DIREITO CONSTITUCIONAL PARA CONCURSOS
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Capítulo 2:
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
Remédios Constitucionais consistem em garantias
constitucionais que visam impor limitações ao Poder
Público com o fim de efetivar direitos.
Em geral, os Remédios Constitucionais se distinguem das
demais ações processuais por propiciarem a obtenção de
medidas judiciais com e força e celeridade incomuns.
Conhecidos também como medidas assecuratórias que têm
por finalidade a proteção de direitos constitucionalmente
definidos.
Existem Remédios Constitucionais de natureza
administrativa (não jurisdicional) e de natureza judicial.
Os Remédios Constitucionais de natureza administrativa são
assim intitulados por serem exercidos na via administrativa,
perante autoridades públicas administrativas.
SÃO REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS:
1) DIREITO DE PETIÇÃO (via administrativa);
2) DIREITO DE CERTIDÃO (via administrativa);
3) HABEAS CORPUS;
4) MANDADO DE SEGURANÇA;
5) MANDADO DE INJUNÇÃO;
6) HABEAS DATA;
7) AÇÃO POPULAR.
3.1. Artigo 5º, inciso XXXIV - Remédios Constitucionais da
via administrativa
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para
defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal;
3.1.1. Alínea “a” - Direito de Petição
Trata-se de Remédio Constitucional não jurisdicional, pois é
exercido por meio da via administrativa.
O Direito de Petição terá cabimento sempre que houver
necessidade de defesa de direitos, ou quando for
constatado o cometimento, por parte de agentes do Poder
Público, de uma ilegalidade ou abuso de poder.
Trata-se de um direito que pode ser exercido por todos, ou
seja, por pessoas naturais, nacionais ou estrangeiras
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residentes no país, bem como pessoas jurídicas
estabelecidas no país, independentemente do pagamento
de taxas.
Será destinatário qualquer órgão ou autoridade do Poder
Público.
3.1.2. Alínea “b” – Direito de Certidão
Trata-se de outro exemplo de Remédio Constitucional não
jurisdicional, pois este é exercido na via administrativa.
O referido direito assegura a todos a obtenção de certidões
em repartições públicas para defesa de direitos e
esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
Pode ser utilizado por qualquer pessoa,
independentemente do pagamento de taxas, tendo por
destinatário qualquer órgão ou autoridade da
Administração Pública, direta ou indireta.
É salutar ressaltar que o direito de certidão não poderá ser
exercido quando se tratar de uma hipótese constitucional
de sigilo.
OBS: Ocorrendo a negativa ilegal do direito líquido e certo
de obtenção de certidão, seja para a defesa de direitos ou
mesmo para esclarecimento de situações de interesse
pessoal, a ação pertinente será o Mandado de Segurança.
OBS: Não cabe Habeas Data, haja vista que o impetrante já
tem o acesso às informações, não tem interesse em retificá-
las e nem mesmo anotar nenhuma explicação, almejando,
somente, obter a certidão.
3.2. Remédios Constitucionais da via judicial
3.2.1. Artigo 5º, inciso LXVIII – Habeas Corpus
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder;
Historicamente foi a primeira garantia de direitos
fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, na Magna
Carta de 1215.
No Brasil foi constitucionalmente garantido a partir da
Constituição de 1891, permanecendo nas subsequentes,
inclusive a atual, de 1988. (Somente a Constituição do
Império, de 1824, que não trouxe tal garantia)
A finalidade do Habeas Corpus é a de proteção da liberdade
de locomoção do indivíduo, sempre que haja restrição a
esta por ilegalidade ou abuso de poder.
A liberdade de locomoção do indivíduo compreende aos
direitos de ir, vir e permanecer.
O Código de Processo Penal, em seu artigo 648, traz de uma
maneira não exaustiva o que é considerado por COAÇÃO
ILEGAL:
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Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que
determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência
para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a
coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos
casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Quanto ao abuso de poder, este se configura sempre em
que há um extrapolamento nos limites da atuação.
3.2.1.1. Espécies
Vislumbra-se duas espécies:
a) HABEAS CORPUS PREVENTIVO: quando alguém se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder
(a restrição à locomoção ainda não se consumou);
Costuma-se denominar também como HC SALVO
CONDUTO; É comumente utilizado em CPI’s.
b) HABEAS CORPUS REPRESSIVO: quando a
constrição da liberdade de locomoção já se consumou,
estaremos diante do HC liberatório ou repressivo, para
cessar a violência ou coação.
