PODER CONSTITUINTE

ÍNDICE
1. INTRODUÇÃO.....................................................................................................................4
Poder Constituinte Originário...........................................................................................................................................4
Poder Constituinte Derivado............................................................................................................................................4
Poder Constituinte Difuso.................................................................................................................................................4
Poder Constituinte Supranacional.................................................................................................................................4

2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.............................................................................5

Teoria Constitucional Francesa....................................................................................................................................... 5
Teoria Política Norte-americana..................................................................................................................................... 5

3. O FENÔMENO CONSTITUINTE........................................................................................6
“Bootstrapping”.............................................................................................................................................................. 6
Hiato Constitucional.............................................................................................................................................................6

4. TITULARIDADE E EXERCÍCIO......................................................................................... 7
Teoria da Soberania Popular..............................................................................................................................................7
Atualidade................................................................................................................................................................................8

5. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS..................................................................................9
Poder Inicial............................................................................................................................................................................. 9
Poder Ilimitado........................................................................................................................................................................ 9
Poder Incondicionado....................................................................................................................................................... 10
Poder Indivisível................................................................................................................................................................... 10
Poder Permanente.............................................................................................................................................................. 11

6. NATUREZA.......................................................................................................................12
Concepção Positivista.......................................................................................................................................................12
Concepção Jusnaturalista...............................................................................................................................................12
Concepção Intermediária.................................................................................................................................................12
Espécies de Poder Constituinte Originário................................................................................................................12

7. PODER CONSTITUINTE DECORRENTE........................................................................14

8. CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS................................................................................ 15
Procedimento para elaboração e reforma de Constituição Estadual.......................................................... 15

9. NATUREZA........................................................................................................................16

10. LIMITAÇÕES .................................................................................................................. 17

Primeira Classificação........................................................................................................................................................17
Segunda Classificação.......................................................................................................................................................17
Dever de Simetria................................................................................................................................................................18

11. PODER CONSTITUINTE DERIVADO............................................................................ 19

Poder Constituinte Difuso............................................................................................................................................... 19

12. O PODER DA REFORMA CONSTITUCIONAL............................................................. 20

Limitações ao poder de reforma constitucional................................................................................................... 20

13. LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO PODER REFORMADOR.............................................. 22

Limitações formais.............................................................................................................................................................22
Limitações circunstanciais.............................................................................................................................................23
Limitações temporais........................................................................................................................................................23
Limitações materiais..........................................................................................................................................................23

14. LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO PODER REVISOR........................................................ 25

Limitações..............................................................................................................................................................................25

15. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL............................................................. 26

 1. Introdução
O Poder Constituinte tem uma série de classificações e subclassificações. Em termos gerais,
é dividido em:

Poder Constituinte Originário

Trata-se do poder de elaborar uma Constituição, de fundar e refundar o Estado e a Ordem
Jurídica; subdivide-se em:

• Poder Constituinte Originário Histórico: primeira Constituição de um Estado;

• Poder Constituinte Originário Revolucionário: referente às Constituições posteriores, ou seja,
quando surge uma nova Constituição em um Estado já existente.

Poder Constituinte Derivado

• Poder Constituinte Derivado Reformador: poder de modificar ou reformar a Constituição. No
Brasil, o principal instrumento de reforma da Constituição é a Emenda Constitucional.
• Poder Constituinte Derivado Decorrente: elaborar as Constituições estaduais nos Estados-
-membros. Só existe em Federações.
• Poder Constituinte Derivado Revisor: exercido por meio da revisão constitucional, presente no
ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Poder Constituinte Difuso

É um poder de fato. Não é alteração propriamente dita do texto constitucional, mas é um
mecanismo com o qual são construídas novas interpretações da Constituição. Ou seja,
altera-se o sentido, não o texto.

Poder Constituinte Supranacional

Trata-se da criação de uma Constituição comunitária, na qual cada Estado cede uma
parcela de sua Soberania.

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 2. Poder Constituinte Originário
Também conhecido com inicial, genuíno, inaugural ou de primeiro grau. É o responsável
pela elaboração de uma nova Constituição. Pode ser Histórico (primeira Constituição de um
Estado) ou Revolucionário (referente à Constituições posteriores).

Quando se tratar da criação de uma primeira Constituição, pode-se dizer que o principal
objetivo é a fundação de um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da
manifestação do Poder Constituinte Precedente. Quando for a promulgação de uma nova
Constituição dentro de um Estado já existente, observa-se a ruptura e a inauguração de uma
nova ordem jurídica no Estado.

A noção atual de Poder Constituinte Originário foi elaborada a partir das teorias constitucionais
francesa e norte-americana do século XVIII.

Teoria Constitucional Francesa

Emmanuel Sieyès, autor de “O que é o Terceiro Estado?’”, no contexto da Revolução
Francesa, formação de Assembleia Nacional Constituinte em 1789 e promulgação da
Constituição Francesa em 1791, traçou conceito de poder constituinte originário que é
conhecido e utilizado até hoje.

Com a promulgação desta nova constituição, houve nova justificativa à supremacia

constitucional: estruturação do exercício do poder político, determinando os termos em que
as autoridades públicas, inclusive legisladores, poderiam licitamente atuar. Surgiu com a
função de limitar o exercício de poder.

