AULA 03

Autorregulação, Regulação e Agências Reguladoras

PROFESSORA DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

Carolina Barros Fidalgo
 Ainda sobre o papel do Estado

• Componente histórico

• Exemplo setor ferroviário

PROFESSOR(A): ESPECIALIZAÇÃO:
CAROLINA BARROS FIDALGO GESTÃO PÚBLICA
=> A intervenção estatal se justifica para combater as falhas de mercado, sendo uma delas:

(i) Falhas na concorrência: existência de poucos atores no mercado, heterogeneidade dos

produtos e serviços oferecidos no mercado, presença de barreiras à entrada, monopólios
naturais.

ÞMonopólio natural: a competição é impossível ou é ineficiente em virtude de

características específicas da atividade – economias de escala – altos custos fixos
relativamente à demanda.

Monopólios naturais surgem quando “os custos fixos são muito elevados
relativamente à demanda”, de forma que, “se puderem ser diluídos por toda a
produção do mercado, uma única firma fornecendo aquele produto pode ter um custo
médio de produção menor do que duas firmas igualmente eficientes, cada uma das
quais tendo de incorrer nos mesmos custos fixos, mas tendo de diluí-los por apenas
metade da produção total” (POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston:
Little, Brown and Company, 1988, pp. 343 e 344).
Questões associadas aos monopólios naturais

Duplicação da infraestrutura é ineficiente

Economias de escala

Externalidades de rede

Preservação de meio ambiente/questões urbanísticas

Risco de fechamento de mercados verticalmente relacionados, em prejuízo à

concorrência
Como a intervenção
estatal deve atuar

5
nesses casos?
Diagnóstico: a ferrovia é monopólio
natural

• A rede é monopólio natural: rede física e contínua

• E o serviço de transporte?

6
 Como lidar com um monopólio
natural?

Atividade privada (com ou sem atuação do Estado)

X
Criação de regimes de exclusividade estatal (monopólios
legais e serviços públicos)
• CAVES, D., CHRISTENSEN, L. (1980). The Relative Efficiency of Public and Private Firms in a
Competitive Environment: The Case of Canadian Railroads. Journal of Political Economy,
88(5), 958-976 8
Terminal Railroad Association

Leading case sobre recusa de contratar envolvendo essential facilities.

Intervenção do Estado via
regulação
 “Poder é a capacidade de decidir e impor a decisão aos seus destinatários.
Nesse sentido o poder se manifesta em todos os grupos e comunidades, desde a
família, que se apoia no pátrio poder, até o Estado que se sustenta no poder
político, emanado da vontade popular, que é o sustentáculo da Soberania
Nacional”.

(MEIRELLES, Hely Lopes. Poder de Polícia e Segurança Nacional. Revista dos Tribunais, v. 61, n.
445, nov. 1972. Disponível em
https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/download/802/790/1610)
 O que é regulação?
A Função Regulatória engloba

 Edição de regras (poder normativo)

 Consentimento com a realização de atividades econômicas (autorizações,
registros)
 Monitoramento sua aplicação (fiscalização)
 Repressão das infrações (poder sancionador)
 Promoção de licitações para concessão de serviços públicos

ÞHá diferença para o Poder de Polícia? Direito administrativo ordenador?

 O que é regulação?

• O conceito legal de poder de polícia encontra-se no Código Tributário Nacional:

• “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
O que é regulação?

• A regulação pode ser implementada

(i) por diversos sujeitos (públicos ou privados)

(ii) ser oriundo de diversas fontes (leis, regulamentos, convenções privadas)

(iii) apresentar variáveis intensidades (soft ou hard)

 O que é regulação?
CORREGULAÇÃO

Regulação pública Corregulação por integração

Autorregulação
não estatal
regulada

Heterorregulação Fomento à Autorregulação pura

autorregulação
ou

Regulação estatal
 O que é autorregulação?
• Autorregulação

• Cooperação espontânea e voluntária entre particulares para a edição de códigos de conduta, manuais de
normas técnicas, manuais de boas práticas (soft law).
• Autolimitação da vontade de quem elabora, aprova e subscreve ou adere às normas.
• Decorre do exercício do direito de associação (ex: associações de criadores de raças puras, selos de
qualidade agroindustrial, clubes).

• Regulação pública não-estatal – oriunda de delegação do Poder Público ou incorporação das

suas normas ao ordenamento jurídico (ABNT);

• Autorregulação regulada
Por que?

Þ Lógica da subsidiariedade

Þ Falhas da regulação

Þ Melhoria da imagem da categoria perante o público e o Estado. Fomento à ideia de responsabilidade social da empresa. Aumento
da credibilidade da atividade econômica.

Þ Combate a práticas de concorrência desleal.

Þ Inibição da regulação estatal (regulação preventiva).

Þ A expertise, o conhecimento do mercado e a participação dos atores na sua formulação tendem a assegurar uma regulação melhor e
uma maior taxa de cumprimento.

Þ Menor resistência, maior aceitação e maior legitimidade.

Por que?

