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Apostila IED PDF
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DIREITO
1
Doutoranda em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Mestre em Direito Privado pela
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Servidora
do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade
Intelectual e Industrial na Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil
pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educao distncia pela PUC Minas. Especialista em Direito Pblico
Cincias Criminais pelo Complexo Educacional Damsio de Jesus. Bacharel em Administrao de Empresas e Direito
pela Universidade FUMEC. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO:
Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza e
o Mundo da Cultura.
Mundo da Natureza - tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana.
Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis fsico-matemticas que so regidas pelo
princpio da causalidade, ou seja, so leis cegas aos valores. So meramente indicativas. Ex: a
Terra um planeta. Princpio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenmeno
tem sua explicao em uma causa determinante. Esse princpio corresponde ao nexo existente
entre a causa e o efeito de um fenmeno. A gravidade nos explica que se a caneta cair da mesa
ser atrada para o cho
Mundo da Cultura - tudo aquilo que vem sendo construdo pelo homem ao longo da histria.
Trata-se de realidade humano-cultural-histrica. aqui que se situa o DIREITO.
O homem produz as leis culturais, que so normas imperativas dever ser. Ex: O homem deve
ser honesto. O pai e a me devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. No se
deve matar ningum. O homem planeja e constri seu mundo de acordo com seus ideais. Tem
liberdade criadora. Humaniza a natureza.
2) O que Direito:
Conceito 01: Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a
vida social de um povo (Dicionrio Aurlio)
Kelsen pensador brilhante - autor da Teoria Pura do Direito considerava que direito seria um
conjunto de normas era chamado de positivista porque acreditava que direito era posto
positivado transcrito em normas escritas.
Conceito 02: O Direito processo de adaptao social, que consiste em se estabelecerem regras
de conduta, cuja incidncia independente da adeso daqueles a que a incidncia da regra
jurdica possa interessar. (Pontes de Miranda)
Onde h homem, h sociedade; onde h sociedade, h direito; Logo, onde h homem, h direito.
Os cenrios de lutas, as alegrias, os sofrimentos do homem ao longo da histria nos mostram que
o direito necessrio, pois onde h aglomerao de pessoas, h relacionamento humano, que
automaticamente, gera amizade, amor, colaborao, mas, por outro lado, traz a discrdia,
intolerncia e inimizade, o natural aparecimento de conflitos sociais vo demandar solues que o
direito ir cuidar.
c) Direito positivo/natural:
CONCEITOS:
DIREITO NATURAL: ou jusnaturalismo uma teoria que postula a existncia de um direito cujo
contedo estabelecido pela natureza e, portanto, vlido em qualquer lugar.
O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade e nem formulado pelo Estado.
um Direito espontneo que se origina da prpria natureza social do homem, revelado pela
conjugao da experincia e razo. Princpios de carter universal e imutveis. Ex: direito vida e
liberdade.
Direito natural aquele que se compe de princpios inerentes prpria essncia humanas,
servem de fundamento ao Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "no lesar a outrem", "dar a
cada um o que seu", "respeitar a personalidade do prximo", "as leis da natureza", etc..
O direito natural a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma justia
superior e anterior trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja,
independe das variaes do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito
natural deriva da natureza de algo, de sua essncia. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de
Deus ou a racionalidade dos seres humanos.
O direito natural o pressuposto do que correto, do que justo, e parte do princpio de que
existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo universal. Suas principais
caractersticas, alm da universalidade, so imutabilidade e o seu conhecimento atravs da
prpria razo do homem. Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convvio
social dos homens, que no necessitavam de leis escritas. Era uma viso objetiva.
Com o surgimento do direito positivo, atravs do Estado, sua funo passa a ser uma espcie de
contrapeso s atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsdios para a reivindicao de
direitos pelos cidados, passando a ter um carter subjetivo.
O Positivismo Jurdico:
Na transio da idade mdia para a moderna, de meados do sculo XVIII ao incio do sculo XIX, a
sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se
barreiras aos arbtrios dos reis absolutistas.
No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema
jurdico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do Direito
Natural. Buscava-se segurana jurdica e objetividade do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem
esse papel.
Essa mudana, decorrente tambm da estruturao do Estado moderno, ocorreu sobre trs
pilares. O primeiro refere-se posio da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a
ganhar mais relevncia jurdica que os postulados principiolgicos, a ponto de afastar os princpios
no positivados do ordenamento, ou no mnimo retirar-lhes a fora normativa. As normas de
conduta passam a ser adstritas lei e, com isso, os cdigos so transportados para o centro do
direito.
O terceiro quanto forma de aplicao das leis, no se permitia solues criadas a posteriori da
conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicao da norma so conhecidos anteriormente a
sua concreo, o que atendia a uma necessidade de proteo dos indivduos em face dos
desmandos dos soberanos absolutistas.
O direito ps Revoluo Francesa um direito criado por fora de decises estatais (a lei e a
sentena de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo, portanto.
A principal caracterstica do direito positivado que ele se liberta de parmetros imutveis ou
Iongamente duradouros, de premissas materialmente invariveis e, por assim dizer,
institucionaliza a mudana e a adaptao mediante procedimentos complexos e altamente
mveis.
Ento, o direito positivo o direito posto pelo Estado, dotado de validade, apenas por obedecer
a condies formais de sua formao. Frise-se que este direito no necessita respeitar um mnimo
moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua
construo, no requer nada alm do valor jurdico.
d) Direito objetivo/subjetivo:
1 Espcies:
Direito Potestativo: aquele exercido pelo titular per si, no depende da aceitao da outra parte.
f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de outros pases para estudo de
comparao.