Teoria Política Norte-americana

No século XVIII houve uma distinção clara entre poder constituinte (poder de elaborar a
constituição) e poderes constituídos (todos os demais poderes previstos na constituição),
a qual promoveu um novo arranjo institucional, que afirmou a supremacia das normas
constitucionais em face da legislação ordinária.

Na obra “O Federalista”, havia menção expressa à possibilidade de o povo elaborar uma nova
constituição, a qualquer momento, de acordo com o exercício de sua soberania, de modo que
não estaria preso à que aprovou anteriormente.

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 3. O Fenômeno Constituinte
O poder constituinte originário pode se manifestar de diversas formas e em diferentes
situações, sendo que a elaboração de uma nova Constituição pode vir do surgimento de
um novo Estado ou, em Estados já existentes, de algum fato suficientemente relevante para
causar a ruptura com a ordem jurídica estabelecida.

• Criação de novos Estados: por meio da divisão de um país, união de países, emancipação de
colônias, libertação de alguma forma de dominação;
• Estados já existentes: nova constituição pode surgir em decorrência de revolução, transição
constitucional, derrota em uma guerra.

• Revolução: caracteriza-se pelo triunfo de um novo direito ou fundamento de validade do

sistema jurídico positivo do Estado; ruptura que institui nova ordem político-social. Não ne-
cessariamente por uma ruptura marcada por violência. Podem ser fruto de: golpe de Estado
(exercício do poder constituinte usurpado por um governante) ou de insurreição (implemen-
tada por um grupo ou movimento externo aos poderes constituídos);
• Transição Constitucional: marcada por um dualismo. Ao mesmo tempo em que a nova
constituição está sendo preparada, a anterior subsiste. São observadas as competências e
formas de agir preestabelecidas.

“Bootstrapping”
Termo utilizado por Canotilho para se referir ao processo no qual a Assembleia Constituinte
liberta os limites que as autoridades anteriores haviam imposto, ou seja, busca legitimar os
resultados de seus trabalhos diretamente perante o povo ou convenções especiais.

Hiato Constitucional
Expressão cunhada por Ivo Dantas, em análise da relação existente entre direito legislado,
Constituição política, sociedade e realidade social. Alega que há um hiato constitucional
quando ocorre um choque ou separação entre o conteúdo da Constituição propriamente
dita (Constituição política) e o que se verifica na realidade social.

Assim, o hiato constitucional caracteriza uma lacuna, interrupção de continuidade entre o

que propõe a Constituição e o que está sendo observado de fato na sociedade. Diversos
fenômenos podem ser verificados diante de eventual hiato constitucional:

• Convocação de Assembleia Nacional Constituinte: elaboração de nova constituição de acordo

com a realidade social verificada;
• Mutação constitucional: alteração no sentido da constituição, não no sentido formal, mas sim na
interpretação que é dada às suas normas;
• Reforma constitucional: alteração no texto da constituição, pelos instrumentos previstos como
mecanismo de reforma, como, por exemplo, emenda constitucional;
• Hiato autoritário: poder autoritário. A autoridade impõe unilateralmente uma nova ordem jurídica.

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 4. Titularidade e Exercício
A titularidade não se confunde com o exercício do poder constituinte. Aquela se refere a
quem tem o poder, ainda que eventualmente seja exercido por outros agentes. A elaboração
de um texto constitucional por um grupo minoritário não o transforma necessariamente no
detentor da titularidade do poder constituinte. Pelo contrário, revela o exercício ilegítimo do
poder.

A questão da titularidade do poder constituinte se relaciona diretamente com a legitimidade

política de sua manifestação. Por exemplo, para os democratas, o poder constituinte é
considerado legítimo quando for reflexo da vontade da maioria do povo.

Duas são as principais teorias sobre a titularidade do poder constituinte:

Teoria da Soberania Popular

O povo como titular do poder constituinte. Remonta a Rousseau, intrinsecamente ligada à
ideia de autonomia política: as normas jurídicas deveriam ser elaboradas pelos seus próprios
destinatários. Ideia de liberdade atrelada à manifestação do poder constituinte. Para que o
povo possa ser considerado titular, deve-se verificar a participação popular no processo de
elaboração das leis.

É uma teoria inclusiva, ou seja, todos os indivíduos vinculados ao Estado constituem seu povo,
independentemente de critérios diferenciadores, como econômicos, étnicos, religiosos, de
gênero, culturais ou de qualquer outra natureza. Exemplo: preâmbulo da Constituição norte-
americana:

Nós, o povo dos Estados Unidos, ..., promulgamos e estabelecemos esta Constituição”).

Teoria da Soberania Nacional

Teorizada por Sieyès e Recepcionada pela Assembleia Constituinte Francesa de 1791 e pela
Constituição Imperial Brasileira de 1824. A nação, enquanto titular do poder constituinte, seria
a unidade orgânica permanente, que não se confunde com o conjunto de indivíduos que a
compõe em determinado momento da vida nacional.

Há ênfase na representação, visto que o povo não teria como participar permanentemente
da tomada de decisões públicas, sendo necessário que a nação tivesse seus representantes
para tanto.