3.2.1.2. Legitimidades
A Constituição não especifica quem possui legitimidade
para impetrar Habeas Corpus, de modo que o Código de
Processo Penal acabou por disciplinar, em seu artigo 654,
como podemos ver adiante:
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por
qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como
pelo Ministério Público.
A legislação infraconstitucional conferiu amplitude quanto
ao tema, autorizando qualquer pessoa a requerer a medida.
a) Legitimado ativo
Como visto anteriormente, podemos destacar que a
Legitimidade Ativa para propor ação de Habeas Corpus é
UNIVERSAL, ou seja qualquer pessoa física ou jurídica,
nacional ou estrangeira, menores, incapazes, membro do
MP e até mesmo o Juiz de ofício.
OBS: Não confundir a legitimidade ativa com a capacidade
de ser paciente.
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LEGITIMIDADE ATIVA: Quem propõe a ação de habeas
corpus;
PACIENTE: O indivíduo beneficiado pelo uso do habeas
corpus (pessoa que teve a liberdade de locomoção
restringida por ilegalidade ou abuso de poder).
OBS: De tal forma, pessoa jurídica pode propor HC, mas não
pode ser beneficiária de HC, haja vista ser naturalmente
impossível haver uma restrição quanto à sua liberdade de
locomoção.
b) Legitimado passivo
É a autoridade coatora, a pessoa responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder que ensejou na restrição da
liberdade de locomoção.
3.2.1.3. Forma
Por proposital falta de regulamentação, o HC INDEPENDE
DE FORMA, tornando-se assim mais acessível para os seus
beneficiários.
É comum vermos HC redigidos em tampas de quentinhas,
papel higiênico e carteiras de cigarro.
OBS: Por mais que o HC não necessite de uma forma
específica, existem dois REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A
SUA VALIDADE.
- SER ESCRITO EM LINGUAGEM NACIONAL (ART. 13 da CF);
- CONTER ASSINATURA (É inválido o HC APÓCRIFO).
3.2.1.4. Artigo 142, parágrafo 2º - Punições disciplinares
militares
§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições
disciplinares militares.
O referido dispositivo constitucional estabelece não caber
habeas corpus em relação às punições disciplinares
militares.
Trata-se de uma impossibilidade de se analisar o mérito de
referidas punições, não abrangendo, no entanto, os
pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ao
ligado à função e pena suscetível de ser aplicada
disciplinarmente).
3.2.1.5. Habeas Corpus em face de ato de particular
Por mais que o Habeas Corpus seja um Remédio
Constitucional de natureza penal é possível que este seja
utilizado em face de restrição de liberdade praticada por
ilegalidade ou abuso de poder de Autoridade Civil.
Exemplo: Pacientes hospitalares que ficam impedidos de
deixarem a enfermaria por não realizar o pagamento das
custa hospitalares.
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3.2.1.6. Informações gerais
- Não necessita de advogado: por ocasião da proposital
liberdade quanto à forma, entende-se que não há
necessidade de advogado em ações de HC.
- É uma ação gratuita: Por força do art. 5º, LXXXVII da CF,
não incidem custas judiciais sobre a utilização de HC.
3.2.2. Artigo 5º, inciso LXIX – Mandado de Segurança
individual
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público;
Trata-se de ação constitucional de natureza civil,
independentemente da natureza do ato impugnado, seja
ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral ou
trabalhista.
Tem por finalidade a proteção de direitos líquidos e certos
contra ato de autoridade pública ou de quem exerça
funções públicas, isto é, não se admite em face de particular
em atividade própria.
OBS: DIREITO LÍQUIDO E CERTO: Tal expressão tem índole
processual e significa que a parte tem o ônus de demonstrar
a existência do direito em que se funda sua pretensão já
com os documentos que acompanham a petição. (É quando
a pessoa consegue provar todos os fatos constitutivos do
seu direito).
É um Remédio Constitucional de caráter residual, haja vista
que só pode ser impetrado para amparar direito líquido e
certo não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data.
É regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, que disciplina
sobre todos os seus procedimentos.
3.2.2.1. Legitimidades
a) Legitimado ativo: o legitimado ativo será sempre o
detentor do direito líquido e certo, não amparado por
Habeas Corpus ou Habeas Data.