Þ A favor da delegação de funções regulatórias a entes privados:

ÞMaior proximidade com a realidade do mercado

ÞCompensação de deficiências funcionais da administração pública
ÞPresunção de que os particulares seriam capazes de agir com mais eficiência e economicidade;
ÞA flexibilidade do regime jurídico aplicado aos particulares, por exemplo, em matéria de contratação de
recursos humanos e de obras
 Quem pode regular?
Þ A Autorregulação privada normalmente se manifesta através de:

(i) Normalização
(ii) Certificação – atesta publicamente que determinado processo, serviço ou produto está em
conformidade com a normalização. Selo de qualidade.
(iii) Classificação (rating)
(iv) Aconselhamento
(v) Arbitragem
(vi) Aplicação de sanções (sanções premiais, censuras comportamentais ou exclusões
associativas).
Alguns exemplos de
autorregulação
RDC 48/2013 – ANVISA

3.4.1. A empresa deve conhecer seus processos a fim de estabelecer critérios para identificar a necessidade ou não de validação dos
mesmos. Quando as validações forem aplicáveis deve ser estabelecido um protocolo de validação que especifique como o processo
será conduzido. O protocolo deve ser aprovado pela Garantia da Qualidade.
3.4.2. Para os produtos/processos que não serão validados, a empresa deve estabelecer todos os controles operacionais
necessários para garantir o cumprimento dos requisitos preestabelecidos ou especificados.
3.4.3. O protocolo de validação deve especificar, no mínimo: a) descrição dos equipamentos b) amostras a serem coletadas c)
características e variáveis a serem monitorados, especificando os métodos analíticos e limites de aceitação d) critérios de aceitação.
3.4.4. É recomendável a validação de limpeza, metodologia analítica (quando se tratarem de metodologias que não se encontrem
codificadas em Normas e outras bibliografia internacional de referência), sistemas informatizados, sistema de água de processos.
3.4.5. O relatório de validação deve fazer referência ao protocolo e ser elaborado contemplando resultados obtidos, desvios,
conclusões, mudanças e recomendações.
3.4.6. Qualquer desvio do protocolo de validação deve ser documentado, investigado e justificado.
3.4.7. O processo de validação é satisfatório quando os resultados são aceitáveis. Caso contrário deve-se analisar a origem dos
desvios encontrados e determinar as alterações necessárias, até que o mesmo apresente resultados aceitáveis.
3.4.8. Devem ser estabelecidos os critérios de qualificação de acordo com a complexidade dos equipamentos, processos e sistemas
críticos. A qualificação é pré-requisito para validação.
 Empresas certificadoras de conteúdo local no âmbito das concessões petrolíferas

 Binenbojm: “quem efetivamente fiscaliza a atividade das concessionárias são as empresas certificadoras
credenciadas junto à ANP, que emitem um certificado que atesta o percentual de conteúdo local atingido em
determinada atividade”.

 Autovistoria predial (Lei estadual 6400/2013 – vistoria a ser realizada por profissionais ou empresas
habilitadas junto ao CREA ou CAU.
 Cabe, por exemplo, ao profissional indicar o prazo dentro do qual devem ser realizadas medidas reparadoras
ou preventivas necessárias => decisões autoexecutórias e coercitivas.
 Reconhecimento da inexistência de recursos humanos e financeiros suficientes para atender à demanda por
fiscalização na área de segurança predial no Estado e no Município.
Entidades privadas podem regular?
 Limites da autorregulação
- que funções regulatórias podem ser
exercidas e/ou delegadas aos particulares?
 Há monopólio estatal sobre uso da
força?

• Posição majoritária: o poder de polícia somente pode ser exercido pelo Estado, pois há
monopólio estatal sobre o uso da força
 Há monopólio estatal sobre uso da
força?
• Nem todo ato de polícia exige o uso da força. Há inúmeras formas de exercer o poder de
polícia

• Nem mesma a Administração Pública pode usar a força em todo e qualquer caso.

• Salvo em casos expressamente previstos em lei ou de comprovada urgência, a regra é

que a execução de atos administrativos de forma forçosa depende de prévia autorização
judicial.

• Há casos em que o uso da força pelos particulares é autorizado (legítima defesa,

capitães de aeronaves, defesa da propriedade)
Quem pode regular?
Precedentes STF:

• ADI 1666: leis do Rio Grande do Sul que autorizavam a delegação da execução do serviço
de vistoria das condições de segurança de veículos naquele Estado – medida cautelar
concedida em 1999 para suspender essa possibilidade de delegação. Acórdão em 2020,
julgando procedente, com base em divisão constitucional de competências.

• ADI 1717 (2002) – fiscalização de profissões regulamentadas apenas pode ser exercida
por entidades integrantes da Administração Pública.

• ADI 2310 (2001) – empregos públicos e agências reguladoras.

• ADI 3026: STF reconheceu ser possível que uma entidade de direito privado exerça
funções estatais – OAB => natureza pública da atividade X natureza estatal de quem as
exerce. OAB, entidade privada, exerce funções de natureza pública => ente público não
• Jurisprudência do STJ há muito admite a possibilidade de delegação das fases de consentimento e
fiscalização de polícia, por não envolverem necessariamente coerção. A atividade normativa e a de
aplicação de penalidades, por sua vez, seriam indelegáveis:

ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE

ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do
poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia
mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente
divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No
âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem
definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de
Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a
Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida
em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB
(sanção). 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles
referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos
atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca
do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido (REsp
817534 / MG, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ 10.12.2009 – Recorrido:
 Quem pode regular?
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – DETECTORES DE
VELOCIDADE – FINALIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INFRAÇÃO – ANÁLISE DE MATÉRIA
PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1 – Os equipamentos eletrônicos, comumente chamados de “pardais eletrônicos”, são
utilizados para se registrar a ocorrência da infração de trânsito, sendo certo que o auto
de infração deve ser lavrado pelo agente de trânsito competente, devidamente
identificado, conforme disposição dos §§ 2º e 4º do art. 280 da Lei nº 9.503/97 (Código
Brasileiro de Trânsito). Precedentes.
2 – A informação constante do acórdão recorrido, no sentido de que os aparelhos
eletrônicos apenas aferiram a existência da infração, tendo o respectivo auto sido
lavrado pela autoridade competente, baseia-se no conjunto probatório dos autos,
sendo que o seu reexame é vedado na via estreita do recurso especial, consoante o
determinado no enunciado sumular nº 07/STJ. Recurso especial improvido.
(REsp 759.759/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
 Há monopólio estatal sobre uso da
força?
Thiago Marrara classifica os atos em:

• 1) Atos normativos, ou melhor, normas legais e administrativas que estruturam o poder de polícia,
preveem infrações, sanções, cautelares, atos liberatórios etc.

• 2) Atos administrativos em sentido estrito, entendidos como provimentos administrativos que viabilizam,
modificam, condicionam ou impedem o exercício de direitos, incluindo licenças, autorizações,
credenciamentos, sanções, mandamentos cautelares, os quais se praticam por escrito, por meio oral ou
gestual, bem como mediante atos mecânicos, elétricos ou digitais intermediados por máquinas, como os
sinais de trânsito etc.

• 3) Atos técnicos ou opinativos, incluindo laudos, pareceres, perícias e outros atos informativos
necessários à seleção, preparação e elaboração de medidas preventivas ou restritivas. Exemplos dessa
categoria se vislumbram na vistoria veicular, nos pareceres econômicos sobre operações concorrenciais,
nos laudos técnicos sobre medicamentos pendentes de registro etc.

• 4) Atos materiais ou de mera execução, incluindo a remoção ou a destruição de objetos, a entrega e a

coleta de documentos, a filmagem de eventos, a gravação de dados, as escutas ambientais, as inspeções
etc.
 Há monopólio estatal sobre uso da
força?
• A função de polícia ou regulatória pode envolver atividades muito diferentes
como:

• Elaboração de uma norma técnica

• Expedir um laudo de vistoria veicular no âmbito do licenciamento de veículos automotores

• Elaborar um parecer técnico fundamental à verificação do cumprimento de uma obrigação

prevista em um contrato de concessão

• Aplicação de multas de trânsito.

• Reboque de veículos
O que realmente impede uma empresa privada de exercer
função regulatória ou mesmo o uso da força?
 Limites ao exercício de funções
regulatórias por particulares

Poder de ordenar

ÞLegalidade e consentimento:

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de lei
(art. 5º, II da Constituição Federal)

E, logicamente, em virtude do exercício da sua autonomia contratual

 Limites ao exercício de funções
regulatórias por particulares
• CDC

• Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas

abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

• (...) VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo

com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas
não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade
credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial
(Conmetro);
Limites ao exercício de funções
regulatórias por particulares
Limites ao exercício de funções
regulatórias por particulares
 Limites ao exercício de funções
regulatórias por particulares

• A decisão da SENACON está correta?

• Pode haver delegação genérica de poder normativo a uma entidade

privada?

• Qual o fundamento de legitimidade dessa norma privada?

 Limites ao exercício de funções
regulatórias por particulares

Anthony Ogus
 Limites

E o poder de punir?
 Limites

Código de Autorregulamentação do CONAR

Artigo 50
Os infratores das normas estabelecidas neste Código e
seus anexos estarão sujeitos às seguintes penalidades:
a.advertência;
b.recomendação de alteração ou correção do Anúncio;
c.recomendação aos Veículos no sentido de que sustem a
divulgação do anúncio;
d.divulgação da posição do CONAR com relação ao
Anunciante, à Agência e ao Veículo, através de Veículos
de Comunicação, em face do não acatamento das medidas
e providências preconizadas.
 Limites

Fabio Medina Osório (Direito Administrativo Sancionador, 2006, p. 137):

“a transferência de poderes punitivos aos particulares pode constituir um fenômeno alheio aos
rígidos e tradicionais controles estatais, traduzindo rompimento de paradigmas de atuação
sancionatória do Estado, mas tal circunstância tampouco significaria golpe violento na tese da
unidade do poder público punitivo, visto que esta unidade poderia ser lida com referência a uma
normativa de índole superior e vinculante”
 Limites
Atos privados exercidos no âmbito da autorregulação, ainda que “regulada”, podem ostentar?

=> Presunção de legitimidade

=> Imperatividade / coercibilidade

=> Autoexecutoriedade
 Limites
Limites extraídos da discussão sobre exercício do poder de polícia por empresas estatais

ÞRiscos:
(i) conflito de interesses (acionistas privados minoritários e empresas que atuam em regime
de concorrência); e

Para alguns autores, a regulação pode ser realizada por empresas públicas que não
atuem em regime de concorrência e que sejam criadas tão-somente para a finalidade de
regular/exercer poder de polícia. Empresa pública ≈ autarquia (Carlos Ari Sundfeld e Vitor
Schirato)
 Quem pode regular?
Empresas estatais podem regular?

