Doutrina: São as opiniões dos especialistas em Hierarquia entre fontes de direito

determinadas questões jurídicas; orientações

maioritárias sobre determinados assuntos.
Hierarquia das fontes: lei, costume, jurisprudência...

Clarifica modos de produção normativa que são

Hierarquia das normas: art 12/2 cc não há
alcançados de outra forma, não é uma fonte
hierarquia entre normas, leis diferentes, decretos de
imediata de direito, mas sim mediata.
lei etc

A sua valia jurídica é extrínseca, não tem uma

Hierarquia das normas de direito internacional e
autoridade própria, mas tem apenas a
direito interno:: As normas do direito da união
autoridade que a bondade dos seus argumentos
prevalecem sobre a própria constituição 8/4 art cr.
permite. Ninguém está obrigado a seguir uma
O direito da união prevalece sobre a constituição
doutrina como, por exemplo, se tem de seguir a
única e simplesmente se forem respeitados os
lei, por isso se diz que não é determinadamente
princípios fundamentais do estado direito
uma fonte de direito, muito menos uma fonte
democrática. O que revela uma ideia de
imediata, mas tem a importância de ajudar a
entrelaçamento e não de hierarquia
resolver problemas jurídicos pelos tribunais e
muitas vezes pelo próprio legislador.

Em suma: Não há hierarquia entre as fontes de

direito
Fontes de direito: A noção deve ser entendida como fontes de
juridicidade, não saber onde se releva o direito, como se forma
historicamente e como se justifica, mas como se produz o
direito. Quais são os factos sociais aptas a produzir direito.
Deve se saber que:
A noção de fontes podia ser abrangida por todos os
factos sociais que fossem aptos a produzir normas num
sentido geral e abstrato
A resposta ao problema das fontes não pode ser
encontrada no Código Civil- Quando se procuram as
fontes como modos de produção de normas gerais e
abstratas, faz-se porque a Constituição pressupõe um
conceito de norma geral e abstrata.
Como se relaciona a lei e o costume?
Contrário á lei: O costume pode ser contrário à lei; O
costume pode afastar a lei, mas deve distinguir-se o
costume que a afasta de uma situação em que há
desuso da norma legal, mas isto não poem termo à lei
Conforme á lei: Não há dúvida em aceitá-los;
Para além da lei: Se a lei for omissa, poderá aceitar-
se.
O costume é uma fonte de direito primária, imediata, tendo o
mesmo valor que a lei. Não tem o mesmo relevo quantitativo e
qualitativo (não trata as questões mais importante do
ordenamento jurídico português).
O elemento externo e interno são dois requisitos irredutíveis,
não se podem eliminar, não se pode pretender que o costume
seja apenas vinculado pela prática social.
Esta implica a convicção de obrigatoriedade constituindo um
nexo do Direito como ordem normativa. As normas da lei sobre
o costume não devem ser entendidas como as que definem,
mas dizem de que maneira é admitido na ordem jurídica.
Os 3 principais tipos de experiência jurídica:
Costume: Regras jurídicas que Fontes de direito interno: Estas prendem-se
Doutrina- Miguel Nogueira de Brito:
nascem da prática da sociedade. com a experiência jurídica legislativa; a
Esta visão é errada porque não há dúvida que
experiência jurídica consuetudinária; e, por fim,
emana da ordem social, mas não significa que
inerentes o costume
Existem 2 elementos
com a experiência jurídica jurisprudencial ou
manifeste o sentido da comunidade, pelo menos Objetivo/material:
dos tribunais.
enquanto está em uma sociedade constitucional; Prática repetida
uma visão centralizada do costume como forma
privilegiada de manifestação do direito é para Subjetivo: convicção
MNB errada. No entanto, exprime juridicidade de obrigatoriedade,
onde realmente exista e onde tenha condições vínculo de que é
jurídica. Lei: Expressão do direito; A ordem jurídica
para se formar.
assenta na Constituição. A lei é, sem dúvida, a
principal fonte de direito. A constituição é a
base do nosso ordenamento jurídico.
Constituem a experiência jurídica legislativa a
Externo: se for tomado
Constituição, as leis, os decretos legislativos do
isoladamente, o que faz
Governo e Regionais, Regulamentos do Governo
uma prática reiterada
e das Autarquias e etc.
numa norma jurídica? Há dificuldades na definição dos
requisitos externos e internos
Interno: se há convicção Regulamentos: Normas administrativas, não
que uma norma é aprovados por órgãos de soberania, mas
obrigatória, então esse podem ser aprovados pelo Governo enquanto
comportamento tem de órgão que chefia a administração pública. Tem
ser anterior à convicção? de estar subordinada à lei. Uma das principais
classificações é aquela que distingue os
Como sair deste problema?
regulamentos com base na lei
Tem de haver uma ideia de valor que justifique a prática reiterada. Se
se pretender explicar o surgimento do costume, deve-se ter em conta
Externo: Vinculam Interno: Vinculam a
os dois elementos.
todas as pessoas; própria administração;
Código civil: Algumas partes, fala apenas em usos, cujos a lei permitia
a sua prática (artigo 3.º do CC). Há uma série de disposições do
Normas corporativas: São normas de
Código que admite a relevância dos usos. Uma vez fala-se de usos e
associações públicas ou privadas
outras de costumes. O costume para se formar não precisa do
reconhecimento da lei. o costume é fonte imediata, mesmo que o
Código Civil não o diga. Convenções coletivas de trabalho: há
Uma coisa é aceitar o costume como uma coisa em si mesma, outra é convenções coletivas que são acordos e são
a lei e os tribunais reconhecê-la. O costume é uma fonte de direito verdadeiras normas jurídicas.
imediata independentemente do que a lei diz sobre isso, mas os
tribunais não estão vinculados a apanhar sempre o costume
 Precedente: princípio de decisão dos casos
Assentos: previstos no artigo 2 cc. Os Jurisprudência: conjunto das decisões dos tribunais; quando o concretos segundo o qual os tribunais devem
Com a ideia de que os tribunais
assentos era normas criados pelo supremo juiz aplica a lei de forma de forma objetiva e quase seguir as suas decisões anteriores.
são jurisprudência (criam
tribunal de justiça quando houvesse uma automática não se fala de jurisprudência como fonte de Quem decide se um precedente existe ou é
normas) quando a lei o preveja
oposição de julgados, ou seja, quando dois direito, mas é fonte de direito quando o juiz tem de vinculativo são os tribunais posteriores que vão
através de determinados
tribunais superiores tivessem decidido um acrescentar à normatividade jurídica algo que vai para além procurar esses precedentes em decisões casos
mecanismos, chamados
caso semelhante em sentido oposto ia haver do conteúdo da lei. semelhantes.
assentos
um recurso para o supremo tribunal de justiça

