ART.

10ºCP E AS FONTES DE POSIÇÃO DE GARANTE EM FACE

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

I. Princípio da legalidade

II. Ação vs Omissão

III. Perspetivação doutrinária da omissão

IV. Omissão Pura vs Omissão Impura

V. A comissão por omissão

1. A imputação Objetiva
1.1. Os deveres de garante
Teoria do prof. Figueiredo Dias, em anexo
2. A imputação Subjetiva

VI. A TEORIA TRADICIONAL DAS POSIÇÕES DE GARANTE É

COMPATÍVEL COM AS EXIGÊNCIAS DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE?

I.
 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Nullum crimen, nulla poena sine lege
1. NULLUM CRIME SINE LEGE
A punição requer descrição e imposição de uma sanção como consequência jurídica.
Liszt: o direito penal constitui uma magna Charta do criminoso (para o agente mais hábil, refinado e rico e
poderoso).
2. NULLA POENA SINE LEGE
29º3: “Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente
ominadas em lei anterior”.
Veda ao juiz a criação de instrumentos sancionatórios criminais que não se encontrem estritamente
previstos em lei anterior.

3. Lei
ARTIGO 29.º CRP
(Aplicação da lei criminal)
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare
punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não
estejam fixados em lei anterior.
2. O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por acção
ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios
gerais de direito internacional comummente reconhecidos.
3. Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente
cominadas em lei anterior.
4. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no
momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos,
aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.
5. Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
6. Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à
revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.

Artigo 1.º CP
Princípio da legalidade
1 - Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei
anterior ao momento da sua prática.
2 - A medida de segurança só pode ser aplicada a estados de perigosidade cujos pressupostos
estejam fixados em lei anterior ao seu preenchimento.
3 - Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um
estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde.

Não pode haver crime, nem pena, que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e
certa.

4. Fundamentos

1. Externos – ligados à concepção fundamental do Estado

a. Princípio liberal
18º2,3 CRP toda a atividade intervencionista do Estado na esfera dos direitos,
liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se a existência de uma lei geral,
abstrata e anterior.
b. Princípio democrático e Princípio da separação dos poderes (interpenetrados)
 A intervenção penal encontra legitimidade na representação do povo como titular
último do Ius Puniendi  art. 165º1c) e a exigência de lei formal emanada do
Parlamento ou por ele autorizada.
2. Internos – de natureza especificamente jurídico-penal
a. Prevenção geral e princípio da culpa
A norma só cumpre a sua função motivadora do comportamento da generalidade dos
cidadãos {na vertente negativa de intimidação e na vertente positiva de estabilização das
expectativas; e quanto à função de prevenção especial positiva – ressocialização –, o princípio
co-fundamenta e limita a intervenção criminal} se aqueles não puderem saber, através de
lei anterior, estrita e certa, se o comportamento é penalmente punível.

5. Âmbito de aplicação
 Matéria que fundamenta ou agrava a responsabilidade do agente.
Não abrange as causas de justificação nem as causas de exclusão da culpa.

6. Âmbito da fonte
 Exigência de lei formal [AR/GOV autorizado] para definir o regime dos crimes, das
penas, e das medidas de segurança e seus pressupostos.

7. Determinabilidade do tipo legal

 Tipo de garantia: conjunto de elementos de fixação necessária para uma correta
observância do princípio da legalidade.
 Determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais elementos de
punibilidade requeridos.

8. Critério do Figueiredo: saber se, apesar da indeterminação inevitável

resultante da utilização destes elementos, do conjunto da regulamentação típica
deriva ou não uma área e um fim de protecção da norma claramente
determinados.

9. Proibição da analogia

10. Proibição da retroatividade

 II.
AÇÃO VS OMISSÃO

Casos penalmente irrelevantes, comportamentos humanos não voluntários

Coacção física Coacção física

Actos reflexos Estados de inconsciência
Estados de inconsciência Incapacidade individual de ação

Critério da forma de criação de perigo para bens jurídicos, Figueiredo Dias

Criação ou aumento de risco proibido Não diminuição ou eliminação de perigo

para o bem jurídico ameaçado para o bem jurídico ameaçado.
Riscos Permitidos Pura Impura
Adequação e tolerância social Omissão da ação Omissão de uma ação
Consentimento descrita no tipo (PE) apta a evitar o
Auto-colocação em perigo resultado A tipicidade
resulta da cláusula geral
de equiparação da
omissão à ação como
legalmente prevista e
punida na PG
Pune-se a inatividade/ Pune-se o garante que
desobediência do dever incumpre o dever de
de auxílio resultante da agir para evitar o
lei. resultado, resultante da
sua posição de
garantia.