FONTES DO DIREITO
A expresso Fontes do Direito possui sentido de: origem, nascente, motivao, causa das vrias
manifestaes do Direito.
Segundo Miguel Reale por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurdicas se positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia
no contexto de uma estrutura normativa. (p. 140)
o estudo filosfico ou sociolgico dos motivos ticos ou dos fatos econmicos que condicionam
o aparecimento e as transformaes das regras de direito. So dados, elementos, biolgicos,
psicolgicos, racionais, ideais e histricos, que contribuem para a formao do direito. So FATOS
SOCIAIS.
Em que consiste o ato de criao do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento
jurdico novas normas jurdicas.
O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurdicos e tambm em razo das
diferentes fases histricas.
a) Leis: normas jurdicas escritas provenientes do Estado. O Brasil faz parte dos sistemas romano-
germnico, que adota a estrutura jurdica Civil Law.
Lei sistema Civil Law fonte direta e mais importante sistema romano-germnico
Os tratados internacionais, em regra, tem status de lei ordinria, contudo, com o advento da EC
45/04, o tratado internacional que trata de direitos humanos, que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais (Art. 5 CR/88 - 3 da CR/88).
Cuida-se do direito vivo; fenmeno absolutamente dinmico, assim como a sociedade, em que os
vrios institutos jurdicos trazem respostas diversas nos vrios perodos da histria. Assim, por
exemplo, a jurisprudncia sobre matria de posse ou propriedade do incio do sculo XX
totalmente diversa dos julgados do incio do sculo XX.
Muito se critica a smula vinculante, pois entendida como um engessamento do Judicirio, alm
do que, nem sempre estaro no mesmo sentido todos os julgados que se entendem idnticos e
repetitivos.
Se, por um lado, a smula vinculante permite o julgamento rpido e simultneo de centenas de
processos, por outro, corre-se o risco de se petrificar o poder interpretativo da jurisprudncia,
principalmente dos juzes de primeiro grau, primeiros receptores das modificaes sociais.
A funo do juiz no dar o Direito, no criar o Direito, mas sim interpret-lo. Essas
interpretaes podem trazer benefcios para a compreenso do ordenamento jurdico, sendo,
portanto, fonte do Direito.
Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois requisitos so enunciados como
imprescindveis:
Em que pese a prevalncia da lei no nosso sistema, o costume continua desempenhando papel
importante, principalmente porque a lei no tem condies de predeterminar todas as condutas e
todos os fenmenos.
Para ser aceito exige-se que o costume tenha amplitude, isto , que seja geral e largamente
disseminado no meio social. No necessrio, porm, que a sociedade como um todo tenha dele
conscincia. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuao , sem dvida, o direito
comercial (empresarial), com suas prticas, quase todas elas de origem costumeira.
Enfim, para ser considerado costume fundamental que ocorra uma prtica constante e
repetitiva, durante prazo longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase
imperceptivelmente no seio da sociedade.
Constitucional
Administrativo
Econmico Interno
Previdencirio
Processual Comercial/Empresarial
Militar
Engloba as normas jurdicas pertinentes organizao poltica do Estado nos seus elementos
fundamentais, definindo o regime poltico e a forma de Estado, colocando cada rgo substancial,
para fazer o que lhe devido em relao ao cidado, mediante o reconhecimento e garantia de
direitos fundamentais dos indivduos.
O conjunto dessas normas est presente na Carta Magna do Estado, a constituio. Nesta,
apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam como outras sero feitas, indicando os
limites e os processos de sua elaborao, e as que repercutem imediatamente sobre o
comportamento; estas ltimas so constitucionais, no por sua matria (que dizer como devem
ser feitas as normas gerais), mas pela sua forma, porque esto submetidas a certas formalidades
de elaborao e de alterao.
O direito constitucional a esfera da ordenao estatal que est intimamente relacionada com
todas as demais, por coorden-las, traando-lhes o contorno perifrico.
Disciplina a receita e a despesa pblica. Para realizar os servios pblicos, o Estado necessita de
recursos financeiros, que so obtidos mediante cobrana de impostos, contribuies, taxas, bem
como por sua atividade empresarial. O movimento de arrecadao do dinheiro pblico e seu
emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto do Direito Tributrio.
o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem por em risco a coexistncia
dos indivduos na sociedade. O Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteo dos
princpios relacionados vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim, princpios que devem
ser respeitados no convvio social.
Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas mais
graves) e contravenes (condutas menos grave) e as respectivas penas cominadas. Vale dizer que
o Estado o responsvel pelo direito de punir, e o faz mediante critrios pr-estabelecidos, com o
intuito de desestimular os indivduos a transgredirem as normas, e, tambm, de readaptar o
indivduo ao convvio social.
Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, importante dizer que o
Estado que detm o poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades,
e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial. Dessa forma, o
ramo em questo visa disciplinar de que forma isso vai se dar, estabelecendo princpios e regras a
serem previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial. Assim a
funo do Direito processual organizar a forma de como o Estado vai prestar esse poder/dever
de julgar, e como as partes devem agir no enlace judicial.
o conjunto de normas jurdicas destinadas a assegurar a realizao dos fins das instituies
militares, cujo principal a defesa armada da Ptria. As penais surgem com o Direito Penal Militar.
