvel com o
motivo da lei.
A terceira exigncia a de que o motivo declarado seja compatvel com o resultado do ato. Ex.
porte de arma de A, B e C. A briguento e o administrador tira o porte seu e de B. O motivo
no foi compatvel com o resultado do ato.
Assim, podemos sintetizar com a frmula: LEGALIDADE DO MOTIVO =
a) Compatibilidade com a verdade - materialidade do motivo.
b) Compatibilidade do motivo declarado com o motivo previsto na lei.
c) Compatibilidade do motivo declarado com o resultado do ato.
Para finalizar, precisamos lembrar a ideia da teoria dos motivos determinantes.
A ideia que temos que a teoria dos motivos determinantes vincula o administrador aos
motivos declarados.
Mas eu lhe pergunto: se este motivo for falso, no for compatvel com a lei, ou se no for
compatvel com o resultado, o administrador vai conseguir cumprir? O administrador vai ter
como cumprir esse motivo? Claro que no. Vai haver ilegalidade no motivo. Motivo ilegal.
Ento, se o meu motivo for ilegal, consequentemente, eu estou violando a teoria dos motivos
determinantes a partir do momento em que o administrador no conseguir cumprir esse
motivo posicionamento CESPE.
Ento, podemos concluir que o motivo ilegal (seja a partir de quaisquer das 3 vertentes),
implica violao teoria dos motivos determinantes.
A nica exceo que ns temos no ordenamento em que possvel a mudana de motivo, sem
violao da teoria dos motivos determinantes, est na desapropriao.
L no decreto lei 3.365/41, o administrador pode mudar o motivo da desapropriao, e isso
no gera violao teoria dos motivos determinantes, desde que mantida uma razo de
interesse pblico. Desapropriou para fazer escola e faz hospital = TREDESTINAO LEGAL.
TREDESTINAO LEGAL A MUDANA DE MOTIVO DA DESAPROPRIAO, AUTORIZADA
PELO ORDENAMENTO, E QUE POR ISSO NO IMPLICA VIOLAO TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES.
4. OBJETO
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Objeto significa nada mais do que o resultado prtico do nosso ato. aquilo que o ato faz em si
mesmo. O que ele autoriza, certifica, atesta. o ato considerado em si mesmo.
Em sntese: o chamado efeito jurdico imediato. Ex. Peo licena para construir. O poder
pblico diz: concedo a licena. O concedo a licena o objeto, o resultado prtico desse
ato, seu efeito jurdico imediato.
Alm disso, preciso atentar para o fato de que o objeto do ato administrativo precisa ser:
LCITO o objeto que est previsto e autorizado na lei (p/ o Dir. Adm.; no p/ o Dir. Civil).
POSSVEL o objeto faticamente possvel. Ex. promoo de servidor falecido no d (salvo na
rea militar).
DETERMINADO o objeto cujos aspectos j esto definidos. Ex. desaproprio o imvel X;
nomeio Maria para o cargo Y.
5. FINALIDADE
A finalidade o bem jurdico que se quer proteger. E quando ns pensamos em finalidade,
essa precisa ser sempre uma razo de interesse pblico.
Falamos em finalidade enquanto razo nica para prtica do ato, e essa razo , justamente, o
interesse pblico.
Todo ato administrativo tem que ter como base uma razo de interesse pblico. E a doutrina
chama de efeito jurdico mediato.
Ento, enquanto o objeto o efeito jurdico imediato, a finalidade o efeito jurdico mediato.
aquele bem da vida que se quer proteger.
Vamos s entender um pouquinho dessa questo pra gente arrumar objeto, motivo e
finalidade na cabea.
Eu dei dois exemplos l atrs: dissoluo de passeata tumultuosa e fechamento de fbrica
poluidora.
No primeiro caso, temos:
Motivo = tumulto / objeto = dissoluo / finalidade = proteger segurana e bens pblicos.
No segundo, temos:
Motivo = poluio / objeto = fechamento / finalidade = proteo do meio ambiente.
Ns estamos falando aqui de motivo, objeto e finalidade.
Pense assim:
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Motivo aquilo que provoca a prtica do ato, que vem antes da prtica do ato (tumulto,
poluio).
Objeto o ato em si mesmo, o que est no presente (dissolvo a passeata, fecho a fbrica).
Finalidade olhando para frente, pro futuro, e se perguntando: com esse ato, o que que eu
quero proteger?
Atrs ou passado = motivo / presente = objeto / futuro = finalidade.
Feitas essas consideraes, preciso lembrar que dentro do elemento finalidade h um vcio
muito importante que o chamado desvio de finalidade.
Lembre-se: vcio na cabea. A vontade do administrador, a finalidade na cabea do
administrador est viciada. Por isso chamado de vcio ideolgico, vcio de ideal ou vcio
subjetivo.
OBS: Na doutrina moderna, desvio de finalidade vcio na finalidade e pronto. Mas para a
doutrina tradicional (HELY) desvio de finalidade vcio na finalidade e no motivo (ex. do CESPE
- remoo do namorado da filha do Governador. A finalidade no o interesse pblico, e o
motivo tambm no a necessidade do servio).
A temos, desvio de finalidade = vcio na finalidade + motivo. Isso para a doutrina tradicional.
PARA MODERNA S H VCIO NA FINALIDADE. COMO J CAIU EM PROVA, IMPORTANTE
VOC CONHECER AMBAS.
Entendida essa situao? Ok. Ns vamos, ento, fechando os elementos do ato.
E se aparecesse na sua prova uma pergunta assim:
NO ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO, OS SEUS ELEMENTOS SO VINCULADOS OU
DISCRICIONRIOS? NO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO, OS SEUS ELEMENTOS SO
VINCULADOS OU DISCRICIONRIOS? ONDE EST A DISCRICIONARIEDADE DO ATO
DISCRICIONRIO?
A ideia : como regra, competncia, forma e finalidade so elementos vinculados, seja no ato
administrativo vinculado, seja no ato discricionrio. Competncia tem fonte na lei ou na CF.
Forma quem diz a lei. E finalidade uma s: a razo de interesse pblico.
Motivo e objeto, no ato vinculado, tambm so elementos vinculados. Ex. concesso de
aposentadoria. Motivo = preenchimento do requisito de idade (70 anos). Objeto a prpria
concesso. Preenchidos os requisitos, no pode o administrador fugir nem ao motivo, nem ao
objeto, estando obrigado a conceder a aposentadoria compulsria.
Todavia, esses mesmos elementos (motivo e objeto), em se tratando de ato discricionrio,
neste caso sero elementos discricionrios. O exemplo a permisso de uso da calada para a
colocao de mesas (permisso de uso de bem pblico).
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ATO VINCULADO
ATO DISCRICIONRIO
COMPETNCIA
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO VINCULADO
FORMA
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO VINCULADO
MOTIVO
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO DISCRICIONRIO
OBJETO
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO DISCRICIONRIO
FINALIDADE
ELEMENTO VINCULADO
ELEMENTO VINCULADO
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Necessrio lembrar, ainda, uma questo que j caiu em prova: qual a consequncia prtica do
ato administrativo gozar de presuno? A consequncia prtica a sua aplicao imediata.
Eu posso at discutir o ato em juzo, mas, enquanto isso, terei que obedecer.
2. AUTO-EXECUTORIEDADE
Voc traz a recordao do estudo de poder de polcia no sentido de que auto-executoriedade
significa praticar o ato independentemente da anuncia do Poder Judicirio. Ok.
Entretanto, posteriormente o Judicirio poder controlar o ato, muito embora a administrao
no dependa dele para a sua prtica.
preciso lembrar, ainda, que a auto-executoriedade no dispensa o formalismo. No tem
nada a ver com o formalismo.
Alm disso, importante frisar que a maioria da doutrina divide a auto-executoriedade em dois
elementos: exigibilidade e executoriedade.
- EXIGIBILIDADE = decidir sem o Poder Judicirio.
- EXECUTORIEDADE = executar colocar a mo na massa sem a presena do Poder Judicirio.
Ex. fechar a fbrica, dissolver a passeata.
J sabemos que exigibilidade todo ato administrativo tem. Decidir sem o Poder Judicirio a
Administrao pode sempre.
Agora; executar, nem sempre ela pode. Ou seja, executoriedade nem todo ato tem.
E a nossa doutrina reconhece que a executoriedade vai aparecer quando estiver prevista em
lei, ou quando se tratar de situao urgente.
A voc poderia lembrar o caso da sano pecuniria. A administrao pode aplicar a multa,
decidir, mas para executar a multa vai depender da via judicial. Inscreve na dvida ativa, ajuza
a ao e vai cobrar a sano pecuniria. Ento, na sano pecuniria, a administrao at tem
exigibilidade (aplica a multa, decide), mas para executar essa multa ela depende da via
judicial.
Assim, podemos concluir que nem todo ato administrativo tem auto-executoriedade, j que a
mesma formada de dois elementos, e um nem sempre est presente.
3. IMPERATIVIDADE
Imperatividade significa que os atos so obrigatrios, so imperativos e devem ser observados.
A nossa doutrina reconhece que o atributo da imperatividade nem todo ato tem.
NORMALMENTE, A IMPERATIVIDADE VAI APARECER NOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE
CONSTITUEM OBRIGAO.
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Se o ato traz no seu contedo uma obrigao, seja ela de fazer, no fazer, tolerar, etc., este
ato ser imperativo.
Agora; se o ato no tem no seu contedo uma obrigao, vai obrigar quem? A qu? De que
forma?
A doutrina diz, por exemplo, que os atos enunciativos, como o caso da certido, eles no tm
imperatividade. Certido e atestado, com exemplos de atos enunciativos, no gozam de
obrigatoriedade e imperatividade.
Lembrando que esses atos enunciativos constituem exceo. A regra a imperatividade.
4. TIPICIDADE
A tipicidade foi definida, inicialmente, por DI PIETRO.
Tipicidade para o Direito Administrativo como se pudssemos dizer, num sentido figurado,
que cada ato administrativo correspondesse a um tipo penal.
Eu no posso aplicar o ato para qualquer coisa. Eu s posso utilizar aquele ato administrativo a
uma situao determinada.
como se houvesse um encaixe. Da mesma forma que o tipo homicdio s se coaduna com o
verbo matar, o tipo demisso s se coaduna com a infrao de natureza grave.
como se fosse um quebra-cabea, onda cada ato administrativo tem uma situao
determinada.
Por exemplo. Quando que o administrador anula um ato administrativo? Em que situao h
anulao de ato? Se eu tenho ato ilegal, ele vai ser anulado.
Assim, a anulao s poder ser utilizada quando for caso de ilegalidade.
Outro exemplo o ato de revogao. Quando que se usa ato de revogao? Quando o ato
no mais conveniente. Essa situao determinada. Eu no posso utilizar revogao para
outra situao que no a inconvenincia.
Ento, como se para cada ato administrativo, existisse uma aplicao determinada.
Na verdade, o ideal que o ato no fosse utilizado em mais de uma situao. Que cada ato
tivesse a sua aplicao. Mas parece que falta vocabulrio e acabam aproveitando o mesmo
nome para vrias coisas.
Basta lembrar o contrato de gesto, no verdade? Hoje, tudo que no tem nome chamado
de contrato de gesto.
Ento, infelizmente, o prprio legislador utiliza mal, mas a ideia que cada ato tem a sua
aplicao, e ponto final.
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2. DESAPARECIMENTO
a) CASSAO
Cassao a retirada de um ato administrativo pelo poder pblico em razo do
descumprimento das condies inicialmente impostas.
O sujeito vai administrao, requer alguma coisa, e ela concede de forma condicionada. Se
voc descumpre a condio, a administrao poder retirar o seu ato atravs do instituto da
cassao.
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como se fosse um puxo de orelha, uma pena, uma sano. O melhor exemplo o da cidade
onde no pode ter motel e o sujeito adquire licena para funcionamento de hotel e transfere a
sua atividade para motel. Neste caso o poder pblico pode cassar a licena de funcionamento.
b) CADUCIDADE
Caducidade tambm significa a retirada de um ato pelo poder pblico, mas em razo de uma
norma jurdica que impede que o ato continue existindo.
O exemplo da permisso de uso de bem pblico para instalao de circos na cidade. muito
comum o poder pblico deixar um terreno para o circo que toda vez que chega fica no mesmo
local. Ocorre que, posteriormente, vem a lei do plano diretor e estabelece que nesse terreno,
agora, ns teremos rua. Assim, o ato de permisso deixa de existir atravs do instituto da
caducidade.
c) CONTRAPOSIO
Na contraposio ns temos dois atos administrativos, sendo que o segundo elimina os efeitos
do primeiro.
Se um servidor demitido do servio pblico, a demisso elimina os efeitos da nomeao. So
dois atos administrativos, sendo que o segundo exclui e elimina os efeitos do primeiro.
d) ANULAO
A anulao nasce de uma ilegalidade. Se h uma ilegalidade, a administrao deve anular.
importante que voc guarde que, sempre que h uma ilegalidade a administrao vai retirar
essa ilegalidade atravs de um novo ato administrativo. E este novo ato administrativo
chamado de anulao.
ENTO, ANULAO UM NOVO ATO ADMINISTRATIVO QUE VAI RETIRAR UM ATO ANTERIOR,
POR VCIO DE LEGALIDADE.
E se anulao ato administrativo, isso significa dizer que tudo que estudamos nas aulas
anteriores tambm servem para esse ato.
Agora; dentro de anulao, h trs perguntas que podem aparecer na sua prova. Olhe l.
i)
A prpria administrao, que mais do que poder, tem o dever de primar pela legalidade.
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ii)
A lei estabelece. A lei 9.784/99 processo administrativo diz que para a administrao,
quando este ato atingir direitos, atingir interesses, esse prazo de anulao ser de 5 anos.
A voc pergunta: mas EDEM, e depois disso, qual a sada? J se passaram 5 anos. O que faz a
administrao agora? A nica sada agora a via judicial. Isso porque o seu poder de autotutela tem limite de 5 anos.
iii)
Para prova objetiva, adota-se a regra geral de que a anulao tem efeitos EX TUNC. Essa a
regra.