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Atualidade
Na teoria constitucional contemporânea é praticamente unânime o entendimento de que o
povo é o titular do poder constituinte, inclusive na Constituição Brasileira de 1988, a qual, em
seu art. 1º, parágrafo único, estabelece que todo o poder emana do povo.

Art. 1º. [...]

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição.

Para que se possa falar que há o exercício de uma soberania popular no poder constituinte,
tem-se que analisar a manifestação histórica completa, de modo que o povo tenha participado
da elaboração do texto constitucional na realidade fática.

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 5. Características Essenciais
Na formulação tradicional, de Sieyès, o poder constituinte é dotado de atributos que o
diferenciam dos poderes constituídos. Trata-se de poder:
1. Inicial;
2. Ilimitado;
3. Incondicionado;
4. Indivisível;
5. Permanente.

Poder Inicial
O poder constituinte originário funda a ordem jurídica e institui o Estado, rompendo com o
passado e a ordem jurídica precedente. A nova ordem jurídica é instituída sem fundamento de
validade em outra norma positiva, de modo que as normas infraconstitucionais compatíveis
com a nova constituição são recepcionadas, recebendo um novo fundamento de validade.
Contudo, tal ideia recebe algumas críticas, como:

• A decisão do constituinte não “nasce do nada”, como sugere o fato de ser um poder inicial;
• A constituição congrega elementos do presente, do passado e do futuro, expressando “situação
cultural dinâmica”; funcionando para o povo como “fundamento de suas esperanças”, não só como
“espelho de seu legado cultural”. Para que se possa falar em unidade constitucional, o novo texto deve
ser capaz de congregar estes aspectos.

Poder Ilimitado
Não está sujeito a limites jurídicos, especialmente às prescrições da ordem jurídica passada,
ou seja, é juridicamente onipotente. Críticas a tal ideia:

• O poder constituinte seria limitado pelo Direito Natural, entendimento defendido desde o Jusnatu-
ralismo, quando sequer havia uma teoria do poder constituinte propriamente dita;
• Atualmente, inúmeros são os limites apontados ao poder constituinte, como, por exemplo, os
direitos humanos internacionalmente reconhecidos e os princípios supra positivos de justiça;
• “Condicionamentos pré-constituintes” (Barroso) – há limites materiais impostos pelas normas
que convocam a Assembleia Constituinte que devem ser respeitados na elaboração do texto.

Jorge Miranda traz outras limitações materiais ao poder constituinte originário, o qual se
sujeita a três tipos principais de limites:
1. Limites transcendentes: advindos de imperativos do Direito Natural, de valores
éticos costumeiramente reconhecidos, inerentes ao homem, que dizem respeito a uma
consciência jurídica coletiva;
2. Limites imanentes: relacionados à própria identidade do Estado e, portanto, variam

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 a depender dos valores consagrados no Estado. Por exemplo: soberania, forma republi-
cana de governo;
3. Limites heterônomos: provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurí-
dicos. Por exemplo: obrigações impostas pela ordem jurídica internacional a um ou outro
país.

Poder Incondicionado
O próprio poder constituinte originário poderia estabelecer sua forma de manifestação, não
devendo obediência a nenhum procedimento previamente definido. É possível, contudo,
que possam ser editadas regras prévias à elaboração da nova Constituição, definindo seu
procedimento.

A ideia de poder incondicionado diz respeito ao fato de que o poder constituinte originário não
está sujeito a nenhuma condição imposta pelo ordenamento jurídico precedente, ditando
suas próprias regras e forma de manifestação.

É possível que o próprio ato convocador do poder constituinte originário traga algumas
limitações materiais ao exercício do poder, mas não significa que estaria condicionado, pois
não são limitações trazidas pela ordem jurídica antecedente, mas sim pelo próprio poder
constituinte originário.

Críticas:

• Não se pode aceitar a validade de todo e qualquer processo constituinte, a exemplo de procedi-
mentos autoritários, como a outorga unilateral da constituição pelos detentores do poder ou a im-
posição de um texto constitucional por países estrangeiros. Embora não esteja condicionado a uma
ordem precedente, não se pode aceitar toda e qualquer forma de manifestação deste poder. É im-
prescindível que não seja proveniente de processos autoritários.

Poder Indivisível
É preciso conferir unidade à atuação do poder constituinte, mesmo diante da pluralidade dos
cidadãos que o cotitularizam e das visões de mundo presentes na sociedade no momento
constituinte. Decisões fundamentais, de caráter vinculante, precisam ser adotadas.

Embora determinado Estado tenha diversidade de opiniões, cultura, interesses sociais e

políticos, no momento de manifestação do poder constituinte é imprescindível que haja uma
unidade, de modo a conferir identidade à Constituição.

No momento em que é feita determinada escolha, consequentemente, renuncia-se a uma

escolha antagônica. Por isto é essencial a unidade que diga respeito à indivisibilidade do
poder constituinte.

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Ou estamos diante de um poder constituinte originário, com pleno exercício da soberania
e unidade, ou estamos diante de um poder constituído. Daí a expressão “não há poder
constituinte pela metade”.