Concretização do risco no resultado

Problemas Pura Impura
Interrupção do nexo causal Crime de atividade Dever de garante
Desvio do processo causal Vg. 200º1 10º2
Consuma-se logo que o Análise das fontes de
agente manifeste de posição de garante.
forma percetível a sua
resolução de não
prestar auxílio.

Adequação do resultado à esfera dos riscos

Problemas 1. Possibilidade de realização da ação

Previsibilidade
Comportamento lícito alternativo
Âmbito de proteção da norma
devida
Capacidade do agente de realizar, no caso
concreto, uma ação adequada a evitar [eliminar,
diminuir] o risco de verificação do resultado
típico.
ANTÓNIO VELOSO: falta capacidade de ação quando
ao agente não assistem a força física, a destreza
manual, a inteligência, os conhecimentos técnicos, os
instrumentos necessários para praticar a ação devida.

2. Não eliminação ou redução do risco

Existência de uma ação devida que fosse
adequada a eliminar ou reduzir o risco de
realização do resultado típico
Exclusão
Comportamento lícito alternativo
Âmbito de proteção da norma
 III.
PERSPECTIVAÇÃO DOUTRINÁRIA DA OMISSÃO

Físico- Não dá à omissão um significado lesivo direto

cultural Há que construir razões para a sua relevância por analogia com a ação.
Equiparação As proibições podem integrar comandos de ações
ética Eduardo Correia: Da norma que quer evitar o resultado nasce o dever de evitar
actividades que o produzem e de levar a cabo as atividades que obstem à sua
produção
Fernanda Palma: mas a violação do dever pressupõe uma definição do mesmo e da
conduta infratora, e os deveres não se constroem a partir de resultados mas da
descrição de condutas.
Espécies de A ação e a omissão são redutíveis a uma mesma estrutura comportamental
um género em Welzel e a ação final
comum
Funcionalista Em certas situações a ação e a omissão equiparam-se na perspetiva da competência
desempenhada pelo agente na interação social.
Tendencial equiparação da ação à omissão pela sua função social.
HEZERBERG
A omissão é a categoria de género; A ação é uma espécie incluída num género
definido pelo comportamento omissivo.
JACKOBS
Há uma indiferenciação entre ação e omissão nas situações em que se ultrapassem
os limites gerais da liberdade no que se refere à configuração exterior do mundo. A
responsabilidade inerente à liberdade de configuração do mundo define os deveres
de agir ou de evitar os resultados danosos.
Vg: é equivalente matar um transeunte porque não se detém a viatura a tempo quando era
possível parar e matar um transeunte porque se acelera quando era igualmente previsível e
evitável atropelamento  equivalência entre a ação de acelerar relativamente ao dever de
evitar a morte do transeunte e o puro não parar.
As posições de garante não eplicam a responsabilidade penal, são sim explicadas por uma
ideia prévia de responsabilidade jurídica em que se fundamenta a responsabilidade penal.

Casos De Equiparação
1. Competência geral pela organização do mundo, da qual deriva a responsabilidade
pelo risco.
Atribuição do processo danoso à organização do sujeito
2. Estatuto pessoal de que decorre uma específica competência para a proteção dos
bens jurídicos

Steps
1. Verificar se o comportamento aparentemente omissivo é tipicamente equiparável
ao comportamento ativo na perspetiva de uma ação socialmente significativa.
2. Não inclusão da omissão no tipo legal construído para um conceito de ação que o
não incluiria  verificação de um estatuto especial  condição da imputação
penal e da extensão de tipicidade
FERNANDA PALMA
Setores em que o agente tem um dever especial de organização do mundo exterior
Vg. Equiparação do médico responsável pelo doente ligado à máquina que desliga ou que
simplesmente não a volte a ligar – para Jackobs omissão por fazer.

Utilizando uma teoria não naturalista sobre a ação, não se pode praticar uma distinção entre
ação e omissão naturalista ou implicitamente naturalista para o efeito de aplicação do art.
10º2CP [remetendo-lhe os não fazeres físicos].
A teoria social da ação faz o facto típico absorver comportamentos não puramente positivos e
não fisicamente causais.
ART. 10º2
Cláusula restritiva Cláusula extensiva
Delimitação da omissão como restrição da Critério da ação social  cláusula extensiva da
tipicidade tipicidade
Genérica equiparação da ação à omissão, em que a voluntariedade é a evitabilidade fundada na
possibilidade da ação que impediria o resultado prescindência de um requisito comportamental mínimo.
IV.
OMISSÃO PURA VS OMISSÃO IMPURA

Previsão expressa na Parte Especial como Consequência da cláusula geral de

forma típica. equiparação da ação à omissão [10º2]
como legalmente prevista e punida na Parte
Geral
O crime constrói-se pela conjugação com um
tipo da parte especial.
Fundamento num dever geral de
solidariedade ou auxílio mútuo aplicável a Fundamento na conclusão de valoração da
todos os cidadãos. ilicitude, pela correspondência do desvalor
da omissão ao da ação e na existência de um
dever que pessoalmente obrigue o agente a
evitar o resultado, o dever de garante.
Delimita o circulo de pessoas de onde sai
o omitente.
Função protetora e propulsora de bens jurídicos.
Crimes de perigo abstracto ou concreto
{eventual resultado de perigo} e de mera Crimes de dano e de resultado  a omissão
atividade {a violação compreende apenas a não da ação implica a imputação do resultado ao
execução da ação devida} agente.
Ao agente não é imputado o resultado
danoso, mesmo que venha a ocorrer.