Mas vamos pensar no que diz CELSO. J apareceu em prova de concurso, e o STF j
reconheceu julgando nesse sentido. Por isso essa discusso pode aparecer de novo na sua
prova.
Voc servidor pede gratificao. A administrao concede e, depois de 1 ano, descobre que
era indevida e anula o ato de concesso. Neste caso, a anulao desde a origem ou dali para
frente?
Voc vai lembrar assim: se essa anulao lhe der mais direitos EX TUNC. Mas se ela vai retirar
direitos, EX NUNC.
Logo, diante desse raciocnio, dali para frente EX NUNC.
Agora pense no inverso. Ela nega e, depois de 1 ano percebe que era para ter concedido. Anula
o ato de indeferimento. Neste caso, pela lgica, s pode ser EX TUNC, at porque lhe dar mais
benefcios.
Por isso CELSO diz que, nem sempre a anulao vai ser EX TUNC. Normalmente . Mas se essa
anulao vai restringir direitos de algum, eu no posso restringir para o passado. Eu s posso
restringir daqui para frente.
e) REVOGAO
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A primeira questo que voc vai guardar na sua memria que, da mesma forma que a
anulao um ato administrativo, a revogao tambm .
Caber revogao quando o meu ato no for mais conveniente. A revogao decorre de uma
inconvenincia.
PERGUNTA DE PROVA: O PODER
ADMINISTRATIVO. CERTO OU ERRADO?
JUDICIRIO
JAMAIS
PODER
REVOGAR
ATO
ERRADO.
Duas questes aqui:
- Judicirio pode revogar? Pode. Os seus prprios atos ele pode.
O que voc precisa guardar que o Judicirio no pode fazer revogao em sede de controle
judicial. Quando o Judicirio vai rever os atos dos outros, ele no pode revogar. Dizer que o ato
do Executivo inconveniente, isso ele no pode. Mas os seus prprios atos ele pode revogar.
Agora; quem pode, por regra, revogar, a prpria administrao.
- quanto tempo tem a administrao para revogar seus prprios atos?
A pergunta : a administrao tem limites na revogao?
Primeiro; no tem prazo. No h limite temporal. Ela pode revogar a qualquer tempo.
Sendo que a revogao tem limites materiais. Vamos lembrar alguns exemplos: quando no se
admite revogao de ato administrativo?
Em sntese temos que no se admite revogao, em decorrncia do limite material, de ato:
Lembre-se, revogao produz efeitos EX NUNC. Portanto, se o ato j exauriu os efeitos, ele
tambm no pode ser revogado.
Citamos aqui 3 exemplos. A doutrina no esgota aqui, logo, o rol exemplificativo.
OBSERVAES:
- CONVALIDAO
COVALIDAO NADA MAIS DO QUE O APROVEITAMENTO DO MEU ATO, CORRIGINDO OS
SEUS DEFEITOS.
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Nem todo ato pode ser convalidado, mas apenas o anulvel: o que possui vcios, mas vcios
sanveis. O ato vlido no precisa de convalidao e o ato nulo no a admite, pois seu vcio
insanvel. Se o ato nulo, a sada para ele, a rigor, a anulao.
CUIDADO! A NOSSA DOUTRINA S ADMITE CONVALIDAO QUANDO O DEFEITO FOR
SANVEL. E, NORMALMENTE, ESSE DEFEITO VAI SER SANVEL QUANDO SE ENCONTRAR NA
FORMA OU NA COMPETNCIA.
Tomando cuidado. Nem todo defeito de forma e nem todo defeito de competncia so
sanveis.
Mas o defeito de competncia e de forma, estes defeitos podem ser sanveis.
Mas EDEM. Podendo anular e podendo convalidar, o que a administrao deve fazer?
A primeira obrigao tentar convalidar. No tendo jeito e sada, o jeito anular.
- CONVERSO ou SANATRIA
O APROVEITAMENTO COM A TRANSFORMAO DO ATO.
Imagine que a administrao preparava uma concesso e se esqueceu da lei autorizando. D
para continuar sendo concesso sem a lei autorizando? Faltou um requisito. Jogo fora? No. A
converso ou sanatria diz: vamos aproveitar.
Vamos aproveitar este ato transformando num ato mais simples. Qual o simples da
concesso agora? Permisso de servio. A administrao transforma a concesso de servio
em permisso de servio, que ato mais simples, precrio e no depende de lei.
Veja a diferena da convalidao. L eu consertei e o ato continuou o mesmo. Aqui no. Aqui
eu transformo de ato solene para ato mais simples. De concesso para permisso de servio
pblico.
- ESTABILIZAO DOS EFEITOS
A estabilizao dos efeitos significa a no retirada do ato, pois o dever de legalidade est
condicionado, limitado, restrito por outro valor protegido pela Constituio.
Assim, mantm-se o ato mesmo que seja ilegal.
H uma deciso do STJ que mantm alguns servidores nomeados em 1989, mesmo sem
concurso, em nome da segurana jurdica e boa-f dos servidores.
Essa no a posio majoritria, mas j um bom precedente. Foi uma das primeiras decises
sobre isso.
A nomeao continua ilegal? Continua. Mas ele vai continuar no cargo? Vai.
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A diferena que na convalidao eu conserto e o ato passa a ser vlido. O ato est corrigido.
Enquanto que na estabilizao dos efeitos, eu vou manter o ato defeituoso, em nome da
segurana jurdica e da boa-f.
LICITAO
GENERALIDADES
Leitura obrigatria: lei 8.666/93 / 10.520/02.
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Licitao nada mais do que um procedimento administrativo. aquele conjunto de atos que
vai culminar num contrato administrativo. Mas para que se realiza esse procedimento?
A finalidade da licitao buscar proteger o interesse pblico. Mais especificamente, buscar o
interesse pblico selecionando a proposta mais vantajosa.
A outra finalidade que est na moda em concurso justamente a viabilizao de
oportunidade para que qualquer que preencha os requisitos legais um possa celebrar um
contrato com a administrao.
E dentro dessa segunda finalidade possvel vislumbrar o princpio da impessoalidade.
Em 2010 a lei foi alterada e tambm passou a ser objetivo da licitao a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.
Feito isso, quais so as pessoas que esto sujeitas licitao?
Sem dvida, a Administrao. Ok. Mas ser que a empresa pblica e a sociedade de economia
mista esto sujeitas licitao?
Os sujeitos da licitao vm previstos no artigo 1 da lei.
Com o art. 1, de sada, esto sujeitas licitao: pessoas jurdicas da administrao direta,
administrao indireta. At aqui, pelo art. 1, com certeza esto inclusas as EP e SEM.
Mas ns sabemos que essas pessoas podem ter duas finalidades: prestao de servio pblico
e explorao de atividade econmica.
Se prestam servio pblico, no h dvida: esto sujeitas licitao. que apesar de serem
pessoas privadas, como prestam servios pblicos, seu regime mais pblico que privado.
Mas se exploram atividade econmica, temos que lembrar o art. 173 da CF, que diz que o
Estado no intervir na atividade econmica, salvo atravs das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, em caso de excepcional interesse de segurana nacional ou
interesse coletivo.
Sendo que este artigo, em seu pargrafo primeiro diz: essas empresas pblicas podero,
atravs de lei especfica, ter estatuto prprio para licitaes e contratos.
Ocorre que esta lei no veio. E enquanto no vem a lei, a rigor, elas estariam sujeitas 8.666.
Ocorre que o STF j disse que se licitar no exerccio da atividade fim for atrapalhar a atuao
da empresa, essa licitao no ser exigida j que, reflexamente, ela atrapalharia tambm o
interesse pblico.
Vale lembrar a peculiar situao da Petrobras e a necessidade de conhecer o MS 25888 que foi
impetrado por ela no Supremo.
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Nesse o STF deferiu a liminar (que depois foi confirmada) para dizer que a Petrobras poderia
continuar no simplificado.
A outra situao peculiar a dos Correios. A ADPF 46 discute a questo da exclusividade, e a
ADIN 4155 discute a constitucionalidade da lei 11.668/08 que veio legalizar o regime de
franchise. Vale pena dar uma olhada nessas aes.
Lembrando que hoje a situao : A ECT FAZENDA PBLICA. OS SEUS BENS SO
IMPENHORVEIS, ELA GOZA DE IMUNIDADE TRIBUTRIA, DE REGIME DE PRECATRIO, ETC.
POR ENQUANTO ELA TEM O MESMO REGIME QUE NS APLICAMOS A UMA AUTARQUIA. O
MESMO REGIME DE UMA FAZENDA PBLICA.
Para a ADIN, a lei deveria ser considerada inconstitucional por liberar o dever de licitar. Se ela
uma empresa pblica, ela deveria estar sujeita licitao.
Feita essa discusso, ns continuamos com a lista do art. 1, e aqui tem duas discusses mais.
Tambm esto sujeitos licitao os chamados fundos especiais. Mas o que isso? Na
verdade foi uma impropriedade do legislador.
O fundo especial pode ter duas aplicaes diferentes: natureza de fundao, com a finalidade
de assistncia; natureza de rgo da administrao direta, com finalidade de receber dinheiro.
A doutrina critica o termo, pois, sendo fundao e rgo, j estavam na administrao direta e
indireta (no precisava repetir).
Ento, realmente foi uma impropriedade, mas se cair est certo por ser previso legal.
E a ltima hiptese do art. 1 fala daqueles entes controlados direta ou indiretamente pelo
poder pblico.
DICA: Se a pessoa jurdica, em alguma situao, recebe dinheiro pblico (especialmente se ela
participa do oramento), se ela cobra tributos, se ela tem recurso pblico no seu bolso,
consequentemente o TC vai controlar. E se o TC controla, ente controlado. E se ente
controlado, est sujeito ao art. 1 da lei.
Evoluindo no nosso estudo, precisamos responder questo que j caiu em segunda fase de
concurso: de quem a competncia para legislar sobre licitao no Brasil?
A competncia est no art. 22, XXVII, da CF, que diz que compete privativamente Unio
legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos.
Podemos citar aqui a lei 8.666. Qual mais com Unio sobre normas gerais em licitaes e
contratos? Temos a lei 10.520. Qual mais? A que cuida da concesso e permisso de servio,
lei 8.987/95. Qual mais? A famosa lei das PPPs, lei 11.079. Ento, todas essas so exemplos de
normas gerais.
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A grande discusso aqui : se a Unio legisla sobre normas gerais, essa norma geral de
mbito nacional (serve para todos os entes da administrao) ou de mbito federal (s serve
para Unio)?
A Unio, na sua competncia sobre normas gerais, possui norma de mbito nacional, ou seja,
serve para todos os entes da administrao.
E sobre normas especficas, quem pode legislar?
De cara a Unio. E neste caso a norma especfica (ao contrrio da geral), ser apenas de
mbito federal.
No mesmo sentido os estados, DF, e municpios. Lembre-se que a ideia : se a norma
especfica, s serve para quem legislou.
Ocorre que a lei 8.666 foi muito alm de uma norma geral. Em alguns pontos ela geral, mas
em outros ela extrapola e acaba disciplinando em norma especfica.
Se a Unio extrapola norma geral e disciplina em norma especfica, esse dispositivo que
extrapolou ter mbito nacional ou federal? E essa foi a matria discutida na ADIN 927.
Disse o STF: na parte que extrapola e disciplina em norma especfica, essas normas especficas
so de mbito federal e, por isso, se aplicam somente Unio. Esse art. 17 s vai ser
constitucional se for interpretado como norma especfica e, portanto, s servir para Unio.
Nas alneas especificadas, obviamente, esse artigo representa norma especfica da Unio, e s
serve para ela. O dispositivo, portanto, precisa de uma interpretao conforme a Constituio.
A partir dessa declarao do Supremo, a Unio comea tomar alguns cuidados. Se voc pegar a
lei 11.079, que foi a lei das PPPs, que de 2004, essa lei j faz a separao. Ela diz tudo de
normas gerais, e, l no final, tem um captulo dizendo: normas aplicveis somente Unio.
PRINCPIOS DA LICITAO
Ns s vamos colocar aqui quatro princpios que so prprios da licitao, que so especficos
do procedimento licitatrio, mas lembre-se que todos os gerais tambm servem aqui.
1. VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO
princpio relacionado com a ideia de que o edital a lei da licitao. Eu no posso exigir nem
mais, nem mesmo do que est no edital. A administrao est amarrada ao edital.
Imagine que voc desiste da licitao por no possuir um documento previsto no edital. L na
frente administrao percebe que nenhum dos que participaram apresentou o tal documento.
Pode a administrao dispens-lo? No, afinal, ela estaria prejudicando os que sequer se
arvoraram a participar. O caso de anular a licitao e comear tudo de novo.
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2. JULGAMENTO OBJETIVO
Quando ns falamos em julgamento objetivo, isso significa definir de forma clara e precisa
qual ser o critrio de escolha, qual ser o tipo de julgamento. Quando ns falamos em critrio
de escolha, ns estamos nos referindo aos tipos de licitao.
CUIDADO! Modalidade no a mesma coisa que tipo. A lei diz que os tipos so: PREO,
TCNICA, TCNICA E PREO e MAIOR LANCE OU OFERTA (art. 45 da lei).
Assim, se eu coloco no edital que o critrio o menor preo, esse o critrio e ponto final.
Julgamento objetivo significa que s o que est no edital.
3. JULGAMENTO FORMAL
Aqui lembramos que a licitao tem um procedimento formal, e so inmeras as formalidades
previstas na lei. A lei traz uma lista de formalidades e inmeras exigncias. Se o procedimento
est na lei, se o procedimento formal, ele tem que cumprir todas as formalidades da lei.
CUIDADO! STJ, para conter essa formalidade diz: formalidade sim, mas sem exageros. No
razovel primar por uma formalidade exacerbada e sem causa.
Tem que ser uma formalidade necessria, ou seja, que se no for observada vai causar
prejuzos, vai causar dano. A cor do envelope e o tamanho da letra no so formalidades
necessrias. E o STJ diz: s se reconhece a nulidade do procedimento se a formalidade que no
foi observada causar prejuzo.