ÞRiscos: (ii) ausência de estabilidade dos empregados públicos e possibilidade de sucumbirem a

pressões políticas (ADIN 2310)
Quem pode regular?
Decisão do Ministro Marco Aurélio, “Os servidores das agências reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos
ao regime de cargo público, ou podem, como previsto na lei em exame, ser contratados para empregos públicos?
Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agências reguladoras, no que ligado à proteção do consumidor, sob os
mais diversos aspectos negativos - ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica, concorrência desleal e
aumento arbitrário dos lucros. Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se
presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas
também dos servidores - reguladores, analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos
em suporte à regulação - Anexo I da Lei nº 9.986/2000 - que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o
próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços. Prescindir, no caso, da
ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a
natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços
subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos,
entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia
fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem
receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição
Federal. Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público
relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades
exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências
reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos,
impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras
atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc.”
 Quem pode regular?
Empresas estatais podem regular?

ÞCaso BHTRANS

RE 633782 – repercussão geral envolvendo a Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte

S/A – BHTRANS - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais considera inconstitucional a
aplicação de multas por essa sociedade de economia mista.

(RE 633782, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-279 DIVULG 24-11-2020 PUBLIC 25-11-2020)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 532. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ADEQUADA E DE USURPAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AFASTADAS. PODER DE POLÍCIA. TEORIA DO CICLO DE POLÍCIA.
DELEGAÇÃO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ATUAÇÃO PRÓPRIA DO ESTADO.
CAPITAL MAJORITARIAMENTE PÚBLICO. REGIME NÃO CONCORRENCIAL. CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE
DE LEI FORMAL ESPECÍFICA PARA DELEGAÇÃO. CONTROLE DE ABUSOS E DESVIOS POR MEIO DO DEVIDO
PROCESSO. CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO IRREGULAR. INDELEGABILIDADE DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.
(...) 2. O poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais.
Em sentido estrito, poder de polícia caracteriza uma atividade administrativa, que consubstancia verdadeira
prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de delimitar a liberdade e a
propriedade.
3. A teoria do ciclo de polícia demonstra que o poder de polícia se desenvolve em quatro fases, cada uma
correspondendo a um modo de atuação estatal: (i) a ordem de polícia, (ii) o consentimento de polícia, (iii) a
fiscalização de polícia e (iv) a sanção de polícia.
4. A extensão de regras do regime de direito público a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração Pública indireta, desde que prestem serviços públicos de atuação própria do Estado e em regime
não concorrencial é admissível pela jurisprudência da Corte. (Precedentes: RE 225.011, Rel. Min. Marco Aurélio,
Red. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2000, DJ 19/12/2002; RE 393.032-
AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/12/2009; RE 852.527-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,
5. A constituição de uma pessoa jurídica integrante da Administração Pública indireta
sob o regime de direito privado não a impede de ocasionalmente ter o seu regime
aproximado daquele da Fazenda Pública, desde que não atue em regime concorrencial.
6. Consectariamente, a Constituição, ao autorizar a criação de empresas públicas e
sociedades de economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços
públicos de atuação típica do Estado e em regime não concorrencial, autoriza,
consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público
delegado. Deveras: a) A admissão de empregados públicos deve ser precedida de
concurso público, característica que não se coaduna com a despedida imotivada; b) o RE
589.998, esta Corte reconheceu que a ECT, que presta um serviço público em regime de
monopólio, deve motivar a dispensa de seus empregados, assegurando-se, assim, que os
princípios observados no momento da admissão sejam, também, respeitados por ocasião
do desligamento; c) Os empregados públicos se submetem, ainda, aos princípios
constitucionais de atuação da Administração Pública constantes do artigo 37 da Carta
Política. Assim, eventuais interferências indevidas em sua atuação podem ser objeto de
impugnação administrativa ou judicial; d) Ausente, portanto, qualquer
incompatibilidade entre o regime celetista existente nas estatais prestadoras de serviço
público em regime de monopólio e o exercício de atividade de polícia administrativa
pelos seus empregados.
7. As estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime não
concorrencial podem atuar na companhia do atributo da coercibilidade inerente ao exercício do
poder de polícia, mormente diante da atração do regime fazendário. 8. In casu, a Empresa de
Transporte e Trânsito de Belo Horizonte – BHTRANS pode ser delegatária do poder de polícia de
trânsito, inclusive quanto à aplicação de multas, porquanto se trata de estatal municipal de capital
majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e
em regime não concorrencial, consistente no policiamento do trânsito da cidade de Belo Horizonte.
(...)
13. Repercussão geral constitucional que assenta a seguinte tese objetiva: “É constitucional a
delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem
exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.”
 Regime de responsabilização civil (art. 37, § 6º da CF)

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Regime de responsabilização funcional

As Agências Reguladoras Independentes
A adoção do modelo das agências reguladoras independentes no Brasil:

• Necessidade de “vender” o país como um bom negócio – captação de

recursos privados, sobretudo os estrangeiros, para investimento no país.

• Blindagem institucional contra ingerências político-partidárias.

• Especialização técnica
• Autarquias (art. 5º, I, Decreto-lei 200/67): “serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades
típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada”.