O direito militar, portanto, bastante abrangente em suas ramificaes, sendo possvel distinguir
o direito penal militar, o direito processual penal militar, o direito administrativo militar, o direito
disciplinar militar, o direito previdencirio militar, alm de outros que guardam pertinncia com o
emprego de Foras Armadas na soluo de conflitos armados, destacando-se, nesse ponto, o
direito internacional dos conflitos armados, tambm conhecido como direito internacional
humanitrio.
o ramo do Direito voltado a disciplinar as relaes entre os vrios Estados, possuindo princpios e
diretrizes, que visam uma interao pacfica entre os Estados, tanto na esfera poltica, econmica,
social e cultural. Vale dizer que so criados organismos internacionais, tais como a ONU
(Organizao das Naes Unidas) e a OMC (Organizao Mundial do Comrcio), para auxiliar na
descoberta de interesses comuns, e de que forma interao dos Estados vai se dar. Os
instrumentos dos acordos entre os Estados so denominados tratados.
Pertence ao Direito Privado por excelncia, pois visa regular as relaes dos indivduos,
estabelecendo direitos e impondo obrigaes. O Direito Civil atua em toda a vida do indivduo,
pois disciplina todos os campos de interesses individuais. O Cdigo Civil, ou seja, reunio de todas
as leis de Direito Civil, estruturado em duas grandes partes: geral, que contm normas de carter
abrangente, que servem a qualquer rea do Direito Civil e parte especial, que trata dos assuntos
especficos. Na parte Geral encontram-se os livros que contm os temas relativos s pessoas, aos
bens e aos fatos jurdicos. J a parte especial os livros so: obrigaes, Direito de Empresa, Direito
das Coisas, Direito de Famlia, Direito das Sucesses e um livro complementar das disposies
finais e transitrias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as rea do relacionamento
humano, que sero objeto de estudo durante todo o Curso de Direito.
Destina-se regular a situao do estrangeiro no territrio nacional, pois como o estrangeiro est
em local diferente do seu pas de origem, haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso
concreto: usa-se a lei estrangeira, ou do local onde o indivduo se encontra? Assim, a base do
Direito Internacional Privado seria regular essas relaes e estabelecer diretrizes e normas,
dirigidas s autoridades para a resoluo inerente a esses conflitos.
PRINCPIOS JURDICOS
Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel,
dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Enquanto que as regras jurdicas so normas
jurdicas que s podem ser cumpridas ou no. So determinaes.
Pode-se afirmar que os princpios assumem o papel de condutor dos valores a serem
concretizados e estes valores expressam conceitos abstratos, gerais, transsubjetivos e comuns a
todos os homens. A transposio dos valores para o mundo do dever ser (direito) se d por meio
dos princpios, normas igualmente abstratas, que respeitam a dimenso axiolgica do
ordenamento jurdico, vinculada ao ideal de justia aspirado por determinada sociedade.
Os princpios so normas jurdicas tradutoras dos valores abstratos que qualificam
juridicamente a prpria realidade, indicando qual o caminho os operadores do direito devem
seguir em busca de otimizao e concretizao os valores de todo o ordenamento jurdico.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS:
A Constituio a lei fundamental e suprema do Brasil. E os princpios constitucionais so o
que protegem os atributos fundamentais da ordem jurdica.
So estes os principais princpios constitucionais:
a) Princpio da Supremacia da Constituio: por este princpio, nenhum ato jurdico pode
permanecer valendo em ao contrria Constituio Federal.
b) Princpio da legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
seno em virtude de lei. Diz respeito obedincia s leis. Divide-se em duas vertentes: no
mbito publico: seria fazer apenas aquilo que a lei permite. J no mbito privado, todo
particular pode fazer tudo aquilo que no proibido.
c) Princpio da igualdade ou isonomia: Trata-se de um princpio jurdico disposto
nas Constituies de vrios pases que afirma que "todos so iguais perante a lei",
independentemente da riqueza ou prestgio destes. O princpio informa a todos os ramos
do direito. Seria tratar desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade.
d) Princpio da ampla defesa: o princpio que garante a defesa no mbito mais
abrangente possvel. a garantia de que a defesa o mais legtimo dos direitos do homem.
Contm duas regras bsicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. A ampla defesa
abrange a autodefesa ou a defesa tcnica (o defensor deve estar devidamente habilitado);
e a defesa efetiva (a garantia e a efetividade de participao da defesa em todos os
momentos do processo). princpio bsico da ampla defesa que no pode haver
cerceamento infundado, ou seja, se houver falta de defesa ou se a ao do defensor se
mostrar ineficiente, o processo poder ser anulado. Caso o juiz perceba que a defesa vem
sendo deficiente, ele deve intimar o ru a constituir outro defensor ou nomear um, se o
acusado no puder constitu-lo.
e) Princpio do contraditrio: O princpio do contraditrio e ampla defesa esta expresso na
Constituio Federal, no artigo 5 inciso LV. Vejamos: art. 5, CR/88:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Esse o princpio que garante a justia o contraste entre as partes, a chance de provar a
verdade e praticar o real exerccio do direito. O juiz deve dispor esses meios s partes e
participar da preparao do julgamento a ser feito, exercendo ele prprio o contraditrio.