4. SIGILO DE PROPOSTA
Temos que as propostas so sigilosas at o momento de sua abertura em seo pblica. O
vizinho concorrente no conhece e ningum pode conhecer o contedo, salvo aquele que
apresentou. A ideia que os envelopes so entregues, todos, lacrados.
Tomando dois cuidados aqui: primeiro; qual a modalidade licitatria que no tem sigilo de
proposta?
LEILO, pois as propostas so feitas verbalmente. exceo ao princpio do sigilo.
Cuidado! Prego no. O prego tem lances verbais, mas tem proposta escrita. E se tem
proposta escrita ela sigilosa.
Lembrando que o servidor que frauda o sigilo das propostas est sujeito a crime na licitao
(art. 89 da lei elenca todos os crimes na licitao), bem como improbidade administrativa.
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DISPENSADA
Se ela j est dispensada, por mais que o administrador queira, ele no poder licitar.
Voc vai encontrar essa hiptese no art. 17 da lei, que trata da alienao de bens pblicos.
DISPENSVEL
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Diz o art. 25: a licitao ser inexigvel quando a competio for invivel, EM ESPECIAL nos
seguintes casos...
Na dispensa, a competio era vivel, mas a lei liberou.
Aqui no. Aqui temos uma competio invivel, impossvel.
Quando a minha competio invivel, esse rol vai ser taxativo ou exemplificativo? Aqui o rol
exemplificativo, afinal, a lei diz em especial nos seguintes casos.
O art. 25 diz ser inexigvel a licitao nos casos de:
- servios de notria especializao e singularidade.
- trabalho artstico reconhecido pela mdia.
- fornecedor ou produtor exclusivo.
Nestes casos a lei diz: a competio invivel e a licitao e inexigvel.
Mas alm dessas hipteses, quando mais a licitao ser inexigvel e no ir ocorrer?
A agente lembra que para a minha competio ser vivel, eu preciso de trs pressupostos.
Se faltar um deles a minha competio se torna invivel, e, portanto, ser inexigvel.
So trs pressupostos cumulativos: lgico, ftico e jurdico.
- PRESSUPOSTO LGICO = S POSSVEL A COMPETIO SE EXISTIR PLURALIDADE.
Quando agente fala em pluralidade, tem duas questes importantes aqui. A primeira delas diz
respeito a OBJETO singular. E a segunda delas, e a melhor para prova, diz respeito a SERVIO
singular.
Em sntese temos a singularidade do objeto:
a) Em carter absoluto carro de fabricao nica no salo do automvel.
b) Por evento externo raquete utilizada por Guga na final do campeonato.
c) Em razo do carter pessoal quadro de Monet, show de Reginaldo Rossi.
A licitao tambm ser inexigvel por falta de pressuposto lgico no caso do servio singular.
O servio tem que ser singular, mas, alm disso, esse servio tem que constar do art. 13 da lei,
tem que ser um servio de notria especializao, e, mais do que isso, a administrao tem
que precisar do melhor. 4 so os requisitos.
E em decorrncia deles, o TC vem declarando ilegais os contratos com inexigibilidade de
licitao no caso de advogado para questes corriqueiras.
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S vai ser inexigvel quando prejudicar a atividade fim, e isso, com certeza, aparece muito mais
na atividade econmica.
Para o servio pblico normalmente se licita. Na atividade econmica que a inexigibilidade
na atividade fim est mais presente.
Pra agente completar aqui, s falta uma informao.
Percebam; eu vou celebrar um contrato, e, lembrando-se da aula de atos, para celebrar esse
contrato, eu dependo de um procedimento administrativo prvio. Em regra eu fao licitao e
celebro o contrato.
Mas, se nesses casos a minha licitao no vai acontecer por que ela inexigvel, dispensvel
ou foi dispensada, como fica a exigncia do procedimento administrativo prvio?
Ser cumprido normalmente. Sendo que, no lugar da licitao ns vamos realizar um
procedimento chamado de procedimento de justificao, que vem da prpria condio do ato
administrativo.
Assim, ou bem eu licito ou justifico, porque eu vou precisar legitimar o meu ato. Esse
procedimento possui as regras previstas no art. 26 da lei 8.666.
Lembrando que a questo da atividade fim foi objeto da 2 fase da AGU.
E aqui vai uma dica para qualquer dissertativa: contextualize o assunto, sem ir direto ao ponto.
Cuidado para no confundir os institutos. Ou bem dispensvel, ou bem inexigvel. O
examinador no bobo.
Tem gente que joga o barro: no tem licitao por que dispensvel e inexigvel. CUIDADO
COM ESSE ERRO!
Se dispensa, do comeo ao fim. Se inexigibilidade, do comeo ao fim.
MODALIDADES DE LICITAO
Tem gente que olha para a prova, v a modalidade colocada pelo examinador, e desconfia se
essa modalidade a correta. Assim, o que voc pode fazer para identificar essa modalidade?
Dica: ou bem a questo vai falar de valor, ou bem a questo vai falar de objeto. Assim, o art.
22 da lei o que estabelece as modalidades de licitao, ora utilizando o critrio valor, ora
utilizando o critrio objeto.
preciso lembrar que, em razo do valor, voc pode ficar com a concorrncia (se o valor for
alto), tomada de preo (se o valor for mdio), e convite (se o valor for baixo).
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Tomando somente cuidado com uma exceo. A concorrncia, alm do critrio valor, ela
tambm aparece obrigatria em razo de alguns objetos (imveis, internacional, etc.).
O segundo critrio qualidade do objeto. A questo comea assim: vamos comprar bens e
servios, vamos contratar trabalho tcnico, artstico e cientfico, vamos vender bens mveis
inservveis, etc.
Vejam; em todos esses exemplos o que a questo colocou foi um objeto, e adjetivou esse
objeto. A questo estabelece o objeto, e diz qualidades desse objeto.
Vejam; para essas modalidades, no interessa o valor. O que interessa so as qualidades do
objeto. Ento, para ter certeza se voc escolheu a modalidade certa, voc tem que puxar na
memria para que serve um leilo, concurso e prego.
E a voc vai observar que as distines entre uma modalidade e outra decorrem das
qualidades do seu objeto.
S existe tambm aqui uma exceo.
O leilo escolhido por qualidade do objeto, mas h uma hiptese com limite de valor. Todo o
resto no tem limite.
O leilo s tem uma hiptese com limite de valor, mas todo o resto no importa o valor.
Com essa dica, voc corta pela metade o seu risco.
E ento, vamos a cada uma das modalidades, para voc eliminar de vez o seu risco.
MODALIDADES DE LICITAO
1. CONCORRNCIA
A concorrncia pelo valor aplicvel quando este for alto. Mas o que significa valor alto em
licitao? Esses valores, para cada modalidade, esto enumerados no art. 23 da lei.
Ns comeamos lembrando que a nossa lei traz dois parmetros. Dois limites. Ela fala em
obras e servios de engenharia, e ela fala de outros bens e servios que no os de engenharia.
Nessa lista, a concorrncia ser obrigatria para os valores acima de 1.500.000,00 (um milho
e quinhentos mil reais) obras e servios de engenharia.
Quando tratar-se de outros bens e servios que no os de engenharia, voc ir encontrar o
limite mnimo ou seja, acima de 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Essas so as hipteses em razo do valor. Mas voc viu l atrs que, excepcionalmente,
tambm pode haver concorrncia em razo das qualidades do objeto.
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3. CONVITE
Voc j anotou que o convite, que modalidade em razo do valor, vai at 150.000,00 (cento
e cinqenta mil) para obras e servios de engenharia, e vai at 80.000,00 (oitenta mil) para
outros bens e servios.
Mas eu preciso aqui de um cuidado. Se ele vai at 150.000,00 ele comea com quanto?
O valor mnimo zero. No tem valor mnimo. Mas EDEM, no h uma regra que at 10% no
dispensvel? Isso; voc disse tudo. dispensvel. E se o administrador quiser, ele pode licitar
na dispensvel? Pode. E se ele quiser licitar, qual vai ser a modalidade? Convite.
Ento, convite vai do zero at 150.000,00 para obras e servios de engenharia, e de zero at
80.000,00 para outros bens e servios que no os de engenharia.
Quem pode participar do convite, naturalmente, so os licitantes convidados. E podem ser
convidados os licitantes cadastrados e, tambm, os no cadastrados. Se ele do ramo de
atividade e est no mercado, pode ser convidado, seja ele cadastrado, ou no.
sempre bom lembrar que ns vamos convidar em nmero mnimo de trs. E se no
aparecerem trs? Para o TCU no pode prosseguir.
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MAS NO ESSA POSIO QUE VEM PREVALECENDO PARA CONCURSO. PARA CONCURSO
VOC VEM ENCONTRANDO QUE POSSVEL PROSSEGUIR COM NMERO INFERIOR DESDE
QUE VOC CONVIDE TRS E JUSTIFIQUE DEVIDAMENTE.
Voc vai demonstrar que convidou validamente os trs licitantes, e, convidando validamente,
possvel prosseguir com nmero inferior.
Mas, alm desses convidados, tambm podem participar do convite os cadastrados no
convidados.
Sendo que, licitante cadastrado e no convidado, obviamente - precisa manifestar o
interesse de licitar com 24 horas de antecedncia.
Assim, temos:
Licitante cadastrado - participa quando convidado, ou quando, no convidado, manifesta
interesse com at 24 horas de antecedncia.
Licitante no cadastrado participa quando convidado.
Feito isso, vamos a algumas observaes.
Deve-se lembrar, ainda, que o instrumento convocatrio no convite a carta convite.
Alm disso, qual o prazo de intervalo mnimo no convite? Exceo; 5 dias teis.
Este prazo o nico, por enquanto, em dias teis. Dia til em Direito Administrativo o dia em
que a repartio funciona.
No que tange comisso temos que, normalmente, a comisso de licitao do convite
formada por trs servidores. S que, neste caso, temos uma situao especial (art. 51)
Tratando-se de convite, se a repartio for pequena e selecionar trs for prejudicar o
andamento do servio, a lei diz que possvel fazer convite com um nico servidor.
Ler art. 51, que fala da comisso de licitao.
Vamos sair agora do valor, e passar a estudar as modalidades em razo do objeto.
4. LEILO
A ideia chave que voc tem que guardar que o leilo modalidade de licitao que serve
para alienao. NO SE COMPRA NADA POR LEILO.
Primeiro; alienao de bens imveis. Porm, quando este bem imvel for decorrente de
deciso judicial ou de dao em pagamento (art. 19 da lei).
Ento, temos que, primeiramente, SERVE O LEILO PARA ALIENAO DE BENS IMVEIS
DECORRENTES DE DECISO JUDICIAL OU DAO EM PAGAMENTO.
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A segunda situao a possibilidade de leilo para bens mveis. Mas bens mveis inservveis,
apreendidos e penhorados.
Ento, temos que, alm da primeira possibilidade, SERVE O LEILO PARA ALIENA DE BENS
MVEIS INSERVVEIS, APREENDIDOS OU PENHORADOS (na verdade era empenhados, mas o
legislador errou).
Bens inservveis no sinnimo de sucata nem de coisa velha. Bem inservvel o que no
lhe serve mais, mas serve para outro. Ex. carro desgastado para rodar na estrada, mas que
pode, tranquilamente, rodar na cidade.
Bens apreendidos - o leilo da receita um exemplo de leilo de bens apreendidos, em razo,
na grande maioria das vezes, da irregularidade da documentao.
Bens penhorados - bem penhorvel objeto de penhora, que, por sua vez, restrio na ao
de execuo e serve para a garantia do juzo.
Os bens penhorados, ao final do processo de execuo, so alienados em hasta pblica.
Alienam-se em hasta pblica os mveis atravs de leilo, e os imveis atravs de praa.
Ocorre que o leilo, na ao de execuo, o leilo em hasta pblica, o leilo do CPC.
Mas EDEM; ento o que os bens penhorados esto fazendo aqui?
No deveriam estar. O legislador, na verdade, queria falar de bens empenhados, e no
penhorados. Ele errou.
Os bens alienados por leilo da lei 8.666 so os bens empenhados. E bens empenhados so
objeto de penhor, enquanto que os bens penhorados so objeto de penhora. Os bens objetos
de penhor que so alienados por leilo da 8.666.
O leilo de jias da caixa, por exemplo, o da lei 8.666. So bens objeto de penhor.
E se cair na prova: ALIENAM-SE ATRAVS DE LEILO BENS INSERVVEIS, APREENDIDOS E
PENHORADOS. CERTO OU ERRADO?
Se eu estivesse no seu lugar eu responderia verdadeiro.
Eu sei que disse que so os empenhados, ocorre que est escrito na lei penhorados. Como
est escrito na lei, dessa forma que os examinadores copiam.
Mas j h alguns novos concursos aonde vem aparecendo empenhados. Ento fique de olho.
Por fim, a ltima hiptese est justamente na regra de valor.
E, evoluindo, lembram que eu disse que o leilo tem como critrio o objeto, mas que h uma
hiptese em que ele tem limite de valor? isso, essa hiptese est no art. 17, 6 da lei.
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Este dispositivo diz que possvel alienao de bens mveis atravs de leilo (no se adjetiva
quais mveis), desde que respeitado o limite de 650.000,00.
Assim, ns vamos encontrar o leilo, portanto, em trs situaes:
a) Alienao de bens imveis decorrente de alienao judicial e de dao em pagamento
(lembrando que a lei coloca uma alternativa OU entre o leilo e a concorrncia);
b) Alienao de bens mveis inservveis, apreendidos ou empenhados (lembrando que a
lei fala penhorados);
c) Alienao de bens mveis (sem adjetivao), at o limite de 650.000,00; o que significa
dizer que qualquer mvel pode ser alienado por leilo at esse limite.
Quem realiza o leilo no Brasil o leiloeiro. Como no existe esse cargo, como regra h a
designao de um servidor do quadro.
A administrao at poderia criar um cargo de leiloeiro e realizar concurso, mas, na prtica, o
que ela prefere a designao do servidor.
E mais. Qual o prazo de intervalo mnimo no leilo?
O intervalo mnimo aqui de 15 dias (j que no falou em teis, temos que so dias corridos).
Ento, ALIENAO a palavra mgica na modalidade licitatria do leilo.
