8º SEMESTRE

ANATACIA BRITO
GABRIELE SOUZA
LILIAM BISPO
MYCHAEL BISPO
VINICIUS FRAGA

PARECER JURÍDICO

Elaboração de parecer com base em caso

concreto como atividade complementar
obrigatória, para ser apresentado na AV3.

Salvador
2022
 EMENDA: NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. INCIDÊNCIA
DE MULTA. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
ALTERNATIVAS DE SUSPENSÃO DE
EXIGIBILIDADE.OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E
ACESSÓRIAS

INTERESSADO: Empresa WWW

1. RELATÓRIO

Trata-se de uma consulta formulada pela empresa WWW, a consulta tem como objetivo
analisar sobre as questões de correção de pagamento, obrigações e créditos tributários.
Para tanto, relata que, é uma empresa criadora de games eletrônicos, contudo, a Fazenda
Pública vem exigindo os pagamentos ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços) pelas vendas destes. Assim, o diretor da empresa, inconformado com a exigência
fiscal, deixou de recolher o tributo, como consequência o Estado lavrou o auto de infração
e imposição de multa, seja pelo não pagamento, seja pelo não preenchimento do livro fiscal,
ou seja, pela não emissão de nota fiscal.

É o relatório. Passo a opina.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

No caso em apreço é possível verificar uma relação obrigacional entre o contribuinte e

o Fisco. Assim, para melhor compreensão, é importante esclarecer que a relação jurídico‐
tributária se concretiza com a realização no mundo dos fatos o que está abstratamente previsto
na norma legal.
Nesse sentido, tem-se a hipótese de incidência, que é a existência da situação
hipoteticamente disposta em norma legal, que, quando realizada faz ocorrer o fato gerador,
fazendo nascer a obrigação tributária. Essa ocorrência é o que Sabbag (2021) chama de
fenômeno da subsunção, no qual ocorre a perfeita concretização do fato ao paradigma legal
(previsão abstrata) fazendo nascer o liame jurídico-obrigacional, dando lastro à existência da
relação entre o Fisco e um particular.
No caso em análise se verifica o não recolhimento do ICMS por parte da
empresa WWW que é especializada na criação e vendas de games eletrônicos, assim aplicando
conceituação exposta à ocorrência relatada é possível verificar o fato gerador, uma vez que há
previsão legal para a incidência de imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias, o dito ICMS, sendo assim, no momento em que a empresa vende sua mercadoria,
realiza o fato gerador previsto abstratamente, fazendo nascer a obrigação tributária, ao mesmo
que se torna o polo passivo nessa obrigação.
Quanto essa obrigação tributária, a mesma pode ser dividida entre principal e acessória,
conforme descreve o art. 113 do CTN, que tem a seguinte redação:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação
ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-
se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária.

Ao explicar o aludido artigo Hugo Segundo (2021, p.129) faz a seguinte explanação:
A obrigação principal é uma obrigação de dar dinheiro ou de pagar. Seu objeto
é uma prestação patrimonial. A obrigação acessória, por sua vez, é uma
obrigação de fazer, não fazer ou tolerar (emitir notas fiscais, escriturar
operações, elaborar declarações etc.), cuja finalidade é possibilitar o controle,
pelo Poder Público, sobre a arrecadação e a fiscalização dos tributos. Daí o
adjetivo “acessórias”, pois elas se prestam a auxiliar a verificação do
cumprimento das obrigações relativas ao pagamento de tributos e de multas.

Outrossim, é possível verificar no caso relatado a presença da obrigação principal e