Jurisprudência como fonte de direito

que imitam um assento que dizia qual era a
orientação correta, criando assim uma norma
geral abstrata que passava a ser uma norma
para o futuro.
O artigo 2 cc violava o artigo 112/5 da
constituição. Porque atribuía ao supremo
tribunal justiça o poder de qualificar externa
para no futuro interpretar a lei, originando um
problema de poderes e sendo inconstitucional,
daí esse artigo ser revogado
É fonte Existem 2 tipos de casos semelhantes:
Se de facto os tribunais desenvolverem um costume
de desenvolverem os casos da mesma maneira;
Ratio decidendi: proposições que se apresentam
como necessários para fundamentar o resultado
quando cria normas gerais e abstratas tal como o da decisão, são determinantes.
ornamento jurídico preveja, neste caso a
jurisprudência é fonte de direito que se aproxima da
Obtier dictum: considerações pouco
lei;
significativas quando se trata de procurar um
precedente para decisões posteriores em
porque existem precedentes, um sistema como o
virtude do seu carácter contingente na
nosso que não tem precedentes obrigatórios;
perspetiva, não são determinantes.

Devemos aceitar a jurisprudência como fonte de direito?

No passado os assentos eram lei?
Sim, porque tinham a forma de norma jurídica e tinham uma vinculação
normativa geral, através dos assentos os tribunais resolviam um caso concreto
ou a dizer que perante duas conclusões opostas diziam qual devia ser e para o
futuro deviam ser de acordo com esta norma que vou imitir. Essa atitude não é
própria do tribunal
Não, os assentos não eram lei, porque apesar de criarem uma norma geral e
abstrata o tribunal constitucional também o pode fazer. O argumento não vale
grande coisa porque o tribunal elimina uma norma, não a cria
O supremo tribunal de justiça não tem liberdade para criar assento nem de
haver uma serie de sobrepostos para dar origem a um assento. O legislador
pode criar uma e depois eliminá-la, o tribunal pode criar assentos, mas não o
podia eliminar.
A jurisprudência nunca pode ser fonte de direito, só a lei pode ser
fonte de direito e tudo o resto são aplicações da lei. O juiz é a
mera boca que pronuncia as palavras da lei, e a fazer cair o caso
concreto sobre essas palavras, atrás do silogismo judiciais.
Explicar a jurisprudência como fonte de Muitas vezes o juiz não pode aplicar a norma segundo o silogismo
direito através dos assentos não é correto. judicial, tendo em conta que há casos que não estão previstos na
Os assentos valem como fonte de direito lei, mas é a lei que compre prever esses casos e não ao juiz, este
através dos precedentes subsidiário, ou seja, não pode resolver casos que não se encontrem na lei porque
se um tribunal indica uma decisão sobre um vivemos num estado constitucional e quem legisla não é o juiz,
caso concreto em que a lei contribui margem mas sim o legislador.
de decisão ao juiz, os tribunais futuros vão O problema é que o juiz não pode deixar de resolver os casos
ter de seguir essa mesma orientação em mesmo que eles não estejam previstos, se o legislador não exerceu
casos futuros, devem de o fazer por uma a sua função de criar uma norma para essas situações, então o juiz
questão de igualdade e segurança jurídica. intervém em segundo plano e se for forçado a isso, para decidir o
caso em concreto. (não tem como função criar normas, mas sim
resolver o caso em concreto, caso a decisão vire uma ordem
máxima, não é um problema dele)

É de rejeitar que a verdadeira fonte de direito são os tribunais

porque torna o legislador um mero auxiliar de tribunal e não
respeita a separação de poderes, o legislador cria a lei, o tribunal
aplica a lei.