Ex: o contraditrio pode ser obstado quando o ru no citado ou intimado de algum ato
processual praticado pela outra parte.
f) Principio da Dignidade da Pessoa Humana: A dignidade da pessoa humana um valor
supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o
direito vida.
g) Princpio da Proporcionalidade: tem a ver com a adequao, exigibilidade e
proporcionalidade. A proporcionalidade serve como parmetro de controle da
constitucionalidade das regras restritivas de direitos fundamentais. Tambm atua na
soluo dos conflitos entre os princpios da constituio. A adequao exige medidas
interventivas. O meio escolhido se presta para alcanar o fim estabelecido, assim,
mostrando-se adequado.
DIREITO CIVIL
PESSOAS
Sujeitos de direito: So as pessoas naturais ou fsicas, isto , o ser humano, bem como as pessoas
jurdicas ou os bens a quem o direito atribui titularidade jurdica. Os animais no so sujeitos, so
coisas.
na pessoa que os direitos se localizam, por isso, ela sujeito de direitos ou centro de imputaes
jurdicas no sentido de que a ela se atribuem posies jurdicas (Amaral, 2009, p. 214)
Pessoa para o CC/02 personalidade aquele que atua na sociedade e no campo jurdico, ou
seja, aquele que age juridicamente.
A lei (cdigo civil) reconhece quem tem personalidade, seu comeo e fim art. 2, CC.
- Pessoa fsica: Toda pessoa natural tem personalidade jurdica ou civil A personalidade das
pessoas naturais surge no momento que nascem e a personalidade s acaba com a morte.
- Pessoas jurdicas: so entes abstratos, reunio de pessoas art. 41, CC/02. As pessoas jurdicas
tm a sua personalidade, atrelada a uma lei ou ao registro. As pessoas de direito privado se
atrelam ao REGISTRO, enquanto as pessoas de direito pblico, LEI.
Art. 45, CC/02: Comea a existncia legal das Pessoas Jurdicas de direito privado com a inscrio
do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou
aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato
constitutivo.
Observaes:
- J o registro da PJ, luz desse art., constitutivo da sua personalidade jurdica; enquanto no
ocorre o registro a PJ no tem personalidade (no se personifica). Ocorre que algumas PJ, para
existirem, precisam, alm do registro constitutivo, de uma autorizao especial do PE, sendo que a
falta dessa autorizao gera a inexistncia da PJ (ex.: banco, companhias de seguro).
Interpretao do direito civil clssico: S tem personalidade aqueles que forem declarados pelo
Cdigo Civil.
Art. 1o, CC/02: Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
- Premissa Contempornea: CC/02 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil
No Direito Civil Contemporneo houve o desmembramento entre pessoa e sujeito de direito
Nascituro seria sujeito de direito levando em conta dignidade humana protegida pela
Constituio Federal no art. 1, III.
Art. 2o, CC/02: A personalidade civil da pessoa comea a partir do nascimento com vida, mas a lei
pe a salvo, desde a concepo os direitos do nascituro.
Art. 2, CC/02: O cdigo civil nos informa que desde a concepo j existiria uma personalidade
em potencial, mas os direitos somente estariam garantidos se a pessoa nascer com vida. Neste
caso, a personalidade seria retroativa. Ex: alimentos gravdicos, proibio do aborto, dentre outros
elencados acima.
Baseado no art. 2 do CC, no h como se ter um entendimento unssono sobre o assunto, tendo
em vista que a parte final do dispositivo fala que o nascituro ter direitos. Em razo disso existe o
seguinte questionamento: teria assim o nascituro direitos, ou apenas mera expectativa de
direitos?
Para responder a esta questo preciso analisar as diferentes Teorias explicativas do Nascituro,
trazidas pela doutrina:
Conceito de nascituro: com base na doutrina do professor Limong de Frana, o ente concebido,
mas ainda no nascido.
- Teoria Condicional - O nascituro, ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal,
sendo-lhe permitindo gozar de direitos personalssimos. No entanto, ele s viria adquirir direitos
patrimoniais sob a condio de nascer com vida (entendimento de Serpa Lopes).
Alimentos ao nascituro: a lei dos alimentos gravdicos (Lei 11.804/08, art. 6) reconheceu e
regulou expressamente o direito aos alimentos do nascituro. Caso se descubra a no paternidade,
e o equvoco da me seja justificvel (no houve m-f), o valor pago irrepetvel.
1 - O registro da pessoa natural meramente declaratrio, pois o nascimento com vida basta
para se adquirir a personalidade.
- O nascituro tem protegidos seus direitos da personalidade, podendo reclamar reparao pelo
dano moral sofrido. Deciso STJ RESP 931556, RS, julgado em 17 de junho de 2008.
- proibido o aborto.
ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE:
CAPACIDADE, NOME, ESTADO CIVIL E DOMICLIO
1 ATRIBUTO DA PERSONALIDADE
A personalidade valor tico que emana do prprio individuo, a capacidade atributo pelo
ordenamento jurdico como realizao desse valor (AMARAL, 2009, p. 221).
a aptido inerente a cada pessoa para que possa ser sujeito ativo ou passivo de direitos e
obrigaes. Capacidade de direito , portanto, o potencial inerente a toda pessoa para o exerccio
de atos da vida civil (Csar Fiza).
De direito
Capacidade Capaz
Absolutamente incapaz
Conceito de capacidade de direito ou de aquisio ou de gozo: capacidade jurdica
genericamente reconhecida a qualquer pessoa. Personalidade jurdica e capacidade de direito so
conceitos que se confundem. No momento em que se adquire personalidade jurdica adquire-se
capacidade de direito.