5. CONCURSO
A primeira ideia que no se deve confundir essa modalidade de licitao concurso com o
concurso pblico, que serve para provimento de cargo ou emprego pblico.
O concurso da lei de licitaes serve para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico,
dando em contrapartida um prmio ou remunerao. Prmio presente, e no cargo. Pode
ser carro, bolsa de estudos, viagem, 1 milho, etc.
Dentro daquilo que mais cai nas provas, temos: qual o prazo de intervalo mnimo do concurso?
Esse prazo de 45 dias (j que no falou em teis, temos que so dias corridos).
Portanto, da data da publicao do edital, at a realizao do evento, se tem prazo de
intervalo mnimo de 45 dias corridos.
Vale lembrar que, do mesmo modo como ocorre com as promoes de refrigerantes e
achocolatados, o concurso da lei 8.666 no tem procedimento na lei. O procedimento do
concurso tem regulamento prprio. Cada concurso tem o seu regulamento.
Assim, ns no vamos estudar as regras do concurso, porque cada concurso tem o seu
regulamento prprio. Ok?
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No que tange comisso, ns vimos l atrs que, normalmente, quem participa da comisso
o servidor pblico. Mas, excepcionalmente, neste caso o sujeito no precisa ser servidor.
Qualquer pessoa, com conhecimento na rea, e desde que idnea, pode participar da
comisso do concurso. Se servidor preenche esses requisitos, tambm poder.
Ela chamada de comisso especial, afinal, no precisa ser composta por servidor.
6. PREGO
PRGUNTA DE PROVA: PARA QUEM, PELA PRIMEIRA VEZ, FOI INSTITUDO O PREGO NO
BRASIL? PARA AS AGNCIAS REGULADORAS, EM 1997, PELA LEI 9.472 QUE INSTITUIU A
ANATEL.
Mas em 2000, atravs da medida provisria 2025, o prego foi institudo para a Unio.
E a partir de 2002 o prego ampliado para todos os entes da administrao atravs da lei
10.520/02. Assim, com essa lei o prego passa a ser utilizado para todos os entes da federao.
Para que serve o prego? Qual o seu objetivo? Qual o seu cabimento? valor ou objeto?
Falamos em objeto, e a palavra mgica que prego s serve para aquisio.
NO SE VENDE NADA POR PREGO. Tudo bem. Mas aquisio de qu? Bens e servios comuns
(copo, papel, geladeira, TV, ar-condicionado etc.).
Bens e servios comuns so aqueles que voc compreende com expresso usual de mercado.
So aqueles que esto disponveis no mercado. O que significa dizer que a pessoa para
entender no precisa de uma formao especial.
Bastante cuidado. O prego modalidade de licitao no tipo PREO.
No se admite prego para tipo tcnica, e, portanto, engenharia est fora (primeiro, porque
algo complexo, segundo porque depende do critrio tcnica).
Ns vamos escolher aqui o menor preo.
Ademais, o responsvel pela realizao do prego no Brasil o pregoeiro. Ele que bate o
martelo.
A lei estabelece que o pregoeiro vai ser apoiado por uma equipe chamada equipe de apoio.
Essa equipe de apoio no tem, normalmente, poder decisrio. mais organizacional.
Alm disso, devemos lembrar que o prego tem duas possibilidades. O prego poder ser
presencial e poder ser eletrnico.
O presencial possui todas as regras normais de ambiente: sala, mesa constituda, comisso
permanente.
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Mas possvel hoje tambm, com amparo na nossa legislao, o prego eletrnico. Este segue
o mesmo procedimento do prego presencial. Eu digo em termos de sequencia.
Primeiro olha proposta, depois documento, etc. Mesma sequencia e procedimento do prego
presencial.
Sendo que o prego eletrnico vai acontecer no mundo virtual, o que exige, naturalmente,
algumas adaptaes. como se fosse uma sala de bate-papo.
Essas adaptaes para o mundo virtual foram feitas por decreto (5450/05), e por isso que
voc no vai encontrar prego eletrnico no concurso.
Agora; para o mbito federal, o Presidente da Repblica determinou por decreto que fosse
escolhido o prego eletrnico como procedimento regra.
Devemos frisar tambm, que o prego possui um procedimento invertido, e que, por ser mais
rpido, com certeza uma tendncia para o pas.
E mais. O prazo de intervalo mnimo no prego de 8 (oito) dias teis.
Voc deve observar que os dois menores prazos so em dias teis. So 5 dias teis para o
convite e 8 dias teis para o prego. Todos os demais so com dias corridos.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
GENERALIDADES E CONCEITO
A primeira ideia que eu gostaria que voc tivesse em mente que contrato administrativo
uma espcie do gnero contratos. E sendo uma espcie, tudo o que voc aprendeu l em
Direito Civil, na teoria geral dos contratos, tambm serve para o Direito Administrativo. A
diferena que os contratos administrativos possuem algumas peculiaridades.
Nem todo contrato celebrado pela administrao contrato administrativo. O contrato que a
administrao celebra chamado contrato da administrao. Sendo que, se ele regido pelo
direito pblico, ele ganha a terminologia: contrato administrativo. Se o regime privado, esse
contrato apenas chamado de contrato da administrao (ex. contrato de locao).
Dentro dessa ideia, podemos concluir que:
Contrato administrativo aquele vnculo jurdico em que o sujeito ativo e o sujeito passivo se
comprometem a prestao e contraprestao, criando, modificando ou extinguindo direitos,
se submetendo ao regime jurdico de direito pblico, e, consequentemente, vai ter a
participao da administrao.
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CARACTERSTICAS
1. FORMAL as formalidades sero estudadas a seguir.
2. CONSENSUAL
Contrato consensual significa que o contrato se aperfeioa no momento em que se manifesta
a vontade. Ex. contrato de compra e venda. O sujeito vai loja, recebe a geladeira em 15 dias e
paga em 30. O contrato existe quando ele vai loja. O resto adimplemento contratual.
S um cuidado. O contrato consensual o oposto do contrato real, aquele que depende da
entrega do bem. S est pronto com a entrega do bem.
3. COMUTATIVO
o oposto do contrato aleatrio.
Primeiro; contrato comutativo tem que ter prestao e contraprestao equivalentes. Alm
disso, essas prestaes devem estar pr-determinadas.
Eu vou pagar por esta caneta o valor de trs reais. quanto ela vale. o equivalente.
compatvel o objeto com o seu preo. Prestaes pr-determinadas significa que o prprio
contrato determina quanto vai ser pago pela caneta (um milho no d).
4. PERSONALSSIMO
O contrato administrativo vai levar em considerao as qualidades dos contratados.
Se o contrato personalssimo, em tese no possvel a subcontratao. S que a nossa lei
autoriza. Permite expressamente a subcontratao. Mas quando possvel?
Em sntese, temos como condies legais para a subcontratao: - previso no edital; previso no contrato; - autorizao da administrao.
E acrescenta a doutrina: - apenas de parte do contrato; - desde que a subcontratada preencha
os requisitos da licitao.
5. CONTRATO DE ADESO
Aqui no h a possibilidade de se discutir clusulas contratuais. Assim, todo contrato
administrativo de adeso, porque quem impe as regras a administrao.
FORMALIDADES
1. LICITAO/JUSTIFICAO
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CLUSULAS CONTRATUAIS
Sero dividas em dois grupos: necessrias e exorbitantes. Dentro das necessrias, que so as
obrigatrias, falaremos da garantia contratual e da durao do contrato (por carem mais).
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O art. 57 traz trs excees ao crdito oramentrio, sendo que ns vamos incluir mais duas
que no esto na lei 8.666. As hipteses so:
i) contratos que possuem previso no plano plurianual (PPA) = at 4 anos.
ii) contratos de prestao contnua = at 60 meses.
Cuidado com uma cilada. O art. 57 traz uma exceo dizendo assim: nesta hiptese, alm dos
60 meses, possvel, em carter excepcional, em caso de interesse pblico, uma prorrogao
por mais doze meses. Assim, possvel que esse contrato atinja at 72 meses.
iii) contratos de aluguel de programas e equipamentos de informtica = at 48 meses.
iv) contratos de concesso e permisso de servio = quando o nosso contrato for de concesso
e permisso de servio, quem vai determinar o prazo do contrato a lei do servio.
v) contratos sem desembolso pela administrao = podem ter prazo maior, s que
determinado.
hiptese que no est expressa, mas decorre de interpretao da lei de responsabilidade
fiscal (LC 101). Se a administrao no tiver que pagar mais nada, no precisa respeitar a lei
oramentria.
CLUSULAS EXORBITANTES
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Ex. da coleta de lixo. Enquanto corre o procedimento de resciso, quem realiza a coleta?
A administrao, com a ocupao temporria dos bens do contratado.
Encerrado o processo, eu vou realmente extinguir o contrato; qual ser a consequncia para
esses bens? Aqui h possibilidade de reverso. E esses bens que eram ocupados
provisoriamente podem ser transferidos em definitivo para a administrao.
Cuidado. Ocupao e reverso so passveis de indenizao. Depende do que est previsto no
contrato. Mas possvel indenizao.
Eu no posso ocupar e reverter qualquer bem. A ocupao e a reverso esto ligadas
continuidade e manuteno do servio. O bem tem que ser indispensvel continuidade.
Pergunta: EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS CLUSULA EXORBITANTE?
PRIMEIRO; APLICVEL AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS?
Se a administrao no paga, o contratado obrigado a continuar coletando o lixo? . Mas s
por 90 dias.
E se a administrao no paga, a partir de 90 dias o contratado est liberado das suas
obrigaes? Est. Ento, a resposta que a partir dos 90 dias a EXCEPTIO aplicada. O que no
se pode fazer aplic-la de imediato. Essa a posio da doutrina majoritria. A EXCEPTIO
APLICADA DE MANEIRA DIFERENCIADA (Art. 78, XV, da lei).
Vimos que aplicvel. Segunda pergunta: clusula exorbitante? No, afinal, se ela tambm
est no contrato comum, no se trata de clusula exorbitante.
Cuidado. HELY dizia que a EXCEPTIO no era aplicvel. E o no ser aplicvel que era clusula
exorbitante. Ento, se hoje ela aplicvel, ela no clusula exorbitante, porque ela existe no
contrato comum e existe no contrato administrativo. Lembrando que essa posio de HELY
antes da lei 8.666, pois ele faleceu em 90. No a posio que prevalece hoje em concurso.
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Lembrando que a alterao que implique mudana da natureza do objeto est proibida. Eu
no posso ter telefonia, e exigir transporte coletivo. No posso ter transporte coletivo e exigir
coleta de lixo.
E a alterao quantitativa, possvel de algum modo? O QUE OS TEMOS QUE SE A
ALTERAO FOR QUANTITATIVA, ELA TOLERADA AT A MARCA DE 25 %.
Cuidado. A natureza do objeto, como visto, nunca poder ser alterada. Aqui ns estamos
alterando a quantidade. Se eu comprei canetas s posso receber canetas. E se eu tinha 100,
posso atingir at o limite legal que o de 125. Lembrando que 25% serve para acrscimos e
supresses. Eu posso ter 25 para cima e 25 para baixo.
Lembrando que claro que a administrao vai ter que pagar pelas 125. Da mesma forma que,
se a administrao mudar para 80, s ter que pagar por essas 80.
OBS: SE O CASO FOR DE REFORMAS DE EDIFCIOS OU EQUIPAMENTOS O ACRSCIMO (e s ele,
no se aplicando supresso) PODE CHEGAR AT 50%.
SUBSTITUIO DA GARANTIA
REGIME DE EXECUO
FORMA DE PAGAMENTO lembrar que vedado o pagamento antes do recebimento.
BUSCA DO EQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO
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a) Resciso Administrativa
a extino do contrato de modo unilateral pela administrao. Se for por interesse pblico, a
administrao indeniza. Se for por descumprimento de clusula contratual pelo contratado,
quem indeniza o prprio contratado.
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b) Resciso Judicial
a situao na qual o contratado no quer mais o contrato. Neste caso, a sada para ele no
outra seno a via judicial. Lembre-se: s a administrao poder rescindir unilateralmente.
c) Resciso por acordo, bilateral, consensual ou amigvel
o que l em Direito Civil voc vai chamar de distrato.
3. ANULAO
Se o nosso contrato possuir uma ilegalidade ele poder ser extinto por anulao.
4. EXTINO DE PLENO DIRIETO
hiptese que a doutrina reconhece como aquela extino que decorre de circunstncias
estranhas vontade das partes, por exemplo: falecimento, incapacidade civil, so situaes
estranhas vontade das partes.
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Ento, pensando em responsabilidade civil do Estado, voc precisa lembrar que a atuao
estatal impositiva, e que, por isso, essa responsabilidade tem princpios mais rigorosos do
que a responsabilidade comum l do direito civil.
Ainda nessa esteira, devemos lembrar que hoje ns temos cada vez mais uma proteo da
vtima, o que se comprova pela prpria evoluo. Comeamos com a irresponsabilidade,
passamos para a responsabilidade subjetiva, depois objetiva, trazendo, portanto, mais
proteo para a vtima.
Ento, na dvida, a teoria a ser aplicada aquela que traga mais proteo para a vtima.
FUNDAMENTO TERICO
O primeiro fundamento terico da responsabilidade civil o princpio da legalidade.
Ex. Delegado que tortura gera dano e responsabilidade do Estado. Trata-se de conduta ilegal.
S que a responsabilidade tambm pode decorrer de conduta lcita. Ex. construo de presdio
no meio da cidade, desvalorizando os imveis vizinhos. E qual seria o fundamento ento?
O fundamento o princpio da isonomia, pois toda a sociedade se beneficia com o presdio, e
no justo que o vizinho pague a conta sozinho.
Por isso, o fundamento para a responsabilidade civil, quando essa conduta lcita, o
princpio da isonomia.
Sintetizando, temos que hoje: O ESTADO SUJEITO RESPONSVEL, E O FUNDAMENTO DESSA
RESPONSABILIDADE PODE SER O PRINCPIO DA LEGALIDADE, BEM COMO O PRINCPIO DA
ISONOMIA.
