AO JUIZO DA...

VARA DO TRABALHO DE SÃO LUÍS/MARANHÃO

Processo nº...

BEBER ATÉ CAIR, devidamente qualificado nos autos do processo em

epígrafe vem, respeitosamente a presença desse juízo por seu advogado que ao
fim assina (procuração anexa), com escritório profissional situado na rua...,
nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada por MARCOS, oferecer sua
CONSTESTAÇÃO e o faz pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

Marcos alegou que trabalhou como garçom no município de São

Luís e foi contratado pelo Bar BEBER ATÉ CAIR, no dia 02.10.2017, sendo
celebrado um contrato de trabalho temporário pelo período de três meses,
tendo em vista que o movimento do restaurante no final do ano é maior.

Foi fixado o pagamento em salário base de R$ 1.200,00 (mil e

duzentos reais), além de gorjetas (10%) cobradas na nota e previdência
privada. Por morar em local distante do seu local de trabalho, Marcos faz um
trajeto de duas horas.

Aos dias 03.12.2017, Marcos se candidatou ao cargo de dirigente do

sindicato da categoria profissional da rede de bares, restaurantes e afins, sendo
eleito em 29.12.2017.

O Bar BEBER ATÉ CAIR em 02.01.2018 decidiu demiti-lo, sendo

lhe assegurado o pagamento de todas as parcelas rescisórias devidas em razão
do contrato celebrado.
 Diante da rescisão contratual, por se sentir injustiçado, ajuizou em
04.01.2020, Reclamação Trabalhista pleiteando Aviso Prévio e Multa de 40%
do FGTS, Reintegração no emprego em razão do cargo de dirigente sindical,
depósito do FGTS sobre a parcela o valor a título de previdência privada e
cálculo de RSR sobre a gorjeta, já que nunca fora calculado com esta
incidência.

II - PRESCRIÇÃO BIENAL

Conforme consta dos autos, o Reclamante foi admitido 02.01.2017,

exercendo a função de garçom, até a data de sua demissão, que se deu no dia
02.01.2018. Por causa do término do contrato de trabalho. Tendo sido
ingressada a ação na data 04.01.2020.

A Constituição Federal, em seu art. 7°, XXIX, prevê a prescrição

nas relações trabalhistas, tanto no que se relaciona ao prazo para a ação, bem
como para a cobrança dos créditos trabalhistas em 2 anos a contar do término
do contrato de trabalho, nestes termos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações

de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalho;

Deste modo, está prescrita a reclamação trabalhista, visto que

passados 02 (dois) anos contados da data do término do contrato de trabalho,
no dia 02.01.2018, até a data do ajuizamento da ação em 04.01.2020.

Requer, assim, o reconhecimento da prescrição bienal (total)

extinguindo o processo com resolução do mérito.

IV - MÉRITO

1) AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40%

Nos termos do Art. 487 da CLT, não havendo prazo estipulado, a

parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra
da sua resolução com a antecedência mínima de trinta dias aos que
perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de
serviço na empresa.

Sendo assim, não há que se falar em aviso prévio por ser um

contrato de trabalho temporário, tipo de contrato que é regido pela Lei nº
6.019/74, nesse caso, em sua modalidade de contrato por prazo determinado.

Sobre esse tema, o Tribunal Superior do Trabalho, em sede de

julgamento, proferiu o seguinte entendimento:

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO

TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA DO
CONTRATO TEMPORÁRIO. MULTA DE 40% DO
FGTS. No caso concreto, a Corte Regional condenou a
empresa ao pagamento da multa de 40% do FGTS, com
fundamento de que o contrato de trabalho por prazo
determinado se extinguiu antes do decurso natural de seu
prazo e por iniciativa do empregador. Nas contratações
temporárias as partes já sabem previamente o termo
final do contrato, não havendo que se falar em
 arbitrariedade da dispensa, motivo pelo qual indevida
a multa de 40% do FGTS ou aviso prévio quando de
seu término. A indenização de caráter especial, prevista
no art. 12, "f", da Lei nº 6.019/74, com o advento da Lei
8.036/90, regulamentada pelo Decreto nº 99.684/90, não
retira do trabalhador temporário o direito ao FGTS.
Assim, nos casos de rescisão antecipada, o entendimento
deve ser o de que é devida a multa de 40% sobre o FGTS,
nos termos do art. 7º, I, da CF/88, que prevê proteção
contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Precedente
da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por divergência
jurisprudencial e provido. REFLEXOS DOS
DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS
MAJORADOS POR HORAS EXTRAS EM OUTRAS
VERBAS. BIS IN IDEM. CARACTERIZAÇÃO. O TRT
concluiu que as horas extras devem integrar a base de
cálculo do repouso semanal remunerado e, após a
integração, este terá reflexo nas verbas trabalhistas. A
condenação ao pagamento de reflexos do repouso semanal
remunerado majorado pela integração das horas extras
habituais no cálculo de outras parcelas implica bis in idem
, conforme estabelecido na Orientação Jurisprudencial nº
394 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido
por contrariedade à OJ nº 394 da SBDI-1 do TST e
provido. Conclusão: Recurso de revista integralmente
conhecido e provido " (RR-1231-90.2014.5.05.0007, 3ª
Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra
Belmonte, DEJT 18/08/2017).

Dessa forma, mostra-se incabível o pleito de aviso prévio nessa

hipótese. Haja visto que o contrato por tempo determinando foi celebrado em
02.10.2017 e contava o período de três meses e sua demissão ocorreu em
02.01.2018, respeitando o disposto em contrato celebrando, não cabendo então
o aviso prévio pois sua demissão não ocorreu antes do que foi acordado.
 Portanto, no caso de desligamento, não há multa de 40% sobre o
FGTS uma vez que ambos cumpriram o contrato e não o rescindiram antes da
data limite.

2) DA NÃO REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO EM RAZÃO DO

CARGO DE DIRIGENTE SINDICAL

Estabilidade que é vigente em contratos por tempo determinado está

disciplinado no Art. 1º, § 4º da Lei nº 9601/1998 que traz a garantia somente
até a vigência do contrato, vejamos:

Art. 1º [...]

§ 4º São garantidas as estabilidades provisórias da

gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do
empregado eleito para cargo de direção de comissões
internas de prevenção de acidentes; do empregado
acidentado, nos termos do art 118 da Lei nº 8.213, de 24
de julho de 1991, durante a vigência do contrato por
prazo determinado, que não poderá ser rescindido
antes do prazo estipulado pelas partes.

Ou seja, a estabilidade em caso de dirigente sindical só perdura até a

data do que foi estabelecido pelas partes em acordo, então a demissão se deu
conforme ao que estava estabelecido em lei, pois no momento em que se
findaram os 3 (três) meses a estabilidade do mesmo acabou e este
normalmente poderia ser demitido.

Cabendo também, observar o entendimento do Tribunal Regional do

Trabalho da 4ª Região, no seguinte julgamento:
 ESTABILIDADE SINDICAL INEXISTENTE. AÇÃO
JUDICIAL ANTERIOR QUE RECONHECEU O
TÉRMINO DO CONTRATO POR PRAZO
DETERMINADO. Caso em que o término do contrato do
reclamante, por prazo determinado, em período anterior à
candidatura a cargo de dirigente sindical, foi reconhecido
em outra ação judicial. Além disso, estando o contrato
de trabalho do reclamante vigente em razão de decisão
que concedeu a antecipação de tutela, não cabe
entender ter havido prorrogação do contrato para
prazo indeterminado, tampouco formação da
estabilidade em razão da eleição para cargo de
dirigente sindical. Os salários do período trabalhado em
razão de decisão judicial antecipatória foram adimplidos e
o reclamante tinha conhecimento dos riscos de um
resultado desfavorável na ação, não havendo que se falar
em afronta a expectativas legítimas. Acórdão: Vistos,
relatados e discutidos os autos. ACORDAM os
Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO
RECLAMANTE (JOSE LUIS DORNELES MARQUES).
Intime-se. Porto Alegre, 02 de julho de 2019.