O indivduo tem potencial de exerccio, ou seja, em tese, nascendo com vida poderamos exercer
direitos e obrigaes, mas para tanto seria necessrio o responsvel para represent-lo ou assisti-
lo.
- A capacidade de direito a aptido para algum ser titular de direitos e deveres, ser sujeito nas
relaes jurdicas. Todas as pessoas possuem capacidade de direito art. 1, CC/02 capacidade
abstrata.
- A capacidade de direito significa que ser necessrio de algum pra exercer o direito em seu
nome, ou junto com voc (relativamente incapaz). At aos 18 anos tem-se a capacidade de direito,
mas a de fato somente aps os 18 anos.
A capacidade de fato a aptido dos atos da vida civil e para o exerccio dos direitos como efeito
imediato da autonomia que as pessoas tm.
A capacidade civil plena a capacidade de direito + a capacidade de fato. Uma pessoa normal
adquire tal capacidade aos 18 anos.
IMPORTANTE: possvel suprir a falta da capacidade de fato, por meio de dois institutos:
REPRESENTAO OU ASSISTNCIA.
Francisco Amaral: A capacidade de direito decorre apenas do nascimento com vida, para as
pessoas fsicas e da observncia dos requisitos legais de constituio para a pessoa jurdica. A
capacidade de fato depende da capacidade natural de entendimento, inteligncia e vontade
prpria da pessoa natural. (AMARAL, 2009, p. 229 e 230).
Toda pessoa que detm personalidade pode adquirir direitos e obrigaes. Personalidade se liga
a ter ou no direitos e obrigaes. J a Capacidade seria quem tem o poder de exercer seus
direitos e obrigaes.
Fundamento da capacidade: A vontade protegida se o indivduo tiver discernimento total
Ocorre capacidade plena quando a pessoa dotada das duas espcies de capacidade: a
capacidade de direito e a capacidade de fato.
A capacidade de fato a aptido para exercer, pessoalmente, os atos da vida civil, sua aquisio
est condicionada plenitude da conscincia e da vontade.
Conceito de incapacidade: a restrio legal a pratica pessoal dos atos da vida civil.
Graus de incapacidade:
O Estatuto da Pessoa com deficincia Lei 13.146/2015 tem gerado grandes debates entre os
civilistas, especialmente pelo fato de ter alterado consideravelmente a teoria das incapacidades,
realizando a incluso civil de pessoas que eram tidas como absoluta e relativamente incapazes
como capazes.
As alteraes operadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia trazem baila a discusso entre
qual seria o melhor caminho para a promoo da dignidade da pessoa com deficincia, a
dignidade-vulnerabilidade ou da dignidade-liberdade (TARTUCE, 2015).
aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o
qual, em interao com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas (BRASIL, 2015).
O Estatuto revogou todos os incisos do art. 3 do Cdigo Civil e alterou o caput do mesmo
dispositivo, passando a estabelecer que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16 anos.
V-se, pois, que o direito brasileiro, a partir de 03 de janeiro de 2016, passa a contar apenas com
uma hiptese de incapacidade absoluta: os menores de 16 anos, inexistindo, portanto, no
ordenamento ptrio, pessoa maior absolutamente incapaz.
Excluiu-se, ainda, do inciso III do art. 4 do Cdigo Civil o trecho: excepcionais sem
desenvolvimento completo. De outra sorte, a nova redao desse dispositivo (art. 4, III) passa a
arrolar as pessoas que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir vontade
que antes estava previsto no inciso III do art. 3 como situao tpica de incapacidade absoluta. A
partir de janeiro de a hiptese de incapacidade relativa.
I - (Revogado);
II - (Revogado);
III aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua vontade;
IV os prdigos.
Observa-se, portanto, que o portador de transtorno mental que sempre foi tratado como incapaz,
nos termos da nova lei ser plenamente capaz para praticar os atos da vida civil.
O Absolutamente incapaz necessita de algum para praticar o ato jurdico em seu lugar
(tem representante).
Os absolutamente incapazes so os menores de 16 anos (menores impberes).
Vale dizer que a surdez, mudez, a cegueira, a ausncia no so causas de incapacidade, salvo se
impeditivas da manifestao da vontade. Assim como, a condenao penal e a declarao de
insolvncia ou falncia no so causas de incapacidade, salvo para determinados atos.
Obs.: no corre prescrio e decadncia contra os absolutamente incapazes. Art. 198 e 208, CC/02
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade
(REVOGADO).
No haver interdio, nos casos de natureza transitria, pois essa pressupe estado
duradouro.
Obs.: senectude, senilidade, por si s, no faz com que a pessoa seja incapaz.
IMPORTANTE: O nosso ordenamento no adota a teoria dos intervalos lcidos, por segurana
jurdica. Por esta teoria busca-se validar o ato praticado pelo incapaz, sob a alegao de ele
estava num intervalo de lucidez.
- Genrica: capacidade de fato - capacidade para pratica da maioria (generalidade) dos atos da
vida civil. O CC/02 afirma que so todos os atos, mas no verdade. H atos que necessria a
capacidade negocial. Via de regra se adquire aos 18 anos
- Negocial: Alguns contratos, a lei exige autorizao para pessoas maiores e capazes. Marido
precisa de outorga uxria para alienar bens imveis.