Críticas:

• A ideia de indivisibilidade não pode ser aceita se importar na adoção de uma compreensão fecha-
da sobre a identidade constitucional, de forma a violar os ideários do pluralismo e da democracia. A
indivisibilidade não pode se sobrepor às diferenças presentes no Estado no determinado momento.
Assim a indivisibilidade não é absoluta;
• Concepção abalada pelo advento do constitucionalismo supraestatal no contexto da União Eu-
ropeia, em que diversos Estados com valores completamente diferentes formaram uma unidade e
seguem diversos tratados.

Poder Permanente
Possibilidade de se manifestar a qualquer tempo. O poder constituinte deve manter-se latente
na maior parte do tempo. Ou seja, deve estar presente, mas não exercido, pois a frequência
excessiva de manifestações do poder constituinte originário gera instabilidade política e
compromete o florescimento de uma cultura constitucional.

O que está por trás da ideia de poder permanente é que a soberania popular permanece,
isto é, ainda que seja elaborada e promulgada uma nova constituição, nada impede que o
povo reclame, no futuro, a edição de outra constituição, caso se verifique que a existente não
atende mais aos seus anseios.

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 6. Natureza
A doutrina discute se o poder constituinte seria um poder de fato ou de direito.

Concepção Positivista
Para a concepção positivista, é um poder de fato: um poder político, extrajurídico, fora do
âmbito do direito, não subordinado a nenhum limite jurídico e sem critério normativo que
permita a sua identificação. É verificado na realidade concreta, não restringido por regra
proveniente do ordenamento jurídico. Os principais adeptos da concepção positivista são:
1. Carl Schimitt: decisionismo – a Constituição é fruto de decisão política fundamental,
de modo que o poder constituinte é o que permite o exercício desta decisão;
2. Hans Kelsen: a validade de determinada constituição é verificada a depender de sua
eficácia social, sendo analisada na realidade concreta;
3. Hebert Hart: regra de reconhecimento – todas as demais normas dentro de um
ordenamento jurídico buscariam fundamento de validade na regra de reconhecimento,
mas esta não é ditada por critérios jurídicos propriamente ditos, é dada de acordo com
os costumes e valores aceitos na sociedade e comunidade. Logo, o poder constituinte
reflete, em última instância, um poder de fato.

Concepção Jusnaturalista
De acordo com a concepção jusnaturalista, é um poder de direito, ou seja, um poder jurídico,
que, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, está subordinado aos
princípios do Direito Natural.

O poder constituinte pertence à esfera do Direito, na medida em que está sujeito a limites e
condicionamentos sociais e jurídicos, atinentes ao respeito ao conteúdo mínimo dos direitos
humanos e observância de procedimento democrático na elaboração da constituição. Embora
não sujeito à ordem jurídica precedente, o poder constituinte está sujeito a alguns limites e
condicionamentos, a exemplo dos próprios valores consagrados naquele Estado.

Concepção Intermediária
O poder constituinte é um poder tanto de fato quanto de direito. Não se pode negar que é
um poder de fato, mas também tem um viés de poder jurídico, vez que há condicionantes à
ordem jurídica.

Espécies de Poder Constituinte Originário

O poder constituinte originário pode ser dividido quanto ao modo de deliberação constituinte,
ao momento de manifestação, ao papel de elaboração do documento constitucional.

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QUANTO AO MODO DE DELIBERAÇÃO CONSTITUINTE
1. Concentrado (demarcado): ocorre por meio de processo formal de elaboração da
Constituição, culminando em uma Constituição escrita, como, por exemplo, a convoca-
ção de Assembleia Constituinte para elaboração do documento;
2. Difuso: ocorre de maneira informal, verificada ao longo da história, no decorrer do
tempo em determinado Estado. Tem como consequência as Constituições consuetudi-
nárias, costumeiras, formadas não por um procedimento formal, mas ao longo da histó-
ria.

QUANTO AO MOMENTO DE MANIFESTAÇÃO

1. Histórico: refere-se à primeira Constituição do Estado;
2. Revolucionário: referente a todas as demais Constituições posteriores.

QUANTO AO PAPEL DA ELABORAÇÃO DO DOCUMENTO CONSTITUCIONAL

1. Material: diz respeito aos valores e ideais consagrados na Constituição, o que será
eleito como primordial no conteúdo pelo poder constituinte originário;
2. Formal: referente aos procedimentos que serão observados no transcurso da mani-
festação daquele poder com a instituição da nova ordem jurídica.

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 7. Poder Constituinte Decorrente
É subdivido em:
1. Poder Constituinte Decorrente Inicial: é o que diz respeito à elaboração das Cons-
tituições estaduais. Também conhecido como Instituidor ou institucionalizador.
2. Poder Constituinte Decorrente Reformador, de Revisão Estadual, de segundo
grau: possibilidade de promover alterações no texto das Constituições estaduais.
O fundamento da existência desta espécie é a autonomia dos Estados-Membros da União,
prevista na Constituição da República 1988, em decorrência da forma federativa de Estado
que o constituinte elegeu para a nação. É imprescindível que seja garantida a autonomia dos
Estados-Membros para que possa ser garantida a observância do Pacto Federativo, o qual é
indissolúvel.