• Em regime especial:
Autonomia reforçada (orgânica, funcional, financeira e patrimonial).
Concentração de funções públicas (administrativas, regulamentares e quase
jurisdicionais).

ÞBlindagem institucional – neutralidade, insulamento político e continuidade

ÞOnde esse modelo encontra-se previsto?
AUTONOMIA ORGÂNICA: autonomia frente ao Chefe do Poder Executivo.

=> Estabilidade dos dirigentes: mandato fixo e não coincidente e vedação da exoneração ad
nutum.
• Lei nº. 9.986/2000 (origem):

“Art. 9º O membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada somente perderá o mandato:

I - em caso de renúncia;
II - em caso de condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo
disciplinar;
III - por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8º-B desta Lei.

ÞBlindagem institucional – neutralidade, insulamento político e continuidade

AUTONOMIA ORGÂNICA:

• Posicionamento Eros Grau – vedação da exoneração é incompatível com o

regime presidencialista – art. 84, II (supervisão), e XXV (provisão dos cargos
públicos).

• Enunciado n. 25 da Súmula do STF (“A nomeação a termo não impede a livre

demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo de dirigente de
autarquia”).

• Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.949-0/RS.

A favor da inconstitucionalidade:

(i) violação ao art. 84, II, da CFRB/88 – compete ao Presidente a direção superior da
Administração Pública;

(ii) criação de uma espécie de cargo público não prevista na Constituição, que não é
nem efetivo, tampouco de livre exoneração;

(iii) violação ao princípio democrático.

A favor da constitucionalidade:

(i) o risco de o Presidente da República em exercício impor ao subsequente o prolongamento

da sua política se dá apenas no momento da criação da autarquia, uma vez que, após alguns
anos de criação, a agência contará com dirigentes nomeados por diversos Presidentes;

(ii) necessidade de conferir autonomia e estabilidade aos dirigentes das agências - a vedação
é uma garantia da independência, inclusive contra o Presidente que tiver feito a nomeação;

(iii) a vedação da exoneração ad nutum não impõe uma estabilidade temporária, mas uma
restrição legal à exoneração arbitrária, semelhante àquela conferida aos funcionários
públicos antes da aquisição da estabilidade.
Ação direta de inconstitucionalidade. Agência Estadual de Regulação dos Serviços
Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS). Necessidade de prévia aprovação
pela Assembleia Legislativa da indicação dos conselheiros. Constitucionalidade.
Demissão por atuação exclusiva do Poder Legislativo. Ofensa à separação dos poderes.
Vácuo normativo. Necessidade de fixação das hipóteses de perda de mandato. Ação
julgada parcialmente procedente. (...) 3. Ressalte-se, ademais, que conquanto seja
necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das
agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse Poder. Tal
fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à
regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político,
tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. 4. A natureza da investidura a
termo no cargo de dirigente de agência reguladora, bem como a incompatibilidade da
demissão ad nutum com esse regime, haja vista que o art. 7º da legislação gaúcha
prevê o mandato de quatro anos para o conselheiro da agência, exigem a fixação de
balizas precisas quanto às hipóteses de demissibilidade dos dirigentes dessas
entidades.
• A exoneração sem justa causa é uma opção legislativa?

• Lei 9.984/2000 – Agência Nacional de Águas (ANA):

Art. 10. A exoneração imotivada de dirigentes da ANA só poderá ocorrer nos quatro meses
iniciais dos respectivos mandatos.
§ 1º Após o prazo a que se refere o caput, os dirigentes da ANA somente perderão o
mandato em decorrência de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de
decisão definitiva em processo administrativo disciplinar.
Regime de pessoal

•Lei nº. 9.986/2000

•“Art. 1º As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das
Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação
trabalhista correlata, em regime de emprego público”.

•ADIN 2310
• “inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual
em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa
privada. (...) Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a
importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em
prol de uma atuação eqüidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de
serviços. (...) o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia
"desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-
administrativas inspiradas no interesse público...", sobressaindo a estabilidade para os
concursados. (...) Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e
garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a
serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços
subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes,
artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na
qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo,
por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e
isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da
Constituição Federal” (Voto Ministro Marco Aurélio).
AUTONOMIA FUNCIONAL
=> Vedação ao recurso hierárquico impróprio (ou não hierárquico)

Controle hierárquico Tutela

Inerente à organização administrativa Não se presume, depende de previsão

legal

É o controle exercido dentro de uma É o controle de uma pessoa jurídica por

pessoa jurídica outra
AUTONOMIA FUNCIONAL

Þ Argumentos contra o recurso hierárquico impróprio (ou não hierárquico):

• As agências são as últimas instâncias de julgamento das suas próprias decisões (previsão
legal).

• Controle hierárquico impróprio como um instrumento de TUTELA, que não se presume,

depende de previsão legal expressa - pas de tutelle sans texte.
Argumentos a favor: cabimento independentemente de previsão legal, com fundamento nos
arts. 84, II, e 87, parágrafo único, I, da CF.

CF, art. 84, II

“Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração
federal.
Art. 87, parágrafo único, I
“Par. Único – Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas
nesta Constituição e nas leis:
I – exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da
administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da República.”
Parecer 51/06 da AGU – recurso cabível nos casos de extrapolação de competências ou violação de
políticas públicas.