- Especial: A lei fixa idade especfica para a pratica de determinado ato. Pode ser antes dos 16
anos: capacidade de votar; pode ser aos 18 anos (tirar carteira de habilitao), bem como aps os
18 anos (capacidade eleitoral, senador: 35 anos). Capacidade especial aquela exigida para
realizar determinados atos fora do direito privado. Por exemplo: casamento, votar, movimentar
conta bancria, servio militar.
As leis que estabelecem a capacidade do ndio a Lei 5371/67 que consagrou o sistema de
proteo ao ndio, instituindo-se a FUNAI (Fundao Nacional do ndio), que exerce a proteo e
representao dos ndios; e a Lei 6001/73, o Estatuto dos ndios.
Portanto, o ndio considerado absolutamente incapaz, reputando nulos os atos praticados por
eles. Todavia, na hiptese de o ndio demonstrar discernimento, aliado inexistncia de
prejuzo em virtude do ato praticado, ser considerado plenamente capaz para os atos da vida
civil. Importante salientar, ainda, que a lei 6015/73 determina que os ndios, enquanto no
integrados, no esto obrigados inscrio dos nascimentos.
INTERDIO:
IMPORTANTE: Aps a interdio o retorno da capacidade deve ser declarado pelo Magistrado.
Efeitos da Interdio:
Prdigo: Curador s assiste o prdigo em relao a atos negociais, atos de natureza patrimonial.
Os outros atos da vida civil podero ser praticados sem assistncia.
Requerimento de interdio:
- Tutor: No pode requerer a interdio do pupilo, mas poder pedir a interdio de terceiros
em nome do pupilo. Ex: interdio do pai do pupilo.
- MP
- O processo de interdio est regulado no art. 1177 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
obrigatrio o exame pessoal do interditando em audincia, bem como tambm obrigatria a
nomeao de um perito mdico para avaliar o estado mental do interditando. Decretada a
interdio, ser nomeado um curador.
- A representao a substituio do incapaz por uma pessoa capaz, na prtica de um ato jurdico.
O representante pode ser os pais no exerccio do poder familiar, os tutores e os curadores.
- A tutela instituto destinado assistncia e representao dos menores que no estejam sob o
poder familiar porque os pais morreram, so ausentes ou desse poder foram destitudos.
- A curatela instituto de proteo dos incapazes por outros motivos que no a idade. dada aos
maiores de idade e exige-se deciso judicial em processo de interdio. Destina-se aos doentes
mentais, prdigos, nascituros e os ausentes.
EMANCIPAAO:
a) HIPTESES DE EMANCIPAO:
a.l) Convencional ou Voluntria: s para maior de 16 anos. Decorre do acordo entre o pai e me,
que concordam a respeito do discernimento do filho, maior de 16 anos. No automtica,
necessrio ATO CARTORIAL certido.
Art. 5, pargrafo nico - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
Ausncia de pais vivos representante do menor rfo ou nos casos em que os pais perderam o
poder parental. O tutor no pode emancipar, caso queira dever requerer ao juiz.
a.3) Legal Art. 5, pargrafo nico, CC/02: automtica, pois ocorreu um dos atos abaixo
relacionados o menor acima de 16 anos estar emancipado.
I - pelo casamento Porm, os pais precisam autorizar o filho a casar. A autorizao tem como
efeito imediato casamento e efeito mediato emancipao
II - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
V - ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria. Neste caso a atividade empresarial deve ser
do menor.
Art. 16, CC/02 - Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome
(ou patronmico ou apelido de famlia).
Excees:
Trs momentos para alterao de nome:
1 Recusa do Tabelio: O tabelio tem legitimidade de recusar o nome sugerido pelos pais,
caso seja absurdo, ou vexatrio;
2 - Extrajudicial: - Art. 56, LRP ALTERAAO EXTRAJUDICIALMENTE IMOTIVADA: Pode-se
alterar o nome em 01 ano aps a maioridade O indivduo quando completa 18 anos tem o
direito potestativo de modificar o nome, tendo o prazo de 01 ano para faz-lo. Para tanto,
basta ir ao cartrio de registro civil.
O titular do nome poder alter-lo durante o perodo do primeiro ano ao atingir a maioridade.
Nesse sentido, o art. 56 da Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) estabelece: "O
interessado, no primeiro ano aps atingir a maioridade civil, poder, pessoalmente ou por
procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia,
averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa".
Sobre a questo, leciona o professor Wilson de Souza Campos Batalha que: "No h
necessidade de interferncia judicial, bastando simples requerimento do interessado, ou
procurador especial. Naturalmente, se houver dvida, poder suscit-la o oficial, a fim de que
se pronuncie o juzo competente".
Conceito de Estado: o conjunto de atribuies de uma pessoa que identifica a sua posio
familiar, poltica, individual e profissional diante da sociedade, ou seja, o conjunto de qualidades
que indica quem aquela pessoa na sociedade. Qual o seu estado? Quem voc ? Brasileiro ou
estrangeiro. Casado ou solteiro.
Caractersticas do Estado:
Indivisvel: ou casado ou solteiro
Indisponvel: o estado no comporta venda, doao nem troca.
Imprescritvel: no se extingue pelo desuso
Aes de Estado:
Prova de Estado:
INATOS: existem antes do nascimento da pessoa. No podem ser retirados pelo Estado.
IMPRESCRITVEIS: so inextinguveis, no acabam com o tempo, pelo desuso, nem com a morte.