A referida autonomia diz respeito à capacidade de auto-organização, de autogoverno e de

autoadministração. Necessariamente deve observar as regras estabelecidas pelo poder
constituinte originário, sob pena de inconstitucionalidade. Há uma série de limitações ao
exercício deste poder, inclusive advindas da própria Constituição.

No âmbito do Distrito Federal, o art. 32 da CF prevê que a Lei Orgânica acumula competências
estaduais e municipais, prevalecendo o entendimento de que também é uma manifestação
do poder constituinte decorrente, por ter seus fundamentos de validade na Constituição
Federal, não subordinada a nenhuma outra lei de status supralegal, nem em constituição.

Já a Lei Orgânica dos Municípios, além de dever obediência à Constituição Federal, também
precisa respeitar o que está estabelecido na constituição estadual, de forma que não há
exercício de poder constituinte decorrente. Há uma dupla vinculação.

Nos Territórios Federais, embora não existam atualmente, também não há manifestação de
poder constituinte decorrente, pois não possuem autonomia, integram a União.

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 8. Características Essenciais
Trata-se de poder de Direito, visto que possui fundamento de validade na ordem jurídica
existente.

É poder secundário, pois decorre da Constituição Federal.

É limitado e condicionado pela própria CF e pelo ordenamento jurídico como um todo.

Atualmente, as Constituições estaduais não desempenham papel tão relevante nos

ordenamentos e na vida pública. São tantas e tão profundas as limitações que lhe são
impostas, que quase nada podem fazer.

Procedimento para elaboração e reforma de Constituição

Estadual
Previsto no art. 11 do ADTC da CF:

Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo
de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

Tal dispositivo traz um limite formal (competência da Assembleia Legislativa) e um limite

temporal (prazo de 01 ano). Ao prever que a competência é da Assembleia Legislativa, a CF
não impôs a necessidade de sanção ou veto do Governador do referido Estado.

Ainda, a CF não tratou especificamente de como deve ser o procedimento de reforma das
Constituições estaduais. O STF, invocando o princípio da simetria, consolidou o entendimento
de que as regras que disciplinam a reforma de cada Constituição estadual devem se espelhar,
no que couber, naquelas que cuidam da alteração da CF, sob pena de inconstitucionalidade.
Trata-se de limitação ao poder reformador dos estados.

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 9. Natureza
É um poder de direito, contudo, há controvérsia na doutrina sobre a natureza no sentido de
ser ou não um poder constituinte.

1ª posição: trata-se de poder constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz). Fundamentos

utilizados para validar a teoria:

• A unidade federada é um Estado, que, portanto, possui o próprio poder constituinte, o qual não
necessariamente se confunde com o poder constituinte originário;
• O poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, bem como o derivado também tem
limites;
• O Estado-membro goza de autonomia constitucional, logo, no exercício desta, tem a possibilidade
de exercer seu próprio poder constituinte;
• É reflexo do poder institucionalizador de unidades federadas, ou seja, as unidades federadas que
gozam de autonomia atribuída pela CF podem instituir sua própria ordem jurídica, por meio do poder
constituinte decorrente;
• Descentralização vertical do poder, justamente em decorrência do modelo de Estado federado
adotado pela CF, verifica-se descentralização vertical do poder da União para as unidades federadas,
fazendo-se indispensável que os Estados possam exercer seu próprio poder constituinte;
• A CF prevê que o Estado-membro possui competências próprias, que poderiam ser exercidas por
meio de poder de natureza constituinte.

2ª posição: não se trata de poder constituinte propriamente dito (Celso Ribeiro Bastos). É
posição minoritária.

• O poder constituinte decorrente é oposto ao poder constituinte originário, com características

antagônicas. O único ponto em comum entre eles é o fato de ambos se reunirem para elaborar uma
constituinte. Diante de tantas diferenças, o poder decorrente, na verdade, não tem natureza de poder
constituinte.

Entendimento intermediário: dupla natureza (Raul Machado Horta).

• É poder originário em relação à Constituição do Estado-membro (inaugura a ordem jurídica deste

Estado) e, ao mesmo tempo, é derivado por ter sua origem na Constituição Federal.
• Três elementos informadores de sua natureza: origem jurídica, delimitação da competência e ativi-
dade sucessiva à do constituinte federal.

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 10. Limitações
Primeira Classificação
Há diversas classificações na doutrina sobre limites ao poder constituinte decorrente. A
primeira delas, trazida por Raul Machado Horta, estabelece que as limitações são decorrentes
de normas centrais da CF. As normas centrais seriam integradas principalmente por:

• Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF);

• Princípios estabelecidos (dispostos ao longo do texto constitucional, expressa ou implicitamente,
que limitam a atuação estatal);
• Regras de pré-organização do Estado-Membro (normas previstas na CF que já estabelecem
como deverá ocorrer a organização de membros e entidades do Estado, ainda que em linhas gerais).

Ainda, Horta distingue as normas de reprodução das normas de imitação. As primeiras

correspondem às que necessariamente devem ser observadas pelo Estado-membro em sua
Constituição Estadual. Já as segundas, ao contrário, embora estejam previstas na constituição
de determinado Estado-membro, não são obrigação imposta pela CF.