“I- O Presidente da República, por motivo de relevante interesse público, pode avocar e decidir
qualquer assunto na esfera da Administração Federal.
II – Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela
apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às
suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais
definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor
regulado pela Administração direta.
III – Excepcionalmente, por ausente o instrumento de revisão administrativa ministerial, não pode
ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as
decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas
competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas
definidas para o setor.
IV – No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área
de competência finalística (...)”.
• Incluir discussão do PL
Autonomia Financeira:

 Taxas regulatórias
“as taxas de polícia cabem para cobrir os custos administrativos com o exercício do poder
de polícia diretamente referido a certas pessoas que o provocam, ou o exigem, em razão
de sua atividade. (...). Com base na lei, a administração pública licencia, permite,
autoriza, fiscaliza e controla as atividades privadas. Os custos desse controle e
fiscalização são remunerados pelos interessados cujas atividades o exigem, mediante
taxas, chamadas de ‘polícia’" (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. Ed.
Malheiros, 5ª ed., São Paulo, 1995, pp. 138/9).

 Elaboração de seus próprios orçamentos

OCDE: “as agências reguladoras precisam de um orçamento claramente definido para dar
suporte à estabilidade e autonomia regulatórias, e que, idealmente, esteja segregado do
resto do orçamento do governo para que não haja capacidade ou incentivo do governo
para usá-lo para outros fins, ou de segurá-lo”.
Limitações à autonomia financeira: (Acórdão 2261-35/11 TCU):

• As agências submetem-se às normas gerais do processo orçamentário;

• São unidades orçamentárias vinculadas aos Ministérios;

• Embora tenham liberdade para definir programas e ações, a sua proposta

orçamentária deve observar os limites impostos pela Secretaria de Orçamento
Federal, para o cumprimento da meta de superávit primário prevista pela LDO –
contingenciamento e desvinculação de receitas (art. 8º da Lei 101/2001);

• Algumas agências não são autossuficientes;

• Liberação intempestiva de recursos.

Lei nº. 13.848/2019 – Nova Lei das Agências Reguladoras

Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de
subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela
investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais
disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação.
(...) § 2º A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências:
I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia:
a) autorização para a realização de concursos públicos;
b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade
orçamentária;
c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem como
alterações nos planos de carreira de seus servidores;
II - conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e internacionais e autorizar afastamentos do
País a servidores da agência;
III - celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor relativos a atividades de custeio,
independentemente do valor.
• Poder normativo e a tensão com o princípio da legalidade:

CRFB 1988:

“Art. 5º (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”.

• Legalidade X criação de direitos e obrigações por agências reguladoras.

ADCT

Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito
este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do
Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no
que tange a:
I - ação normativa;
• Princípio da legalidade – quatro concepções:

1) legalidade como uma relação de não-contrariedade com a lei;

2) a Administração pode fazer o que uma norma superior, legal ou constitucional, autorize-a a fazer,
ainda que não entre nos detalhes do conteúdo dos atos a serem emitidos – basta a atribuição de
competência – admite gradações;
• => deslegalização

3) a norma legal deve habilitar e predeterminar o conteúdo dos atos a serem praticados. A
Administração não pode criar direitos e obrigações;

4) a norma legal deve esgotar o conteúdo dos atos a serem praticados – todas as competências da
Administração seriam vinculadas.