A personalidade civil termina com a morte, porm os direitos da personalidade ecoam pela
eternidade. Ex: Direito intimidade.
a) Preventiva absteno da prtica do ato. Aplica-se quando existir ameaa de leso. Quer se
impedir a ocorrncia de um dano. Neste caso, a tutela preventiva absoluta.
Exemplos:
Tutela Eficaz: Fernando de Moraes escreveu o livro na Toca do Leo, sobre entrevista com
Arnaldo Caiado, este tentou impedir que o livro fosse publicado atravs de ao e
conseguiu, impediu a publicao do livro. Evitou, assim, o dano.
Tutela Ineficaz: Roberto Carlos no conseguiu impedir o lanamento e de sua biografia,
que dava detalhes sobre o acidente no qual ocorreu perda da sua perna e a conseqente
utilizao da perna mecnica. O juiz concedeu a liminar, mas no deu tempo, pois o livro j
tinha sido lanado. Neste caso, pode-se pedir a cumulao das tutelas preventiva e
compensatria.
- Ainda pode ser usada a tutela preventiva para evitar que dano continue ocorrendo. Aqui a tutela
preventiva relativa. Tambm se pode pedir a cumulao da tutela preventiva com a tutela
compensatria. Exemplo: Daniella Cicarelli solicitou ao juiz que o vdeo seja retirado da internet.
- Deve-se dar publicidade no mnimo idntica ao erro praticado. ato unilateral do ofensor, que
no pode ser forado a se retratar. O ofendido pode exercer o seu direito de resposta
Exemplo: Um tempo atrs, Zeca Pagodinho fazia propaganda para Cerveja Brahma.
Posteriormente, fez um contrato de exclusividade com a Nova Skin. A Brahma, com o intuito de
trazer o cantor de volta, resolveu cobrir a multa contratual e a pagou para Nova Skin.
A Nova Skin questionou na justia o valor da clusula penal, dizendo que o valor da multa era
pequeno em relao ao seu prejuzo. Ainda no h resultado do processo.
Porm, deve-se levar em conta que a parte sempre pode decidir se cumpre ou no o contrato,
sendo que no caso se descumprimento o nus seria arcar com o pagamento da multa contratual
(clusula penal).
4. DANO MORAL:
- difcil definir dano moral, j que se trata de leso integridade psquica do indivduo. A conduta
capaz de gerar a leso emocional que gera o dano.
A origem da responsabilidade civil no veio do direito romano. Veio da vida prtica. H indcios
que civilizaes anteriores mediterrnea j revelavam preocupao com a questo da
responsabilidade. Geralmente, a pena imposta era a mesma do prejuzo que causou a terceiro, ou
seja, regia a lei de tailo: olho por olho, dente por dente. Isso estava no Cdigo de Hamurabi
e no ordenamento mesopotmio. Era um sistema baseado na vingana privada.
Com a Lei das XII tbuas, a interveno do poder pblico tinha o fim de disciplinar a vingana
privada. A vtima ao invs de submeter o agente a sofrimento igual ao causado poderia receber
dele dinheiro ou bens a ttulo de poena. Nesta poca, no havia a noo de culpa, portanto, a
responsabilidade era objetiva.
Com a Lex Aquilia, introduzida no direito romano, a noo de culpa passa a ser indispensvel para
a reparao do dano. A outra novidade tambm foi que ao invs de multas fixas foi introduzida a
idia de quantum proporcional ao prejuzo causado.
Elementos:
Conduta humana antijurdica
Culpa
Nexo causal
Dano.
A conduta pode ser uma ao ou uma omisso. Para que essa conduta enseje responsabilidade ela
precisa ser antijurdica, ou seja, que viole um dever jurdico.
4.1.2 Culpa
culpa in vigilando: falha no dever de vigiar pessoas. Ex. pais e filhos menores
culpa in custodiendo: falha do dever de vigiar animais ou coisas.
culpa in eligendo: m escolha, m eleio. Ex. empregador que se v responsabilizado
pelos atos do empregado.
4.1.3 Nexo Causal
Deve haver relao entre a conduta antijurdica praticada e o dano ocorrido para haver
responsabilidade.
Rompe o nexo causal. Se a culpa for concorrente no ser rompido o nexo reduz a indenizao.
Mas ateno ainda que a vtima aja com culpa pode no ter interferido na produo do resultado
danoso, assim veja que o que concorre so as causas e no a culpa.
c) Fato de terceiro
Exclui o nexo causal. O agente foi apenas um instrumento para a causao do dano. Sendo o
evento danoso determinado por atuao de um terceiro, a este caber a responsabilizao. O fato
de terceiro no exclui a responsabilidade em caso de transporte de pessoas (smula 187 do STF A
responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no ilidida por
culpa de terceiro, contra o qual tenha ao regressiva.)
4.1.4 Dano
4.1.4.2 Lucros cessantes ou dano negativo: patrimnio que poderia ter adquirido e no foi em
razo do evento danoso. Aquilo que a vtima deixou de ganhar.
A equao dos danos emergentes e dos lucros cessantes resulta nas perdas e danos.
Bem jurdico ofendido: direitos da personalidade. Pode se manifestar sob os aspectos fsicos,
psquico e moral. No abrange somente a dor, tristeza, sofrimento, mas tambm a honra,
liberdade, integridade fsica, intimidade, nome, imagem, etc.. o moral e imaterial.
O fato gerador a prpria atividade do causador do dano quando traduzir em risco ou quando alei
assim o especificar (Lei de acidentes de trabalho, Cdigo brasileiro de aeronutica, lei 6453/77
responsabilidade do operador de instalaes nucleares e as hipteses prevista no CC). Art. 927 e
nico do artigo 186.