Este pode ser qualquer pessoa física, brasileiro ou
estrangeiro, residentes ou não no país, ou pessoa jurídica,
nacional ou estrangeira, privada ou pública.
b) Legitimado passivo: será a autoridade coatora.
A autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a
execução ou inexecução do ato a ser impugnado.
OBS: Destaca-se que os “meros executores” do ato, que
cumprem ordens advindas da autoridade coatora não são
considerados legitimados passivos na ação de mandado de
segurança.
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3.2.2.2. Procedimentos e informações gerais
a) Prazo de interposição: o MS tem um prazo decadencial
de 120 dias, a partir da ciência do ato a ser impugnado (art.
23, da Lei nº 12.016)
OBS: Prazo Decadencial: importa na perda do direito. Não
se sujeita a interrupção e nem mesmo a suspenção.
b) Não há fase probatória: as provas têm que ser pré-
constituídas.
c) Necessita de advogado para sua impetração.
d) Não é uma ação gratuita.
3.2.3. Artigo 5º, inciso LXX – Mandado de Segurança
Coletivo
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser
impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso
Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
À luz da Constituição Federal é possível vislumbramos que
existem duas modalidades de Mandado de Segurança, o MS
individual e o MS coletivo.
A conceituação do Mandado de Segurança Coletivo é a
mesma do Mandado de Segurança Individual. Também se
apresenta como uma ação constitucional que visa tutelar a
proteção a direitos líquidos e certos, não amparados por
Habeas Corpus ou Habeas Data.
No Mandado de Segurança Coletivo, o foco será a
coletividade e a proteção de seus direitos, não o sujeito
considerado em sua individualidade.
O nome da legitimidade exercida é Legitimação
Extraordinária, onde tais entidades atuarão em nome
próprio dos representados.
OBS: Para um Partido Político possuir representação no
Congresso Nacional ele tem que ter no mínimo 01
representante na Câmara dos Deputados ou 01
representante no Senado Federal.
OBS: Quando se fala em funcionamento mínimo de um ano
na alínea “b” do dispositivo, este prazo se refere apenas às
associações.
Os Partidos Políticos podem impetrar MS Coletivo para a
proteção de quaisquer direitos coletivos da sociedade.
Desta forma, não se restringe a atuar na defesa exclusiva de
seus membros.
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Segundo a Jurisprudência do STF, não é necessária a
autorização expressa dos membros da entidade para a
impetração de MS Coletivo.
Desta forma, o mandamento expresso no art. 5º, XXI, não
se aplica ao MS Coletivo quando se fala em direito de
representação de uma Associação.
3.2.4. Artigo 5º, inciso LXXI – Mandado de Injunção
Trata-se de uma ação de natureza civil e de procedimento
especial, que pretende viabilizar o exercício de direitos,
liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à
nossa nacionalidade, soberania ou cidadania, inviabilizados
pela falta de norma regulamentadora.
O Mandado de Injunção é cabível para arguir as omissões
legislativas referentes às NORMAS CONSTITUCIONAIS DE
EFICÁCIA LIMITADA.
OBS: EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
NORMAS DE EFICÁCIA PLENA
- NORMAS DE APLICABILIDADE IMEDIATA
- NÃO PODE SER RESTRINGIDA
NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA
- NORMAS DE APLICABILIDADE IMEDIATA
- PODE SER RESTRINGIDA
NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA ô MANDADO DE
INJUNÇÃO
- NORMAS DE APLICABILIDADE MEDIATA (não há aplicação
imediata)
- DEVE SER COMPLEMENTADA
3.2.4.1. Legitimidades
a) Legitimado ativo: qualquer pessoa, física ou jurídica,
que esteja impedida de exercer direitos e as liberdades
constitucionais, assim como suas prerrogativas inerentes à
nacionalidade, soberania e cidadania, em razão da omissão
do Poder Público em editar normas regulamentadoras.
É necessário que o legitimado demonstre a falta de norma
regulamentadora e comprove o não exercício do
direito/liberdade/prerrogativa.
b) Legitimado passivo: será sempre o órgão responsável
por editar a norma regulamentadora.
3.2.4.2. Procedimentos e informações gerais
- PRAZO DE INTERPOSIÇÃO: enquanto durar a omissão
legislativa.
- Necessita de advogado para sua impetração.
- Não é uma ação gratuita.
