UNIVERSIDADE LICUNGO

• CURSO DE DIREITO

• Cadeira: Direito Penal II

• Tema:As Reacções Criminais e Outras Sanções de Natureza Pública

• Docente: Alberto JoaquimMarqueza

• Data:
 As Reacções Criminais e Outras Sanções de
Natureza Pública
• A partir do alargamento crescente da intervenção do Estado no
funcionamento da vida em sociedade, com o consequente aumento
das suas funções em variados domínios, desde o económico, social,
cultural até ao tráfego, por exemplo, e, por outro lado, da tendência
para o uso indiscriminado das penas criminais, como meio de proteger
todo e qualquer tipo de interesses do Estado, que se fez sentir com o
carácter de inevitabilidade a necessidade, de criar um novo regime
sancionatório, fora dos quadros do direito criminal.
 A ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DAS PENAS, EM PARTICULAR O CÚMULO
JURÍDICO

Dada a importância nuclear que detém na tarefa da aplicação do direito

que, do ponto de vista prático, sempre é o que norteia a intervenção do
magistrado, dedicaria agora alguma atenção ao procedimento judicial
para determinação da pena, em especial ao procedimento comum a
todos os casos em que na sentença há lugar à aplicação de uma pena,
traçando ainda o quadro do procedimento especial para determinação
da pena única no caso de concurso de penas (cúmulo jurídico).
• Neste quadro se discutem questões da maior complexidade como a
da definição do modelo de medida da pena, ou seja, o modo como,
no processo de determinação da pena, se relacionam a culpa e a
prevenção e, dentro desta, a prevenção geral e especial, ou a
definição do substrato da medida da pena, isto é, o conjunto de
circunstâncias do complexo total do facto, determinantes para a
quantificação da pena por via da culpa e da prevenção, que
constituem os factores de medida da pena.
• Essencial à caracterização e compreensão deste sistema é o
procedimento que, de modo racional, conduz o tribunal em cada caso
concreto até à individualização da pena a cumprir pelo arguido, em
consequência da prática de um crime, de acordo com as regras de
direito substantivo e processual relevantes, procurando atingir em
cada caso concreto a melhor forma de dar satisfação às finalidades
das penas.
A Escolha e Determinação da Pena
• Delimitação.Por determinação da pena podemos considerar, com o Prof. F.
Dias, “o procedimento através do qual o juiz fixa a espécie e a medida da pena
cabidas no caso concreto.
• constituída pelo conjunto de operações, com carácter necessário ou eventual,
tendentes à individualização da pena ou penas correspondentes à prática de
um facto típico, ilícito, culposo e punível.
• Fora do âmbito daquela operação situa-se igualmente tudo o que respeite a
outras consequências jurídicas do crime, designadamente medidas de
segurança (quer as medidas de segurança unicamente aplicáveis a
inimputáveis quer medidas de segurança igualmente aplicáveis a imputáveis,
algumas medidas de carácter misto e ainda a indemnização civil por dano
emergente de um crime, bem como tudo o que respeite à fase de execução ou
cumprimento das reacções criminais que, por definição, apenas têm lugar após
a aplicação definitiva da pena.
As operações para determinação da pena
• A determinação da pena em sentido amplo abrange, essencialmente
três tipos de operações:
• – Determinação da moldura legal ou abstracta da pena;
• – Determinação da medida concreta da pena;
• – Escolha da pena.
• Na determinação da pena devem incluir-se as operações tendentes à
individualização da pena principal, naturalmente, mas também das
penas de substituição e das penas acessórias, a aplicar no caso
concreto, o que parece aconselhar, desde logo, alguma precisão
terminológica, capaz de auxiliar na identificação das realidades
abrangidas e na clarificação de sentido das expressões usadas.
• Assim, como melhor veremos infra, a primeira das operações agora
indicadas (moldura abstracta) reporta-se apenas à pena principal,
enquanto a determinação da medida concreta da pena, a sua
quantificação ou medida judicial, se refere no nosso ordenamento às
três espécies de penas consideradas ( principais, acessórias e de
substituição), pois também relativamente a penas de substituição e a
penas acessórias há que seguir o procedimento legal para encontrar o
quantum respectivo em operações de complexidade variável mas
que, por regra, se afastam de meras correspondências automáticas.
• Por último, relativamente à escolha da pena, há que considerar
sobretudo a escolha entre as penas principais e, em momento
subsequente à determinação da medida concreta da pena de prisão, a
escolha entre penas de substituição.
As modalidades de determinação da pena