Segunda Classificação
A segunda classificação, exposta por José Afonso da Silva, traz três princípios constitucionais:
os sensíveis, os estabelecidos e os extensíveis.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS

Previstos no art. 34, VII da CF:

• Forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

• Direitos da pessoa humana;
• Autonomia municipal;
• Prestação de contas da administração pública, direita e indireta;
• Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a pro-
veniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.

Uma vez violados, podem ensejar intervenção federal.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS (ORGANIZATÓRIOS)

Previstos ao longo do texto da CF, de forma expressa ou não, subclassificados em:

• Limites explícitos vedatórios: impõem limitações expressas aos Estados-membros;

• Limites explícitos mandatórios: embora não tratem de vedação, impõem limitação à organiza-
ção do Estado;

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 • Limites inerentes: impossibilitam que Estado atue no âmbito da competência da União;
• Limites decorrentes: dispostos expressamente na CF.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXTENSÍVEIS

Previstos expressamente para a União na CF e, por extensão, devem ser trazidos nas
constituições de cada Estado-membro.

Dever de Simetria
Não há disposição expressa na Constituição acerca de um dever de simetria, contudo, tem
sido aplicado pelo STF como forma de limitar a atuação dos Estados. Há questionamento
sobre eventual violação à autonomia estadual. O STF tem entendido que, necessariamente,
devem ser simétricas as normas relativas:

• Ao processo legislativo;
• Às demais competências dos órgãos legislativos;
• Aos impedimentos e prerrogativas dos agentes políticos e servidores públicos;
• À atividade fiscalizatória realizada pelo Poder Legislativo (regras aplicáveis ao Tribunal de Contas da
União devem ser aplicáveis aos dos Estados);
• Às competências dos chefes do Executivo.

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 11. Poder Constituinte Derivado
É responsável pelas alterações do texto constitucional, segundo as regras que são
instituídas pelo poder constituinte originário. Logo, trata-se de poder instituído, limitado
e condicionado juridicamente. Tem natureza jurídica de poder de direito. A CF de 1988
estabeleceu a possibilidade da manifestação do poder constituinte derivado por meio de
reforma (emendas constitucionais - art. 60) ou de revisão (art. 3º, ADCT).

Poder Constituinte Difuso

É tratado por alguns autores como espécie autônoma de poder constituinte. Encaixa-se
neste tema por ter ideia de alteração da constituição. Trata-se de poder de fato que serve
como fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional. Não se
verifica alteração formal no texto constitucional, mas sim no sentido, na interpretação dada à
norma constitucional com o decorrer do tempo.

Características:

• Informal, espontâneo;
• Decorrente de fatores sociais, econômicos e políticos;
• Destinado a completar a Constituição, preencher vazios constitucionais;
• Decorre diretamente da Constituição, ainda que implicitamente;
• Mudança no sentido da norma constitucional, sem que seja alterado seu texto;
• Respeito aos princípios estruturantes da CF.

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 12. O Poder da Reforma Constitucional
Trata-se do Poder Constituinte Reformador. A supremacia da Constituição impõe que as
mudanças no texto constitucional sejam mais difíceis do que a elaboração da legislação
ordinária, o que é chamado de rigidez constitucional. O procedimento de aprovação e
promulgação de uma emenda constitucional é mais complexo que o de uma lei ordinária, por
exemplo.

Ainda, o poder de reforma traz discussão referente à tensão existente entre a necessidade
de mudança e a de permanência da Constituição. As sociedades contemporâneas são
extremamente complexas, sofrem muitas alterações em seus interesses sociais e políticos.
Eles precisam ser acompanhados pela ordem constitucional vigente. Mas, ao mesmo tempo,
é imprescindível que haja certa permanência da Constituição, vez que uma excessiva reforma
poderia gerar instabilidade.

Logo, o poder de reforma constitucional deve ser capaz de chegar ao equilíbrio, de modo que
os mecanismos de reforma não sejam tão dificultosos a ponto de engessarem completamente
a Constituição, mas que sejam minimamente rigorosos para garantia da permanência da
Constituição e a estabilidade do Estado. A grande maioria das Constituições contemporâneas
regulam seus próprios mecanismos de reforma constitucional.

No cenário brasileiro, há uma série de emendas trazendo alterações substanciais à

Constituição de 1988, motivo pelo qual surgiu a expressão colcha de retalhos: trata-se de
um texto extenso, que regula várias matérias e, quanto mais matérias reguladas, maior a
necessidade de mudança.

Limitações ao poder de reforma constitucional

O poder de reforma está sujeito a uma série de limites que podem ser de diversas naturezas:

• Formais: dizem respeito ao procedimento pelo qual o poder de reforma constitucional vai se ma-
nifestar e quais os entes envolvidos neste procedimento;
• Circunstanciais: determinadas situações em que a Constituição não pode ser alterada;
• Temporais: período no qual a Constituição não pode ser alterada;
• Materiais: determinados conteúdos da Constituição que não podem sofrer alterações.

Também há menção doutrinária aos seguintes limites:

• Imanentes: estão dispostos no próprio texto da Constituição;

• Transcendentes: decorrem da ordem jurídica internacional;
• Expressos: previstos expressamente na Constituição;
• Implícitos: não estão expressamente na Constituição, mas podem ser depreendidos pela inter-
pretação sistemática e finalística de seu texto;
• Absolutos: impedem a alteração da Constituição sem que haja ruptura completa da ordem jurídi-

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 ca até então estabelecida;
• Relativos: permitem que ocorram alterações sem que haja total ruptura, mas por procedimento
um pouco mais complexo que o de alteração legislativa.