Crimes comuns praticáveis por qualquer

agente Crimes específicos próprios só praticáveis
por quem tenha posição de garante face ao
bem jurídico em questão

Crimes Excluídos
Aqueles cuja execução exige, para a
tipicidade, certas modalidades da ação
132º2g, 146º, 154º, 217º1 (numa interpretação
telológica)

Permissão de atenuação especial da pena 10º3

Nas representações sociais prevalentes, a violação
de deveres de ação não é tão grave como a
violação das proibições correspondentes  a
omissão tem menor dignidade punitiva que a
ação, porque tem menor ilicitude e culpa.
FARIA COSTA: a omissão, diferentemente da
ação, não desencadeia alterações ao real
verdadeiro.
Preceito facultativo à excepção de [ROXIN]
casos em que a ação imposta se inscreve no
decurso normal da vida
1. Omissão da ação devida e imposta por lei
Vg. mãe que não alimenta o filho.
2. Capacidade de ação por parte do agente
3. Relação entre a omissão e a criação/manutenção
de um perigo 1. Omissão da ação devida e imposta por lei
2. Capacidade de ação por parte do agente
3. Existência de uma posição de garante
4. Existência de uma ação devida suscetível de evitar
o resultado danoso
5. Imputação objetiva do resultado à omissão
 Demonstrar que o resultado podia ter sido
eficazmente evitado pela prática de uma ação
pelo agente e que esta ação podia ter sido levada
a cabo pelo agente.
IV
COMISSÃO POR OMISSÃO

1. IMPUTAÇÃO OBJETIVA

①
Produção do resultado típico
Falta  22º1 tentativa face à resolução do sujeito não evitar o resultado
②
Não execução da ação fisicamente possível de evitar o resultado 10º1
Impossibilidade é causa de atipicidade do comportamento
a. Incapacidade corpórea/física de ação;
b. Distância física;
c. Incapacidade técnica;
d. Falta de conhecimentos;
e. Falta de meios de auxílio;
③
Causalidade da omissão – imputação do resultado ao omitente
Conexão de risco: a ação devida é a que teria diminuído o risco de verificação do resultado típico.
ROXIN: o resultado é imputável à imissão se a diminuição do risco aparecer como possível segundo
uma consideração ex ante e ex post.
Não há omissão se ex post se comprovar que o comportamento lícito alternativo em nada teria servido para o
resultado; E se a dúvida permanecer, também não há omissão, por força do in dúbio pro reo.
ANTÓNIO VELOSO: a ação devida e omitida teria certamente evitado o resultado  o critério do
aumento do risco aplicado às omissões, na perspetiva moderna, imputa quando se pode afirmar que a
ação devida teria diminuído o risco de produção do resultado.

④
Posição de garante de quem omite 10º2
Dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado  fundamentos do dever
A. Teoria formal
a. Lei
b. Contrato
c. Ingerência atuação precedente geradora de perigos
d. Estreita comunidade de vida e de perigos

B. Teoria Material
Liga a infração dos deveres a um sentido de ilicitude material, fundamentando os deveres na
1) Função de guarda de um bem jurídico em concreto
a. Dever de proteção
b. Dever de assistência
2) Função de vigilância de uma fonte de perigo
c. Dever de segurança
d. Dever de controlo

C. Teoria Formal-Material: valoração autónoma da ilicitude material completadora do tipo

formal.
FERNANDA PALMA: auto-vinculação na colação em perigo
⑤
Cláusula de correspondência 10º1
Ebert: A cláusula de equivalência tem a ver com o modo de produção do resultado, diz respeito
somenteàqueles tipos que não se limitam a sancionar a simples causação do resultado (desvalor do
resultado), mas que, para alémdisso, exigem uma determinada modalidade de acção (desvalor da acção).
A equivalência da omissão à acção assenta,nestes tipos de ilícito, na circunstância de a omissão não estar
em relação somente com a produção do resultado, mastambém com o modo típico da sua produção. Na
burla exige-se, não uma qualquer causação dum dano mas um dano porerro ou engano; a omissão deverá
incluir portanto a não evitação de um erro.