EVOLUO
1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO
Baseado na premissa de que o rei nunca erra, valia inicialmente, no Brasil, a teoria da
irresponsabilidade do Estado, que no aparecia como sujeito responsvel.
Posteriormente, evoluindo um pouquinho, temos que o Estado passa a ser responsvel apenas
em situaes pontuais. Ex. aqui o Estado vai responder, mas s nesse ponto. No era uma
responsabilidade para qualquer prejuzo.
Depois disso, e no Brasil a partir de 1916 (CC), o Estado passa a ser responsvel de forma
ampla, deixando de responder em situaes s pontuais, e passando a ser sujeito responsvel.
quando nasce, no Brasil, a teoria da responsabilidade subjetiva. Segunda teoria.
2. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
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Primeira questo que voc deve lembrar que responsabilidade subjetiva s acontece em
conduta ilcita.
Lembre-se que o administrador, sendo caso de responsabilidade subjetiva, tem que agir com
negligncia, impercia ou imprudncia (elementos da culpa que, na esfera cvel, abrangem o
dolo e a culpa em sentido estrito). E isso significa desrespeitar a lei. Isso significa ilegalidade.
Ainda, para se ter responsabilidade subjetiva, precisamos da presena de 4 elementos:
a) Conduta do Estado
Seja ela comissiva (ao) ou omissiva (omisso). Mas a ideia : se o Estado no fez nada ele
no pode ser responsabilizado.
b) Dano
Se no h dano no h responsabilidade.
Assim, para quem pensa em fazer procuradoria e AGU, por exemplo, afastar o dano o
principal aspecto de defesa. Falar em indenizao sem dano incidir em enriquecimento
ilcito.
c) Nexo de Causalidade
Significa dizer que a conduta gerou aquele dano, ou que o dano foi gerado por aquela conduta.
d) Culpa ou Dolo
Necessariamente, se a responsabilidade subjetiva, eu tenho que ter culpa ou dolo. Basta a
culpa estrita, mas pode ser uma conduta tambm dolosa.
Ento, eu tenho que ter dolo ou culpa, lembrando: negligncia, impercia ou imprudncia.
S que vale lembrar que, no primeiro momento da responsabilidade subjetiva, o que existia no
Brasil era a chamada culpa do agente. A vtima, na ao de indenizao, tinha de demonstrar
quem foi o agente culpado.
Mas, felizmente, a responsabilidade evolui, e sai da teoria subjetiva da culpa do agente, para a
teoria subjetiva na culpa do servio. Com certeza voc j deve ter ouvido falar na teoria
francesa da faute du service, que significa, justamente, culpa do servio.
Nesse momento a vtima no precisa apontar o agente, basta que ela demonstre que o servio
no foi prestado, ou que o servio foi prestado de forma ineficiente, ou atrasada.
Essa teoria chamada de culpa do servio, falta do servio, ou tambm chamada de culpa
annima. No preciso mais, eu, vtima, indicar o agente. mais rigor para o Estado, e mais
facilidade para a vtima.
Pergunta: o que preciso para afastar a responsabilidade subjetiva?
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Voc est no concurso e tem que afastar uma responsabilidade subjetiva. Defenda o Estado
nessa situao. Como voc vai excluir a responsabilidade subjetiva do Estado?
Resposta: basta afastar quaisquer dos 4 elementos que compem a responsabilidade
subjetiva.
As pessoas acham que a nica forma de excluir a responsabilidade subjetiva afastando a
culpa ou dolo. Essa tambm uma forma, mas no a nica. Basta afastar quaisquer dos 4
elementos que compem a teoria da responsabilidade subjetiva. E com isso fechamos esta
segunda teoria.
S que, mais uma vez, o ordenamento evolui. A vtima ainda no est protegida o suficiente.
E no Brasil, a partir de 1946, introduzida a responsabilidade na teoria objetiva.
3. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A CF de 46 j falava em teoria objetiva, e at hoje ns continuamos com ela. Ns vamos ver,
oportunamente, que hoje coexistem as duas teorias, mas o que prevalece a teoria objetiva.
A responsabilidade objetiva protege muito a vtima, porque ela decorre tanto de conduta
ilcita quanto de conduta lcita.
Para demonstrar a responsabilidade, quais so os elementos que voc tem que demonstrar na
prova? Conduta / Dano / Nexo causal. Ser que precisa de dolo ou culpa?
No. Pois se a minha responsabilidade objetiva, eu no preciso de elemento subjetivo.
Responsabilidade objetiva no exige culpa ou dolo porque no analisa elemento subjetivo.
Basta conduta, dano e nexo.
Assim, se eu preciso desses trs elementos, para excluir a responsabilidade objetiva, o que
possvel?
Pensando na excludente da responsabilidade, precisamos lembrar duas teorias. O Brasil adota
a teoria do risco integral ou a teoria do risco administrativo?
Quando ns falamos de teoria do risco integral, ns estamos falando que o Estado responde
independentemente de qualquer coisa. A teoria do risco administrativo, por sua vez, aquela
que admite excludente.
Tome cuidado. A regra geral no Brasil a teoria do risco administrativo. Mas,
excepcionalmente, a nossa Constituio fala em teoria do risco integral.
EXCEO: Voc vai encontrar teoria do risco integral quando a CF fala em: - dano (substncia)
nuclear / - material blico / - dano ambiental. So situaes em que a Constituio estabelece:
nestes casos no se admite excludente.
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Ex. Ento, se um sujeito resolve praticar um suicdio, se dirige a uma usina nuclear, mergulha
no tanque da usina nuclear e morre. Pronto, o Estado responde. Ou ento, exploso de
armazm de material blico em decorrncia da chuva que mata pessoas. Ainda que tivesse
pra-raio, o Estado responde.
CELSO diz: no h como aceitar que o Estado vai pagar de qualquer jeito. Mas essa no a
posio que vem prevalecendo para os concursos.
PARA O CONCURSO PREVALECE A POSIO DE RISCO INTEGRAL PARA: MATERIAL BLICO,
DANO NUCLEAR E DANO AMBIENTAL.
Mas voc viu que ns adotamos a teoria do risco administrativo, que admite excludente.
Sendo possvel excludente, vem a pergunta: como possvel excluir a responsabilidade
objetiva?
Se eu preciso de trs elementos e falta qualquer um deles, eu estou falando em excluso da
responsabilidade.
Mas e aquela histria de culpa exclusiva, caso fortuito e fora maior?
So exemplos de excluso da responsabilidade, mas no so as nicas hipteses.
Se eu falo de culpa exclusiva da vtima, eu estou afastando a conduta do Estado. Se eu falo de
caso fortuito e de fora maior, eu estou, tambm, afastando a conduta. Mas no so as nicas
hipteses. Eu posso ter excludente quando no existir, ainda, dano e nexo causal.
O problema que todo mundo s fica pensando nessas trs excludentes: culpa exclusiva, caso
fortuito e fora maior. A vai para o exemplo e no acha nada. No teve caso fortuito, no teve
fora maior, no teve culpa exclusiva da vtima. Como que eu vou defender o Estado nessa
ao? E tem que defender. E para defender voc vai ter que buscar a excluso de qualquer um
desses elementos. Seja a conduta, seja o nexo, ou, seja o dano.
Cuidado com duas observaes:
- Afastado o nexo causal fica afastada a responsabilidade objetiva.
verdadeiro, mas no a nica hiptese. Se aparecer na sua prova: s se exclui a
responsabilidade objetiva com a excluso do nexo, a estar errado.
- E se a culpa da vtima for concorrente, e no exclusiva?
CULPA CONCORRENTE NO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
Agora; a nossa jurisprudncia diz: cada um vai pagar de acordo com a participao. Quem
participou mais paga mais, quem participou menos paga menos. O Estado responde, mas por
se tratar de culpa concorrente, a indenizao ser reduzida. Se eu no tenho como calcular
quanto cada um participou, conta-se 50%; metade, metade (posio do STJ).
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SUJEITO
Diz a CF: as pessoas jurdicas de direito pblico, e as pessoas jurdicas de direito privado,
respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem prejuzos a terceiros.
- pessoas de direito pblico: administrao direta, autarquias (agncias reguladoras, agncias
executivas), fundaes pblicas de direito pblico.
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- pessoa jurdica de direito privado: pessoa jurdica de direito privado, desde que prestadora
de servio pblico.
Empresas pblicas e sociedades de economia mista respondem com o art. 37, 6, desde que
sejam prestadoras de servios pblicos.
Vale lembrar que essas pessoas jurdicas podem responder de forma primria e de forma
subsidiria.
Vamos imaginar que o prejuzo foi causado por uma autarquia, e a vtima vai cobrar dessa
autarquia. Foi o motorista da autarquia que causou prejuzo. Se a vtima ajuza ao em face da
autarquia, para cobrar pelo ato praticado por seu agente, a responsabilidade primria.
- Responsabilidade primria = quando a pessoa jurdica paga por um agente seu.
S que imagine que a autarquia no tem dinheiro para pagar a conta. E o que acontece aqui?
O Estado chamado responsabilidade. Mas dessa forma ele est pagando por um agente de
outra pessoa jurdica. Isso mesmo, logo, essa responsabilidade subsidiria.
- Responsabilidade subsidiria = quando o Estado responde por um agente de outra pessoa
jurdica.
E se responde por um agente de outra pessoa jurdica, no se esquea, existe ordem de
preferncia; primeiro paga a pessoa do agente (autarquia), depois paga a do Estado. O Estado
vai ser responsvel porque ele decidiu descentralizar. E se ele decide descentralizar ele
continua sendo sujeito responsvel. Ento, a responsabilidade do Estado vem num segundo
plano e subsidiria.
CONDUTA
No Brasil, hoje, vale a responsabilidade objetiva ou subjetiva? Regra geral; na dvida o que
voc responde na prova? Objetiva. Essa a resposta.
Mas ns temos que lembrar que hoje a nossa jurisprudncia aceita as duas teorias.
Hoje a posio majoritria de que coexistem pacificamente as duas teorias no Brasil.
a) AO
- ao / conduta comissiva = responsabilidade objetiva, seja a conduta lcita ou ilcita. Ex.
construiu presdio, cemitrio, torturou etc.
Essa a regra geral. Na prova essa a resposta da teoria que prevalece.
b) OMISSO
- omisso / conduta omissiva = responsabilidade subjetiva, s em caso de conduta omissiva
ilcita.
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Tem que ter conduta omissiva, dano, nexo causal e elemento subjetivo (culpa ou dolo do
agente).
Se ns falamos em conduta omisso e responsabilidade subjetiva, onde est a ilicitude desta
conduta? Cuidado. Eu s posso pensar nessa responsabilidade quando houver um
descumprimento de um dever legal.
Ento, alm da conduta omissiva, dano, nexo e culpa ou dolo, hoje, para se falar em
responsabilidade subjetiva, no Brasil, ns vamos precisar, necessariamente, alm desses
elementos, de um descumprimento de dever legal.
Mas cuidado. Aqui existe um elemento a mais.
Voc precisa guardar: o Estado tem a obrigao na prestao do servio dentro de um padro
normal. O Estado no anjo da guarda. No salvador universal, pois no pode estar em
todos os lugares ao mesmo tempo.
Ento, se o servio foi prestado dentro do que era possvel (e aqui ns falamos do princpio da
reserva do possvel = eu no posso exigir da administrao mais do que possvel), no h
responsabilidade do Estado.
Mais do que isso, para falarmos em responsabilidade subjetiva, preciso pensar em um dano
evitvel. Era possvel impedir o prejuzo e o Estado no fez nada para impedir. Ele tinha a
possibilidade de evitar e no evitou.
Subtraram o seu carro: o Estado responde? O Estado tem como estar em todos os lugares ao
mesmo tempo e impedir todos os furtos da cidade?
Claro que no. Isso no possvel. O Estado no pode impedir porque no anjo da guarda. Eu
s posso cobrar dentro do que possvel. Logo, o Estado no responde, porque no havia
como impedir e o servio estava dentro do padro normal.
Voc poderia se perguntar: mas EDEM; se for assim, o Estado sempre vai usar essa desculpa:
sempre que for cobrado de uma omisso o Estado dir que est dentro do padro normal da
reserva do possvel.
COM CERTEZA ESSA UMA BOA DEFESA EM FAVOR DO ESTADO (em concursos de advocacia
pblica, por exemplo).
PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL, COM CERTEZA, UMA BOA DEFESA.
S tomando um cuidado, porque o Supremo faz uma observao dizendo que isso no pode
servir de justificativa e desculpa para omisso estatal. Tem que analisar dentro do bom senso,
e sempre com o cuidado de que o mnimo existencial no pode ser atingido. Ento, o princpio
da reserva do possvel no pode prejudicar o mnimo existencial, que dever estar sempre
presente.
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Imagine que o preso fugitivo, a 100 km dali, entra numa casa, mata uma pessoa e leva o carro.
O Estado responde? Sim. Objetiva ou subjetiva? Neste caso subjetiva. Se o preso foge, o
Estado est descumprindo dever legal sim. Eu no posso pensar em situao de risco, porque
foi a 100 km dali. Mas o Estado descumpriu o dever legal de manter o preso no presdio.
Um preso mata o outro dentro de presdio. O Estado responde? Objetivamente ou
subjetivamente? Tem cara de subjetiva. Mas voc vai encontrar algumas decises na
jurisprudncia, que reconhecem a responsabilidade objetiva em razo da superlotao dos
presdios brasileiros.
OBS: PARA JURISPRUDNCIA, LOTAO DOS PRESDIOS SITUAO DE RISCO CRIADA PELO
ESTADO.
Se voc est numa defesa na procuradoria, numa contestao na AGU, para voc, muitas
vezes, melhor a teoria subjetiva.
Ento veja aquela que melhor na prova, mas, fora desses casos, na dvida fique com
responsabilidade objetiva, ok?
Agora; se o seu enunciado falar expressamente em omisso, descumprimento de dever legal;
tome cuidado. Se no estiver presente a situao de risco, porque o enunciado est
querendo a teoria subjetiva.