No Brasil há entendimento pacífico de que os limites ao poder de reforma são juridicamente

vinculantes, podendo, inclusive, ser objeto de proteção judicial por meio de controle abstrato
ou concreto de constitucionalidade. Disto, é possível que uma emenda constitucional seja
considerada inconstitucional, caso não respeite os limites estabelecidos. Em países como
Estados Unidos e Alemanha, não é possível reconhecer a inconstitucionalidade de uma
emenda constitucional.

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 13. Limitações Impostas ao Poder Reformador
Limitações formais
Estão previstas no art. 60, caput e §§ 2° e 3º da CF. Podem ser de ordem subjetiva ou objetiva.
As limitações subjetivas são relacionadas à competência para a propositura de emendas à
Constituição, ou seja, quem pode propor a emenda. É rol taxativo previsto nos incisos do art.
60 da CF:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros.

Há discussão na doutrina acerca da possibilidade de iniciativa popular para propositura da

emenda. José Afonso da Silva defende que, por meio de interpretação sistemática da
CF, existiria tal possibilidade, com base na previsão expressa da Carta Constitucional para
propositura de projetos de lei ordinária por meio de iniciativa popular. Por outro lado, o
entendimento que prevalece, sendo adotado pelos Tribunais, é de que não é possível, pois o
rol é taxativo e não admite interpretação extensiva.

As limitações formais objetivas são referentes ao processo de discussão, votação, aprovação

e promulgação das propostas de emenda, nos termos do art.60, §2º e 3º:

Art.60. (...)

§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
com o respectivo número de ordem.

Não há sanção nem veto, ao contrário do processo legislativo ordinário. Além disso, em
seu art. 60, §5º, a CF traz como limite o princípio da irrepetibilidade, segundo o qual não é
possível que se apresente na mesma sessão legislativa um projeto de emenda que já tenha
sido rejeitado na mesma. Não aplicável na hipótese de rejeição do substitutivo: novo projeto
que altera completamente a proposta originária.

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Limitações circunstanciais
É vedada qualquer alteração no texto da CF durante intervenção federal, estado de defesa
ou estado de sítio, nos termos do art. 60, §1º da CF. O objetivo desta limitação é de impedir
que sejam aprovadas mudanças constitucionais em contextos de grave crise institucional,
em que direitos e garantias individuais e coletivos estão abalados.

Limitações temporais
Diz respeito a determinado lapso temporal em que a Constituição não pode sofrer alteração
em seu texto. Não foram impostas na CF de 1988. No Brasil, a Constituição de 1824 foi a única
que trouxe uma limitação temporal.

Limitações materiais
Restringem a alteração de determinados conteúdos. São veiculadas por meio de cláusulas
pétreas, seja de forma expressa ou implícita. A doutrina aponta argumentos para justificar a
existência das cláusulas pétreas:

• Superioridade do poder constituinte sobre os poderes constituídos: por ter origem popular, o
constituinte deve prevalecer sobre os demais poderes, sendo possível que ele fixe matérias que não
possam ser alteradas pelo poder reformador;
• Identidade constitucional: quando o poder constituinte originário veda que determinadas maté-
rias sejam alteradas, pretende, em última instância, garantir a preservação da identidade constitucio-
nal, ou seja, impedir que eventuais alterações ao texto venham a descaracterizar a própria essência
da constituição;
• Procedimental: a previsão da impossibilidade de alterar determinadas matérias elencadas pelo
poder constituinte originário visa garantir todo o procedimento previsto na CF relativo à democracia.
Em última instância, a cláusula pétrea possibilita a manutenção e o respeito aos institutos e procedi-
mentos;
• Pré-compromisso: o legislador constituinte originário, ao promulgar e elaborar a Constituição,
pode estabelecer compromisso da imutabilidade de certas matérias, independentemente dos inte-
resses econômicos, políticos ou sociais que venham a se manifestar naquele Estado;
• Neocontratualismo: previsão de determinadas matérias como cláusulas pétreas tem por objetivo
garantir direitos mínimos à população, de modo que haja interesse na manutenção da constituição
pelo povo.

As cláusulas pétreas expressas estão previstas no art.60, §4º da Constituição Federal:

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 Art.60. [...]

§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Os direitos e garantias individuais estão dispostos em todo o texto constitucional, não apenas
no art. 5º. Ainda, também devem ser entendidos como cláusulas pétreas os direitos e garantias
fundamentais de ordem coletiva e de ordem social.

Não há vedação absoluta de alteração do texto constitucional nestas hipóteses. A expressão

tendente a abolir deve ser interpretada no sentido de impor a preservação do núcleo essencial
dos princípios e institutos protegidos por cláusulas pétreas. Assim, é possível que tais matérias
sejam alteradas, desde que seu núcleo essencial seja preservado.