2. IMPUTAÇÃO SUBJETIVA

1. Elemento intelectual: o agente representa os pressupostos que constituem a posição

de garante
Caso não represente: 16º1
a. Tem presente que omite uma ação
b. Está consciente de que pode executar essa mesma ação

2. Elemento volitivo: o agente conta com a possibilidade de realização típica e

conforma-se com ela, omitindo a ação imposta
 III
OMISSÃO E LEGALIDADE

CAVALEIRO FERREIRA
a única fonte possível do dever de garante é a lei penal, sob pena de clara violação do
princípio da legalidade.

CÓDIGO ESPANHOL
Concepção tripartida tradicional: enumera taxativamente as concretas fontes do dever jurídico
de atuar.
1. Lei
2. Contrato
3. Ingerência

FIGUEIREDO DIAS
Iure Condito
Recebe a doutrina alemã de doutrina das posições de garante, aceite a partir de planos que
complementam os tipos.
Liga-se o dever de garantia à proximidade do agente com certos bens jurídicos e
determinadas fontes de perigo – antes que diretamente à lei, ao contrato e à ingerência
{fundamentos positivos}. Esta posição tem abrigo na lei através do vocábulo pessoalmente
no art. 10º2.

O dever de garantia resulta de uma valoração ético-social autónoma, complementadora do

tipo, através da qual a omissão vem fundamentalmente a equiparar-se à ação na situação
concreta, por virtude das exigências de solidarismo do homem para com os outros homens
dentro da comunidade
Decisiva é uma relação fáctica de proximidade – digamos existencial – entre o omitente e
determinados bens jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger, ou entre o omitente e
determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável, alargando-se
assim o catálogo das situações em que o dever de garantia se afirma.

Função propulsora ou promocional de bens jurídicos, radicada no étimo ser com os outros.

O dever de garante é m instrumento conceptual dessa ilicitude, dotado de ressonância ético-

social.

Iure Condendo
Até hoje não se conseguiu ainda ser mais preciso na via de determinabilidade dos tipos de
comissão por omissão, nomeadamente, criando tipos paralelos aos dos crimes de resultado
em todos e cada um dos casos em que se entende que a comissão por omissão deve ser
punida.
Uma tal criação seria todavia indispensável – para além de quaisquer lucubrações
teoréticas e construtivas – para oferecer ao crime de comissão por omissão a mesma
determinabilidade que possuem os crimes de comissão por ação. Não sendo assim, parece
que devemos resignar-nos à medida de relativa indeterminação nesta matéria
inevitavelmente reinante – como noutras de resto, máxime, em certos “delitos de dever” e,
de um modo geral, em todos os “tipos abertos” ou necessitados de completação judicial – e
considerar que ela ainda é compatível com o princípio jurídico-constitucional da legalidade
e suportável à luz do seu sentido garantístico essencial. Ponto é que se alcance uma
determinação rigorosa dos concretos deveres de garantia; e que, consequentemente, o seu
catálogo seja o mais estrito e determinado possível, devendo recursar-se que aí reentrem
ainda uma vez cláusulas gerais mais ou menos indeterminadas; ou mesmo uma exagerada
funcionalização do catálogo que faça perder o conteúdo material de que justamente se
pretende ver dotada a doutrina dos deveres de garante como forma de salvaguardar a sua
constitucionalidade.
Satisfeitas estas exigências, tudo se tornará questão de hermenêutica do específico tipo
legal de ação, em conjugação com a cláusula de equiparação do art. 10º. É, afinal, o próprio
legislador que encaminha o aplicador para um percurso lógico-interpretativo por si mesmo
estabelecido, reconhecendo, pragmaticamente, que a profunda diversidade das situações
subsumíveis à comissão por omissão encontre num regime como o previsto aquele que menos
escolhos oferece ao domínio da matéria.

BACIGALUPO
A proximidade é dada pela relação social que o agente mantém com o titular do bem jurídico

PAULA RIBEIRO FARIA

Não é por se manter em aberto a determinação legal das posições de garantia que tem lugar
a violação do princípio da legalidade, sobretudo em ordenamentos jurídico-penais como o
nosso, em que a cláusula de equiparação da omissão à acção consagrada ao nível da PG do
CP supõe o preenchimento pela omissão do tipo legal comissivo integrado pelo dever de
garante;

ANDRÉ LEITE
Estas Categorias são já hoje susceptíveis de definição legal e deverão, por isso, no futuro,
constar – de forma esgotante ou sob forma de uma espécie de exemplos-padrão – do texto do
art. 10º2.
FIGUEIREDO DIAS: esta proposta parece-nos de aplaudir, constituindo uma contribuição
importante para uma realização mais plena do princípio nullum crimen sine lege nesta
matéria.