Ento, para fecharmos essa discusso, vale lembrar que nos concursos para procuradoria e
AGU, 2 fase, voc tem primeiro como fundamentao: teoria subjetiva tente pensar em
omisso e tente pensar em princpio da reserva do possvel. Uma excelente defesa dizer
que o Estado fez o que era possvel. Com certeza esse fundamento pode lhe ajudar.
Mas, alm do sujeito e da conduta que geram a responsabilidade, voc precisa enfrentar a
existncia do elemento dano para caracterizao da responsabilidade. E esse o prximo
fundamento.
Ento, seja na procuradoria, seja na AGU, magistratura ou defensoria, voc precisa olhar para
o dano.
DANO
Para se pensar em responsabilidade civil do Estado tem que ter leso a um direito. o
chamado dano jurdico. No basta o dano patrimonial.
Ex. Estado muda museu de lugar e quebra comrcio ao entorno. Os nossos comerciantes
tiveram dano patrimonial. Mas no existia o direito manuteno do museu. A retirada do
museu no gera leso a um direito. E se no gera leso a um direito, no h que se falar em
responsabilidade do Estado.
Ento, se voc estivesse na segunda fase da procuradoria ou da AGU, no h responsabilidade
do Estado, porque uma das condies o dano, e esse dano que tem ser uma dano jurdico.
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Alm disso, o dano da responsabilidade tem que ser um dano certo. O que significa um dano
certo? Esse dano tem que ser comprovado. Pode ser determinado ou pode ser determinvel.
Mas ele tem que estar comprovado.
Eu posso determinar no incio da ao, ou eu posso determinar l no final, em liquidao de
sentena, por exemplo. Ento, possvel dano comprovado? Sim, ainda que no venha
determinado de incio. possvel que essa determinao acontea ao final do processo.
Agora cuidado.
Quando ns falamos em dano, especialmente em conduta lcita, muito importante, ainda,
que este dano respeite duas outras condies.
Eu preciso, especialmente em conduta lcita, que este dano seja um dano anormal, e eu
preciso que este dano seja um dano especial.
O dano anormal foge da normalidade. Trnsito e poluio, por exemplo, so situaes normais
e que no geram responsabilidade. Poeira decorrente de obra tambm algo normal. O
problema quando a obra dura dez anos. Neste caso h responsabilidade em decorrncia da
anormalidade.
Por fim, dano especial aquele que tem que ser particularizado. Tem que ter vtima certa.
Se o cara um pssimo administrador e a cidade inteira perde com isso, no h dano especial,
pois eu no tenho vtima particularizada.
Ento, para pensar em responsabilidade, alm do sujeito, alm da conduta (que pode ser
comissiva ou omissiva e que pode decorrer de uma situao de risco), voc no pode esquecer
que preciso a demonstrao do dano. Dano jurdico, certo, e, notadamente nas condutas
lcitas, anormal e especial.
Para fechar, uma observao.
Qual o prazo prescricional da ao de regresso do Estado contra o agente? Aqui temos
posio bem majoritria nesse sentido, qual seja de aplicao do art. 37, 5 da CF, que indica
que esta ao imprescritvel. A indenizao em face do agente pode ser cobrada a qualquer
tempo.
Voc vai encontrar, inclusive, vrias decises, tanto do STJ quanto do STF, reconhecendo ser
esta ao imprescritvel (ao de regresso do Estado em face do agente pblico).
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AGENTES PBLICOS
GENERALIDADES E CONCEITO
Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria ou
permanente, com ou sem remunerao. Ex. mesrio em eleio, jurado, no tribunal do jri...
Vale lembrar que a expresso agente pblico o conceito mais amplo que ns encontramos.
Traz todo aquele que exerce funo pblica.
Saindo desse conceito amplo, ns temos que lembrar a classificao dos agentes.
CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS
1. AGENTES POLTICOS
Quando se fala em agentes polticos lembramos quem est no topo da estrutura estatal, no
comando de cada um dos poderes, e aquele que representa e forma a vontade do Estado. O
AGENTE POLTICO TEM A FORA DE CONSTITUIR A VONTADE DO ESTADO.
Quando falamos em agentes polticos, a idia a escolha poltica. A idia : vamos escolher
por eleio; trata-se de uma escolha poltica. Todavia, a histria no completamente assim.
E no , simplesmente, porque ns vamos encontrar nessa lista, alm do comando e chefia do
executivo, dos membros do legislativo, dos auxiliares imediatos do poder executivo, ns ainda
vamos ter a divergncia dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico. Vamos l.
a) CHEFES DO PODER EXECUTIVO
Aqui ns temos a presidncia da repblica, as governadorias dos estados e os prefeitos.
Lembre-se; onde voc coloca o chefe vai o vice. Se voc fala em presidente, vem tambm o
vice-presidente.
b) AUXILIARES IMEDIATOS DOS CHEFES DO EXECUTIVO
Aqui voc vai ter os ministros de estado, secretrio estadual e secretrio municipal.
c) MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO
Aqui lembramos os senadores, deputados federais, deputados estaduais e vereadores.
Na divergncia, voc vai encontrar magistrados e membros do ministrio pblico, que
possuem escolha meritria. A idia que prevalece, por enquanto, que eles esto na lista.
d) MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO
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PARA O STF, DESDE 2002, ELES ESTO NA LISTA DOS AGENTES POLTICOS, A DESPEITO DA
DIVERGNCIA DOUTRINRIA.
NA DOUTRINA, CELSO ANTNIO, JOS DOS SANTOS, DIGENES GASPARINI, DENTRE OUTROS,
DISCORDANDO DO STF, NO V ESSAS PESSOAS COMO AGENTES POLTICOS.
OUTROS, COMO HELY LOPES, ELENCAM COMO AGENTES POLTICOS, ALM DE JUZES E
PROMOTORES, OS MINISTROS E CONSELHEIROS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS, E AINDA OS
MEMBROS DA CARREIRA DIPLOMTICA.
Como visto, trata-se de tema bastante polmico.
Evoluindo, temos: quando ns falamos de agentes polticos, qual o regime jurdico aplicvel a
eles?
Para estudar servidor, eu preciso que voc organize na sua memria a seguinte regrinha. Se os
direitos do nosso trabalhador esto previstos na lei ou na Constituio, ns falamos que esse
agente segue o regime legal ou estatutrio.
LEMBRADO QUE O REGIME ESTATUTRIO APLICVEL QUELE QUE TITULAR DE CARGO.
TAMBM IMPORTANTE LEMBRAR QUE O REGIME DE CARGO S EXISTE EM PESSOA
JURDICA DE DIREITO PBLICO.
Ento, todo o regime estatutrio (aplicvel a titular de cargo) est em pessoa jurdica de
direito pblico.
Se os direitos esto em um contrato de trabalho, ns chamamos esse de regime contratual ou
celetista, o que significa dizer: direitos na CLT.
ESSE REGIME CELETISTA APLICVEL QUELES QUE SO TITULARES DE EMPREGO. E O
EMPREGO POSSVEL NAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO, E NAS PESSOAS DE DIREITO
PRIVADO.
Agente poltico celetista ou estatutrio? Ele titular de cargo ou de emprego? Os direitos
esto previstos em um contrato ou esto previstos na lei ou na Constituio? FALAMOS QUE
OS AGENTES POLTICOS SO ESTATUTRIOS.
Cuidado! Quando ns falamos de regime estatutrio preciso lembrar que ns no estamos
falando, necessariamente, de 8.112. Eu posso ter outra lei. Por exemplo: para a magistratura,
lei prpria; para o MP, lei prpria.
Ento, o agente poltico um agente estatutrio. Os seus direitos, na maioria, esto na
Constituio, mas tambm possvel que estejam em lei, lembrando que no necessariamente
lei 8.112.
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Logo abaixo aos agentes polticos, e, assim, representando a grande maioria dos agentes,
vamos encontrar os servidores estatais. Muito cuidado com essa expresso. Eu no disse
servidor pblico, eu disse servidor estatal.
2. SERVIDOR ESTATAL
Servidor estatal todo aquele que atua no estado.
No importa se ele est no Estado administrao direta, ou se ele est no Estado
administrao indireta. Lembrando, inclusive, aqui, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista.
Ento, o servidor estatal pode estar, p. ex., em uma autarquia, em uma fundao pblica,
empresa pblica ou sociedade de economia mista.
S QUE NS PRECISAMOS DIVIDIR SE ELE EST EM PESSOA PBLICA OU SE EST EM PESSOA
PRIVADA.
Assim, os SERVIDORES ESTATAIS so subdivididos.
- SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PBLICA CHAMADO DE SERVIDOR PBLICO.
-SERVIDOR ESTATAL EM PESSOA PRIVADA CHAMADO DE SERVIDOR DE ENTE
GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO.
a) SERVIDORES PBLICOS
Eles atuam na administrao direta, porque so pessoas de direito pblico, e atuam tambm
nas autarquias e nas fundaes pblicas (tambm pessoas jurdicas de direito pblico).
Falamos aqui da Unio, estados, municpios, DF, autarquias e fundaes pblicas.
Qual deve ser o regime aplicvel a esse servidor?
Quando ns tivemos a introduo da Constituio de 1988, o texto original da CF estabelecia o
regime chamado de regime jurdico nico. O texto original dizia: aplicam-se aos servidores
pblicos o regime jurdico nico.
Assim: na ordem federal, s possvel um regime. Na ordem estadual, em todo o estado s
possvel um regime. Em todo o municpio, um s regime.
Diante dessa situao, a maioria dos nossos entes e a foi o caso tambm da Unio acabou
escolhendo o regime estatutrio, que possui mais garantias para o servidor.
Vale lembrar que, neste momento, no existia obrigatoriedade para regime estatutrio, houve
apenas uma preferncia.
S que em 1998 veio a reforma administrativa. E a reforma administrativa a EC 19 de 1998.
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Essa EC remenda a Constituio quase toda nesse captulo, mas traz aqui uma novidade: ela
aboliu o regime jurdico nico, e, em seu lugar, permitiu o regime jurdico mltiplo. Com o
regime mltiplo, na mesma ordem poltica era possvel os dois regimes ao mesmo tempo.
Tanto o celetista quanto o estatutrio.
Lembrando que a determinao por cargo ou emprego era uma determinao da lei, uma
escolha do legislador.
E aqui vale observar: neste momento, tambm a preferncia era pelo cargo, em decorrncia
das vantagens do servidor. Mas os dois regimes eram possveis.
Antigamente, esse servidor pblico titular de cargo pblico era chamado de funcionrio
pblico.
OBS: O FUNCIONRIO PBLICO NADA MAIS ERA DO QUE O SERVIDOR PBLICO, PORTANTO,
QUE ATUA EM PESSOA PBLICA, E QUE SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTRIO, AO REGIME
DE CARGO.
Ento, esse servidor pblico titular de cargo, o que ns chamvamos antigamente de
funcionrio pblico. Lembrando que essa expresso no existe mais. Nem na Constituio,
nem na lei 8.112.
Veja que voc j arrumou trs conceitos importantes: quem o agente pblico, quem o
servidor pblico, e quem o funcionrio pblico.
Ento, agente pblico o conceito amplo, que cabe todo mundo, servidor pblico aquele
que atua em pessoa pblica, e que pode seguir o regime celetista e o regime estatutrio
(excludos os agentes polticos), e, ainda, o funcionrio pblico que o servidor pblico
titular de cargo pblico. Tudo tranquilo? Ok. Mas o que aconteceu aqui?
O nosso art. 39 foi o que alterou o regime nico para mltiplo.
Quando este artigo 39 sai da deliberao principal e chega casa revisora, ele sofreu uma
alterao. Em verdade, a alterao foi mais com o deslocamento estrutural, no muito
substancial. Mas sofreu alterao.
Sofreu alterao e no devolveram casa principal. Concluso: a matria foi levada ao
Supremo atravs de uma ADIN.
ENTO, O ARTIGO 39 (que alterou o regime para o mltiplo), ALTERADO PELA EC 19,
SUBMETIDO A UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ATRAVS DA ADIN 2135.
Analisado o art. 39, o STF reconheceu a sua inconstitucionalidade formal. Ento, em sede de
cautelar, o STF disse: esse dispositivo tem uma inconstitucionalidade formal.
CONSEQUNCIA: FICA MAIS UMA VEZ AFASTADO O REGIME JURDICO MLTIPLO, E
RESTABELECIDO O REGIME JURDICO NICO (deciso em cautelar, ADIN 2135).
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Ns temos que observar que essa foi uma deciso em sede de cautelar de ADIN. E, com isso,
voc tem que lembrar que uma deciso assim produz, em regra, efeito EX NUNC (pro futuro).
Lembrando que, excepcionalmente, o Supremo pode dar efeito TUNC se entender
conveniente, se entender necessrio.
E o Supremo decide ento: eu estou fazendo em sede de cautelar, e vou decidir com efeitos EX
NUNC, o que significa: daqui para frente volta o regime nico. Daqui para frente o ente poltico
no pode mais misturar.
ENTO, VOLTA VALER NO BRASIL O REGIME JURDICO NICO COM EFEITOS EX NUNC.
Da se questionou ao Supremo: e os que j tinham misturado? Diz o STF: agora no vo mais
misturar.
Tudo bem; mas voc poderia estar se perguntando: EDEM; o restabelecimento do regime
jurdico nico no Brasil significa, consequentemente, o restabelecimento do regime
estatutrio? nico tem que ser estatutrio?
No a orientao que prevalece.
A ORIENTAO QUE PREVALECE HOJE QUE O REGIME TEM QUE SER NICO, E QUE DENTRO
DESSA EXIGNCIA, OS NOSSOS ENTES RESTABELECEM A SITUAO ANTERIOR, EM QUE,
PREFERENCIALMENTE, SE ESCOLHEU O REGIME ESTATUTRIO.
No h determinao para regime estatutrio. No h obrigatoriedade na Constituio para
regime estatutrio. O que ns temos preferncia (maioria CELSO, MARIA e JOS).
ENTO, MAIS UMA VEZ, RESTABELECIDO O REGIME JURDICO NICO, PREFERENCIALMENTE
SE ADOTA O REGIME ESTATUTRIO (como na Unio), MAS NO H OBRIGATORIEDADE.