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3.2.4.3. Efeitos da decisão do Mandado de Injunção
Trata-se de corrente majoritária do STF em decidir sobre a
natureza meramente declaratória do MI, onde o Poder
Judiciário apenas comunicará ao órgão competente sobre a
omissão legislativa, haja vista que o Princípio da Separação
dos Poderes impede que um poder se sobreponha ao outro.
OBS: O STF tem aplicado em alguns julgados a corrente
minoritária, onde é aplicado o efeito concretista nas
decisões de MI. Tal efeito resume-se na aplicação de outro
diploma legal, no que couber, para suprir a omissão
legislativa. De tal forma, percebe-se que a natureza da ação
não é mais apenas declaratória, passando a ser constitutiva.
3.2.5. Artigo 12, Lei nº 13.300/16 – Mandado de Injunção
Coletivo
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser
promovido:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático ou dos interesses sociais ou
individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso
Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades
e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a
finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há
pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de
direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade
ou de parte de seus membros ou associados, na forma de
seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a promoção dos direitos
humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da
Constituição Federal.
Não se vislumbra na Constituição Federal a possibilidade
exercer o Mandado de Injunção na modalidade coletiva,
porém hoje é possível encontrarmos tal possibilidade
prescrita na lei nº 13.300/2016, responsável por disciplinar
sobre o Mandado de Injunção.
Ademais, anteriormente tal modalidade já era possível por
meio de entendimento do STF.
Torna-se necessário destacar que anteriormente, conforme
o entendimento do STF, o Mandado de Injunção Coletivo
tinha como legitimados os mesmo do Mandado de
Segurança Coletivo, portanto é fundamental que se atente
que a nova lei do Mandado de Injunção ampliou esse rol de
legitimados, acrescentando o Ministério Público e a
Defensoria Pública.
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3.2.6. Artigo 5º, inciso LXXII – Habeas Data
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas
à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais ou de caráter
público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-
lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Trata-se de uma ação constitucional de natureza civil e
procedimento especial, que visa viabilizar o conhecimento e
a retificação de informações da pessoa do impetrante,
constantes de bancos de dados públicos ou bancos de
dados privados de caráter público.
OBS: Trata-se de exigência legal a negativa administrativa,
ou seja o impetrante tem que demonstrar que não há
nenhum outro meio de se fazer senão o judicial.
OBS: Não confundir com o direito de obter certidões (art.
5º, XXXIII)
3.2.6.1. Legitimidades
a) Legitimado ativo: Qualquer pessoa, física ou jurídica,
nacional ou estrangeira, para ter acesso às informações a
seu respeito.
É salutar reafirmar o caráter personalíssimo da ação, haja
vista que apenas o detentor das informações é que pode
fazer uso da ação.
b) Legitimado passivo: a pessoa jurídica responsável pelos
bancos de dados das entidades governamentais ou de
caráter público.
3.2.6.2. Informações Gerais
- Necessita de advogado para sua impetração.
- É uma ação gratuita: por força do art. 5º, LXXXVII da CF,
não incidem custas judiciais sobre a utilização de HD.
3.2.7. Artigo 5º, inciso LXXIII – Ação Popular
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público
ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-
fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Trata-se de ação constitucional de exercício do direito da
soberania, com caráter cívico, que viabiliza que o cidadão
controle a legalidade dos atos administrativos e impeça
lesividades.
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Consiste, portanto, na possibilidade de qualquer membro
da coletividade invocar a tutela jurisdicional no intuito de
preservar os interesses coletivos.
3.2.7.1. Requisitos
Podem se destacar dois requisitos para a existência legítima
da ação popular.
- Ser cidadão: aquele que é detentor de direitos políticos.
- Lesão ao patrimônio público, ou à moralidade
administrativa, ou ao meio ambiente, ou ao patrimônio
histórico e cultural, por ilegalidade ou imoralidade.
3.2.7.2. Legitimidades
a) Legitimado ativo: cidadão brasileiro (nato ou
naturalizado)
Não poderão figurar no polo ativo:
- Estrangeiros, mesmo que residam em território brasileiro;
- Apátridas;
- Pessoas Jurídicas;
- Brasileiros com direitos políticos suspensos ou perdidos.
- Ministério Público.
b) Legitimado passivo: responsáveis pelo ato lesivo.
Tais responsáveis podem ser pessoas jurídicas de direito
público ou de direito privado.
3.2.7.3. Informações gerais
- Necessita de advogado para sua impetração.
- É uma ação gratuita: salvo comprovada a má-fé (art. 5º,
LXXIII)
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