DIREITO ADMINISTRATIVO

Atos Administrativos – Ato Vinculado e Discricionário

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ATOS ADMINISTRATIVOS – ATO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO

Como visto na aula anterior, o ato administrativo tem 5 elementos: competência, finali-
dade, forma, motivo e objeto, que podem ser lembrados com o mnemônico COFIFOMOB.
Desses elementos, alguns são vinculados, enquanto outros são discricionários.
Observe o esquema a seguir:

Quando se fala de um ato vinculado, todos os seus elementos são vinculados pela lei.
Um exemplo é a aposentadoria compulsória aos 75 anos: a lei determina que o sujeito com-
petente é a autoridade do órgão que vai fazer a aposentação daquele servidor; a finalidade é
pública; a forma, se for um ato interno, é mediante portaria; o motivo é estar na Constituição
Federal; e o objeto é colocá-lo na inatividade, resultado do rompimento do seu vínculo.
Já no ato discricionário, só haverá a discricionariedade em dois elementos: motivo e
objeto. A prorrogação de concurso é um exemplo, pois a lei estabelece quem é a autori-
dade que vai determiná-la, a finalidade (o interesse público), a forma (portaria, resolução ou
decreto), os motivos serão analisados e daí será produzido o efeito, o resultado de prorrogar,
estendendo o prazo de validade. Por isso, não é correto dizer que no ato discricionário todos
os elementos são discricionários, apenas o motivo e o objeto.
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Existem autores que entendem que a forma é um elemento discricionário, mas isso não
prevalece. Maria Sylvia Di Pietro entende assim em razão da Lei n. 9.784/99 (Lei do Pro-
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cesso Administrativo federal), que em seu art. 22 dispõe:

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando
a lei expressamente a exigir.
§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de
sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

Dessa forma, esse dispositivo está tratando de ato administrativo dentro de processo
administrativo, e não de atos em geral, motivo pelo qual isso não deve ser usado como fun-
damentação para tal entendimento.
Di Pietro exemplifica seu ponto de vista com a Lei de Licitações, que em algumas situa-
ções deixa a liberdade para o gestor substituir o contrato administrativo por nota de empe-
nho ou por autorização de compra. Assim, ela usa um contrato como exemplo, e não um ato
administrativo. Por isso essa doutrina é minoritária.

Controle do Ato Discricionário pelo Poder Judiciário

Quanto ao ato vinculado, o controle é amplo, porque todos os elementos são vinculados
à lei e como o juiz entende de lei, ele poderá fazer esse controle amplo, verificando se foi
autoridade competente, se teve a finalidade que a lei determinou, se a forma foi correta, se
o motivo que a lei determinou estava presente e se o resultado decorrente desse ato foi o
previsto em lei.
No ato discricionário, por sua vez, o Judiciário terá certa restrição quanto ao controle, pois
esse ato tem o mérito administrativo, que é como se ele estivesse protegido por um campo
de força da análise judicial. O Judiciário não entende de mérito e não sabe qual juízo é mais
conveniente ou não para a Administração, de forma que ele atua fora, no campo da legali-
dade, como mostra a ilustração abaixo:

• MÉRITO ADM.
– PJ
– legalidade
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Sempre houve aquela premissa de que o ato discricionário não é sujeito à análise judicial,
não pode ser controlado, e que o gestor tem liberdade. Entretanto muitas vezes o administra-
dor público se escondia atrás dessa proteção para praticar várias ilegalidades. Começaram
então a desenvolver a tese de que o Judiciário não pode substituir a decisão de mérito, mas
pode sim controlar o ato discricionário analisando o mérito para verificar a razoabilidade e a
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proporcionalidade do ato.
Por ex., hoje existe jurisprudência do Supremo que diz que é inconstitucional e ilegal
excluir de concurso público candidatos por causa de tatuagem, pois não há nenhum crité-
rio amparado constitucionalmente que justifique. Em um caso concreto, um candidato a PM
tinha uma tatuagem de um mago e precisou recorrer diversas vezes para ser admitido no
concurso; a justificativa foi que era inconstitucional sua exclusão, salvo se a tatuagem vio-
lasse algum valor fundamental da CF, como uma tatuagem preconceituosa ou que fizesse
apologia contrária a algo defendido na CF.
Outro exemplo é de uma pessoa que foi excluída do concurso para a PM por ter miopia,
sendo que no edital constava apenas a deficiência visual. Como seu caso poderia ser
corrigido com óculos ou lentes, por ex., sua exclusão seria desarrazoada e o Judiciário,
então, a anulou.

DIRETO DO CONCURSO

1. (CEBRASPE/2020) Julgue o item.

b. Em nenhuma hipótese é possível a revogação, pelo Poder Judiciário, de atos pratica-
dos pelo Poder Executivo.

COMENTÁRIO
É importante mencionar que, apesar de não apreciar o mérito dos atos, o controle judicial
pode incidir sobre atos discricionários. No entanto, a avaliação pelo judiciário recai apenas
sobre a legalidade, não podendo substituir o mérito.

2. (CEBRASPE/PF/2018) Julgue o item.

O exercício do controle judicial sobre os atos da administração pública abrange os exa-
mes de legalidade e de mérito desses atos, cabendo ao juiz anulá-los ou revogá-los.
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COMENTÁRIO
Um juiz nunca pode revogar atos; o controle de mérito é questionável.

3. (CEBRASPE/PF/2018) Julgue o item.

O Poder Judiciário tem competência para apreciar o mérito dos atos discricionários
exarados pela administração pública, devendo, no entanto, restringir-se à análise da
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legalidade desses atos.

COMENTÁRIO
O Judiciário de fato pode apreciar o mérito, mas quanto à legalidade. O gabarito oficial
considera essa questão errada, mas houve polêmica a seu respeito.

4. (CEBRASPE/LETRA D/2017) Julgue o item.

Não se admite o controle judicial dos atos discricionários.

5. (CEBRASPE/LETRA B/2016) A regra geral é a de que o controle judicial é anterior (a

priori) à produção do ato administrativo, de modo a evitar-se eventual prejuízo ao inte-
resse público.

COMENTÁRIO
Via de regra, o controle judicial é posterior ao ato administrativo.

6. (2010/ CESPE-CEBRASPE/ MS/ ANALISTA TÉCNICO/ ADMINISTRATIVO/ PGPE 1)

Julgue o item.
No controle dos atos discricionários, os quais legitimam espaço de liberdade para o
administrador, o Poder Judiciário deve, em regra, limitar-se ao exame da legalidade
do ato, sendo vedada a análise dos critérios de conveniência e oportunidade adotados
pela administração.

7. (CESPE/PC-PE/2016) Julgue o item.

É vedado ao Poder Judiciário realizar o controle de mérito de atos discricionários que
não contrariem qualquer princípio administrativo.
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8. (CESPE/PGE-PE/2019) Julgue o item.

O controle judicial dos atos administrativos é restrito a aspectos de legalidade, sendo
VEDADA a análise do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

9. (CESPE/TCE-PE/2017) Embora exerça controle de atos administrativos ao avaliar os

limites da discricionariedade sob os aspectos da legalidade, é VEDADO ao Poder Ju-
diciário exercer o controle de mérito de atos administrativos, pois este é privativo da
administração pública.

GABARITO
1. C
2. E
3. E
4. E
5. E
6. C
7. C
8. C
9. C

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor pelo professor Gustavo Scatolino da Silva.
�A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.
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