As cláusulas pétreas implícitas, ou limites materiais implícitos, são localizadas a partir do uso
de dois critérios: a legitimidade ou a identidade da Constituição. Possuem um grau de
legitimidade que permite identificar outros princípios e direitos fundamentais que também
podem ser entendidos como cláusulas pétreas. Além disso, a própria identidade, ou seja, os
princípios e valores que estão por trás da carta constitucional, também possibilita a extração
de cláusulas pétreas, embora não previstas expressamente no art. 60, §4º. Exemplos de
cláusulas pétreas implícitas:

• Vedação à “dupla reforma”: entende-se que o poder constituinte reformador não pode, em
umprimeiro momento, alterar o procedimento previsto para as emendas constitucionais e, em um
segundo momento, propor nova emenda alterando a cláusula pétrea modificada pela primeira mani-
festação do poder reformador;
• Fundamentos da República Federativa do Brasil: soberania, cidadania, dignidade da pessoa
humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político;
• Forma republicana de governo.

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 14. Limitações Impostas ao Poder Revisor
Limitações
Além das emendas constitucionais, a Constituição Federal de 1988 trouxe como mecanismo
de alteração do seu texto a revisão constitucional, prevista no art. 3º do ADCT:

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

É via extraordinária e transitória de alteração do texto constitucional. Ainda, é preceito de

eficácia exaurida, pois a CF dispôs que a revisão constitucional poderia ser exercida no lapso
temporal de 5 anos após a promulgação do texto (05/10/1988), o qual foi ultrapassado, de
forma que o preceito não tem mais eficácia. Trata-se de limitação temporal.

O art. 2º do ADCT determinou a realização de plebiscito 5 anos após a promulgação da CF para

definir se de fato a forma de governo escolhida seria a República e o sistema de governo seria
o Presidencialismo. Em razão disso, houve polêmica jurídica sobre a extensão e o cabimento
da revisão constitucional, criando três correntes:

• Maximalista: defendia que independentemente de alterações trazidas ou não pelo plebiscito,

seria possível a utilização do instituto da revisão constitucional e não seria necessário sequer obser-
vação das cláusulas pétreas previstas para as emendas constitucionais;
• Minimalista: defendia que a revisão constitucional só poderia ser exercida caso o plebiscito pro-
vocasse alterações na forma ou no sistema de governo;
• Moderada: dizia que a revisão constitucional poderia ocorrer independente de eventuais altera-
ções trazidas pelo plebiscito, porém deveriam ser observadas as cláusulas pétreas previstas para as
emendas constitucionais.

Limitação formal: voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão
unicameral para aprovação da revisão constitucional.

Limitações materiais e circunstanciais: embora não previstas, foram consideradas as

mesmas impostas ao Poder Reformador (art. 60, §§1º e 4º CF).

Há na doutrina debate sobre a possibilidade de aprovação de uma emenda constitucional

convocando nova revisão por meio de sessão unicameral e voto da maioria absoluta, nos
termos previstos pelo art. 3º do ADCT. O entendimento pacífico é de que não é possível.

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 15. Poder Constituinte Supranacional
Espécie de poder constituinte que possui como fundamentos de validade a cidadania
universal, o pluralismo de ordenamentos jurídicos, a vontade de integração e o conceito
remodelado de soberania. Busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Faz
as vezes do poder constituinte, porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na
medida em que reorganiza a estrutura de cada um dos Estados ou adere ao direito comunitário
de viés supranacional por excelência.

Tal poder submete, inclusive, as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. É
supranacional por se distinguir tanto do ordenamento positivo de direito interno, quanto do
ordenamento de direito internacional.

É tema estreitamente vinculado ao Transconstitucionalismo (termo usado por Marcelo

Neves) e à Teoria da Interconstitucionalidade (Canotilho). Ambas, em termos genéricos,
dizem respeito ao intercâmbio entre diversas ordens jurídicas dos Estados. Um Estado, em
maior ou menor grau, possui os mesmos interesses referentes a direitos humanos, os quais
ganham aspecto global, de modo que a sua ordem constitucional esteja em intercâmbio
com a de outro. Um exemplo clássico de potencial manifestação do poder constituinte
supranacional é o caso da União Europeia:

• Formada por diferentes Estados-membros, com diversos órgãos;

• Principais decisões de seus Estados integrantes são dadas pela ordem jurídica comum vigente no
grupo, e não pela ordem interna;
• Normas jurídicas com aplicabilidade imediata no âmbito dos Estados, penetrando no seu ordena-
mento independentemente do respectivo consentimento;
• São normas com hierarquia superior em face do direito interno de cada Estado-membro;
• Ausência de constituição formal propriamente dita.

Há entendimento no sentido de que os diversos tratados que regulam as relações entre os

Estados membros da União Europeia têm ganhado aspecto constitucional. Entende-se que
não é possível falar em poder constituinte europeu, pois os tratados e normas relativas à
União Europeia têm sido elaborados no decorrer do tempo, por meio de processo natural
e gradual, diferentemente da ideia de poder constituinte, que se dá por ruptura na ordem
jurídica antecedente. A ideia é de que tenha havido uma constitucionalização de todas as
normas e tratados que regulam as matérias relativas ao bloco, mas, por ora, não se pode falar
em poder constituinte europeu, de acordo com o entendimento predominante.

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Poder Constituinte

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