• Conjugando as três operações supra referidas e as considerações ora

expendidas sobre as mesmas, com outros factores como a
precedência lógica entre elas e o carácter comum ou especial do
procedimento, poderemos lograr uma maior aproximação à realidade
do procedimento judicial e às diversidades do mesmo, tendo em
conta a complexidade que o sistema de determinação da pena já
apresenta.
• Em síntese, considerar-se-ão, por um lado, as diferentes espécies de pena (penas
principais, acessórias e de substituição), por outro lado as diferenças entre o
procedimento comum e as especialidades de casos particulares, no que respeita à
determinação concreta das penas principais (maxime da pena de prisão) e por último a
distinção entre a operação de escolha da pena principal e a de escolha da pena de
substituição (a que deve juntar-se a eventual opção, em alternativa, pelo cumprimento
descontínuo da pena de prisão).
• Poderão, assim, configurar-se as seguintes modalidades na determinação da pena, em
sentido amplo:
• a) Procedimento comum para determinação de pena principal;
• b) Procedimento especial para determinação da pena principal, nos casos de:
1) Reincidência;
2) Pena relativamente indeterminada;
3) Concurso de penas.
• c) Procedimento para determinação de pena de substituição ou opção por
• modalidade de execução descontínua da pena de prisão efectiva.
• d) Procedimento para determinação de pena acessória.
• O procedimento comum para determinação de pena principal tem lugar em
todos os casos em que há lugar à aplicação de uma pena ou à decisão de
dispensa da mesma e precede lógica e necessariamente as operações
específicas de determinação da pena nos casos de procedimento especial
para determinação da pena principal indicados em B) e no procedimento para
determinação de pena de substituição ou opção por modalidade de execução
descontínua da pena de prisão efectiva (C), uma vez que é seu pressuposto,
podendo operar ainda como pressuposto da determinação de pena acessória.
• a) Procedimento comum.
• No procedimento comum podem considerar-se três fases distintas que,
abstraindo do seu carácter necessário ou eventual, se sucederão,
tendencialmente, pela ordem seguinte:
– determinação da moldura legal abstracta da pena principal;
– escolha da pena principal;
– determinação da medida concreta da pena principal
• Destas três fases apenas a primeira tem carácter necessário, pois
quando o tribunal conclui pela prática de facto típico, ilícito, culposo e
punível, sempre o tipo legal respectivo conterá a indicação da
penalidade aplicável.
• Já a fase de escolha da pena tem carácter claramente eventual, dado
que nem sempre o tipo legal preenchido prevê em alternativa ambas a
penas principais e a fase de determinação da medida concreta da pena
principal é tendencialmente necessária, por se seguir, em regra, a uma
das anteriores, mas pode verificar-se quando o tribunal se decidir pela
dispensa de pena.
• b) Também no procedimento para determinação de pena de
substituição podemos distinguir entre (a) escolha da pena de
substituição, sempre que for possível a opção por mais que uma delas,
como ocorre actualmente se a pena de prisão concretamente fixada
não for superior a 2 anos
As fases do procedimento comum para
determinação de pena principal
– determinação da moldura legal abstracta da pena principal;
– escolha da pena principal;
– determinação da medida concreta da pena principal.
a) Determinação da moldura abstracta da
pena.
• A primeira das operações a realizar pelo tribunal, no âmbito da
determinação da pena em sentido amplo, consiste na determinação
da moldura penal aplicável o que implica, em primeiro lugar, decidir
sobre o tipo legal de crime aplicável no caso concreto.
• Isto é, quando não resulte da factualidade provada que o arguido
deve ser absolvido da prática do crime que lhe vinha imputado, o
tribunal começará por confirmar as hipóteses de qualificação jurídica
constantes da acusação, da pronúncia ou resultantes da discussão da
causa, conforme os casos, e concluirá pelo preenchimento de um
dado tipo de crime, a que corresponde uma certa penalidade,
estabelecida entre um mínimo e um máximo, como referido supra.
• A previsão legal pode consistir na cominação para o crime de uma só
ou de ambas as penas principais acolhidas no nosso ordenamento
jurídico-penal, em alternativa.
• Depois de determinada qual a moldura legal prevista no tipo, pode ter
que prosseguir-se na tarefa de determinação da moldura abstracta,
caso se verifique alguma circunstância modificativa da pena que o
legislador não considerou ao configurar o tipo, mas que seja aplicável
no caso.
• As circunstâncias modificativas propriamente ditas (i.e. não incluídas
pelo legislador no tipo legal) podem ser atenuantes ou agravantes e,
umas e outras, podem ser comuns, quando são aplicáveis
independentemente do tipo crime em causa, ou especiais se valem
apenas para certo ou certos tipos legais de crimes.
• FIM