 Densidade mínima das leis habilitadoras e o Estado Democrático de Direito => necessidade de
estabelecimento de parâmetros para o controle.
=> Princípios inteligíveis
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTADOR-
REVENDEDOR-RETALHISTA (TRR). PORTARIA ANP 201/99. PROIBIÇÃO DO TRANSPORTE E
REVENDA DE GLP, GASOLINA E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. EXERCÍCIO DO PODER
NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE.
1. Ação objetivando a declaração de ilegalidade da Portaria ANP 201/99, que proíbe o
Transportador-Revendedor-Retalhista - TRR - de transportar e revender gás liquefeito de
petróleo - GLP-, gasolina e álcool combustível.
2. A Lei 9.478/97 instituiu a Agência Nacional do Petróleo - ANP -, incumbindo-a de
promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas
integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis (art. 8º).
(...) 5. "Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de função
administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade. Não
há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências.
Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto,
transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades
especiais." (...) (REsp 1101040/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, 1ª T., j. em
16/06/2009, DJe 05/08/2009)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A
CONSTITUIÇÃO. ART. 7º, III E XV, IN FINE, DA LEI Nº 9.782/1999. RESOLUÇÃO DA DIRETORIA
COLEGIADA (RDC) DA ANVISA Nº 14/2002. PROIBIÇÃO DA IMPORTAÇÃO E DA COMERCIALIZAÇÃO
DE PRODUTOS FUMÍGENOS DERIVADOS DO TABACO CONTENDO ADITIVOS. AGÊNCIA NACIONAL
DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. REGULAÇÃO SETORIAL. FUNÇÃO NORMATIVA DAS AGÊNCIA
REGULADORAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS DA LIBERDADE DE
INICIATIVA E DO DIREITO À SAÚDE. PRODUTOS QUE ENVOLVEM RISCO À SAÚDE. COMPETÊNCIA
ESPECÍFICA E QUALIFICADA DA ANVISA. ART. 8º, § 1º, X, DA Lei nº 9.782/1999. JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL. DEFERÊNCIA ADMINISTRATIVA. RAZOABILIDADE. CONVENÇÃO-QUADRO SOBRE
CONTROLE DO USO DO TABACO – CQCT. IMPROCEDÊNCIA. (...) 2. A função normativa das agências
reguladoras não se confunde com a a função regulamentadora da Administração (art. 84, IV, da
Lei Maior), tampouco com a figura do regulamento autônomo (arts. 84, VI, 103-B, § 4º, I, e 237
da CF). 3. A competência para editar atos normativos visando à organização e à fiscalização das
atividades reguladas insere-se no poder geral de polícia da Administração sanitária. Qualifica-se,
a competência normativa da ANVISA, pela edição, no exercício da regulação setorial sanitária, de
atos: (i) gerais e abstratos, (ii) de caráter técnico, (iii) necessários à implementação da política
nacional de vigilância sanitária e (iv) subordinados à observância dos parâmetros fixados na
ordem constitucional e na legislação setorial. (...)
8. O art. 8º, caput e § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999 submete os produtos fumígenos, derivados ou não do tabaco,
a regime diferenciado específico de regulamentação, controle e fiscalização pela ANVISA, por se tratar de
produtos que envolvem risco à saúde pública. A competência específica da ANVISA para regulamentar os
produtos que envolvam risco à saúde (art. 8º, § 1º, X, da Lei nº 9.782/1999) necessariamente inclui a
competência para definir, por meio de critérios técnicos e de segurança, os ingredientes que
podem e não podem ser usados na fabricação de tais produtos. Daí o suporte legal à RDC nº 14/2012, no que
proíbe a adição, nos produtos fumígenos derivados do tabaco, de compostos ou substâncias destinados a
aumentar a sua atratividade. De matiz eminentemente técnica, a disciplina da forma de apresentação
(composição, características etc.) de produto destinado ao consumo, não traduz restrição sobre a sua natureza.
9. Definidos na legislação de regência as políticas a serem perseguidas, os objetivos a serem implementados
e os objetos de tutela, ainda que ausente pronunciamento direto, preciso e não ambíguo do legislador sobre
as medidas específicas a adotar, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese
conferida por uma Agência ao seu próprio estatuto legal, simplesmente substituí-la pela sua própria
interpretação da lei. Deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente
administrativo acerca do diploma definidor das suas próprias competências e atribuições, desde que a solução
a que chegou a agência seja devidamente fundamentada e tenha lastro em uma interpretação da lei razoável e
compatível com a Constituição. (...).
(ADI 4874, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)
• Consulta Pública nº. 96/2008 (propaganda medicamentos ANVISA)

“A intervenção do órgão administrativo é de ser vinculada à lei e, levando-se

em conta a doutrina do conteúdo essencial, o ato regulatório há de buscar
naquela espécie normativa as pautas e os limites de sua intervenção. c)
Exige-se do legislador a tomada das decisões essenciais em áreas
normativas fundamentais (...), sem o que não poderá ter trânsito o poder
regulatório. (...) Ao poder de polícia não se pode aditar a prevenção contra o
modo de organização econômica do setor”. (Nota N.1-ORJ/GAB/AGU-2009
da AGU)
•Lei nº. 9.478/1997 (Lei do Petróleo)

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão
precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da
República.

• Decisão nº. 663/2002 do TCU:

“é dizer, a Lei nº 9.478/97 não trouxe qualquer dispositivo que dissesse como seriam as licitações
processadas pela Petrobras. Nem ao menos os princípios básicos que deveriam reger os processos
licitatórios da estatal constaram da lei. Assim, o Decreto nº 2.745/98 inovou no mundo jurídico, ao
trazer comandos e princípios que deveriam constar de lei. Pode-se dizer, então, que o Decreto não
regulamentou dispositivos: os criou.”
• CASO CONCRETO: O PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

• Havendo dúvida razoável de que determinado produto ou atividade possa causar

danos ao meio-ambiente ou à saúde, o Estado deve atuar para disciplinar esses
riscos

• In dubio pro ambiente ou pro saúde.

• Carta Mundial da Natureza - ONU (1982): “De modo a proteger o meio

ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos
Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos
sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser
utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis
para prevenir a degradação ambiental”.
• Qual grau de risco é aceitável?

• Deve-se buscar o risco zero?

• QUEM DEVE DECIDIR ISSO?

• “Comunicação da Comissão Europeia sobre o Princípio da Precaução”:

• “Determinar qual é o nível de risco ‘aceitável’ para a sociedade é eminentemente uma

responsabilidade política”;

• Gestão do risco X avaliação do risco

• Ex: transgênicos / cigarros eletrônicos

• Reserva da Administração

• Canotilho: esta reserva corresponde a “um núcleo funcional de administração

‘resistente’ à lei, ou seja, um domínio reservado à administração contra as
ingerências do parlamento”.