acessória. A obrigação principal, decorre da obrigação do sujeito passivo ao pagamento de
tributos previsto em lei aos municipais, estaduais e federais. Enquanto a obrigação assessoria,
vem como principal objetivo assessorar a fiscalização e arrecadação da tributação, o não
pagamento do ICMS configura-se como um não cumprimento de uma obrigação principal,
tendo em vista que a Empresa WWW é a responsável pela criação e vendas de games
eletrônicos na qual recaí o Imposto, assim, constitui um fato gerador, pois o ICMS é o imposto
referente à circulação de mercadorias e prestações de transporte interestadual e intermunicipal,
ou seja, é um imposto cobrado pela movimentação de mercadorias, sendo ainda imprescindível
também que esta mercadoria possua o devido preenchimento do livro fiscal e circule com a nota
fiscal tratando-se estas de uma obrigação acessória.
Ressalta-se que parágrafo § 3º do artigo 113 do CTN, em caso de não observadas, as
obrigações acessórias são convertidas em obrigações principais, adquirindo a natureza de
penalidade pecuniária (multa). Assim, percebe-se que se faz necessária que a Empresa além de
recolher os tributos adequados, regularize as demais obrigações acessórias, tendo em vistas que
tais obrigações são autônomas como previsto no art. 175, parágrafo único do CTN.
 Cumpre pontuar que a obrigação tributária ainda precípua é uma relação jurídica
ilíquida, incerta e inexigível, de forma que, adquirirá liquidez e exigibilidade quando realizado
o lançamento do crédito tributário.
Conforme o disposto no Art. 142. do Código Tributário Nacional:
Art. 142.Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Neste sentido, cumpre salientar que a constituição do crédito tributário está vinculada
ao seu lançamento e tendo em vista que a própria norma define como procedimento de caráter
administrativo o seu propósito de “verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.
Partindo dessa premissa, verifica-se todos os elementos para cobrança ser devida, pois o fato
gerador principal que incorre o tributo é verificado a partir do momento que ocorre a venda de
uma mercadoria e por isso a obrigação de pagar o ICMS e a obrigação acessória de emitir a
nota fiscal.
Ademais, considerando que de acordo com o artigo supramencionado que o crédito
tributário é a própria obrigação tributária já lançada, titulada, individualizada e o crédito
tributário nasce da obrigação, sendo consequência dela dentro de uma única relação jurídica.
Tão logo a obrigação tributária materializa-se pelo crédito tributário correlato, ou seja, o crédito
tributário é a determinação quantitativa do tributo e é obrigação da empresa WWW é pagar o
tributo, bem como preencher o livro fiscal e realizar a emissão de nota fiscal.
Nesta senda, tendo em vista que após o lançamento e a devida constituição de um crédito
tributário os sujeitos ativos da obrigação tributária podem exigir o pagamento de um
determinado imposto, no caso posto em tela, não poderia a empresa WWW, decidir não recolher
o tributo sem sofrer as consequências aplicadas justamente pelo Estado que lavrou auto de
infração e realizou a imposição de multa.
Com relação ao exposto acima, e tendo em vista à correção do pagamento, levando - se
em consideração que o tributo é uma prestação pecuniária compulsória, pois independe da
vontade alheia do contribuinte, ao incorrer em erro por deixar de recolher o ICMS, os
responsáveis pela empresa que não repassar este tributo, poderá ser processado pelo crime de
apropriação indébita tributária, consoante exposto a Lei nº 8.137/90, art. 2º, inciso II, e o
consumidor que se sentir lesado, poderá junto com as autoridades fazendárias propor ação de
repetição de indébito contra a empresa WWW, uma vez que o comprador, um terceiro nesta
relação ao comprar o produto fornecido por esta empresa, pagou um valor indevido, dito isso,
o art. 167 do CTN, diz que será feita restituição do tributo na mesma proporção aos juros de
mora, bem como nas penalidades pecuniárias, nisso, a súmula 188 e 162 do STJ diz que:

Súmula 188. Os juros moratórios, na repetição de indébito tributário,

são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária,
incide a partir do pagamento.

Por conseguinte, comprovado pelo contribuinte de forma documental o pagamento indevido,

incidirá sobre essa restituição os juros moratórios a partir do momento em que for concedido o
trânsito em julgado e a correção monetária será feita desde a data do pagamento ou atraso,
entretanto, o prazo para propor esta ação será extinto em 5 anos e para anular a decisão
administrativa, conforme dispõe o art. 168 e 169 do CT, prescreve em 2 anos.
Tendo sido lançado o tributo, o contribuinte poderá praticar atos que acarretem na
suspensão da exigibilidade do crédito e, por conseguinte, do débito.
Ressalta-se que a suspensão do crédito tributário é a paralisação de sua exigibilidade
por determinado período. Durante este período, portando, a cobrança do crédito tributário fica
suspensa, aguardando sua eventual extinção ou retorno à sua exigibilidade normal.
Tais hipóteses se encontram dispostas no art. 151, do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies
de ação judicial;
VI – o parcelamento
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das
obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja
suspenso, ou dela consequentes.

A impugnação administrativa, trata-se de uma das formas da exigibilidade do crédito

tributário, fazendo com que o contribuinte não seja obrigado a pagar exigência em um processo
administrativo tributário. Nos termos do CTN, a mera apresentação da impugnação
administrativa, no prazo e na forma prevista em lei, tem o condão de suspender a exigibilidade
do crédito
 Assim, o contribuinte que discordar do valor do crédito tributário como é o caso da
Empresa WWW existe a possibilidade de reclamar ou impugnar administrativamente, em
respeito à garantia constitucional prevista no art. 5°, VI, da CF/88.
Outrossim, vale ressaltar a respeito de outra forma de exigibilidade do crédito tributário
que é a Ação Anulatória. Ela tem o condão de anular parcialmente ou totalmente o lançamento
totalmente dito ou o auto de infração, devendo ser proposta em juízo de primeiro grau,
observando os requisitos do procedimento comum quando autônoma, ou qualquer outro
procedimento, quando incidental.
Dessa forma, a empresa WWW, tem algumas possibilidades de suspensão do crédito
tributário através de alguns pressupostos previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim,
vale ressaltar que o não recolhimento do ICMS por parte da empresa WWW gera dívidas
tributarias e obrigação principal e acessória, tendo em vista que é possível verificar o fato
gerador quando houve a circulação de mercadorias. Além disso, como já visto anteriormente
no parágrafo § 3º do artigo 113 do CTN, o não cumprimento da obrigação acarretará sansões
de natureza de penalidade pecuniária (multa). Todavia, a legislação prevê possibilidades para
suspender a exigibilidade no presente caso, por meio do pressuposto de pagamento do seu
montante integral em dinheiro, impugnação administrativa e ação anulatória do ato
administrativo de imposição tributária.

3.0 CONCLUSÃO

Considerando todo o abordado, em especial pelas obrigações principais e acessórias.

Portanto, tem-se como conclusão ao presente parecer que o mais indicado, pela análise
jurídica realizada, é que o diretor da Empresa WWW, ajuíze uma impugnação administrativa
com objetivo que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário ou ainda ajuizar uma Ação
Anulatória.

Salvo melhor entendimento, é o parecer.

Salvador-BA, 25 de novembro de 22

Advogado
OAB/UF