Emancipao voluntria (por ato dos pais) no h exonerao da responsabilidade dos pais pelos
atos do filho evitar fraudes responsabilidade solidria.
Direito de regresso
O art. 934 informa que aquele que tiver sido responsabilizado em razoa do art. 932 ter direito de
regresso contra o causador do dano, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta
ou relativamente incapaz.
O nico do art. 942 impe a responsabilidade solidria entre os presentes no art. 932. Contudo o
art. 928 informa que o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele
responsveis no tiverem a obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes.
Responsabilidade subsidiria e no solidria.
Hipteses dos incisos I e II do Art. 932 a responsabilidade subsidiria volta-se primeiro contra
os responsveis e somente se no tiverem condies ou no tiverem obrigao de indenizar
(ausncia de poder familiar) que o incapaz responder.
Nas hipteses dos incisos III, IV e V do art. 932 a responsabilidade solidria, a vtima poder
escolher contra quem pretende cobrar a indenizao.
Aquele que exerce atividade de risco (probabilidade de dano, perigo), dever assumir a
responsabilidade sobre essa atividade independentemente de culpa. Mas ainda devem estar
presentes o nexo causal e o dano.
a) teoria do risco criado: a responsabilidade incide sobre aquele que criou o risco.
c) teoria do risco proveito: aquele que obtm vantagem ou proveito da atividade danosa dever
reparar o dano causado. A teoria do risco criado abarca a teoria do risco proveito.
4.3 Excludentes de ilicitude
Art. 188: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e o estrito
cumprimento do dever legal. Causado o dano sob o plio de uma dessas excludentes, no se ter
cometido ato ilcito.
Legtima defesa: mesmo conceito da esfera penal. Havendo legtima defesa no caber
indenizao em favor do agressor. Caso seja atingido outrem que no o ofensor, ser devida a
indenizao, podendo o agente causador do dano se voltar contra o terceiro agressor. Sobre
excesso de legtima defesa caber indenizao.
Estado de necessidade: possvel que seja devida indenizao se a pessoa lesada, ou a dona da
coisa, no forem culpadas do perigo. Se o perigo ocorrer por culpa de terceiro ter ao regressiva
contra esse.
A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na ausncia deste, nos
termos da Lei 6.015/73 (LRP), que a declarao de bito possa ser feita por duas testemunhas.
Morte Real: aquela em que h um corpo, cujas funes vitais cessaram. Existe prova da
materialidade. Para fins de doao de rgos, basta que se cesse uma funo vital:
cerebral. Lei 9434/97.
Morte civil ou fictcia: significa tratar uma pessoa que est viva como se ela estivesse
morta. Atualmente, no nosso ordenamento, no existe a morte civil ou fictcia, pois ela
afronta a dignidade da pessoa humana. Porm, existem resqucios da morte civil no nosso
ordenamento: direitos sucessrios: excluso do herdeiro por indignidade e na deserdao.
Art. 7, CC/02 e ausncia - Pode ser declarada a morte presumida com ou sem decretao
de ausncia.
IMPORTANTE: Casos que importam em justo motivo para declarar morte presumida:
a) A lei presume a morte de quem estava ausente desde que a sucesso definitiva j esteja
declarada;
b) Se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; Calamidade pblica
ou catstrofe.
c) Se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra.
- No caso de morte presumida feito o inventrio e a partilha definitiva. Caso o indivduo retorne
receber os bens no estado em que se encontrem.
Morte Simultnea: comorincia
- Conceito: a simultaneidade de bitos, ou seja, ocorre o falecimento de duas ou mais
pessoas herdeiras entre si ao mesmo tempo. a morte simultnea de pessoas
reciprocamente herdeiras e no se sabe quem faleceu primeiro. Ex: Parentes mortos em
acidente de avio, a morte em acidente de automvel.
No Direito Sucessrio vige o Princpio da Saisine, segundo o qual a sucesso se d no
momento da morte. Portanto, se no for possvel identificar quem morreu primeiro
atravs da medicina ou de testemunhas, presume-se que eles morreram simultaneamente
e no haver sucesso entre eles.
Assim, no Brasil, alinhando-se ao Direito Argentino e Chileno, caso no haja indicao da
ordem cronolgica das mortes, nos termos do art. 8, CC, considera-se ter havido morte
simultnea, de maneira que um comoriente no herda do outro, abrindo-se cadeias
sucessrias autnomas e distintas. A rigor no h a exigncia de que as mortes ocorram no
mesmo lugar para que se configure a comorincia, mas esta seria uma hiptese muito
difcil de ocorrer.
- Fundamento da Comorincia: Sucesso ou herana - s importante se os mortos forem
herdeiros recprocos.
- Efeito da Comorincia: A comorincia um obstculo sucesso, pois os comorientes no
herdam entre si.
- Premorincia: ocorre quando uma pessoa morre primeiro e outra depois, ou seja,
herdeiros entre si que so atingidas por um evento e no morrem ao mesmo tempo. H
transmisso de patrimnio, isto , os premorientes herdam entre si.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 18. ed. So Paulo.
Malheiros, 2005, p. 530-902.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 15 ed. So Paulo: Saraiva,
2003.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo,
1999, p. 65
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, 4 ed., So Paulo: Atlas, 2003.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito, 24 ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004.