(Processo RO 0020737-73.2017.5.04.0751. Órgão

Julgador 5a Turma do TRT da 4ª Região, 3 de Julho de
2019)

Portanto, no caso, pode-se ver que a data de contrato, 02/10/2017, e

a data da demissão, 02/01/2018, formam o prazo de 3 meses que coincide com
a duração do contrato temporário, sendo assim, não há o que se falar de
desrespeito ao instituto da estabilidade do dirigente sindical e,
consequentemente, não cabe reintegração no emprego.
3) DEPÓSITO DO FGTS SOBRE A PARCELA DO VALOR A TÍTULO
DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

Pela lei do FGTS, todos os meses a empresa deve descontar 8% do

salário do funcionário e depositar esse montante no fundo.

Segundo trata o Art. 18 - Lei nº 8.036 de 1990:

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por

parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na
conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores
relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao
imediatamente anterior, que ainda não houver sido
recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

Porém, no presente caso, não caberá tal disposição, por se tratar de

pedido de cálculo para depósito do FGTS sobre a parcela do valor a título de
previdência privada, submetendo à disposição do art. 458, § 2º, VI, da CLT:

Art. 458 - [...]

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão

consideradas como salário as seguintes utilidades
concedidas pelo empregador:

VI – previdência privada;

Portanto, por não ter natureza salarial, o valor que era pago a título
de previdência privada, não poderá incidir sobre o depósito do FGTS, o qual
pleiteou o reclamante, devendo ser o pedido indeferido.
4) DO RSR SOBRE A GORJETA

Dentre os requerimentos pleiteados pelo reclamante, houve o do

cálculo do repouso semanal remunerado sobre a gorjeta, alegando que esse
nunca fora calculado com esta incidência.

No que tange à integração das gorjetas na remuneração do

empregado e sobre quais parcelas não servem como base de cálculo, tem o
Tribunal Superior do Trabalho, o seguinte entendimento, na Súmula nº 354:

Súmula nº 354 do TST

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA.

REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
21.11.2003

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço

ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a
remuneração do empregado, não servindo de base de
cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional
noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Dessa forma, como disposto na súmula, ainda que as gorjetas

integrem a remuneração do empregado, não servem essas como base de
cálculo para apuração, dentre outras parcelas, do descanso semanal
remunerado.
 Portanto, requer-se o indeferimento desse pedido, visto haver
impossibilidade de se requerer a verba pleiteada pelo reclamante, por
contrariedade expressa no ordenamento jurídico trabalhista, bem apresentada
pelo entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho, acerca da
temática.

V - DOS PEDIDOS

a) Isto posto, requer a Vossa Excelência o recebimento da presente

Contestação, bem como acolher a preliminar citada, com extinção do feito
com resolução de mérito, condenando o Reclamante ao pagamento das custas
processuais;

b) Protesta por todos os meios de prova em direito admitido, em especial

depoimento pessoal do Reclamante e testemunhal;

c) Alternativamente, caso seja deferido algum dos pedidos do Reclamante,

postula seja deferida a compensação dos valores pagos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Luís, 10 de janeiro de 2022

Advogado

OAB nº...
 Equipe C

Componentes:

Armano Vitor Rodrigues de Macedo. RA: 003908.

João Guilherme Diniz Pinheiro. RA: 008675.

Kaila Bruna Barros Carvalho. RA: 009455.

Kellen Cristine Gonçalves Viegas. RA: 009751.

Matheus Vinícius Menezes Corrêa. RA: 012427.

Rhayra Botelho Chagas. RA: 014242.

Ruan Victor Brito Pereira. RA: 014578.

Virgínia Izabelly Amorim Carneiro da Fonseca. RA: 016055.