Feito isso, ns vamos passar para a anlise de servidores que esto no Estado, mas nas pessoas
privadas.
b) SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO
Ns estamos falando daquele que atua na administrao indireta, no regime privado.
Ento, estamos falando das empresas pblicas, sociedades de economia mista e de fundaes
pblicas de direito privado (administrao indireta de direito privado).
SE A PESSOA PRIVADA, NO PODE TER CARGO, PORQUE S EXISTE CARGO EM PESSOA
PBLICA. SE ESSA PESSOA PRIVADA, ELE S PODE SER EMPREGADO, S PODE SER
CELETISTA.
Ateno! Na administrao ns temos duas situaes de emprego. Ns temos emprego em
pessoa pblica (e ele servidor pblico), e ns temos emprego em pessoa privada, e ele no
qualificado como servidor pblico, ele qualificado como servidor de ente governamental de
direito privado.
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Para a doutrina voc encontra a seguinte diviso: se o sujeito celetista em pessoa pblica, ele
servidor pblico, e, como tal, ele chamado de empregado pblico. Agora; se ele tem
emprego em pessoa privada (empresa pblica e sociedade de economia mista), ele chamado
s de empregado, e esse empregado servidor de ente governamental de direito privado, e
no servidor pblico. Ele no est na categoria de servidor pblico.
A TERMINOLOGIA CORRETA DO SERVIDOR ESTATAL QUE ATUA EM PESSOA PRIVADA
SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO, OU EMPREGADO.
NO SE DEVE FALAR EMPREGADO PBLICO, POIS, NESTE CASO, ELE NO EST ATUANDO EM
PESSOA PBLICA.
A MAIORIA DAS BANCAS J CAMINHA NESSE SENTIDO.
Volto a lembrar: se a pessoa privada, ele no servidor pblico. Mas ele se equipara aos
servidores pblicos em alguns aspectos. E quais so esses aspectos para agente relembrar?
- EQUIPARAO AOS SERVIDORES PBLICOS
i)
ii)
iii)
* S que, neste caso, a Constituio faz uma ressalva, dizendo assim: se a nossa empresa
pblica ou sociedade de economia mista no precisa da Unio para repasse de custeio ou
repasse de receita anual, ela no precisa se preocupar com o teto.
iv)
v)
vi)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CONSIDERADO FUNCIONRIO PBLICO PARA FINS PENAIS
CONSIDERADO AUTORIDADE PARA FINS DE SUJEIO AOS REMDIOS
CONSTITUCIONAIS
Da mesma forma que nessas situaes ele se iguala, ns temos que lembrar, ainda, uma
situao onde ele diferente. E ele ser diferente na hiptese de dispensa. No h
equiparao para a dispensa.
Ns sabemos e comentamos na aula de organizao, que quando a matria CLT, quando a
matria de emprego, a competncia para julgar da Justia do Trabalho.
NS TAMBM APRENDEMOS, COM O JULGAMENTO DA ADIN 3395, QUE A JUSTIA DO
TRABALHO JULGA EMPREGADO, SEJA ELE DA DIRETA, SEJA DA INDIRETA, OU DA INICIATIVA
PRIVADA.
E a justia do trabalho, ento, atravs do TST, bate o martelo nessa questo. De que maneira?
O TST edita uma smula e uma orientao jurisprudencial sobre essa questo.
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3. PARTICULAR EM COLABORAO
O prprio nome diz. um particular que est ajudando o Estado, colaborando com o Estado.
Esse particular no perde a qualidade e natureza de particular, mas, num dado momento, ele
exerce funo pblica.
a)
REQUISITADOS
Aqueles que participam porque so obrigados. Ex. convocados para mesrio em eleio,
jurados no jri, servio militar obrigatrio, etc.
b)
VOLUNTRIOS
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HELY falava muito de agente honorfico para dirigente de conselho de classe: presidente da
OAB, CRM, CREA, etc. Vo por eleio, mas de forma voluntria.
c)
CONCESSIONRIAS E PERMISSIONRIAS
ATOS OFICIAIS
LOCAO CIVIL
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
ACESSIBILIDADE
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Aqui cuidado. A acessibilidade ampla no era a regra do texto original, que s falava dos
brasileiros.
Hoje de acordo com a CF, brasileiros e estrangeiros podem ser servidores pblicos. Os
estrangeiros, condicionados disciplina legal. Sendo que ns j temos regulamentao para
estrangeiros pesquisadores e professores em universidades pblicas.
Mas, evoluindo, qual a via regra para algum se tornar servidor pblico?
Ns sabemos que a porta de entrada a porta do concurso pblico, como regra geral. Mas ns
sabemos que a nossa Constituio traz algumas excees ao concurso. So elas:
- EXCEES REGRA DO CONCURSO PBLICO
i.
ii.
CARGO EM COMISSO
Cargo em comisso aquele cargo de livre nomeao e livre exonerao. Ele era antigamente
chamado de cargo de confiana. Mas o constituinte de 88 passa a falar em cargo em comisso.
Quando ns falamos de cargo, ns estamos falando de atribuies, mais responsabilidades,
mais posto (que no lugar fsico, e sim um lugar na estrutura da administrao). O cargo em
comisso aquele baseado na confiana, que serve para direo, chefia e assessoramento.
O cargo em comisso pode ser ocupado por qualquer pessoa. livre nomeao com livre
exonerao.
Mas o que acontece? Na administrao, toda vez que muda o chefe, mudam os seus
subordinados.
Ento, sempre entra uma pessoa nova que nunca trabalhou no servio pblico antes, que
nunca fez um ofcio antes, e nunca fez um processo antes. E isso com certeza pode
comprometer a continuidade do servio.
Ento, o que a administrao faz em relao a isso?
O nosso constituinte, preocupado com essa constante mudana, diz: CARGO EM COMISSO
PODE SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA, MAS EU TENHO QUE RESERVAR UM MNIMO
PARA AQUELES QUE J SABEM COMO FUNCIONA, E QUE J ESTO NA ADMINISTRAO.
ASSIM, RESERVADO UM MNIMO PARA AQUELES QUE OCUPAM CARGO EFETIVO, CARGO DE
CARREIRA.
Se ele j est na administrao como efetivo, porque ele prestou concurso, logo, possui uma
base.
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ESSE SUJEITO VAI DEIXAR O CARGO EFETIVO, SE AFASTA DO CARGO EFETIVO, E VAI ASSUMIR
UM CARGO EM COMISSO.
Ento, a CF reserva um mnimo, de acordo com previso em lei, que deve ser atribudo a cargo
efetivo. Ns temos lei com 10%, 20%, depende de cada estrutura.
importante que voc no misture a funo de confiana, com o cargo em comisso.
A funo de confiana tambm tem como base e fundamentada na relao de confiana.
A funo de confiana significa atribuies mais responsabilidades. No tendo aquele espao
no quadro, aquele lugar no quadro da administrao, no tendo, portanto, posto.
Agora; se a funo composta de atribuies e responsabilidades sem o posto, sem o lugar na
administrao, como vou encaixar na administrao, se no h esse espao?
E a a CF diz: COMO A FUNO NO TEM ESPAO PRPRIO NO QUADRO NA ADMINISTRAO,
ELA S PODE SER ATRIBUDA A QUEM J POSSUI ESSE ESPAO.
E o constituinte arremata: enquanto o cargo em comisso pode ser ocupado por qualquer
pessoa, porque ele tem por si o espao na estrutura, a funo de confiana no. A funo de
confiana s pode ser ocupada por aquele que j tem cargo efetivo, que j tem espao na
sua estrutura.
Assim:
CARGO EFETIVO + FUNO DE CONFIANA.
CARGO = ATRIBUIES + RESPONSABILIDADES + POSTO
FUNO DE CONFINAA = ATRIBUIES + RESPOSABILIDADES
A funo de confiana um plus nas atribuies e responsabilidades.
Por este plus nas atribuies e responsabilidades, ele vai ganhar um plus na sua remunerao.
Ele vai receber a chamada gratificao por funo de confiana, que representa esse
acrscimo, esse plus na sua remunerao.
Ento, bastante cuidado. Quando agente fala em cargo de confiana, estamos nos referindo ao
cargo em comisso. E o cargo em comisso baseado na confiana (antigamente era chamado
cargo de confiana), mas hoje chamado cargo em comisso.
Qual a diferena da funo de confiana?
O CARGO POSSUI SUA PRPRIA ESTRUTURA NO QUADRO, E NO CONTA COM ESTRUTURA
ANTERIOR.
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O CARGO EM COMISSO PODE, ASSIM, SER OCUPADO POR QUALQUER PESSOA PORQUE
SIGNIFICA ATRIBUIES E RESPONSABILIDADES, COM ESPAO NO QUADRO, COM LUGAR NA
ESTRUTURA DA ADMINISTRAO.
O nosso constituinte s guardou uma reserva mnima, pensado no princpio da continuidade.
Ele disse: ns vamos reservar o mnimo para os que j esto exercendo cargo efetivo para
preservar a continuidade e eficincia. A lei diz: crio dez cargos em comisso, sendo que, dois,
so para cargo efetivo.
Ento, o sujeito deixa o seu cargo efetivo, se afasta do cargo efetivo, assume o cargo em
comisso, exerce o cargo em comisso, e depois volta para o cargo efetivo. Nesse caso, ele no
vai receber os dois.
Mas quando ns falamos de funo de confiana, a CF diz: s pode ser atribuda a quem tem
cargo efetivo, pois no possui espao no quadro, no tem posto.
Hoje, quando ns falamos qualquer pessoa, devemos observar a ressalva da smula vinculante
n 13. No podemos esquecer que a smula fala da proibio de nepotismo em toda a
estrutura da administrao.
iii.
CONTRATO TEMPORRIO
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Mas ser que possvel revogar essa prorrogao? Se o ato de prorrogao discricionrio,
pode ser revogada essa prorrogao? Cuidado! A nossa jurisprudncia diz que possvel a
revogao da prorrogao, desde que o prazo da prorrogao no tenha comeado ainda.
Ns aprendemos em ATOS que a revogao no tem prazo, mas ela tem limite material, e eu
no posso revogar aquilo que j produziu direito adquirido. Ento, o ideal esperar a
prorrogao comear para comemorar.
- DIREITO NOMEAO
Em 2005, ns tivemos uma mudana de posio, tanto no STF, quanto no STJ, sinalizando para
o reconhecimento desse direito, mas no ano 2006 o STF volta atrs e reconhece apenas a mera
expectativa de direito. Ento, infelizmente, a posio dominante era mera expectativa de
direito.
O que acontece na jurisprudncia nesse perodo? Comea-se a reconhecer alguns direitos
nomeao em algumas situaes. Por exemplo. Ns temos uma smula do STF smula 15 =
candidato preterido na ordem de classificao tem direito nomeao.
Alm dessa hiptese, hoje, tanto a jurisprudncia do STF, quanto a jurisprudncia do STJ
reconhecem que se a administrao tem concurso vlido e faz vnculos precrios, ela gera
direito nomeao.
Assim, o direito nomeao j estava sedimentado na jurisprudncia nesses dois casos:
candidatos preteridos e vnculos precrios.
Mas o STJ decide, ento, no final de 2007, e reconhece o direito nomeao. Voc vai
encontrar essa orientao no STJ, no recurso em mandado de segurana RMS 20.718.
Nessa ocasio, diz o STJ: se eu tenho concurso vlido, e o candidato est no nmero de vagas
do edital, ele tem direito nomeao. E a, a preocupao era o que o STF vai falar sobre isso.
Mas, felizmente, o STF proferiu deciso em RE 227480. Essa deciso tambm reconhece o
direito nomeao. Esse RE foi julgado pela 1 turma do STF.
Por fim, temos: eu posso realizar um novo concurso se eu ainda tenho concurso vlido? Ps
EC19, que altera o art. 37, possvel sim.
Qual o cuidado que a Constituio ressalva: o que eu preciso respeitar a ordem de
classificao. Assim, primeiro eu nomeio os do concurso 1, e depois eu nomeio os do concurso
2. Ento, nada impede que eu faa o concurso 2, ainda vlido o concurso 1. No tem problema.
O alerta para essa questo que a lei 8.112 proibia fazer novo concurso, quando ainda vlido
o concurso anterior. S que a lei 8.112 de 90; e a emenda 19 de 98, portanto, essa regra
no foi recepcionada pelo novo texto constitucional.
Se ela materialmente inferior, e no compatvel com a nova regra constitucional, ela no
recepcionada.
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ESTABILIDADE
Esse assunto caiu na segunda fase da AGU, e por isso merece ateno especial. Olhe. Decorar
requisitos de estabilidade muito fcil. Voc vai para o art. 41 e j sabe quando adquire e
quando perde. Ento, estabilidade est definida no art. 41 da CF.
E quais os requisitos, ento, para que o servidor adquira a estabilidade?
i)
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ESTGIO PROBATRIO
Hoje prevalece a posio de que o prazo do estgio deve coincidir com o prazo da estabilidade,
qual seja, 3 anos.
SERVIOS PBLICOS
PARTE GERAL
GENERALIDADES E CONCEITO
Antes de registrarmos o conceito, preciso ter em mente a ideia de que servio pblico uma
utilidade ou comodidade material destinada satisfao de uma necessidade coletiva.
Para ser servio pblico tem que representar uma necessidade coletiva.
Mas se servio pblico, isso significa que o Estado assumiu como obrigao dele. Ento, para
ser servio pblico, o Estado tem que assumir como obrigao sua.
Lembrando que o Estado vai assumir, mas ele no precisa prestar diretamente. Ele pode
prestar esse servio de forma direta e de forma indireta.
Para fechar: qual vai ser o regime jurdico desse servio? Se servio pblico ns falamos de
regime pblico. Lembrando que regime pblico pode ser total ou parcialmente pblico.
Especialmente quando ns falamos de uma concessionria, de uma permissionria (empresas
privadas prestando).
Ento temos o seguinte conceito de servio pblico:
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Na sequncia, ns vamos observar a classificao dos nossos servios pblicos, e como eles
podem ser divididos, e vamos ver a determinao constitucional desses servios.
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Eu, Estado, no posso, mas o texto constitucional pode. A Constituio pode determinar e
dizer: esse servio aqui, tanto o Estado tem, quanto o particular tem. Os dois tm titularidade.