• Arícia Fernandes Correia: a reserva de administração constitui “um espaço

autônomo – e, por isso, insubordinado e auto-responsável – de exercício da
função administrativa, normativa e concretizadora da tutela dos direitos, infenso
à sub-rogação legislativa e jurisdicional, à vista do princípio da separação de
poderes”
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - DECISÃO QUE SE AJUSTA À
JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CONSEQÜENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A
IMPUGNA - SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. -
O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à
exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de
revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. Precedentes. Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob
pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que
tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais. Essa prática
legislativa, quando efetivada, subverte a função primária da lei, transgride o princípio da divisão funcional do poder, representa
comportamento heterodoxo da instituição parlamentar e importa em atuação “ultra vires” do Poder Legislativo, que não pode, em
sua atuação político-jurídica, exorbitar dos limites que definem o exercício de suas prerrogativas institucionais. (RE 427574 ED,
Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012
PUBLIC 13-02-2012 RT v. 101, n. 922, 2012, p. 736-741)

[O cerne da questão gira em torno da possibilidade da Câmara Municipal de Belo Horizonte ter atribuição ou não de declaração de
utilidade pública. O acórdão concluiu que embora o ato de declaração de utilidade pública é tido como ato administrativo de
discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa de lei regulamentadora, na falta de norma constitucional, pode ser
tanto do Prefeito como dos vereadores, não havendo inconstitucionalidade na Lei 8.107/2002.]
• Racionalidade e análise de impactos regulatórios

• Falhas da regulação – efeitos anticompetitivos, meios inadequados para a solução dos

problemas, desincentivos a investimentos, aumento dos preços dos produtos
(transferência dos custos aos consumidores).

• Visão de túnel - exacerbação do enfoque técnico.

• Captura das decisões das agências (empresários, governo e pela própria agência).

• Ausência de coordenação entre as várias agências.

• Assimetria de informações.
•Exemplos de falhas da regulação

 Caso kits médicos e extintor de incêndio ABC - DENATRAN

 Caso botijões – ADI 855

 Lei estadual 5.862/2011 – preços de estacionamento – veda a cobrança mínima de horas

 Obrigações de cumprimento de percentual de conteúdo local – ANP e ANCINE

A análise de impactos regulatórios - AIR

Principais objetivos:

Delimitação dos objetivos e meios pretendidos com a medida regulatória;

Identificação dos prováveis impactos;
Análise dos custos e benefícios da medida;
Monitoramento dos seus efeitos.

ÞAnálise da proporcionalidade e eficiência da medida regulatória.

ÞBusca superar as limitações cognitivas dos indivíduos e autoridades públicas.

CHECKLIST DA OCDE

• Perguntas que os agentes reguladores devem responder antes de editar

uma medida regulatória:

• O problema foi corretamente definido?

• A intervenção estatal é justificável, considerando os seus prováveis

custos e benefícios e as alternativas existentes?

• A regulação é a melhor forma de lidar com o problema?

CHECKLIST DA OCDE

• Existe base legal para a medida regulatória pretendida?

• Qual nível de governo é mais apropriado para a tomada de decisão?

• Os benefícios da regulação justificam o seu custo?

• A distribuição dos custos e benefícios da medida pela sociedade é

transparente?
CHECKLIST DA OCDE

• A medida regulatória é clara, consistente, compreensível e

acessível aos afetados?

• As partes interessadas tiveram a oportunidade de

apresentar manifestações?

• Como a observância das medidas regulatórias pelos agentes

regulados será obtida? Incentivos, fiscalização, etc.?
Nova Lei das Agências Reguladoras

Art. 4º A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao
atendimento do interesse público.

Art. 5º A agência reguladora deverá indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas
decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos.

Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos,
consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da
realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis
efeitos do ato normativo.
§ 1º Regulamento disporá sobre o conteúdo e a metodologia da AIR, sobre os quesitos mínimos a serem
objeto de exame, bem como sobre os casos em que será obrigatória sua realização e aqueles em que poderá
ser dispensada.
§ 2º O regimento interno de cada agência disporá sobre a operacionalização da AIR em seu âmbito.
(...) § 5º Nos casos em que não for realizada a AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou
documento equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão.
Art. 9º Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as
minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos
serviços prestados.
§ 1º A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por
meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao
setor de atuação da agência reguladora.
§ 2º Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo ou tratado internacional, o período de consulta
pública terá início após a publicação do respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da União e no sítio da agência
na internet, e terá duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância,
devidamente motivado.
§ 3º A agência reguladora deverá disponibilizar, na sede e no respectivo sítio na internet, quando do início da consulta pública, o
relatório de AIR, os estudos, os dados e o material técnico usados como fundamento para as propostas submetidas a consulta
pública, ressalvados aqueles de caráter sigiloso.
§ 4º As críticas e as sugestões encaminhadas pelos interessados deverão ser disponibilizadas na sede da agência e no respectivo
sítio na internet em até 10 (dez) dias úteis após o término do prazo da consulta pública.
§ 5º O posicionamento da agência reguladora sobre as críticas ou as contribuições apresentadas no processo de consulta pública
deverá ser disponibilizado na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 30 (trinta) dias úteis após a reunião do
conselho diretor ou da diretoria colegiada para deliberação final sobre a matéria.
§ 6º A agência reguladora deverá estabelecer, em regimento interno, os procedimentos a serem observados nas consultas públicas.
§ 7º Compete ao órgão responsável no Ministério da Economia opinar, quando considerar pertinente, sobre os impactos
regulatórios de minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou
usuários dos serviços prestados submetidas a consulta pública pela agência reguladora.
• Obrigada!

ESPECIALIZAÇÃO:
GESTÃO PÚBLICA