Ns estamos falando de uma situao em que os dois so titulares. Ex. ensino e sade. No foi
nem por outorga, nem por delegao. Isto porque no ensino e na sade o particular recebe a
titularidade no por transferncia, mas sim por regra original da Constituio. No h lei nem
contrato.
Agora; seja o ensino prestado pela escola pblica, seja prestado pela escola privada, ensino,
e sendo ensino continua sendo servio pblico (majoritrio). Continua sendo servio pblico.
Tanto que cabe MS em face de ato do diretor da escola ou hospital privado. E cabe MS com a
fundamentao de que o servio pblico, ainda que esteja sendo prestado por um particular.
d) ESTADO COM DEVER DE PRESTAR E FACULDADE DE TRANSFERIR
O Estado tem a obrigao de promover, e ele pode transferir. Prestao obrigatria, mas
transferncia facultativa.
Ento, ns vamos encontrar aqui na Constituio servios que ela estabelece como dever do
Estado, e que ele pode prestar diretamente, ou mediante concesso, permisso e autorizao.
nesse ponto que ns temos os institutos de delegao contratual, porque so aqueles
servios que o Estado tem que promover, mas que a sua prestao, pode ser facultativamente
transferida.
Feito isso, ns vamos classificao. Para alertar, classificao, como sempre, tem para todo
gosto. Ficamos com o que mais interessa para a prova.
CLASSIFICAO
- QUANTO ESSENCIALIDADE
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SERVIOS GERAIS
Aqueles que so prestados coletividade como um todo e que eu no posso medir e calcular
quanto cada um utiliza. Por isso falamos que o servio geral indivisvel.
Pense na segurana pblica, na iluminao pblica. Eu no posso calcular quanto voc utiliza
de iluminao pblica. Ento, como deve ser mantido o servio geral?
Os servios gerais devem ser mantidos pela receita geral do Estado. Ns falamos a,
basicamente, em arrecadao dos impostos, porque eu no posso medir e calcular o quanto
cada um utiliza.
SERVIOS INDIVIDUAIS
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Se ele compulsrio, voc acha que ele deve ser mantido atravs de taxa ou atravs de tarifa?
Se o servio compulsrio, a sua cobrana tambm compulsria. E se a cobrana
compulsria voc vai se lembrar de taxa. Falamos aqui em tributo. Servio compulsrio,
portanto, cobrado atravs de taxa. Lembre-se que taxa um tributo vinculado a uma
contraprestao estatal.
Lembrando que o servio compulsrio voc paga pelo simples fato de ele estar sua
disposio. S por ele existir. a chamada taxa mnima. Por exemplo, saneamento bsico.
Ento imagine que na sua casa voc tenha saneamento bsico, mas voc passou o ms todo
viajando e no usou nenhum dia. Voc vai pagar? Vai. Mas vai pagar a taxa mnima.
b) FACULTATIVOS
J os servios facultativos, voc s paga se utilizar. Se s paga se utilizar, temos que esses
servios so mantidos atravs de tarifa. Tarifa, por sua vez, no tem natureza tributria, mas
sim natureza de preo pblico.
EDEM; eu me lembro que existia no Brasil a TIP, a famosa Taxa de Iluminao Pblica. Mas a
no est batendo. Porque taxa tributo vinculado contraprestao estatal. Iluminao
pblica servio geral.
Como eu posso cobrar por taxa um servio indivisvel? Como eu posso cobrar por taxa um
servio geral que eu no posso calcular a contraprestao?
Senhores; depois de muita briga a taxa de iluminao pblica foi declarada inconstitucional. O
prprio STF reconhece essa questo.
S que a arrecadao inerente iluminao pblica estrondosa, possui valores altssimos.
Ento eles tiveram de achar uma sada. Se no pode ser taxa de iluminao pblica, eu tenho
que cobrar alguma coisa, afinal, eu no posso jogar essa arrecadao fora (pensaram).
E a, para a nossa surpresa, vem uma emenda constitucional e cria a chamada contribuio de
iluminao pblica, para substituir a velha TIP.
Mas EDEM; eu continuo indignado. Contribuio tambm um tributo vinculado. Tambm
depende da contraprestao. Se o nosso servio continua sendo geral e indivisvel, como eu
posso cobrar por contribuio. Mas est l. Est na Constituio, foi introduzido por emenda
constitucional, e continua l.
No frigir dos ovos inconstitucional, da mesma forma que a taxa do bombeiro e que a taxa do
buraco, cobradas no IPTU e IPVA, respectivamente, tambm so inconstitucionais.
Ento, quando ns falamos de servios individuais e, portanto, divisveis, eu posso ter ou taxa
ou tarifa.
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Lembrando que taxa cobrada pelo Estado. Se o meu servio transferido ao particular, a
minha cobrana feita via tarifa.
Ento, daqui pra frente ns vamos falar de concesso, permisso e autorizao e,
consequentemente, a cobrana ser em tarifa, porque taxa quem cobra o Estado, tributo.
Feito isso, fechamos a parte geral de servios, e vamos passar delegao de servio pblico.
DELEGAO DE SERVIOS
INTRODUO
Vimos no incio do que a administrao pode prestar um servio de forma centralizada, mas
tambm pode prestar de forma descentralizada.
E uma das formas de descentralizar a descentralizao por delegao.
Ento, DELEGAO NADA MAIS DO QUE A TRANSFERNCIA E O DESLOCAMENTO DO
SERVIO PARA OUTRA PESSOA JURDICA.
Ns estudamos l atrs que a delegao pode ser legal, s empresas pblicas e s sociedades
de economia mista.
Mas ns temos que lembrar a delegao contratual. Foi essa que ns no estudamos ainda.
Agora vamos estudar a delegao que vem do contrato ou do ato administrativo. Quais so os
institutos que ns temos aqui? Concesso, permisso e autorizao de servio. Esses so os
trs institutos de delegao de servio que no por lei.
GENERALIDADES
Cuidado. Aqui concesso de servio pblico. Eu no falei de concesso de uso de bem.
Aqui ns estamos falando de transferncia de servio pblico. delegao de servio pblico.
Ns temos no Brasil, desde 1995, a lei 8.987 que fala de concesso e permisso.
Ocorre que, quando chega em 2004, o governo federal apresenta ao congresso o projeto de
PPP (parceira pblico-privada).
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FORMALIZAO
A concesso de servios, necessariamente, vai ser formalizada atravs de contrato
administrativo. E como tal, necessariamente, tem que ter prazo determinado. E este prazo
depender da lei especfica. possvel 1 ano ou at mesmo 40 anos. A idia : quanto maior o
investimento, normalmente maior o prazo, porque o tempo que a empresa vai recuperar o
investimento, amortizar tudo que investiu, etc. Mas vai depender da lei especfica do servio.
E sendo contrato, tambm necessitar de licitao. E aqui temos a modalidade concorrncia.
Cuidado! A regra a concorrncia, mas, excepcionalmente, se o servio estiver vinculado ao
programa nacional das desestatizaes, a modalidade licitatria ser o leilo. Ex. a telefonia no
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Agora vamos imaginar uma segunda situao. Imagine, por exemplo, que o Estado transfira
para uma empresa privada o servio de telefonia. E pensando no servio de telefonia, ns
estamos falando agora de um contrato de concesso (no mais de um simples contrato de
prestao de servios).
Se falamos em contrato de concesso, caso voc, usurio, esteja insatisfeito com a prestao
do servio (cobranas indevidas na conta de telefone), voc vai reclamar para quem? Voc vai
para a empresa ou voc vai para o Estado?
Voc vai reclamar direto na empresa. Voc vai reclamar direto com a empresa. No tem jeito.
Voc vai cobrar direto da empresa.
E isso porque a empresa de concesso assume o servio por sua conta e risco. Assim, nesse
tipo de contrato a relao se faz: usurio X empresa. O Estado aqui um fiscalizador. O Estado
aqui, simplesmente, vai controlar a prestao do servio.
Ento temos:
Contrato comum ausncia de vnculo entre usurio e empresa relao com o Estado, que
responde e pode ter direito de regresso.
Contrato de concesso h vnculo entre usurio e empresa a empresa responde, e o Estado
mero fiscalizador.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Primeiro voc vai guardar: causou prejuzo, quem paga a conta a empresa.
Pergunta: se a concessionria no tiver dinheiro para pagar a conta, o Estado pode ser
chamado responsabilidade?
Pode. Mas a responsabilidade do Estado vai ser subsidiria.
Descentralizar no significa lavar as mos. Se o Estado resolveu transferir ele continua sendo
sujeito responsvel, mas a sua responsabilidade ser subsidiria.
Mas a eu lhe pergunto: a concessionria responde com responsabilidade objetiva ou
subjetiva? E eu pergunto mais: aplica-se o art. 37, 6 da CF? Sim. J que se aplica o art. 37,
6, qual a teoria que a regra geral? Responsabilidade objetiva, como regra geral.
Lembrando que o STF FAZIA uma separao dizendo: se o sujeito usurio do servio
(aquele que est dentro do nibus), a este usurio aplica-se o art. 37, 6 e a
responsabilidade ser objetiva. Ao no usurio dizia o STF: aplica-se o direito civil e a
responsabilidade no regime privado, qual seja responsabilidade subjetiva.
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REMUNERAO
Qual a receita bsica de uma concessionria de servio pblico? Do que vive a empresa de
telefonia, de transporte coletivo? Qual a principal receita dessa empresa?
Quando ns falamos de remunerao, a tarifa de usurio a principal forma de
remunerao.
Alm da tarifa de usurio, importante tambm lembrar que se o servio caro demais, o
Estado pode (no obrigado) ajudar nessa despesa. Ento, possvel a presena de recurso
pblico nesse caso. Tomando cuidado que o recurso pblico facultativo.
Porque tomar cuidado aqui?
Voc vai ver l na concesso especial que o recurso pblico obrigatrio. Mas aqui na
concesso comum - ns temos uma faculdade.
E a terceira modalidade a relacionada com as propagandas nos nibus, tambm chamadas
de receitas alternativas, desde que, claro, estejam previstas no contrato. Tais receitas visam
ajudar na modicidade das tarifas.
EXTINO DA CONCESSO
Cai muito. A extino da concesso muito parecida com a extino de contratos, mas ela tem
alguns nomes prprios, e isso que ns temos que tomar cuidado. CAI MUITO!
a) ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL
Vencido o prazo, o nosso contrato estar extinto.
b) EXTINO AMIGVEL OU RESCISO CONSENSUAL
Essa hiptese aquela em que, no contrato privado, ns chamamos de distrato. As partes, de
comum acordo, decidem extinguir o contrato.
c) RESCISO JUDICIAL
Se o contratado no quer mais, ele no tem outra sada seno a resciso judicial.
d) RESCISO ADMINISTRATVA (art. 36 da lei)
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aquela que feita por ato unilateral da administrao. Por razes de interesse pblico e
tambm quando o contratado descumprir o contrato.
Se quem descumpriu foi o contratado, quem vai ter que indenizar o contratado.
Cuidado com esses dois nomes. Encampao e caducidade so os que mais caem na prova.
e) ANULAO
Se tem fraude no contrato, na licitao; em caso de ilegalidade o nosso contrato ser extinto
por anulao (s vezes decorrente de deciso em sede de ao popular e ao civil pblica).
f)
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S que aqui no precisa ser concorrncia. Qualquer modalidade serve, de acordo com o valor
do contrato.
Ento, se o valor alto concorrncia; se o valor mdio tomada de preos; se o valor
pequeno convite.
Ento tem contrato, tem licitao, mas aqui no precisa de autorizao legislativa especfica.
Ento, vejam que este instituto mais simples que a concesso. No tem que ter uma lei para
aquele caso.
E o art. 40 diz: aplica-se, no que couber, o que foi dito para a concesso. Ento, como a lei no
vai muito alm, permisso um instituto que no traz preocupao na hora da prova.
NATUREZA JURDICA
Se ns falamos de natureza jurdica, falamos exatamente do tipo de vnculo. Logo,
consequentemente, temos uma natureza jurdica contratual.
A despeito da posio de CELSO (que afirma se tratar se ato), o STF segue a lei e diz ser
contrato. Logo, na hora da prova, correta a afirmao de que a natureza jurdica da
permisso a mesma da concesso: contratual.
Lembrando que aqui se trata de contrato precrio, ou seja, pela definio de precariedade,
pode ser retomado a qualquer tempo e no tem dever de indenizar. Mas isso no
contraditrio? Com certeza. Isso cabia enquanto ato, mas agora a lei mudou para contrato.
A partir da o Supremo diz: eu tenho que arrumar esses dois conceitos, afinal de contas a lei diz
que contrato e precrio, logo, preciso conciliar os dois. E qual o resultado?
H um reconhecimento na doutrina e jurisprudncia majoritria, de que a caracterstica do
precrio fica mitigada em razo do contrato. O que significa dizer: por ser um contrato
precrio, a administrao pode retomar, mas ela vai ter que indenizar.
AGORA; SE CAIR NA PROVA: CONTRATO E PRECRIO, VOC RESPONDER O QU?
VERDADEIRO.
Mas lembrando que a jurisprudncia j reconheceu: a precariedade fica reduzida
possibilidade de retomar, mas no dispensa o dever de indenizar os prejuzos causados.
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No h uma legislao especfica para a autorizao, e a doutrina diz: no que couber, aplica-se
a lei 8.987/95.
a delegao mais simples. Pra falar a verdade, no vista com bons olhos. A doutrina no
aceita muito bem essa hiptese. Todavia, ficamos aqui com a doutrina majoritria que admite
essa forma de delegao.
E para essa doutrina majoritria a autorizao de servio pblico significa ato unilateral,
discricionrio e precrio.
Ato unilateral porque a administrao faz s. Discricionrio aquele de acordo com a
convenincia e a oportunidade do interesse pblico. Precrio porque pode ser retomado a
qualquer tempo e no gera o dever de indenizar.
Hoje no Brasil se utiliza autorizao de servio para servios pequenos e urgentes, nada mais
do que isso. Txi e despachante so os exemplos mais aceitos pela doutrina.
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